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§ Il Franchising a confronto con i principali contratti di distribuzione

Il Franchising costituisce un contratto atipico, che non trova alcun esatto corrispondentenei diversi tipi di contratto previsti dal nostro Codice Civile. Fondamentalmente si componedi una pluralità di prestazioni che, se considerate singolarmente, risultano peculiari di altreforme di rapporto, quali ad esempio il rapporto di licenza (di brevetto, di marchio, diknow-how) e di concessione di vendita - anch'essi atipici ma consolidati nella prassi deirapporti verticali - il rapporto di affitto o locazione (di immobili), di comodato (diattrezzature, arredi, impianti mobili), ecc. La figura del Franchising costituisce così, nelsuo insieme, un'ipotesi di contratto misto o complesso.La mancanza di una definita tipologia contrattuale, la grande eterogeneità di forme sottocui il Franchising si può presentare e certe similitudini con altre formule, rendonocomplesso distinguere il franchising da altri tipi di collaborazione tra imprese con i qualipresenta comunque sostanziali differenze.Per una corretta comprensione del fenomeno, può essere utile procedere ad un'analisicomparata con ulteriori tipologie contrattuali molto diffuse, che metta in evidenza leaffinità esistenti e le caratteristiche peculiari.

a) La concessione di venditaIl contratto di Franchising riprende i tre elementi principali del contratto di concessione divendita, che sono:- un contratto di fornitura;- una licenza di marchio;- un territorio protetto da esclusiva.La formula del franchising è tuttavia molto più complessa e presenta alcune caratteristicheche lo contraddistinguono, non tanto sul piano giuridico, quanto nella natura degli obiettiviperseguiti, nei rapporti tra le parti e per la presenza di alcuni vincoli specifici.In particolare Franchising e concessione di vendita si differenziano per:- L'oggetto contrattuale: il contratto di concessione infatti, ha per oggettoesclusivamente la fornitura di prodotti industriali - o comunque di beni materiali - mentrenon è realizzabile per beni immateriali, non essendo possibile ricevere in fornitura erivendere un servizio; il Franchising, al contrario, trova ampia ed efficace applicazione inquesto settore in quanto l'azienda Franchisee è in grado di riprodurre secondo modalitàottimali, seguendo uno schema operativo sperimentato, il servizio oggetto del contratto edi collocarlo sul mercato, facilitata anche dal prestigio del marchio del Franchisor. Così,mentre il Franchising può essere effettuato in tutti i settori economici (produzione,distribuzione, servizi), il contratto di concessione si applica solo alla distribuzione diprodotti;- L'uniformità di immagine della rete e il trasferimento di un know-howspecifico: il Franchising porta alla creazione di una pluralità di rapporti negoziali bilaterali(Franchisor-Franchisee) standardizzati, che consentono di creare una rete distributiva concaratteristiche e modalità di gestione comuni. Nel Franchising c'è un trasferimento diknow-how commerciale che spesso manca nella concessione, ed il Franchisee èstrettamente vincolato alle prescrizioni contenute nel manuale operativo, in modo dauniformarsi completamente agli standard definiti dal Franchisor. Il concessionario invece,almeno formalmente, non è tenuto ad osservare un particolare "modus operandi" delconcedente e a conformarsi all'immagine di quest'ultimo; i vincoli di condotta sono piùattenuati e per lo più, volti a consentire al mandante un minimo di controllo sull'attività delconcessionario stesso;

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- Il controllo esercitato dal concedente: nella concessione di vendita manca uncontrollo vero e proprio, nella gestione, da parte del concedente nei confronti delconcessionario, controllo che invece è elemento contrattuale preciso e onnipresente nelcontratto di Franchising al fine di verificare non solo l'osservanza di tutti gli accordi, maessenzialmente la realizzazione della gestione sulla base delle tecniche, conoscenze ecriteri comunicati dall'azienda madre;- La licenza dei segni distintivi e, in particolare, dell'insegna: il marchio, nelFranchising, assume rilevanza centrale in quanto costituisce uno strumento diidentificazione di tutti i punti vendita della rete, mentre nella concessione di vendita l'usodi segni distintivi della casa è un elemento eventuale ed accessorio del contratto, tantoche viene a mancare l'obbligo di esporre le insegne e gli altri segni distintivi delconcedente. Il concessionario quindi può utilizzare una propria insegna, eventualmenteaffiancata dal marchio del concedente, che può risultare anche preminente rispetto aquest'ultimo;- L'erogazione di un servizio di formazione e di assistenza: mentre il contratto diFranchising prevede espressamente la prestazione permanente, da parte dell'affiliante neiconfronti dell’affiliato, di un'assistenza in campo commerciale e tecnico per tutta la duratadell'accordo, nella concessione di vendita manca la cessione di un pacchetto completo diservizi;- Gli aspetti economico-finanziari del rapporto negoziale che viene posto inessere: mentre il contratto di Franchising richiede solitamente, anche se nonnecessariamente, il pagamento di Royalties iniziali e/o periodiche a favore del Franchisor,nella concessione commerciale, a parte eventuali pagamenti per materiali pubblicitari esimili, normalmente non è previsto per il concedente alcun compenso addizionale rispettoal prezzo di quanto fornito.

b) I contratti di licenzaL'analogia più stretta tra Franchising e contratto di licenza è costituita dalla facoltàdell’affiliato di utilizzare beni materiali ed immateriali forniti dal Principal (licenza dibrevetti, know-how, marchio, ecc.) e dall'obbligo – in entrambe le tipologie contrattuali -di versare sia una somma iniziale per la concessione della licenza, sia delle Royalties sulleunità prodotte e/o vendute.Le differenze invece, sono le seguenti:- innanzitutto nel Franchising si tratta non solo di produrre ma anche di vendere i beniprodotti od acquistati dal Franchisor o di fornire servizi con le caratteristiche definite dalFranchisor;- in secondo luogo, la licenza è spesso funzionale ai contratti di sub-fornitura, ossia alla lavorazione per conto terzi, mentre tale finalità è estranea al Franchising;- il contratto di licenza è fondamentalmente (anche se non esclusivamente) utilizzato pertrasferire un brevetto o un know-how da uno Stato a un altro, mentre il Franchising si èaffermato soprattutto come tecnica di distribuzione all'interno di uno Stato;- la licenza di segni distintivi e/o di brevetti, pur essendone un elemento essenziale (a talpunto che il franchisee ha l'obbligo contrattuale di usare il marchio del franchisor), di persé non sarebbe mai in grado di dar luogo ad un Franchising vero e proprio;- ciò che qualifica ulteriormente il Franchising è l'obbligo per il Franchisee di conformarsiad uno standard di condotta prefissato, nel rispetto dell'uniformità di immagine della rete;

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- infine, il licenziatario non entra a far parte della catena del licenziante, ma si limita adapporre il marchio altrui sui beni da lui prodotti. Si configura cioè come un produttore perconto del licenziante stesso.

c) Il contratto di mandatoAi sensi dell'articolo 1703 e segg. del c.c. il contratto di mandato è un "contratto con ilquale una parte si obbliga a compiere uno o più atti giuridici per conto dell'altra". IlFranchisee, quindi, non può essere assimilato neppure alla figura del mandatario, sia che aquesti sia stato conferito il potere di agire in nome del mandante (mandato conrappresentanza art. 1704 c.c.) sia che agisca per suo conto (mandato senzarappresentanza), in quanto il Franchisee, in qualità di imprenditore autonomo eindipendente, opera sempre a suo nome e per suo conto. Le differenze tra le duetipologie contrattuali sono anche di carattere economico-finanziario: la remunerazione delFranchisee è il profitto conseguito, quella del mandatario è una commissione concessa dalmandante sugli affari conclusi.

d) Il contratto di agenzia e di rappresentanzaL'agente commerciale è un mandatario che, a titolo di professione abituale, ha l'incarico dipromuovere gli affari (acquisti, vendite, locazioni, prestazioni di servizi, ecc.) in nome eper conto di produttori, industriali o commerciali.Nel caso in cui gli venga conferito anche l'incarico di concluderli, assume la veste di agentecon rappresentanza o rappresentante di commercio, il quale agisce sempre in nomedell'azienda rappresentata ma, a differenza dell'agente di commercio, per proprio conto.Si tratta di una professione per certi versi analoga a quella del Franchisee perché sonoentrambi commercianti indipendenti. Gli aspetti fondamentali che consentono didistinguere il contratto di agenzia e di rappresentanza da quello di Franchising sonosostanzialmente due:- nella formula di Franchising l'affiliato compie l'atto di acquisto e di rivendita sempre innome proprio e sempre per proprio conto, come un qualsiasi rivenditore o concessionario,indifferentemente se acquista la merce dall'affiliante o da terzi;- il compenso percepito sia dall'agente che dal rappresentante di commercio assume laforma di provvigione sugli affari andati a buon fine. Questa norma di legge contrasta contutta la dinamica del Franchising dove l'affiliato, nel rivendere la merce, realizza il suoguadagno nella maggiorazione del prezzo di vendita nei confronti del prezzo di acquisto.