Il diritto Ius, droit, derecho, direito, dret, Recht Law – right Torah, Sharia, Dharma.

Il diritto Ius, droit, derecho, direito, dret, Recht

Law – right

Torah, Sharia, Dharma

L’antichità classica. Polis, filosofia, politica, nomos

• Themis

• Dike hybris

• Dikaion

• Nomos

I presocratici: physis e archéciò che è = ciò che deve essere

• Anassimandro (610-545 a.C.)Anassimandro … Principio… ha detto delle cose che sono l’indefinito (apeiron)… ed i fattori da cui è

la nascita per le cose che sono, sono anche quelli in cui si risolve la loro estinzione, secondo il dovuto, perché pagano l’una all’altra, esse, giusta pena ed ammenda (dike) della loro ingiustizia (adikia) secondo la disposizione del tempo. [12 B 1]

• Eraclito (540-480) Il sole infatti non travalicherà le sue misure; sennò, le erinni aiutanti di giustizia sapranno ritrovarlo [22

B 94].traggono alimento tutte le leggi umane, dall’unica, divina; ché predomina essa tanto quanto vuole e

basta per tutte e tutto, e ne resta ancora [22 B 114];

• Parmenide (515-dopo il 450) “Giustizia molto punitiva” (Dike polypoinos) tiene le chiavi della porta di sentieri della Notte e del

Giorno [28 B 1, v. 14]. Dike domina l’essere, impedendo che le cose siano diverse da quelle che sono [28 B 8, vv. 13-14], controlla che la realtà sia sempre uguale a se stessa.

• Empedocle (495-435) pantom nomimon [31 B 135].

Il V secolo

• Sofocle, Antigone [vv. 450-57],

[…] certo non è stato Zeus ad emanare questo editto; e la Giustizia, che dimora con gli dèi sotterranei, non ha stabilito per gli uomini leggi simili. Ed io non ritenevo che i tuoi bandi avessero tanta forza che un mortale potesse soverchiare le leggi non scritte [ágrapta nomina] degli dèi.

Atene nel V secolo

• Democrazia

• Demos Kratos

• Ecclesia

• Boulé

• Agorà Oikos

I sofisti:

physei dikaion – nomoi dikaion • Calliclela natura dimostra che è giusto che il migliore prevalga sul peggiore e il più capace sul

meno capace […] il criterio della giustizia è questo, il dominio e la supremazia del più forte sul più debole” [in Platone, Gorgia, 483 b-484 a])

• Ippia gli uomini sono ‘consanguinei, parenti e cittadini’ per natura, ma “la legge, tiranna degli

uomini, alla natura fa molte volte violenza” [Platone, Protagora, 337b].

• Alcidamante “Dio ha dato a tutti la libertà; nessuno la natura ha fatto schiavo” [Aristotele, Retorica,

1373b scolio]. • Antifonte“Per natura in tutto tutti egualmente siamo fatti […] le cose appartenenti all’ambito della

natura sono necessarie in tutti gli uomini e procurate per mezzo delle stesse facoltà per tutti; ed in queste cose nessuno di noi viene distinto né come barbaro né come greco” [87 B 44A]

“La maggior parte di ciò che è giusto secondo la legge si trova ad essere ostile alla natura” [87 B 44 B].

I sofisti:Protagora

• Di tutte le cose misura è l’uomo: di quelle che sono per ciò che sono, di quelle che non sono, per ciò che non sono [80 B 1]

• ciò che ad ogni polis sembra giusto e bello, tale questo è per essa fin tanto che essa lo stimi [in Platone, Teeteto, 167c]

Platone (428-7– 348-7)

• “vidi dunque che mai sarebbero cessate le sciagure delle generazioni umane, se prima al potere politico non fossero pervenuti uomini veramente e schiettamente filosofi, o i capi politici delle città non fossero divenuti, per qualche sorte divina, veri filosofi” [Platone, Lettera VII, 324c-325b].

Politeia (La Repubblica)• Trasimaco:

“in ciascuna polis è il governo che detiene la forza […]. Ma ciascun governo legifera per il proprio utile, la democrazia con leggi democratiche, la tirannide con leggi tiranniche, e gli altri governi allo stesso modo. E una volta che hanno fatto le leggi, eccoli proclamare che il giusto per i sudditi si identifica con ciò che è invece il loro proprio utile; e chi sene allontana, lo puniscono come trasgressore sia della legge che della giustizia. In ciò dunque consiste […] quello che, identico in tutte le polis, definisco giusto: l’utile del potere costituito. Ma, se non erro, questo potere detiene la forza: così ne viene, per chi sappia bene ragionare, che in ogni caso il giusto è sempre l’identica cosa, l’utile del più forte” [338e-339 a].

Politeia: La polis ideale

Funzioni Principi

Dell’anima

Virtù Classi

Produzione Appetitivo sophrosyne Produttori

Difesa Impulsivo andreia Guardiani

Governo Razionale sophia Filosofi

Aristotele (384-322)

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La giustizia (Etica Nicomachea, V)

politikon dikaion = physei dikaion + nomoi dikaion Giustizia commutativa (sinallagmatica)Giustizia distributiva

Zoon politikon

Parti dell’anima

Virtù Scienze

Vegetativa

Concupiscibile/

appetitiva

Etiche Poiesis

Razionale Discorsiva Phronesis Praxis

Scientifica Contemplazione

Theoria

• L'incertezza sorge poi dal fatto che il conveniente è pur giusto, ma non secondo la legge, bensì è come un correttivo del giusto legale. La causa è che ogni legge è universale, mentre non è possibile in universale prescrivere rettamente intorno ad alcune cose particolari [...]. Quando la legge parli in generale, ma in concreto avvenga qualcosa che non rientri nell'universale, allora è cosa retta il correggere la lacuna là dove il legislatore ha omesso ed errato, parlando in generale [...]. E questa è appunto la natura del conveniente, di correggere la legge là dove essa è insufficiente a causa del suo esprimersi in universale. E la causa anche del non esser ogni cosa inclusa nella legge è il fatto che intorno ad alcuni particolari è impossibile porre una legge fissa, per cui v'è bisogno della decisione d'assemblea. Infatti di ciò che è indeterminato, anche la norma deve essere indeterminata, come è il regolo di piombo che si usa nell'edilizia di Lesbo: esso infatti si piega alla forma della pietra e non rimane rigido, e altrettanto è del decreto rispetto ai fatti [Etica nicomachea, 1137 b11-32].

Politica

L’ Oikos

E’ necessario in primo luogo che si uniscano gli esseri che non sono in grado di esistere separati l’uno dall’altro, per es. la femmina e il maschio in vista della riproduzione [...] e chi per natura comanda e chi è comandato al fine della conservazione. In realtà, l’essere che può prevedere con l’intelligenza è capo per natura, è padrone per natura, mentre quello che può col corpo faticare, è soggetto e quindi per natura schiavo: perciò padrone e schiavo hanno gli stessi interessi. Per natura, dunque, femmina e schiavo sono distinti (infatti la natura nulla produce con economia, come i fabbri il coltello delfico, ma una sola cosa per un solo fine, perché in tal modo ogni strumento sarà davvero un prodotto perfetto, qualora non serva a molti usi, ma a uno solo) [Politica 1252 a-b].

Politica

• Degli strumenti alcuni sono animati, altri inanimati (ad es. per il capitano della nave il timone è inanimato, l’ufficiale di prua è animato; in effetti nelle arti il subordinato è una specie di strumento): così pure ogni oggetto di proprietà è strumento per la vita e la proprietà è un insieme di strumenti: anche lo schiavo è un oggetto di proprietà animato e ogni servitore è come uno strumento che ha precedenza sugli altri strumenti. Se ogni strumento riuscisse a compiere la sua funzione o dietro un comando o prevedendolo in anticipo come dicono che fanno le statue di Dedalo e i tripodi di Efesto i quali, a sentire il poeta, “entran di proprio impulso nel consesso divino”, così, anche le spole tessessero da sé e i plettri toccassero la cetra, i capi artigiani non avrebbero davvero bisogno di subordinati, né i padroni di schiavi [Politica, 1253b].

Politica

• un essere che per natura non appartiene a se stesso ma a un altro, pur essendo uomo, questo è per natura schiavo: e appartiene a un altro chi, pur essendo uomo, è oggetto di proprietà […]. Comandare e essere comandato non sono solo tra le cose necessarie, ma anzi tra le giovevoli e certi esseri, subito dalla nascita, sono distinti, parte a essere comandati, parte a comandare. [...] il vivente [...] è composto di anima e di corpo, e di questi la prima per natura comanda, l’altro è comandato. [...] Quindi quelli che differiscono tra loro quanto l’anima dal corpo o l’uomo dalla bestia, (e si trovano in tale condizione coloro la cui attività si riduce all’impiego delle forze fisiche ed è questo il meglio che se ne può trarre) costoro sono per natura schiavi, e il meglio per essi è star soggetti a questa forma di autorità. [...] Dunque, è evidente che taluni sono per natura liberi, altri schiavi, e che per costoro è giusto essere schiavi. [Politica, 1254a-1255a]

Politica

Chi governa Lo fa per il bene comune

Lo fa per il proprio interesse

Uno Regno Tirannide

Pochi Aristocrazia Oligarchia

Molti Politia Democrazia

Gli stoici

“vivere secondo natura” = secondo il logos = secondo il nomos.

• Crisippo (281-208 a.C.)“la legge è regina delle azioni degli dei e degli

uomini; occorre che essa presieda al bene e al male e governi e guidi, e così sia regola del giusto e dell’ingiusto, e agli esseri per natura sociali comandi ciò che deve esser fatto e vieti ciò che non deve” [Arnim, Stoicorum veterorum fragmenta, III.314]

Epicuro (341-271)

• la giustizia non è qualcosa di esistente per sé, ma solo nei rapporti reciproci; e sempre là dove si faccia un patto allo scopo di non recare o ricevere danno. (Epicuro Massime capitali XXXIII)

• per tutti quegli esseri che non poterono fare patti allo scopo di non recarsi né ricevere danno non ha luogo né giusto né ingiusto; e così fra i popoli che non poterono o non vollero fare patti allo scopo di non recare né subire danno (ivi, XXXII).

• il giusto per natura è l’espressione dell’utilità mirante a che non sia recato né ricevuto danno (ivi, XXXI).

M. T. Cicerone (106-43 a. C.)

Vi è una legge vera, ragione retta conforme alla natura, presente in tutti, invariabile, eterna, tale da richiamare con i suoi comandi al dovere, e da distogliere con i suoi divieti dall’agir male […]. A questa legge non è possibile che si tolga valore né è lecito che in qualcosa si deroghi, né essa può essere abrogata, da questa legge non possiamo essere sciolti ad opera del senato o del popolo […]. Essa non è diversa a Roma o ad Atene, non è diversa ora o in futuro; tutti i popoli invece, in ogni tempo, saranno retti da quest’unica legge eterna ed immutabile; ed unico comune maestro, per così dire, e sovrano di tutti sarà Dio; di questa legge egli solo è l’autore, l’interprete, il legislatore; e chi non gli obbedirà rinnegherà sé stesso e, rifiutando la sua natura di uomo, per ciò medesimo incorrerà nelle massime pene, anche se potrà essere sfuggito ad altre punizioni [De re publica, III, 22, 33].

Il Cristianesimo

• è una religione rivelata, basata su un ‘messaggio’ (Eu-vanghelion, ‘buona novella’) raccolto in testi sacri (la Bibbia, il ‘libro’ per eccellenza)

• è una religione dell’amore, tendenzialmente anti-legalistica, se non anti-giuridica o anti-politica; considera ogni autorità ed ogni potere, in ultima istanza, derivanti da Dio: è una religione universale e nel corso dei secoli si organizza in una struttura gerarchica

• propone un messaggio nonviolento e pacifista.

Fede e ragione

• I primi Padri della Chiesa

• Agostino vs Pelagio (IV-V sec.)

• Pier Damiani vs Anselmo d’Aosta (XI sec.)

• Ruggero Bacone vs Sigieri di Brabante (XIII sec.)

Legge divina e legge umana

• Agostino: "la giustizia si dice di Dio non perché per essa Dio è giusto, bensì perché all'uomo essa viene da Dio" [Contra duas epistolas Pelagianorum, III.7,20]

• Ockham: “ogni diritto, in quanto viene da Dio, creatore della natura, può essere chiamato diritto divino” “tutto il diritto naturale è contenuto esplicitamente o implicitamente nelle Sacre Scritture” [Dialogus, III.II.1.III.6]

Chiesa e potere politico

• Agostino: “remota itaque iustitia, quod sunt regna nisi magna latrocinia?” [bandita la giustizia, che sono dunque i regni se non grandi associazioni a delinquere?] [De civitate Dei, 4.4.]

• Cesaropapismo (Costantino, Impero d’Oriente) vs Agostinismo politico (Gregoriomagno, VI sec.)

Chiesa e potere politico

I due universalismi:

Subordinazione del potere politico al papa: Gregorio VII (Dictatus Papae, 1075), Innocenzo IV -- Pier Damiani (XI sec.), Ruggero Bacone (XIII)

Indipendenza dei due poteriDante Alighieri (Monarchia),Ockham, Marsilio da

Padova (XIV sec.)

Il problema della guerra giusta

• "Voi avete udito che fu detto: ‘Occhio per occhio e dente per dente’. Ma io vi dico: non contrastate il malvagio; anzi, se uno ti percuote sulla guancia destra, porgigli anche l'altra” [Matteo, 5, 38-39];

• “Riponi la tua spada al suo posto, perché tutti quelli che prendono la spada, periranno di spada” [26, 52].

• Luca 3,14: Gesù non vieta ai soldati di fare il soldato, quindi ammette che esistano guerre giuste.

Tommaso d’Aquino (1225-1274)

• Fede e sapere

Distinzione e conciliazione

Ragione = praeambulum fidei


• lex aeterna • lex naturalis (conosciuta attraverso la ragione)• lex divina (conosciuta attraverso la rivelazione)• lex humana deriva dalla legge naturale in due

modalità:

- per modum conclusionum, lo ius gentium che regola i rapporti fra i diversi popoli

• - per modum determinationis, lo ius civile che regola ogni singola comunità politica


• La guerra giusta

auctoritas principis

causa iusta

intentio bellantium recta

Sulla soglia della modernità

• Una cultura ‘laica’ e la ’Rivoluzione scientifica’

• La borghesia e la conquista del’Nuovo mondo’

• La Riforma, gli Stati sovrani e la fine delle autorità universali

La nuova scienza e la filosofia

• Galileo Galilei (1564-1642). • Francis Bacon (1561-1626) fine della scienza è “instaurare la potenza e il dominio di

tutto il genere umano nell’universo” [Opere filosofiche, trad. it., Roma-Bari, Laterza, 1965, vol. I, p. 340], attraverso “la scoperta di nuove cose e il perfezionamento delle arti, dalle quali trae sviluppo l’esistenza umana” [ivi, p. 27].

“La scienza e la potenza umana coincidono, perché l’ignoranza della causa preclude l’effetto, e alla natura si comanda solo ubbidendole” [ivi, p. 257]..

• René Descartes (1596-1650)

Politica senza Dio?

• Niccolò Machiavelli (1469-1527)

• Thomas More (1478-1535)

• Jean Bodin (1529-96)

• Huig van Groot (1583-1645)

Thomas Hobbes (1588-1679)

L’epistemologia della politica• Filosofia è la conoscenza acquisita attraverso il retto ragionamento

degli effetti o fenomeni sulla base della concezione delle loro cause o generazioni, e ancora delle generazioni che possono esserci, sulla base della conoscenza degli effetti. [...] Per ragionamento, poi, intendo il calcolo [T. Hobbes, De corpore, I.i.2].

• “I principi della fisica non si impongono con la necessità dei teoremi, ma mostrano soltanto, non senza talune proposizioni universali sopra dimostrate, la possibilità di una generazione” [T. Hobbes, De corpore, IV.xxv.1].

la politica e l’etica, cioè la scienza del giusto e dell’ingiusto, dell’equo e dell’iniquo, può essere dimostrata a priori; ed infatti i principi per i quali si sa che cosa sono il giusto e l’equo, l’ingiusto e l’iniquo, cioè le cause della giustizia, le leggi e le convinzioni, sono cose che abbiamo fatto noi stessi. Infatti, prima della stipulazione dei patti e dell’istituzione delle leggi, non c’era tra gli uomini, più che tra le bestie, né giustizia né ingiustizia alcuna, forma alcuna né di bene né di male pubblico [T. Hobbes, De Homine, X.5].

Leviathan (1651)

Leviathan vs Behemoth

Lo stato di naturaLa natura ha fatto gli uomini così uguali nelle facoltà del corpo e della mente

che, sebbene si trovi talvolta un uomo manifestamente più forte fisicamente o di mente più pronta di un altro, pure quando si calcola tutto insieme, la differenza tra uomo e uomo non è così considerevole, che un uomo possa di conseguenza reclamare per sé qualche beneficio che un altro non possa pretendere, tanto quanto lui [Leviathan, XIII, trad. it., Firenze, La Nuova Italia, 1976, p. 117].

durante il tempo in cui gli uomini vivono senza un potere comune che li tenga tutti in soggezione, essi si trovano in quella condizione che è chiamata guerra e tale guerra è quella di ogni uomo contro un altro uomo. […]

Non c’è posto per l’industria,perché il frutto di essa è incerto, e per conseguenza non v’è cultura della terra, né navigazione, né uso dei prodotti che si possono importare per mare, né comodi edifici, né macchine per muovere e trasportare cose che richiedono molta forza, né conoscenza della faccia della terra, né calcolo del tempo, né arti, né lettere, né società, e, quel che è peggio di tutto, v’è continuo timore e pericolo di morte violenta, e la vita dell’uomo è solitaria, misera, sgradevole, brutale e breve. [Leviathan, XIII, p. 120]

Diritti di natura e leggi di naturail diritto di natura, che gli scrittori comunemente chiamano ius naturale,

è la libertà che ogni uomo ha di usare il suo potere, come egli vuole, per la preservazione della propria natura, vale a dire, della propria vita, e per conseguenza, di fare qualunque cosa nel suo giudizio e nella sua ragione egli concepirà essere il mezzo più adatto a ciò […]. una legge di natura (lex naturalis) è un precetto o una regola generale scoperta dalla ragione, che vieta ad un uomo di fare ciò che è lesivo della sua vita o che gli toglie i mezzi per preservarla, e di omettere ciò con cui egli pensa possa essere meglio preservata. Benché, infatti, coloro che parlano di questo soggetto, usino confondere ius e lex, diritto e legge; pure debbono essere distinti, perché il diritto consiste nella libertà di fare o di astenersi dal fare, mentre la legge determina e vincola a una delle due cose; cosicché la legge e il diritto differiscono come l’obbligo e la libertà che sono incompatibili in una sola e medesima materia [ivi, xiv, p. 124].

IUS = RIGHT

Diritti di natura e leggi di natura• Dunque, dato l’immenso numero di pericoli di cui gli istinti naturali degli

uomini seminano quotidianamente la vita umana, non possiamo scandalizzarci se questi si premuniscono, almeno finché non possano voler agire altrimenti. Ciascuno infatti, è portato dalla ricerca di quel che, per lui, è bene, e a fuggire quel che, per lui è male, specialmente poi il massimo dei mali naturali, cioè la morte; il che accade secondo una ferrea legge di natura, non meno rigida di quella per cui una pietra cade verso il basso. Perciò non è assurdo né scandaloso, né contro la retta ragione, che qualcuno si adoperi a difendere e preservare il proprio corpo e le proprie membra dalla morte e dalle sofferenze. Ma quel che non è contro la retta ragione, tutti lo riconoscono come compiuto secondo giustizia e secondo diritto. Il nome, infatti, di diritto non significa null’altro che la libertà, che ciascuno ha, di usare secondo la retta ragione delle proprie facoltà naturali. Di conseguenza, il primo fondamento del diritto naturale è che ciascuno tuteli la propria vita e le proprie membra per quanto è in suo potere. [De cive , i.7]

Ius omnium in omnia

Diritti di natura e leggi di natura• La ragione quindi e la legge di natura, sopra e avanti a tutte queste leggi

particolari, detta questa legge in generale, che quelle leggi particolari siano osservate fin tanto che non ci sottopongano ad alcun disturbo, che a nostro giudizio possa sorgere dalla loro inosservanza da parte di coloro nei confronti dei quali noi le osserviamo […]. Quindi la forza della legge di natura non è in foro externo, finché vi sia sicurezza per gli uomini di obbedirvi, ma è sempre in foro interno, nel quale, se l’azione di obbedienza è malsicura, la volontà e la pronta disposizione di adempiere è presa per l’adempimento [Elements of Law, I.xvii.10].

• le leggi di natura […] in se stesse, senza il terrore di qualche potere che le faccia osservare, sono contrarie alle nostre passioni naturali […]. I patti senza la spada sono solo parole e non hanno la forza di assicurare affatto un uomo [Leviathan, xvii, p. 163].

• A questa guerra di ogni uomo contro ogni altro uomo consegue anche questo, che niente può essere ingiusto. Le nozioni di ciò ch’è retto e di ciò che è torto, della giustizia e dell’ingiustizia, non hanno luogo qui. Dove non c’è potere comune, non c’è legge; dove non c’è legge, non c’è ingiustizia [Leviathan, XIII, p. 122].

Lo Stato• La sola via per erigere un potere comune che possa essere in grado

di difendere gli uomini dall’aggressione straniera e dalle ingiurie reciproche, e con ciò di assicurarli in modo tale che con la propria industria e con i frutti della propria terra possano nutrirsi e vivere soddisfatti, è quella di conferire tutti i loro poteri e tutta la loro forza ad un uomo o ad un’assemblea di uomini che possa ridurre tutte le loro volontà, per mezzo della pluralità delle voci, ad una volontà sola; […] Questo è più del consenso e della concordia; è un’unità reale di tutti loro in una sola e medesima persona fatta con il patto di ogni uomo con ogni altro, in maniera tale che, se ogni uomo dicesse ad ogni altro, io autorizzo e cedo il mio diritto di governare me stesso, a quest’uomo, o a questa assemblea di uomini, a questa condizione, che tu gli ceda il tuo diritto, autorizzi tutte le sue azioni in maniera simile. Fatto ciò, la moltitudine così unita in una persona viene chiamata uno stato, in latino civitas. Questa è la generazione di quel grande leviatano, o piuttosto (per parlare con più riverenza), di quel dio mortale, al quale noi dobbiamo, sotto il Dio immortale, la nostra pace e la nostra difesa [Leviathan, XVII, p. 167].

Lo Stato• L’opinione che qualunque monarca riceva il suo potere per mezzo di

un patto, vale a dire, a condizione, procede dal non intendere questa semplice verità, che i patti, essendo solo parole ed emissione di fiato, non hanno alcuna forza per obbligare, contenere, costringere o proteggere qualcuno se non quella che si ha dalla pubblica spada, cioè dalle mani non legate di quell’uomo o assemblea di uomini che ha la sovranità, e le cui azioni sono avvallate da tutti e adempiute con la forza di tutti, riunita in esso [Leviathan, XVIII, pp. 171-72].

• se il sovrano domanda o prende qualcosa prendendo a pretesto il suo potere, in quel caso, non c’è adito per alcuna azione legale, poiché tutto ciò che è fatto da lui in virtù del suo potere, è fatto con l’autorità di ogni suddito, e per conseguenza chi intenta un’azione contro un sovrano, intenta un’azione contro se stesso [ivi, xxi, pp. 215-6].

La libertà• Libertà significa (propriamente) assenza di opposizione (per opposizione voglio dire

impedimenti esterni al movimento] e può essere applicata non meno alle creature irrazionali e inanimate che a quelle razionali. [Leviathan XXI, p. 204]

• La libertà dei sudditi si trova perciò solo in quelle cose che il sovrano, nel regolare le loro azioni,non ha menzionato, quali la libertà di comprare, di vendere e di fare altri contratti l’uno con l’altro, di scegliere la propria dimora, il proprio cibo, il proprio modo di vita, di istruire i figli nel modo che pensano sia idoneo e di fare altre cose simili.[Leviathan, xxi, p. 208].

• la libertà che trova così frequente e onorevole menzione nelle storie e nella filosofia degli antichi Greci e Romani, e negli scritti e nei discorsi di quelli che da essi hanno ricevuto tutto il loro sapere in fatto di politica, non è la libertà dei particolari, ma la libertà dello stato […]. Gli Ateniesi e i Romani erano liberi, cioè i loro stati erano liberi, e ciò non perché ogni particolare avesse la libertà di resistere al proprio rappresentante, ma perché il loro rappresentante aveva la libertà di resistere ad un altro popolo e di aggredirlo. Al giorno d’oggi sui torrioni della città di Lucca è scritta a grandi caratteri la parola libertas; da ciò non si può tuttavia inferire che un particolare ha più libertà o immunità nel servizio verso lo stato in quel paese che non a Costantinopoli. Sia monarchico o popolare lo stato, la libertà è sempre la stessa [ivi, pp. 209-11].

John Locke (1632-1704)

Stato di natura:• socialità prepolitica • priorità deontologica della

legge di natura sui diritti naturali.

Alcuni diritti:• Esistono indipendentemente

dallo Stato, sono diritti naturali degli individui

• Non vengono trasferiti allo Stato.

Il potere politico

• Definisco il potere politico come diritto di formulare leggi che contemplino la pena di morte e, di conseguenza, tutte le pene minori, in vista d’una regolamentazione e conservazione della proprietà; di usare la forza della comunità per rendere esecutive tali leggi e per difendere lo Stato da attacchi esterni: tutto questo soltanto ai fini del pubblico bene [J. Locke, Secondo trattato sul governo, § 3].

Lo stato di natura• Lo stato di natura è governato da una legge di natura che è per tutti

vincolante; e la ragione, che è poi quella legge stessa, insegna a chiunque soltanto voglia interpellarla che, essendo tutti gli altri uomini eguali e indipendenti, nessuno deve ledere gli altri nella vita, nella salute, nella libertà, o negli averi [possessions]. Infatti, essendo tutti opera d’un solo Creatore onnipotente e infinitamente saggio, servi tutti di un solo supremo Signore, inviati in questo mondo per suo volere e per i suoi disegni, gli uomini sono proprietà di colui di cui sono creature, fatti per durare finché a lui, non ad altri, piaccia [§ 6].

• “Every one is bound to preserve himself” “has not Liberty to destroy himself” [§ 6].

• Executive Power [§ 13]

Le properties

Le properties:• Vita• Libertà • proprietà

• È stato dimostrato che l’uomo nasce con pieno titolo a una perfetta libertà e all’illimitato godimento di tutti i diritti e privilegi della legge di natura, alla pari di qualsiasi altro individuo o gruppo di individui nel mondo. Egli ha dunque per natura il potere non solo di conservare la sua proprietà – cioè la vita, la libertà e i beni – contro le offese e gli attentati degli altri uomini, ma anche di giudicare e punire le altrui infrazioni a quella legge, con la pena ch’egli è convinto quel reato meriti, perfino con la morte nel caso di crimini la cui efferatezza, a parer suo, lo richieda. Ma, poiché nessuna società politica può darsi o sussistere se non ha in sé il potere di salvaguardare la proprietà e, in vista di ciò, punire le infrazioni commesse da tutti coloro che a quella società appartengono, la società politica si dà lì, e solo lì, dove ogni singolo ha rinunciato a quel naturale potere e lo ha affidato alla comunità, in tutti i casi in cui non sia impedito dal chiedere protezione alle leggi da essa stabilite [§87].

Propietà Lavoro• Benché la terra e tutte le creature inferiori siano comuni a tutti gli

uomini, ciascuno ha tuttavia la proprietà della sua persona: su questa nessuno ha diritto all’infuori di lui. Il lavoro del suo corpo e l’opera delle sue mani, possiamo dire, sono propriamente suoi. Qualunque cosa dunque egli tolga dallo stato in cui natura l’ha creata e lasciata, a essa incorpora il suo lavoro e vi intesse qualcosa che gli appartiene, e con ciò se l’appropria. Togliendo quell’oggetto dalla condizione comune in cui la natura lo ha posto, vi ha aggiunto col suo lavoro qualcosa che esclude il comune diritto degli altri uomini. Tale lavoro essendo infatti indiscutibile proprietà del lavoratore, nessun altro che lui può aver diritto a ciò cui esso è stato incorporato, almeno là dove avanzano, per la comune proprietà degli altri, beni sufficienti e altrettanto buoni [§ 27].

Il Trust

• “il potere legislativo non può togliere ad un uomo una parte della sua proprietà senza il suo consenso” [§ 138], “essendo […] affidata [intrustes] a questa condizione, e per questo scopo, che gli uomini possano ottenere ed abbiano assicurate le loro proprietà” [§ 139; cfr. §§ 140, 142].

• Il popolo sarà il giudice: chi potrà giudicare se il suo trustee o delegato agisce bene, secondo il trust che gli è stato affidato, se non colui che l’ha delegato, e avendolo delegato deve avere il potere di revocarlo, quando non adempie le condizioni del trust? [§ 240]

Jean-Jacques Rousseau (1712-78)

• Discorso sull'origine dell'ineguaglianza (1755)

Il contratto sociale (1762) “Trovare una forma di associazione che protegga e difenda con tutta la forza comune la

persona e i beni di ciascun associato, mediante la quale ognuno unendosi a tutti non obbedisca tuttavia che a se stesso e resti libero come prima”. Ecco il problema fondamentale di cui il contratto sociale dà la soluzione.Le clausole del contratto […] si riducono tutte a una sola, cioè all’alienazione totale di ciascun associato con tutti i suoi diritti a tutta la comunità: infatti, in primo luogo, dando ognuno tutto se stesso, la condizione è uguale per tutti, e la condizione essendo uguale per tutti, nessuno ha interesse a renderla gravosa per gli altri.Inoltre la mancanza di riserve nell’alienazione conferisce all’unione la maggior perfezione possibile e nessun associato ha più nulla da reclamare. Infatti, se i privati conservassero qualche diritto, poiché non vi sarebbe un superiore comune per far da arbitro nei loro contrasti con la comunità, ciascuno, essendo su qualche punto il proprio giudice, pretenderebbe ben presto di esserlo su tutti,lo stato di natura continuerebbe a sussistere e l’associazione diventerebbe necessariamente tirannica o vana.Infine, ciascuno dandosi a tutti non si dà a nessuno, poiché su ogni associato, nessuno escluso, si acquista lo stesso diritto che si cede su noi stessi, si guadagna l’equivalente di tutto ciò che si perde e un aumento di forza per conservare ciò che si ha [I.6].

Il contratto sociale (1762)

• Se, allorquando il popolo, sufficientemente informato, delibera, i cittadini non avessero alcuna comunicazione fra di loro, dal gran numero delle piccole differenze risulterebbe sempre la volontà generale, e la deliberazione sarebbe sempre buona. Ma quando si crean fazioni, associazioni parziali a spese della grande, la volontà di ciascuna di queste associazioni diventa generale rispetto ai suoi membri, e particolare rispetto allo Stato: si può dire che non ci sono tanti votanti quanti uomini, ma solo quante associazioni. Le differenze diventano meno numerose, danno un risultato meno generale. […] Per avere la schietta enunciazione della volontà generale è dunque importante che nello Stato non ci siano società parziali e che ogni cittadino pensi solo con la propria testa [II.3].


• Il cittadino consente a tutte le leggi, anche a quelle che passano nonostante il suo voto contrario, anche a quelle che lo puniscono se osa violarne qualcuna. La volontà costante di tutti i membri dello Stato è la volontà generale; è la volontà generale che li fa cittadini e liberi. Quando nell’assemblea del popolo si propone una legge ciò che si chiede loro non è precisamente se approvano o no la proposta, ma se questa è, o no, conforme alla volontà generale che è la loro volontà; ciascuno, votando, dice il suo parere in proposito, e dal computo dei voti si ricava la dichiarazione della volontà generale. Quando dunque prevale l’opinione contraria alla mia, ciò prova solo che mi ero sbagliato, e che credevo volontà generale ciò che non lo era. Se la mia opinione particolare si fosse imposta, avrei fatto cosa diversa da ciò che volevo, e allora non sarei stato libero [IV.2.].


• Pertanto il patto sociale, per non ridursi a un complesso di formule vane, include tacitamente il solo impegno capace di dar forza a tutti gli altri, e cioè che chiunque rifiuterà di obbedire alla volontà generale vi sarà costretto dall’intero corpo; ciò significa solo che sarà costretto ad essere libero [I.7].

• il sovrano, essendo formato solo dei privati che lo compongono, non ha né può avere interessi contrari ai loro, e quindi il potere sovrano non ha nessun bisogno di garanzie verso i sudditi, perché è impossibile che il corpo voglia nuocere a tutti suoi membri, e, come presto vedremo, non può nuocere ad alcuno in particolare [I.7].


• La volontà generale:

indivisibile, inalienabile, infallibile, irrappresentabile

• Il divieto di associazioni intermedie

• La negazione della rappresentanza

• L’ esclusione della divisione dei poteri

Immanuel Kant (1724-1804)

• Sensibilità

• Verstand

• Vernunft

Critica della ragion pratica (1788)

Imperativo categorico

" Agisci in modo che tu possa volere che la massima delle tue azioni divenga universale ".

Metafisica dei costumi (1795)

Morale Diritto

Legislazione fine a sé stessa: buono è unicamente la volontà

buona

Legislazione che ammette anche un impulso diverso dall’idea del dovere per sé stesso

autonomia eteronomia

Dovere per il dovere Azioni esterne e doveri esterni

Imperativi categorici Imperativi ipotetici

Non coattiva Coattiva

Metafisica dei costumi (1795)

• Il diritto è l’insieme delle condizioni per le quali l’arbitrio di ognuno può accordarsi con l’arbitrio degli altri secondo una legge universale di libertà [§B]

• agisci esternamente in modo che il libero uso del tuo arbitrio possa accordarsi con la libertà di ogni altro secondo una legge universale [§C]

• La libertà (indipendenza dall’arbitrio costrittivo altrui) in quanto essa può coesistere con la libertà di ogni altro secondo una legge universale, è quest’unico diritto originario, spettante a ogni uomo in forza della sua umanità [Suddivisione, § B].

• Qualunque oggetto esterno dell’arbitrio dell’uomo deve poter essere,in sé, oggetto di possesso da parte di un soggetto

Ordine interno e anarchia internazionale?

Il modello di Westfalia:– Soggetti di diritto internazionale sono solo gli

Stati– Non esiste un ‘legislatore internazionale’– La sovranità degli Stati e la loro eguaglianza

giuridica sono principi assoluti e incondizionati– Ogni Stato ha pieno diritto di ricorrere alla

guerra o ad analoghe misure coercitive per difendere i propri interessi


Hobbes, LeviatanoPer quanto concerne gli uffici di un sovrano con un altro,

compresi in quella leg ge che è comunemente chiamata il diritto delle genti, non c'è bisogno di dire alcunché in questo luogo, perché il diritto delle genti e la legge di natura sono la stessa cosa. [...] la stessa legge che detta agli uomini che non hanno governo civile quel che essi devono fare e quel che essi devono evitare, l'uno nei riguardi dell'altro, detta le stesse cose agli Stati, cioè alle coscienze dei principi sovrani e delle assemblee sovrane, non essendovi corte di giustizia naturale se non nella coscienza...” [p. 347].


Kant, Per la pace perpetua (1795)

"articoli definitivi” • (1) La costituzione civile in ogni Stato dev'essere

repubblicana; • (2) il diritto dei popoli dev'essere fondato su una

federazione di liberi stati; • (3) il diritto cosmopolitico dev'essere limitato alle

condizioni dell'ospitalità generale.

L’utilitarismo

Jeremy Bentham (1748-1832)• a law = legge, comando sovrano “un insieme di segni dichiarativo

della volontà concepita o adottata dal sovrano di uno stato”• the Law, ordinamento giuridico, ‘diritto’ è un’entità fittizia.• law of nature è un insieme di oggetti fittizi: “un oscuro fantasma che

[…]indica […] a volte quel che la legge è, a volte quel che deve essere” [Introduzione ai principi della morale e della legislazione (1789)

• common law = judge-made law

Expository jurisprudence -- Censory jurisprudence local jurisprudence -- universal jurisprudence

L’utilitarismo

John Austin (1790-1859)

Il SOVRANO i suoi comandi Quelli muniti di SANZIONE

Cui tutti obbediscono obbligo = minaccia

Non obbedisce a nessuno

Dal diritto si distinguono• la legge divina• la moralità positiva, che include diritto consuetudinario, diritto

internazionale, diritto costituzionale

G. W. F. Hegel (1770-1831)

Lineamenti di filosofia del diritto (1821)

“La scienza filosofica del diritto ha per oggetto l’idea del diritto, il concetto del diritto e la realizzazione di esso” [§1]. “La scienza del diritto è una parte della filosofia”. “deve guardare all’immanente proprio sviluppo

della cosa stessa” [§2].

G. W. F. Hegel (1770-1831)

• Verstand

• Vernunft

Aufhebung

Hegel

Il sistema

Scienza della logica Filosofia della naturaIdea: essere in sé Idea oggettivata,

fattasi

nella sua pure pensabilità altro da sé

Filosofia dello spiritoIdea che ritorna in sé stessa

Hegel

La filosofia dello spirito

Spirito soggettivo Spirito oggettivo

Spirito assoluto

Hegel

Lo spirito oggettivo

Diritto astratto Moralità (Moralität)

Eticità (Sittlichkeit )

Hegel

Il Diritto astratto

• Proprietà: affermazione della libertà che trova una sua garanzia nella cosa

• Contratto: la volontà riconosce altre volontà e trova un accordo che permette un reciproco riconoscimento

ci sono più volontà; quella particolare può contrapporsi alla volontà generale

• Illecito (Unrecht): illecito civile – frode – delitto: la realtà etica viene ripristinata mediante il risarcimento del danno e la pena, che ha così per fine l’annullamento del delitto.

HegelEticità l’idea etica si realizza nelle istituzioni; la libertà del volere si afferma

come realtà effettiva; nelle istituzioni gli individui trovano le condizioni della loro autorealizzazione: la libertà diviene concreta.

• Famiglia: rapporto naturale che si fa rapporto etico• Società civile (bürgerliche Gesellschaft): gli individui entrano in

competizione con le loro volontà particolari; l’universale appare loro come mezzo per il proprio interesse. Si articola in

– sistema dei bisogni: struttura economica; lavoro, scambio, ‘stati’ (ceto dell’ agricoltura, dell’ industria, universale) – polarità individuo/società -

– amministrazione della giustizia (centralità della legge; apologia della codificazione e critica della “mostruosa confusione” del Common law)

– Polizei e corporazione forme di previdenza sociale e di composizione del conflitto innescato dalla ripartizione ineguale della ricchezza che comporta la formazione della ‘plebe’ –

• Stato: “realtà dell’idea etica” (§257),

Hegel• Lo Stato inteso come la realtà della volontà sostanziale, realtà

ch’esso ha nell’autocoscienza particolare innalzata alla sua universalità, è il razionale in sé e per sé. Quest’unità sostanziale è assoluto immobile fine in se stesso, nel quale la libertà perviene al suo supremo diritto, così come questo fine ultimo ha il supremo diritto di fronte agli individui, il cui supremo dovere è d’essere membri dello Stato.

• Se lo Stato vien confuso con la società civile e la destinazione di esso vien posta nella sicurezza e nella protezione della proprietà e della libertà personale, allora l’interesse degli individui come tali è il fine estremo per il quale essi sono uniti, e ne segue parimenti che esser membro dello Stato è qualcosa che dipende dal proprio piacimento. – Ma lo Stato ha un rapporto del tutto diverso con l’individuo; giacché lo Stato è spirito oggettivo, l’individuo stesso ha oggettività, verità ed eticità soltanto in quanto è un membro del medesimo [§ 258].

Hegel

La guerra• "la salute etica dei popoli viene mantenuta nella sua

indifferenza di fronte al rinsaldarsi delle determinatezze, come il movimento dei venti preserva il mare dalla putredine, nella quale sa rebbe ridotto da una quiete durevole, come i popoli da una pace durevole o ad dirittura perpetua” [§ 324, citazione dall’Articolo sul diritto naturale (1802)].

• “superiore significato” di ricordare che le cose temporali sono finite (ideali): “la vanità delle cose e dei beni temporali, che altrimenti suol essere un modo di dire edificante, diviene una cosa seria” [§ 324].

• [§ 338] è nella guerra che avviene il reciproco riconoscimento degli Stati

Karl Marx (1818-1863)

La mia ricerca arrivò alla conclusione che tanto i rapporti giuridici quanto le forme dello Stato non possono essere compresi né per sé stessi, né per la cosiddetta evoluzione generale dello spirito umano, ma hanno le loro radici, piuttosto, nei rapporti materiali dell'esistenza il cui complesso viene abbracciato da Hegel, seguendo l'esempio degli inglesi e dei francesi del secolo XVIII, sotto il termine di "società civile"; e che l'anatomia della società civile è da cercare nell'economia politica. […] nella produzione sociale della loro esistenza, gli uomini entrano in rapporti determinati, necessari, indipendenti dalla loro volontà, in rapporti di produzione che corrispondono a un determinato grado di sviluppo delle loro forze produttive materiali. L'insieme di questi rapporti di produzione costituisce la struttura economica della società, ossia la base reale sulla quale si eleva una sovrastruttura giuridica e politica e alla quale corrispondono forme determinate della coscienza sociale. Il modo di produzione della vita materiale condiziona, in generale, il processo sociale, politico e spirituale della vita. Non è la coscienza degli uomini che determina il loro essere, ma è, al contrario, il loro essere sociale che determina la loro coscienza. A un dato punto del loro sviluppo, le forze produttive materiali della società entrano in contraddizione con i rapporti di produzione esistenti, cioè con i rapporti di proprietà (che ne sono soltanto l'espressione giuridica) dentro i quali tali forze per l'innanzi s'erano mosse. Questi rapporti, da forme di sviluppo delle forze produttive, si convertono in loro catene. E allora subentra un'epoca di rivoluzione sociale. Con il cambiamento della base economica si sconvolge più o meno rapidamente tutta la gigantesca sovrastruttura.

• [Per la critica dell’economia politica (1859), Prefazione].

La Allgemeine Rechtslehre

Il Rechtspositivismus che caratterizza la Allgemeine Rechtslehre condivide una serie di tesi:

• diritto = diritto positivo legge• consta solo di comandi o norme• che si distinguono da altri comandi o norme perché

sanzionati• sono posti e sanzionati dallo Stato• diritto è sistema unitario, coerente e completo• le disposizioni giuridiche hanno sempre uno e un solo

significato (formalismo interpretativo)• autonomia della scienza del diritto come scienza di

norme

Le teorie antiformalistiche

• Rudolf von Ihering (1818-92). • Philip Heck (1858-1943) Interssenjurisprudenz • Herman Kantorowicz: Freirechtsbewegung (La lotta

per la scienza giuridica,1906).

• La sociologia del diritto: Eugen Ehrlich (1862-1922) “Anche nell’epoca presente, come in ogni altra epoca, il centro di

gravità dello sviluppo del diritto non si trova nella legislazione, né nella scienza giuridica, né nella giurisprudenza, ma nella società stessa [I fondamenti della sociologia del diritto (1913), trad. it. Milano, Giuffré, 1976, p. 3].

L’istituzionalismo

• Santi Romano (1875-1947) • Quando […] si parla, per esempio, del diritto italiano o del diritto

francese, non è vero che si pensi soltanto ad una serie di regole o che si presenti l’immagine di quelle fila di volumi che sono le raccolte ufficiali delle leggi e decreti. Ciò a cui si pensa, dai giuristi e, ancora di più, dai non giuristi, che ignorano quelle definizioni del diritto di cui parliamo, è invece qualche cosa di più vivo e di più animato: è, in primo luogo, la complessa e varia organizzazione dello Stato italiano o francese; i numerosi meccanismi o ingranaggi, i collegamenti di autorità e di forza, che producono, modificano, applicano, garantiscono le norme giuridiche, ma non si identificano con esse. In altri termini, l’ordinamento giuridico, così complessivamente inteso, muove, quasi come pedine in uno scacchiere, le norme medesime, che così rappresentano piuttosto l’oggetto e anche il mezzo della sua attività, che non un elemento della sua struttura [L’ordinamento giuridico, pp. 15-16].

L’istituzionalismo• Istituzione = ordinamento giuridico (qualsiasi organizzazione

sociale suscettibile di darsi regole e di farle rispettare dallo Stato al comune, dal sindacato al partito alla coda all’associazione a delinquere). Istituzione è ogni ente o corpo sociale, ma

Deve avere un’esistenza obiettiva, concreta, visibile (“corpo sociale”)– “È manifestazione della natura sociale e non puramente individuale

dell’uomo” [p. 37]– “è un ente chiuso, che può venire in considerazione in sé e per sé,

appunto perché ha una propria individualità” [p. 38] (ma può essere complessa, una istituzione di istituzioni)

– “è un’unità ferma e permanente, che cioè non perde la sua identità,almeno sempre e necessariamente,pel mutarsi dei singoli suoi elementi” [p.39]

– L’istituzione/ordinamento giuridico è più che sistema (= mero insieme di norme); comprende norme, sanzioni, procedure, poteri

Hans Kelsen (1881-1973)

• Normativismo• Teoria pura del diritto:“deve trarre i suoi concetti esclusivamente dal contenuto

delle norme giuridiche positive”, rivolgendosi “ad un’analisi strutturale del diritto positivo, piuttosto che ad una spiegazione psicologica o economica delle sue condizioni, o ad una valutazione morale o politica dei suoi fini” [Teoria generale del diritto e dello Stato (1945), trad. it. Milano, Etaslibri, 1994, pp. il-l].

Né sociologia del diritto

Né teoria della giustizia

Hans Kelsen• La realtà specifica del diritto non si manifesta nel comportamento

effettivo degli individui soggetti all’ordinamento giuridico. […] L’ordinamento giuridico stabilisce quale debba essere la condotta degli uomini. È un sistema di norme, un ordinamento normativo. Il comportamento degli individui, quale esso è effettivamente, è determinato dalle leggi di natura secondo il principio di causalità. Questa è la realtà naturale. E la sociologia, in quanto si occupa di questa realtà, qual è determinata da leggi causali, è un ramo della scienza naturale [p. l].

• La teoria pura del diritto non considera il proprio oggetto come una copia più o meno perfetta di un’idea trascendente. […] Essa vede nel diritto non già la manifestazione di una autorità sovrumana, bensì una specifica tecnica sociale basata sull’esperienza umana; la teoria pura si rifiuta cioè di essere una metafisica del diritto. […] Soltanto separando la teoria del diritto da una filosofia della giustizia come pure dalla sociologia è possibile stabilire una scienza specifica del diritto [pp. l-li].

Nomostatica

• Il concetto di diritto, qual è usato in questo genere di ricerche, non ha alcun significato morale. Esso designa una tecnica specifica di organizzazione sociale. Il problema del diritto, in quanto problema scientifico, è il problema della tecnica sociale, non un problema di morale. L’affermazione che “un dato ordinamento sociale ha il carattere di diritto, è un ordinamento giuridico” non implica il giudizio morale che quell’ordinamento sia buono o giusto. Esistono degli ordinamenti giuridici che, da un certo punto di vista, sono ingiusti. Diritto e giustizia sono due concetti diversi. Il diritto si distingue dalla giustizia in quanto è diritto positivo [p. 5].

Nomostatica

• Se X allora Y

Müssen -- sollen

• Legge naturale: Se X è, Y è (sarà)

• Norma giuridica: Se X è, Y deve essere

• Norme primarie (rivolte ai giudici)

• Norme secondarie (rivolte ai cittadini)

Nomodinamica

• che cosa fa di una molteplicità di norme un sistema? • cosa conferisce la validità alla norma?“il fondamento della validità di una norma è sempre una

norma, non un fatto” [p. 113].

N N’ N’’ N’’’ … NfNoi riteniamo norma ‘fondamentale’ una norma la cui

validità non può essere derivata da una norma superiore. Tutte le norme la cui validità può essere ricondotta ad un’unica norma fondamentale costituiscono un sistema di norme o un ordinamento [p. 113].

Nomodinamica

• Nei sistemi normativi statici “le norme sono ‘valide’ […] in virtù del loro contenuto” e questo “perché sono deducibili da una norma fondamentale specifica, come il particolare è deducibile dal generale” [p. 113]. Dal contenuto di una norma fondamentale come ‘ama il tuo prossimo’ sono deducibili norme come ‘non offendere il tuo prossimo’, ‘aiuta il tuo prossimo nel bisogno’.

• Nei sistemi normativi dinamici le norme non possono essere dedotte dalla norma fondamentale. “La norma fondamentale pone semplicemente una data autorità, la quale a sua volta può benissimo attribuire a qualche altra autorità il potere di creare delle norme” [p. 114], mediante una delegazione

Nomodinamica

Struttura a gradi [Stufenbau] dell’ordinamento

• Sentenza del giudice È valida perché il giudice ha l’autorità di emetterla ed ha seguito

determinate procedure; questo è stabilito dalla

• LeggeÈ valida perché è stata emanata secondo determinate procedure da

un’autorità legittima (es. il parlamento); questo è stabilito dalla

• CostituzioneChe è valida perché lo stabilisce la

• Norma fondamentale

Il Neogiusnaturalismo

Gustav Radbruch (1878-1949)

• ‘ingiustizia legale’ [gesetzliches Unrecht]• ‘diritto sovralegale’ [übergesetzliches Recht]

Il conflitto fra la giustizia e la certezza del diritto potrebbe dunque essere risolto in un senso tale per cui il diritto positivo, assicurato dalla promulgazione e dalla sanzione, abbia la precedenza, anche quando è, nel suo contenuto, ingiusto [ungerecht] e inadatto allo scopo, a meno che il contrasto tra la legge positiva e la giustizia giunga a un grado tale di intollerabilità che la legge, in quanto ‘diritto ingiusto’ [unrichtiges Recht], debba arretrare di fronte alla giustizia [“Ingiustizia legale e diritto sovralegale” (1946), in P. Di Lucia (a cura di), Filosofia del diritto, Milano, Cortina, 2002 pp.157-58].

Il Neogiusnaturalismo

Lon Fuller (1902-78)

morale ‘interna’ (inner morality)

Il realismo giuridico

• Giusnaturalismo

• Giuspositivismo

– Normativismo

– Realismo

Il realismo statunitense

• Oliver Wendell Holmes Jr. (1841-1935): il punto di vista del bad man

• Roscoe Pound (1870-1964) – Law in books (diritto nei libri, scritto nei codici

o nelle raccolte di precedenti) – Law in action (diritto in azione, vivente,

effettivamente operante nella società)

Il realismo statunitense

Realismo behavioristico

Karl N. Llewelyn (1893-1962)

Jerome Frank (1889-1957).

• Non c’è diritto prima delle decisioni giudiziali• Le decisioni dei giudici sono influenzate da molte

variabili, anche banali• Prima viene la decisione, poi la giustificazione sulla base

di leggi e/o precedenti• La certezza del diritto non è che un mito

Il realismo scandinavo

Realismo psicologico

• Axel Hågerström (1869-1939) • Karl Olivecrona (1897-1980)

Sintesi di realismo behavioristico e psicologico

Alf Ross (1899-1979)

Alf Ross

X è diritto valido [Illinois]

Il concetto “diritto valido” (Illinois, Californa,Common Law, ecc.) può essere illustrato e definito in linea di principio allo stesso modo del concetto “valide norme degli scacchi” (per due giocatori determinati). “Diritto valido” indica l’insieme astratto di idee normative che servono come schema di interpretazione dei fenomeni giuridici in azione, il che poi implica che queste norme siano effettivamente seguite e seguite perché esse sono sperimentate e sentite come socialmente vincolanti [Diritto e giustizia (1958), trad. it. Torino, Einaudi, 1990 pp.18-19].

Alf Ross

• Un sistema giuridico nazionale considerato come un sistema valido di norme, può quindi essere definito come l’insieme delle norme effettivamente operanti nella mente del giudice poiché egli le sente come socialmente vincolanti e perciò le osserva [p. 34].

Alf Ross

Le fonti del diritto

• La legislazione: Ross sottolinea che il giudice ha comunque un ruolo attivo nell’interpretare le disposizioni legislative (“le corti, più o meno apertamente, disapplicano talvolta le norme legislative non conformi alla coscienza giuridica materiale prevalente” [p. 75] e mostra i limiti della teoria kelseniano della ‘struttura a gradi’)

• Il precedente: nei sistemi di Common Law il giudice è vincolato al precedente (‘stare decisis’); ma è lui a stabilire qual è il caso pertinente e qual è la ratio decidendi che deve essere applicata

• La consuetudine• La ‘ragione’ o tradizione culturale: il giudice è influenzato dalla

cultura prevalente nel suo contesto (‘coscienza giuridica materiale’) ma anche e soprattutto dalla sua formazione tecnica (‘coscienza giuridica formale’)

Alf Ross

Problemi di interpretazione• problemi semantici: le parole non hanno un significato

univoco• problemi sintattici: il significato di un enunciato

normativo dipende dall’ordine delle parole e dal modo in cui sono connesse.

• problemi logici: meno gravi, come la ridondanza e la presupposizione, e più gravi, come le antinomie; di fronte alle antinomie si dispone di criteri (lex specialis derogat generali, lex posterior derogat priori, lex superior derogat inferiori) che tuttavia non possono venire applicati meccanicamente

Il diritto Ius, droit, derecho, direito, dret, Recht Law – right Torah, Sharia, Dharma.

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