Gli APPALTI E IL TRASFERIMENTO

D’AZIENDA

Anno accademico (2009-2010)

1

L’APPALTO DI SERVIZI

OPERAZIONE DI ESTERNALIZZAZIONE

2

L’utilizzazione indiretta di lavoratori al di là della somministrazione

L’esternalizzazione non si traduce in una mera fornitura di manodopera quando l’appaltatore

1.è un vero imprenditore

2.che si obbliga a realizzare un servizio

Art. 1655 c.c.

L’appalto è il contratto con il quale

una parte assume, con organizzazione

dei mezzi necessari e con gestione a

proprio rischio, il compimento di

un’opera o di un servizio”

3

Il problema principale, oggi

Gli appalti di servizi

continuativi a bassa intensità

organizzativa (o servizi

“personali”)

Attività il cui svolgimento non presuppone alcun sostrato materiale

e che possono dunque svolgersi

anche senza un’aziendaintesa come

insieme di beni idonei all’esercizio di un’impresa (art.

2555)

4

Nel caso dei servizi a bassa intensità organizzativa,

l’attività si identifica essenzialmente con

la manodopera utilizzata per

svolgerla

Quando può dirsi che ricorrano i

presupposti dell’IMPRESA in

questi casi?

Come si fa a distinguere la fornitura del

SERVIZIO dalla mera fornitura di personale?

5

Un possibile criterio indicato in giurisprudenza

“Gli appalti leciti di servizi sono quelli che pur espletabili con mere prestazioni di mano d’opera,

costituiscano un servizio in sé, svolto con gestione autonoma dell’appaltatore e purché l’intervento di controllo dell’appaltante si esplichi

sull’attività dell’appaltatore e non sulle persone da questo dipendenti”

L’elemento distintivo tra

appalto di servizi e

fornitura di manodopera è l’esercizio del potere direttivo

6

La riforma (art. 29)

Il contratto di appalto si distingue dalla somministrazione di lavoro per la organizzazione dei mezzi necessari da

parte dell'appaltatore

L’elemento distintivo è

l’esercizio del potere direttivo

che può anche risultare - in relazione alle esigenze dell'opera o del servizio dedotti in contratto

- dall'esercizio del potere organizzativo e direttivo nei

confronti dei lavoratori

7

AppaltoAppalto SomministrazioneSomministrazione

L’appaltatore gestiste il lavoro ed esercita il potere direttivo; l’appaltante controlla il servizio ma non il lavoro in senso stretto

L’utilizzatore gestisce, l’agenzia somministra propri dipendenti

Appalto e somministrazione8

IL TRASFERIMENTO D’AZIENDA

E DI RAMO D’AZIENDA

9

Dal codice civileart. 2112In caso di

trasferimento d’azienda, il

contratto prosegue con l’acquirente, e

il prestatore di lavoro conserva i diritti derivanti dall’anzianità.

L'acquirente è obbligato in solido con l'alienante per tutti i crediti che il prestatore di lavoro aveva al tempo del

trasferimento, sempreché ne abbia avuto conoscenza

Tipica norma di garanzia

Ad una intensa stagione di modifiche

10

Nell’Europa comunitaria degli anni ‘70

Nell’Europa comunitaria degli anni ‘70 Nel contesto attualeNel contesto attuale

L’epoca delle crisi e ristrutturazioni di impresa

Una impresa in crisiLicenzia Dir. 1975Fallisce Dir. 1980Vende Dir. 1977

L’epoca della “disintegrazione

verticale” dell’impresa

Una impresa si concentra sul suo core business dismettendo il resto

La disciplina sul trasferimento d’azienda

La disciplina non distingue tra le due funzioni

11

FattispecieFattispecie EffettiEffettiQuando si

applica?Cosa si applica?

Il contenuto delle

garanzie individuali e delle

procedure collettive

La nozione ditrasferimento

d’azienda

12

L’art. 2112 cod. civ. (nel suo testo originario)

L’art. 2112 cod. civ. (nel suo testo originario)

La direttiva comunitaria (nel suo testo originario)

La direttiva comunitaria (nel suo testo originario)

In caso di trasferimento d’azienda, il contratto

prosegue con l’acquirente, e il prestatore di lavoro

conserva i diritti derivanti dall’anzianità.

L'acquirente è obbligato in solido con l'alienante per

tutti i crediti che il prestatore di lavoro aveva al

tempo del trasferimento, sempreché ne abbia avuto

conoscenza

Articolo 2 Ai sensi della presente direttiva

si intende: a ) per «cedente», ogni persona

fisica o giuridica che, in conseguenza di un trasferimento

a norma dell’art. 1, perde la veste di imprenditore

b ) per «cessionario», ogni persona fisica o giuridica che, in conseguenza di un trasferimento a norma dell’art. 1, acquisisce la

veste di imprenditoreArticolo 1

La presente direttiva si applica ai trasferimenti di imprese, di

stabilimenti o di parti di stabilimenti ad un nuovo imprenditore in seguito a

cessione contrattuale o a fusione

13

L’interpretazione della

Corte di giustizia

(esempio di come il

diritto e la

giurisprudenza interna

siano “condizionati” dalla

giurisprudenza

comunitaria nel merito)

Il trasferimento come “cessione contrattuale”

14

L’interpretazione teleologica della Direttiva

CONCEZIONE SOSTANZIALISTICA DI

TRASFERIMENTO: occorre guardare alla

connessione materiale tra una entità economica che conserva la propria identità e i lavoratori che vi operano

Affinchè si abbia un trasferimento, ciò che conta è che il soggetto titolare dei rapporti di lavoro nell’ambito di quella determinata attività economica cambi, non importa attraverso quale percorso giuridico.

“La direttiva si applica in tutti i

casi di cambiamento della

persona fisica o giuridica che

assume le obbligazioni del

datore di lavoro nei confronti dei dipendenti

dell'impresa stessa”

15

…segue: L’irrilevanza del percorso giuridico seguito per giungere ad un cambiamento del soggetto titolare

dell’attività trasferita: non solo la vendita ma qualunque contratto

“Ai fini dell'applicazione della direttiva non è necessaria

l'esistenza di rapporti contrattuali diretti tra il cedente e il cessionario,

atteso che la cessione può essere effettuata anche in

due fasi per effetto dell'intermediazione di un

terzo”

“I dipendenti dell'impresa che cambia

imprenditore, senza che vi sia trasferimento di proprietà, si trovano infatti in situazione analoga a quella dei

dipendenti dell'impresa venduta ed hanno quindi

bisogno di una tutela equivalente.”

Perché?16

La soluzione italiana del 2001

Da “alienante” e “acquirente” a “cedente” e “cessionario”

Ogni operazione che comporti il mutamento nella titolarità dell’azienda a prescindere dalla tipologia negoziale o dal provvedimento sulla base dei quali il trasferimento è attuato (art. 2112 c. 5, nuovo testo)

si applica tutte le volte in cui, ferma restando l’organizzazione del complesso dei beni e delle strutture, vi sia un mutamento nel soggetto che gestisce quella organizzazione, e ciò, si aggiunge, indipendentemente dal mezzo tecnico-giuridico concretamente utilizzato per tale mutamento.

17

La sussistenza di una «cessione contrattuale» non viene esclusa dalla Corte di Giustizia pur in

mancanza di qualsivoglia rapporto diretto tra cedente e

cessionario

Il trasferimento senza “contatti”

…

18

.

Il committente ha rapporti con i fornitori ma i fornitori non hanno alcun rapporto tra loro (non c’è alcuna cessione del contratto)

Dove cedente e cessionario sono legati solo indirettamente ad un soggetto terzo in comune da due contratti di appalto di servizio, con una impresa

che subentra ad un’altra nella prestazione del medesimo servizio a

favore di uno stesso committente

…

Committente

appalto appalto

Fornitore di

servizio

Fornitore di

servizio?

19

La dottrina

Non si può dire che i giudici comunitari si siano lasciati condizionare dalla rigidità della dogmatica civilistica: «cessione contrattuale» è, per la Corte, qualsiasi vicenda possa ricordare, anche alla lontana, un qualche tipo di connessione negoziale tra cedente o cessionario;

potendosi anzi parlare di cessione contrattuale anche quando tra cedente e cessionario non vi sia rapporto alcuno, negoziale o meno, risultando i due soggetti legati solo dall’intervento di un terzo avente rapporti separati con ognuno di essi.

Di più, l’approccio «funzionalistico e non formalistico» della Corte ha sfidato il significato proprio delle parole, giungendo a riscontrare «cessione contrattuale» dove contratto proprio non c’è, ovvero nei cosiddetti trasferimenti coattivi

20

L’affidamento in appalto di un servizio

mensa prima gestito in proprio

Watson Rask e

Kirsten Christensen c. Iss

Kantineservice As 1992

con nota P. Davies, Transfers Again:

Contracting Out and the Employee’s

Option, in Industrial Law Journal, 1993,

2, 151.

E, al contrario, la reinternaliz-zazione di un

servizio di pulizia prima

affidato in appalto

all’esterno

Hernández Vidal SA c. Gómez Pérez e

Contratas y Limpiezas SL,

Santner c. Hoechst AG, 1998

Un “accordo tacito” tra due

società di lavoro

interinale “risultante da

elementi di cooperazione

pratica”, anche se “le

imprese coinvolte non

hanno concluso alcun accordo scritto

o verbale”

Mohamed Jouini c. Princess Personal

Service GmbH 2007

21

sentenza Hidalgo

Il caso Hidalgo

La direttiva 77/187/ si applica ad una situazione

nella quale un ente pubblico, che aveva dato in concessione il servizio di assistenza a domicilio dei disabili o aggiudicato

l'appalto per la sorveglianza di alcuni

locali ad una prima impresa, decide, alla

scadenza o in seguito a recesso dal contratto, di dare in concessione tale servizio o assegnare tale appalto a una seconda

impresa,

22

Caso Abler 2003

La Corte ha ritenuto la direttiva applicabile al caso in cui un committente, che aveva affidato la

gestione della ristorazione collettiva in un ospedale ad un primo imprenditore, pone fine a tale

contratto e conclude, per l’esecuzione della stessa prestazione, un nuovo contratto con un secondo

imprenditore

23

…Purché l'operazione si accompagni al trasferimento di un'entità economica tra le

due imprese. La nozione di entità economica si richiama ad un complesso organizzato di

persone e di elementi che consentono l'esercizio di un'attività economica.

La mera circostanza che i servizi prestati dal precedente e dal nuovo concessionario

siano analoghi non consente di concludere nel senso che sussista il trasferimento di

un'entità del genere

24

Cosa si trasferisce per aversi trasferimento?

L’invenzione della

“entità economica”

come oggetto del

trasferimento…

…e la sua riconducibilità (o meno) alla

“mera attività”

25

Gli “indici rivelatori” della entità economica

Cessione di elementi materiali, ma anche

Valore degli elementi immateriali, (brevetti, marchi, know how)

Trasferimento della clientela Riassunzione della maggior parte del

personale

26

esempio

Il gestore dei servizi aeroportuali cede una parte del pacchetto dei propri assistiti ad una nuova società in ragione degli obblighi di apertura del mercato dell’handling

27

Il trasferimento di elementi patrimoniali (o immateriali) NON E’ condizione essenziale affinché possa parlarsi del trasferimento di

“un’entità economica che conservi la propria identità”

Per accertare il ricorrere di una fattispecie di trasferimento d’azienda, occorre verificare SOLO l’identità dell’attività svolta prima e

dopo il trasferimento, senza che il trasferimento di beni materiali da una impresa

all’altra possa assumere rilievo decisivo.

Nei settori nei quali «l’attività si fonda essenzialmente sulla mano d’opera, un

gruppo di lavoratori che assolva stabilmente un’attività comune può

corrispondere ad un’entità economica» (caso SCHIMDT)28

L’enorme scalpore suscitato dalla sentenza Schmidt...

Le critiche della dottrina e le reazioni del mondo

imprenditoriale

I tentativi della Commissione di modificare il testo della direttiva

(“il semplice trasferimento di un’attività non costituisce di per se

trasferimento ai sensi della direttiva)

29

...e il parziale ripensamento della Corte Süzen, 11.3.1997, in causa C-13/95, [Racc], 1997, I, 1259

Il nuovo principio:“La mera circostanza che i servizi prestati dal

precedente e dal nuovo appaltatore sono analoghi non consente di concludere nel senso che sussista il

trasferimento di un'entità economica”.

l’entità economica non può sempre essere «ridotta all’attività che le era affidata>>

Affinché si abbia trasferimento d’azienda è necessario un concreto trasferimento dei beni

utilizzati per svolgere una determinata attività, da un imprenditore ad un altro

30

Tuttavia…

In alcuni settori economici gli

elementi materiali utilizzati per

svolgere un’attività, sono spesso ridotti

al minimo e l’attività si fonda

essenzialmente sulla manodopera (le c.d. “imprese-attività”).

In questi casi, non si può far dipendere la

esistenza della fattispecie dal

trasferimento di elementi

materiali, per il semplice motivo

che elementi materiali non ce

ne sono

31

Concludendo

Se l’attività richiede mezzi produttivi consistenti (macchine, attrezzature ecc.), il

trasferimento presuppone il passaggio ad un nuovo imprenditore sia degli apparati, sia del

personale addettoPer quelle produzioni dove l’elemento del

personale ha rilievo determinante e le strutture materiali sono inesistenti, il

trasferimento di un gruppo di lavoratori che svolgano stabilmente un’attività può integrare

la fattispecie prevista dall’art. 2112 c.c.

32

Secondo parte della dottrina…

La definizione introdotta dal legislatore interno con il d.lgs. 18/2001 nel riferirsi ad una entità

“organizzata” segna inequivocabilmente il tramonto della concezione interamente

dematerializzata di azienda che, come visto, si era da principio imposta nella

giurisprudenza comunitaria durante la vigenza della direttiva 77/ 187 CE, talora

configurando una vicenda traslativa anche nel caso di mera successione di attività (Maresca,

Santoro-Passarelli)

33

GLI EFFETTI DEL TRASFERIMENTO

D’AZIENDA:LE TUTELE

INDIVIDUALI

II questione34

I diritti e gli obblighi che risultano per il cedente da

un contratto di lavoro esistente alla data del trasferimento sono, in conseguenza di tale

trasferimento, trasferiti al cessionario (art. 3.1 Dir.).

Il trasferimento di un’impresa, di uno

stabilimento o di una parte di impresa o di stabilimento

non è di per sé motivo di licenziamento da parte del

cedente» (art. 4.1 Dir.).

?Dire che il

trasferimento postula la prosecuzione del

rapporto (art. 3.1), non equivale a dire che il

rapporto non può essere interrotto a

causa del trasferimento (art. 4.1)?

35

La conservazione dei trattamenti collettivi

Secondo l’articolo 3.3 della direttivaa) il cessionario è obbligato a mantenere i trattamenti di

fonte collettiva fino alla loro scadenza, a meno che egli non li sostituisca con altri contratti collettivi

b) gli Stati membri sono autorizzati a limitare il periodo di mantenimento del contratto collettivo applicato dal cedente individuando termini comunque non inferiori a un anno. I diritti che trovano fonte nel contratto collettivo fanno certamente parte dei diritti che il lavoratore porta con sé al momento del trasferimento, ma a

differenza dei diritti che trovano fonte nella legge o nel contratto individuale, non sono destinati a

rimanere necessariamente e per sempre nel suo bagaglio (Ballestrero)

36

NON SOLO UN “TRASFERIMENTO DI

AZIENDA IN PICCOLO”

Il trasferimento di ramo

d’azienda37

Il “transfer outsourcing”

Manifestazione particolare di una diffusa tendenza allo «snellimento» dell’impresa, indica la strategia di un’impresa che trasferisce al fornitore del servizio cui è interessata la proprietà del ramo di azienda prima preposto alla effettuazione di quel medesimo servizio

Il transfer outsourcing tradotto dal linguaggio della organizzazione aziendale al

linguaggio del diritto del lavoro:

una espulsione selettiva di lavoratori dall’impresa senza

necessità di rispettare le relative procedure? Non

sempre: va accertato caso per caso

38

Un caso di paradosso nell’applicazione di istituti lavoristici.

Mentre ad una estensione della nozione di trasferimento d’azienda corrisponde generalmente un innalzamento di tutela per i lavoratori coinvolti, ad una simile estensione della fattispecie di trasferimento di ramo d’azienda corrisponde generalmente il suo esatto contrario.

39

Il caso Ansaldo I(PRETURA DI MILANO, 16 settembre 1998)

È configurabile una cessione di ramo d’azienda, con conseguente applicazione

dell’art. 2112 c.c. ai rapporti di lavoro coinvolti, nell’ipotesi di trasferimento

all’esterno dell’impresa dei servizi generali e delle attività di conduzione e manutenzione

dei fabbricati e degli impianti, attuato mediante un contratto di appalto di servizi,

poiché le attività oggetto della cessione conservano la loro identità di servizi ausiliari all’attività principale dell’impresa cedente,

idonea ad attribuire al ramo d’azienda ceduto le caratteristiche di autonomia produttiva e

funzionale.

40

Il caso Ansaldo II(PRETURA DI GENOVA, 22 ottobre 1998)

La distinzione tra la cessione di ramo d’azienda, cui consegue l’applicazione dell’art. 2112 c.c., e la mera

esternalizzazione dei servizi che può configurare un’ipotesi di interposizione vietata, o di cessione illegittima di

contratto di lavoro deve fondarsi su elementi obiettivi e non può rimettersi alla mera volontà del datore di lavoro.

Non è configurabile un trasferimento di ramo d’azienda nel caso di mera esternalizzazione di servizi privi di quel carattere di autonomia organizzativa ed economica

preesistente al trasferimento stesso; nel caso specifico, il trasferimento dei lavoratori connesso a tale operazione si

configura come cessione del contratto di lavoro, illegittima per difetto del consenso del lavoratore ceduto, e comporta

le conseguenze di un licenziamento illegittimo.

41

L’evoluzione della disciplina positiva

L’ordinamento comunitario non dedica al trasferimento di ramo d’azienda una disciplina diversa

da quella disegnata per il trasferimento d’azienda tout court. L’ordinamento italiano

invece si (anche se solo dal 2001)

42

20012001 20032003

[…] trasferimento di parte dell’azienda, intesa come

articolazione funzionalmente autonoma di una attività economica organizzata, preesistente come tale al trasferimento

e che conserva nel trasferimento la propria

identità

[…] trasferimento di parte dell’azienda, intesa come

articolazione funzionalmente autonoma di una attività economica organizzata, identificata

dal cedente e dal cessionario al momento del suo trasferimento

\43

Cosa cambia?

Attraverso l’abrogazione del requisito della preesistenza, il legislatore sembra oggi consentire proprio quell’«assemblaggio» di lavoratori che costituisce l’ipotesi elusiva del transfer outsourcing

Con la nuova formulazione della norma codicistica, un accordo tra cedente e cessionario è in grado di trasformare un gruppo di lavoratori da licenziare in un ramo d’azienda (dematerializzata) da trasferire.

44

Il lavoro nella giurisprudenza, n. 3/2005

La Cassazione legittima il teorema delle “aziende bara”?

CASSAZIONE SEZIONE LAVORO - Sentenza del 2 maggio 2006, n. 10108Pres. Mattone - Rel. Picone - P.M. (Diff.) Velardi - Ric. Euridea s.p.a. già

Standa s.p.a. (Avv. Pulsoni) - Res. A. più altri (Avv. Marano, De Felice e Andreoni) e Fallimento Center Adriano s.r.l. (Avv. Greco)

Trasferimento d’azienda - Causa - Cessione a soggetto che renda probabile la cessazione dell’attività produttiva e dei rapporti di lavoro - Elusione della normativa in materia di licenziamenti collettivi - Frode alla legge – Insussistenza Artt. 2112, 1344, 2729 c.c.; L. 23 luglio 1991, n. 223

 I. Non è in frode alla legge, né concluso per un motivo illecito, il contratto di cessione dell’azienda a soggetto che, per le sue caratteristiche imprenditoriali e in base alle circostanze del caso concreto, renda probabile la cessazione dell’attività produttiva e dei rapporti di lavoro (Principio di diritto enunciato dalla Suprema Corte).

45

Direzione Provinciale del Lavoro di Modena - Sentenze di Cassazione Lavoro - www.dplmodena.it

La Cassazione, con sentenza n. 2874 del 7 febbraio 2008, ha affermato che l'affitto o la cessione del ramo d'azienda è nulla allorquando l'unico obiettivo per il quale è stata realizzata è stato quello di aggirare, attraverso lo spezzettamento dell'impresa, la tutela ex art. 18 della Legge 300/1970. In altre parole, nel caso di specie, il contratto di cessione viene considerato come concluso in frode alla legge. "La frode alla legge funziona come clausola generale di tipizzazione delle condotte negoziali tenute in violazione di norme imperative in modo tale che, a seguito del combinato disposto della normativa prevista dall'art. 1344 del c.c. e della normativa imperativa speciale, vengono tipizzate non solo le violazioni dirette del precetto imperative, la anche le elusioni, gli aggiramenti, e le violazioni mediate o

indirette                               

46

Un possibile antitodo

Esiste un diritto individuale di opposizione al trasferimento?

47

In Italia

Pressoché unanime negazione di un diritto individuale di opposizione sulla base dell’affermazione secondo la quale l’effetto traslativo dei contratti di lavoro si produce ope legis, non richiedendo e non tollerando alcun intervento ulteriore dell’autonomia privata.

Nessuno spazio per una ricostruzione del passaggio alle dipendenze del cessionario nei termini di una cessione del contratto ex art. 1406 c.c., richiedente, in quanto tale, il consenso del contraente ceduto

Una sola isolata pronuncia che riconosce al lavoratore ceduto il diritto di rinunciare ex art. 2113 c.c. al passaggio alle dipendenze del cessionario.

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