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Massimo Lasalvia COMMENTARIO AL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI PUBBLICI E DEI CONTRATTI DI CONCESSIONE Decreto Legislativo 50/2016 e Legge Delega 11/2016 commentati articolo per articolo APPALTI E PUBBLICA AMMINISTRAZIONE vai alla scheda del libro altri titoli l'autore

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Massimo Lasalvia

COMMENTARIO AL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI PUBBLICI E DEI CONTRATTI DI CONCESSIONEDecreto Legislativo 50/2016 e Legge Delega 11/2016 commentati articolo per articolo

Con l’emanazione del decreto legislativo n. 50 del 18 aprile 2016 si è compiuto il processo di recepimento delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’ag-giudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori speciali, nonché di riordino e semplificazione della disciplina in materia di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, iniziato con la legge delega n. 11 del 28 gennaio 2016. Tale processo sarà ulteriormente imple-mentato con l’adozione dei provvedimenti di dettaglio previsti dal nuovo Codice (decreti ministeriali e linee gui-da dell’ANAC), nel segno della flessibilità e della massi-ma celerità nel completamento attuativo della riforma.Il volume, che riporta sotto ogni articolo dei provvedi-menti di legge un puntuale commento esplicativo, si pre-figge lo scopo di offrire il quadro, quanto più possibile aggiornato e tempestivo, delle novità apportate dalla riforma nel settore degli appalti pubblici e delle conces-sioni. Ricostruisce inoltre, nella prima parte, i passaggi salienti del processo di riforma, dall’adozione delle di-rettive da parte delle Istituzioni europee, alla delega di recepimento conferita al Governo nazionale, sino all’at-tuazione della delega stessa.

Massimo Lasalvia, curatore dell’opera, è consigliere della Corte dei conti ed ha ricoperto importanti inca-richi istituzionali, tra cui quello di responsabile vica-rio del Dipartimento Affari Giuridici e Legislativi della Presidenza del Consiglio dei Ministri e di vice capo di gabinetto del Ministro delle Politiche Agricole Alimen-tari e Forestali. È stato inoltre docente nelle materie di contabilità pubblica e contratti delle pubbliche ammi-nistrazioni.

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COMMENTARIO AL NUOVO CODICE

DEGLI APPALTI PUBBLICIE DEI CONTRATTI DI CONCESSIONE

Decreto Legislativo 50/2016 e Legge Delega 11/2016

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COMMENTARIO AL NUOVO CODICE

DEGLI APPALTI PUBBLICI E DEI CONTRATTI DI CONCESSIONE

Decreto Legislativo 18 aprile 2016 n. 50 e la Legge Delega 28 gennaio 2016 n. 11

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COMMENTARIO AL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI PUBBLICI E DEI CONTRATTI DI CONCESSIONEISBN: 978-88-6310-717-3

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SOMMARIO

PRESENTAZIONE ........................................................................................... 15

LA LEGGE DELEGA ........................................................................................ 17

1. La Legge delega n. 11 del 28 gennaio 2016 .................................................17

2. Le direttive oggetto di recepimento ..........................................................20

2.1. La direttiva sugli appalti pubblici ................................................................21

2.2. La direttiva sulle procedure d’appalto nei settori speciali ..................................25

2.3. La direttiva sull’aggiudicazione dei contratti di concessione ...............................25

3. Principi e criteri direttivi contenuti nella Legge delega ...............................28

Articolo 1, comma 1, lettera a) (Divieto di “gold plating”) .......................................29Articolo 1, comma 1, lettera b) (Decreto di riordino) .............................................30Articolo 1, comma 1, lettera c) (Accessibilità per le persone con disabilità) ................31Articolo 1, comma 1, lettere d) ed e) (Riordino del quadro normativo

e semplificazione dei procedimenti) ...............................................................32Articolo 1, comma 1, lettera f) (Recepimento degli strumenti

di flessibilità delle direttive) ..........................................................................33Articolo 1, comma 1, lettera g) (Contratti “sotto-soglia”

ed esecuzione “in economia”) ......................................................................35Articolo 1, comma 1, lettera h) (Contratti nei settori speciali) ..................................36Articolo 1, comma 1, lettera i) (Semplificazione e digitalizzazione

delle procedure di affidamento) .....................................................................36Articolo 1, comma 1, lettera l) (Protezione civile) .................................................39Articolo 1, comma 1, lettera m) (Contratti segretati o che esigono

particolari misure di sicurezza) ......................................................................41Articolo 1, comma 1, lettera n) (Contratti esclusi) ................................................42Articolo 1, comma 1, lettera o) (Riordino e semplificazione

delle norme in materia di contratti relativi a beni culturali) ....................................43Articolo 1, comma 1, lettera p) (Rispetto dei criteri di sostenibilità energetica

e ambientale)............................................................................................44Articolo 1, comma 1, lettera q) (Trasparenza, pubblicità e tracciabilità

delle procedure di gara) ...............................................................................47

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COMMENTARIO AL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI PUBBLICI

Articolo 1, comma 1, lettera r) (Definizione dei requisiti di capacità tecnica ed economico-finanziaria) ............................................................................54

Articolo 1, comma 1, lettera s) (Revisione delle norme in materia di pubblicità degli avvisi e dei bandi di gara) ......................................................................55

Articolo 1, comma 1, lettere t) ed u) (Attribuzione all’ANAC di poteri e funzioni) ...........56Articolo 1, comma 1, lettera v) (Modalità e soggetti preposti alla rilevazione

e alla determinazione annuale dei costi standardizzati)........................................59Articolo 1, comma 1, Lettere z) ed aa) (Riduzione degli oneri dei soggetti partecipanti

e semplificazione delle procedure di verifica delle modalità e dei soggetti preposti alla rilevazione e alla determinazione annuale dei costi standardizzati requisiti) .........60

Articolo 1, comma 1, lettera bb) (Qualificazione delle stazioni appaltanti) ...................62Articolo 1, comma 1, lettera cc) (Miglioramento dell’efficienza di CONSIP) ................63Articolo 1, comma 1, lettera dd) (Centralizzazione delle committenze e riduzione

delle stazioni appaltanti) ..............................................................................65Articolo 1, comma 1, lettera ee) (Contenimento del ricorso alle varianti

in corso d’opera) .......................................................................................69Articolo 1, comma 1, lettere ff) e gg) (Utilizzo del criterio dell’offerta

economicamente più vantaggiosa) .................................................................73Articolo 1, comma 1, lettera hh) (Istituzione di un albo nazionale

delle commissioni giudicatrici) ......................................................................76Articolo 1, comma 1, lettera ii) (Pubblicità e trasparenza nei contratti sotto soglia) .......77Articolo 1, comma 1, lettera ll) e mm) (Rafforzamento del controllo

delle stazioni appaltanti e istituzione di un albo dei responsabili, dei direttori dei lavori e dei collaudatori) ..........................................................80

Articolo 1, comma 1, lettera nn) (Affidamento del collaudo a dipendenti della pubblica amministrazione).....................................................................81

Articolo 1, comma 1, lettera oo) (Valorizzazione della fase progettuale negli appalti e nelle concessioni di lavori) .........................................................83

Articolo 1, comma 1, lettera pp) (Pari accesso degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione) ...................................................................85

Articolo 1, comma 1, lettera qq) (Riassetto, revisione e semplificazione dei sistemi di garanzia per l’aggiudicazione e l’esecuzione degli appalti pubblici) .......85

Articolo 1, comma 1, lettera rr) (Revisione e semplificazione del sistema di validazione dei progetti) ............................................................................87

Articolo 1, comma 1, lettere ss) e tt) (Partenariato pubblico privato e studi di fattibilità) .....................................................................................90

Articolo 1, comma 1, lettere uu) e vv) (Revisione del sistema di qualificazione degli operatori) ....................................................................94

Articolo 1, comma 1, lettera zz) (Revisione della disciplina in materia di avvalimento) ..........................................................................................98

Articolo 1, comma 1, Lettere aaa) e bbb) (Metodi di risoluzione delle controversie alternativi al rimedio giurisdizionale – Disposizioni sul processo amministrativo) ...................................................................... 100

Articolo 1, comma 1, lettera ccc) (Miglioramento delle condizioni di accesso al mercato dei contratti pubblici) ................................................... 103

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Sommario

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Articolo 1, comma 1, lettera ddd) (Valorizzazione delle esigenze sociali e di sostenibilità ambientale) ...................................................................... 104

Articolo 1, comma 1, lettera eee) (Pubblicità e trasparenza degli affidamenti in house) ......................................................................... 106

Articolo 1, comma 1, lettera fff) (Disciplina specifica per gli appalti pubblici di servizi ad alta intensità di manodopera) ........................................... 109

Articolo 1, comma 1, lettera ggg) (Contratti collettivi nazionale e di settore negli appalti pubblici di lavori) ........................................................ 112

Articolo 1, comma 1, lettera hhh) (Previsione di criteri per i contratti di concessione) ....................................................................................... 113

Articolo 1, comma 1, lettera iii) (Affidamenti dei contratti pubblici relativi alle concessioni di importo superiore a 150.000 euro) ...................................... 117

Articolo 1, comma 1, lettere lll) e mmm) (Affidamento delle concessioni autostradali) .................................................................... 120

Articolo 1, comma 1, lettera nnn) (Concorrenzialità, trasparenza e parità di trattamento nelle procedure di affidamento) ..................................... 124

Articolo 1, comma 1, lettera ooo) (Promozione di strumenti telematici e di procedure interamente telematiche d’acquisto) ......................................... 125

Articolo 1, comma 1, lettera ppp) (Partecipazione dei portatori qualificati di interessi) ............................................................................... 126

Articolo 1, comma 1, lettera qqq) (Dibattito pubblico delle comunità locali e acquisizione dei consensi) ................................................................ 127

Articolo 1, comma 1, lettera rrr) (Disciplina del subappalto) .................................. 128Articolo 1, comma 1, lettera sss) (Infrastrutture ed insediamenti

produttivi strategici, logistica) ..................................................................... 132Articolo 1, commi 2-5 (Procedimento per l’esercizio della delega legislativa) ............ 136Articolo 1, comma 6 (Attuazione delle direttive da parte delle regioni

e delle Province autonome) ........................................................................ 138Articolo 1, comma 7 (Attuazione negli organi costituzionali) .................................. 139Articolo 1, comma 8 (Procedimento per l’esercizio della delega legislativa) .............. 140Articolo 1, comma 9 (Divieto di attribuzione delle funzioni di responsabile

o di direttore dei lavori al contraente generale) ................................................ 141Articolo 1, comma 10 (Successione di imprese nel contratto di appalto

con il medesimo committente e per la medesima attività di call center) ................ 142Articolo 1, comma 11 (Sistema di garanzia globale di esecuzione, abrogazioni,

discipline transitorie) ................................................................................ 142Articolo 1, comma 13 (Clausola di invarianza finanziaria) ...................................... 145

L’ATTUAZIONE DELLA DELEGA: IL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI E DELLE CONCESSIONI D.LGS. 18 APRILE 2016 N. 50 ..................................................................... 147

1. Il recepimento delle direttive ed il riordino contestuale ............................ 147

2. Sintesi dei contenuti ........................................................................... 150

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COMMENTARIO AL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI PUBBLICI

LA PARTE I DEL CODICE: AMBITO DI APPLICAZIONE, PRINCIPI, DISPOSIZIONI COMUNI ED ESCLUSIONI ............................................. 157

TITOLO I - PRINCIPI GENERALI E DISPOSIZIONI COMUNI ............................... 157Art. 1 - Oggetto e ambito di applicazione ........................................................ 157Art. 2 - Competenze legislative di Stato, regioni e province autonome ................... 162Art. 3 - Definizioni ..................................................................................... 165

TITOLO II - CONTRATTI ESCLUSI IN TUTTO O IN PARTE DALL’AMBITO DI APPLICAZIONE ................................................ 178Art. 4 - Principi relativi all’affidamento di contratti pubblici esclusi ......................... 178Art. 5 - Principi comuni in materia di esclusione per concessioni, appalti pubblici

e accordi tra enti e amministrazioni aggiudicatrici nell’ambito del settore pubblico ... 179Art. 6 - Appalti nei settori speciali e concessioni aggiudicati ad una joint- venture

o ad un ente aggiudicatore facente parte di una joint venture ............................ 183Art. 7 - Appalti e concessioni aggiudicati ad un’impresa collegata ......................... 184Art. 8 - Esclusione di attività direttamente esposte alla concorrenza ...................... 185Art. 9 - Contratti di servizi aggiudicati in base ad un diritto esclusivo ...................... 188Art. 10 - Contratti nel settore dell’acqua, dell’energia, dei trasporti

e dei servizi postali ................................................................................. 189Art. 11 - Appalti aggiudicati da particolari enti aggiudicatori per l’acquisto di acqua

e per la fornitura di energia o di combustibili destinati alla produzione di energia.... 190Art. 12 - Esclusioni specifiche per le concessioni nel settore idrico ....................... 191Art. 13 - Appalti nei settori speciali aggiudicati a scopo di rivendita

o di locazione a terzi ................................................................................ 192Art. 14 - Appalti e concorsi di progettazione aggiudicati o organizzati

per fini diversi dal perseguimento di un’attività interessata o per l’esercizio di un’attività in un Paese terzo .............................................. 193

Art. 15 - Esclusioni nel settore delle comunicazioni elettroniche ........................... 194Art. 16 - Contratti e concorsi di progettazione aggiudicati o organizzati in base

a norme internazionali .............................................................................. 194Art. 17 - Esclusioni specifiche per contratti di appalto e concessione di servizi ......... 196Art. 18 - Esclusioni specifiche per contratti di concessioni ................................... 198Art. 19 - Contratti di sponsorizzazione ............................................................ 199Art. 20 - Opera pubblica realizzata a spese del privato ........................................ 201

TITOLO III - PIANIFICAZIONE PROGRAMMAZIONE E PROGETTAZIONE ............ 202Art. 21 - Programma delle acquisizioni delle stazioni appaltanti ............................ 202Art. 22 - Trasparenza nella partecipazione di portatori

di interessi e dibattito pubblico................................................................... 205Art. 23 - Livelli della progettazione per gli appalti, per le concessioni

di lavori nonché per i servizi ...................................................................... 207

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Sommario

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Art. 24 - Progettazione interna e esterna alle amministrazioni aggiudicatrici in materia di lavori pubblici ........................................................................ 214

Art. 25 - Verifica preventiva dell’interesse archeologico ...................................... 218Art. 26 - Verifica preventiva della progettazione ................................................ 223Art. 27 - Procedure di approvazione dei progetti relativi ai lavori ............................ 225

TITOLO IV - MODALITÀ DI AFFIDAMENTO - PRINCIPI COMUNI ........................ 227Art. 28 - Contratti misti di appalto .................................................................. 227Art. 29 - Principi in materia di trasparenza ....................................................... 230Art. 30 - Principi per l’aggiudicazione e l’esecuzione di appalti e concessioni ........... 233Art. 31 - Ruolo e funzioni del responsabile del procedimento negli appalti

e nelle concessioni ................................................................................. 236Art. 32 - Fasi delle procedure di affidamento .................................................... 240Art. 33 - Controlli sugli atti delle procedure di affidamento .................................. 244Art. 34 - Criteri di sostenibilità energetica e ambientale ...................................... 245

LA PARTE II DEL CODICE: I CONTRATTI DI APPALTO PER LAVORI SERVIZI E FORNITURE ........................................................ 247

TITOLO I - RILEVANZA COMUNITARIA E CONTRATTI SOTTO SOGLIA .............. 247Art. 35 - Soglie di rilevanza comunitaria e metodi di calcolo del valore stimato

degli appalti ........................................................................................... 247Art. 36 - Contratti sotto soglia ....................................................................... 255

TITOLO II - QUALIFICAZIONE DELLE STAZIONI APPALTANTI ........................... 259Art. 37 - Aggregazioni e centralizzazione delle committenze ................................ 259Art. 38 - Qualificazione delle stazioni appaltanti e centrali di committenza............... 265Art. 39 - Attività di committenza ausiliarie ....................................................... 269Art. 40 - Obbligo di uso dei mezzi di comunicazione elettronici nello svolgimento

di procedure di aggiudicazione ................................................................... 270Art. 41 - Misure di semplificazione delle procedure di gara

svolte da centrali di committenza ............................................................... 271Art. 42 - Conflitto di interesse ...................................................................... 273Art. 43 - Appalti che coinvolgono amministrazioni aggiudicatrici e enti aggiudicatori

di Stati membri diversi ............................................................................. 274

TITOLO III - PROCEDURA DI AFFIDAMENTO ................................................. 276CAPO I - MODALITÀ COMUNI ALLE PROCEDURE DI AFFIDAMENTO ................ 276SEZIONE I - DISPOSIZIONI COMUNI ........................................................... 276Art. 44 - Digitalizzazione delle procedure ........................................................ 276Art. 45 - Operatori economici ....................................................................... 277Art. 46 - Operatori economici per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria ......279

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COMMENTARIO AL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI PUBBLICI

Art. 47 - Requisiti per la partecipazione dei consorzi alle gare .............................. 281Art. 48 - Raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari di operatori economici ...... 282Art. 49 - Condizioni relative all’AAP e ad altri accordi internazionali ........................ 286Art. 50 - Clausole sociali del bando di gara e degli avvisi ..................................... 287Art. 51 - Suddivisione in lotti ........................................................................ 289Art. 52 - Regole applicabili alle comunicazioni .................................................. 292Art. 53 - Accesso agli atti e riservatezza .......................................................... 296

SEZIONE II - TECNICHE E STRUMENTI PER GLI APPALTI ELETTRONICI E AGGREGATI .......................................................................................... 299Art. 54 - Accordi quadro .............................................................................. 299Art. 55 - Sistemi dinamici di acquisizione ........................................................ 302Art. 56 - Aste elettroniche ........................................................................... 307Art. 57 - Cataloghi elettronici ........................................................................ 311Art. 58 - Procedure svolte attraverso piattaforme telematiche di negoziazione ......... 313

CAPO II - PROCEDURE DI SCELTA DEL CONTRAENTE PER I SETTORI ORDINARI .......................................................................... 315Art. 59 - Scelta delle procedure .................................................................... 315Art. 60 - Procedura aperta ........................................................................... 318Art. 61 - Procedura ristretta ......................................................................... 319Art. 62 - Procedura competitiva con negoziazione ............................................. 321Art. 63 - Uso della procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara ... 323Art. 64 - Dialogo competitivo ....................................................................... 327Art. 65 - Partenariato per l’innovazione ........................................................... 330

CAPO III - SVOLGIMENTO DELLE PROCEDURE PER I SETTORI ORDINARI ........... 334SEZIONE I - BANDI E AVVISI ...................................................................... 334Art. 66 - Consultazioni preliminari di mercato ................................................... 334Art. 67 - Partecipazione precedente di candidati o offerenti ................................. 335Art. 68 - Specifiche tecniche ........................................................................ 336Art. 69 - Etichettature ................................................................................. 339Art. 70 - Avvisi di preinformazione ................................................................. 341Art. 71 - Bandi di gara ................................................................................. 342Art. 72 - Redazione e modalità di pubblicazione dei bandi e degli avvisi .................. 343Art. 73 - Pubblicazione a livello nazionale ........................................................ 345Art. 74 - Disponibilità elettronica dei documenti di gara ...................................... 347Art. 75 - Inviti ai candidati ............................................................................ 348Art. 76 - Informazione dei candidati e degli offerenti .......................................... 349

SEZIONE II - SELEZIONE DELLE OFFERTE .................................................... 352

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Sommario

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Art. 77 - Commissione di aggiudicazione ........................................................ 352Art. 78 - Albo dei componenti delle commissioni giudicatrici ............................... 355Art. 79 - Fissazione di termini ....................................................................... 356Art. 80 - Motivi di esclusione ....................................................................... 357Art. 81 - Documentazione di gara .................................................................. 363Art. 82 - Rapporti di prova, certificazione e altri mezzi di prova ............................. 366Art. 83 - Criteri di selezione e soccorso istruttorio ............................................. 368Art. 84 - Sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici ................ 374Art. 85 - Documento di gara unico europeo ..................................................... 380Art. 86 - Mezzi di prova ............................................................................... 383Art. 87 - Certificazione delle qualità ............................................................... 385Art. 88 - Registro on line dei certificati (e-Certis) ............................................... 386Art. 89 - Avvalimento ................................................................................. 387Art. 90 - Elenchi ufficiali di operatori economici riconosciuti e certificazioni ............. 391Art. 91 - Riduzione del numero di candidati altrimenti qualificati

da invitare a partecipare ........................................................................... 393Art. 92 - Riduzione del numero di offerte e soluzioni .......................................... 395Art. 93 - Garanzie per la partecipazione alla procedura........................................ 395

TITOLO IV - AGGIUDICAZIONE PER I SETTORI ORDINARI ............................... 399Art. 94 - Principi generali in materia di selezione ............................................... 399Art. 95 - Criteri di aggiudicazione dell’appalto ................................................... 400Art. 96 - Costi del ciclo di vita ....................................................................... 406Art. 97 - Offerte anormalmente basse ............................................................ 408Art. 98 - Avvisi relativi agli appalti aggiudicati ................................................... 412Art. 99 - Relazioni uniche sulle procedure di aggiudicazione degli appalti ................ 413

TITOLO V - ESECUZIONE ........................................................................... 415Art. 100 - Requisiti per l’esecuzione dell’appalto ............................................... 416Art. 101 - Soggetti delle stazioni appaltanti ...................................................... 416Art. 102 - Collaudo ..................................................................................... 419Art. 103 - Garanzie definitive ........................................................................ 423Art. 104 - Garanzie per l’esecuzione di lavori di particolare valore .......................... 428Art. 105 - Subappalto ................................................................................. 431Art. 106 - Modifica di contratti durante il periodo di efficacia ................................ 440Art. 107 - Sospensione ............................................................................... 449Art. 108 - Risoluzione ................................................................................. 452Art. 109 - Recesso ..................................................................................... 457

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COMMENTARIO AL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI PUBBLICI

Art. 110 - Procedure di affidamento in caso di fallimento dell’esecutore o di risoluzione del contratto e misure straordinarie di gestione ......................... 458

Art. 111 - Controllo tecnico, contabile e amministrativo ...................................... 460Art. 112 - Appalti e concessioni riservati ......................................................... 461Art. 113 - Incentivi per funzioni tecniche ......................................................... 463

TITOLO VI - REGIMI PARTICOLARI DI APPALTO .............................................. 466CAPO I - APPALTI NEI SETTORI SPECIALI ..................................................... 466SEZIONE I - DISPOSIZIONI APPLICABILI E AMBITO ........................................ 466Art. 114 - Norme applicabili e ambito soggettivo ............................................... 466Art. 115 - Gas ed energia termica .................................................................. 467Art. 116 - Elettricità .................................................................................... 468Art. 117 - Acqua ........................................................................................ 469Art. 118 - Servizi di trasporto ........................................................................ 470Art. 119 - Porti e aeroporti ........................................................................... 471Art. 120 - Servizi postali .............................................................................. 471Art. 121 - Estrazione di gas e prospezione o estrazione di carbone

o di altri combustibili solidi ........................................................................ 472

SEZIONE II - PROCEDURE DI SCELTA DEL CONTRAENTE ............................... 473Art. 122 - Norme applicabili ......................................................................... 474Art. 123 - Scelta delle procedure ................................................................... 474Art. 124 - Procedura negoziata con previa indizione di gara ................................. 475Art. 125 - Uso della procedura negoziata senza previa indizione di gara .................. 476Art. 126 - Comunicazione delle specifiche tecniche ........................................... 478Art. 127 - Pubblicità e avviso periodico indicativo .............................................. 479Art. 128 - Avvisi sull’esistenza di un sistema di qualificazione .............................. 480Art. 129 - Bandi di gara e avvisi relativi agli appalti aggiudicati .............................. 481Art. 130 - Redazione e modalità di pubblicazione dei bandi e degli avvisi ................ 482Art. 131 - Inviti ai candidati .......................................................................... 484Art. 132 - Informazioni a coloro che hanno chiesto una qualificazione,

ai candidati e agli offerenti ........................................................................ 485

SEZIONE III - SELEZIONE DEI PARTECIPANTI E DELLE OFFERTE E RELAZIONI UNICHE ............................................................................... 486Art. 133 - Principi generali per la selezione dei partecipanti ................................. 486Art. 134 - Sistemi di qualificazione................................................................. 489Art. 135 - Criteri di selezione qualitativa e avvalimento ....................................... 491Art. 136 - Applicabilità dei motivi di esclusione e dei criteri di selezione

dei settori ordinari ai sistemi di qualificazione ................................................ 491Art. 137 - Offerte contenenti prodotti originari di Paesi terzi ................................. 492

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Sommario

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Art. 138 - Relazioni con Paesi terzi in materia di lavori, servizi e forniture ................ 493Art. 139 - Relazioni uniche sulle procedure di aggiudicazione degli appalti............... 494

SEZIONE IV - SERVIZI SOCIALI, CONCORSI DI PROGETTAZIONE E NORME SU ESECUZIONE ....................................................................... 495Art. 140 - Norme applicabili ai servizi sociali dei settori speciali ............................ 495Art. 141 - Norme applicabili ai concorsi di progettazione nei settori speciali ............. 496

CAPO II - APPALTI NEI SERVIZI SOCIALI ....................................................... 497Art. 142 - Pubblicazione degli avvisi e dei bandi ................................................ 497Art. 143 - Appalti riservati per determinati servizi .............................................. 498Art. 144 - Servizi di ristorazione .................................................................... 499

CAPO III - APPALTI NEL SETTORE DEI BENI CULTURALI ................................. 501Art. 145 - Disciplina comune applicabile ai contratti nel settore dei beni culturali ...... 501Art. 146 - Qualificazione .............................................................................. 502Art. 147 - Livelli e contenuti della progettazione ............................................... 504Art. 148 - Affidamento dei contratti ............................................................... 505Art. 149 - Varianti ...................................................................................... 507Art. 150 - Collaudo .................................................................................... 507Art. 151 - Sponsorizzazioni e forme speciali di partenariato ................................. 508

CAPO IV - CONCORSI DI PROGETTAZIONE E DI IDEE ..................................... 509Art. 152 - Ambito di applicazione .................................................................. 509Art. 153 - Bandi e avvisi .............................................................................. 511Art. 154 - Organizzazione dei concorsi di progettazione e selezione dei partecipanti ... 511Art. 155 - Commissione giudicatrice per i concorsi di progettazione ...................... 513Art. 156 - Concorso di idee .......................................................................... 514Art. 157 - Altri incarichi di progettazione e connessi ........................................... 516

CAPO V - SERVIZI RICERCA E SVILUPPO ..................................................... 518Art. 158 - Servizi di ricerca e sviluppo ............................................................ 518

CAPO VI - APPALTI E PROCEDURE IN SPECIFICI SETTORI ............................... 519SEZIONE PRIMA - DIFESA E SICUREZZA ..................................................... 519Art. 159 - Difesa e sicurezza ........................................................................ 519Art. 160 - Contratti misti concernenti aspetti di difesa e sicurezza ......................... 520Art. 161 - Contratti e concorsi di progettazione aggiudicati o organizzati

in base a norme internazionali.................................................................... 522Art. 162 - Contratti secretati ........................................................................ 523Art. 163 - Procedure in caso di somma urgenza e di protezione civile .................... 525

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COMMENTARIO AL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI PUBBLICI

LA PARTE III DEL CODICE: I CONTRATTI DI CONCESSIONE .............. 529

TITOLO I - PRINCIPI GENERALI E SITUAZIONI SPECIFICHE ............................. 533CAPO I - PRINCIPI GENERALI ..................................................................... 533Art. 164 - Oggetto e ambito di applicazione ..................................................... 533Art. 165 - Rischio ed equilibrio economico-finanziario nelle concessioni ................. 535Art. 166 - Principio di libera amministrazione delle autorità pubbliche..................... 538Art. 167 - Metodi di calcolo del valore stimato delle concessioni .......................... 539Art. 168 - Durata delle concessioni ................................................................ 541Art. 169 - Contratti misti di concessioni .......................................................... 542

CAPO II - GARANZIE PROCEDURALI............................................................ 544Art. 170 - Requisiti tecnici e funzionali ............................................................ 544Art. 171 - Garanzie procedurali nei criteri di aggiudicazione ................................. 545Art. 172 - Selezione e valutazione qualitativa dei candidati .................................. 547Art. 173 - Termini, principi e criteri di aggiudicazione .......................................... 548

CAPO III - ESECUZIONE DELLE CONCESSIONI .............................................. 550Art. 174 - Subappalto ................................................................................. 550Art. 175 - Modifica dei contratti durante il periodo di efficacia .............................. 552Art. 176 - Cessazione, revoca d’ufficio, risoluzione per inadempimento e subentro ... 556Art. 177 - Affidamenti dei concessionari ......................................................... 559Art. 178 - Norme in materia di concessioni autostradali e particolare

regime transitorio ................................................................................... 560

LA PARTE IV DEL CODICE: PARTENARIATO PUBBLICO PRIVATO E CONTRAENTE GENERALE ..................................................................... 562Art. 179 - Disciplina comune applicabile .......................................................... 562

TITOLO I - PARTENARIATO PUBBLICO PRIVATO ............................................ 563Art. 180 - Partenariato pubblico privato ........................................................... 563Art. 181 - Procedure di affidamento ............................................................... 566Art. 182 - Finanziamento del progetto ............................................................ 567Art. 183 - Finanza di progetto ....................................................................... 568Art. 184 - Società di progetto ....................................................................... 574Art. 185 - Emissione di obbligazioni e di titoli di debito da parte

delle società di progetto ........................................................................... 576Art. 186 - Privilegio sui crediti ....................................................................... 577Art. 187 - Locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità ................... 578Art. 188 - Contratto di disponibilità ................................................................ 580

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Sommario

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Art. 189 - Interventi di sussidiarietà orizzontale ................................................ 583Art. 190 - Baratto amministrativo .................................................................. 584Art. 191 - Cessione di immobili in cambio di opere ............................................ 585

TITOLO II - IN HOUSE ................................................................................ 586Art. 192 - Regime speciale degli affidamenti in house ........................................ 586Art. 193 - Società pubblica di progetto ............................................................ 588

TITOLO III - CONTRAENTE GENERALE ......................................................... 589Art. 194 - Affidamento a contraente generale .................................................. 590Art. 195 - Procedure di aggiudicazione del contraente generale ............................ 596Art. 196 - Controlli sull’esecuzione e collaudo .................................................. 598Art. 197 - Sistema di qualificazione del contraente generale ................................ 599Art. 198 - Norme di partecipazione alla gara del contraente generale ..................... 600Art. 199 - Gestione del sistema di qualificazione del contraente generale ............... 601

LA PARTE V DEL CODICE: INFRASTRUTTURE E INSEDIAMENTI PRIORITARI ................................................................... 603Art. 200 - Disposizioni generali ..................................................................... 603Art. 201 - Strumenti di pianificazione e programmazione .................................... 604Art. 202 - Finanziamento e riprogrammazione delle risorse

per le infrastrutture prioritarie .................................................................... 607Art. 203 - Monitoraggio delle infrastrutture e degli insediamenti prioritari ............... 609

LA PARTE VI DEL CODICE: CONTENZIOSO, DISPOSIZIONI FINALI E TRANSITORIE ............................................................................................. 610

TITOLO I - CONTENZIOSO ......................................................................... 610CAPO I - RICORSI GIURISDIZIONALI ............................................................ 610Art. 204 - Ricorsi giurisdizionali ..................................................................... 610

CAPO II - RIMEDI ALTERNATIVI ALLA TUTELA GIURISDIZIONALE .................... 613Art. 205 - Accordo bonario per i lavori ............................................................ 613Art. 206 - Accordo bonario per i servizi e le forniture .......................................... 615Art. 207 - Collegio consultivo tecnico ............................................................. 616Art. 208 - Transazione ................................................................................. 617Art. 209 - Arbitrato .................................................................................... 618Art. 210 - Camera arbitrale, albo degli arbitri ed elenco dei segretari ...................... 623Art. 211 - Pareri di precontenzioso dell’ANAC ................................................... 625

TITOLO II - GOVERNANCE ......................................................................... 627

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COMMENTARIO AL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI PUBBLICI

Art. 212 - Indirizzo e coordinamento .............................................................. 628Art. 213 - Autorità Nazionale Anticorruzione ..................................................... 629Art. 214 - Ministero delle infrastrutture e dei trasporti

e struttura tecnica di missione ................................................................... 634Art. 215 - Consiglio superiore dei lavori pubblici ................................................ 638

TITOLO III - DISPOSIZIONI TRANSITORIE, DI COORDINAMENTO E ABROGAZIONI ...................................................................................... 640Art. 216 - Disposizioni transitorie e di coordinamento ........................................ 640Art. 217 - Abrogazioni ................................................................................. 644Art. 218 - Aggiornamenti ............................................................................. 646Art. 219 - Clausola di invarianza finanziaria ....................................................... 647Art. 220 - Entrata in vigore .......................................................................... 647

Allegato I ................................................................................................ 649Allegato II ............................................................................................... 655Allegato III ............................................................................................... 657Allegato IV ............................................................................................. 658Allegato V .............................................................................................. 659Allegato VI .............................................................................................. 660Allegato VII ............................................................................................. 661Allegato VIII ............................................................................................ 662Allegato IX ............................................................................................. 665Allegato X .............................................................................................. 667Allegato XI ............................................................................................. 668Allegato XII ............................................................................................. 669Allegato XIII ............................................................................................ 670Allegato XIV ........................................................................................... 671Allegato XV ............................................................................................ 691Allegato XVI ........................................................................................... 693Allegato XVII .......................................................................................... 695Allegato XVIII .......................................................................................... 697Allegato XIX ........................................................................................... 698Allegato XX ............................................................................................ 699Allegato XXI ........................................................................................... 700Allegato XXII .......................................................................................... 701Allegato XXIII .......................................................................................... 702Allegato XXIV ......................................................................................... 703Allegato XXV .......................................................................................... 704

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PRESENTAZIONE

Con l’emanazione del decreto legislativo n. 50 del 18 aprile 2016 si è compiu-to il processo di recepimento delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori speciali, nonché di riordino e semplificazione della disciplina in materia di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, iniziato con la legge delega n. 11 del 28 gennaio 2016. Tale processo sarà ulteriormente implementato con l’adozione dei provvedimenti di dettaglio previsti dal nuovo Codice (decreti ministeriali e linee guida dell’aNaC), nel segno della flessibilità e della massima celerità nel completamento attuativo della rifor-ma.

il volume si prefigge lo scopo di offrire il quadro, quanto più possibile aggiornato e tempestivo, delle novità apportate dalla riforma nel settore degli appalti pubblici e delle concessioni, non tralasciando di ricostruire, nella prima parte, i passaggi salienti del processo di riforma, dall’adozione delle direttive da parte delle isti-tuzioni europee, alla delega al recepimento conferita al Governo nazionale, sino all’attuazione della delega stessa.

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LA LEGGE DELEGA

1. La Legge delega n. 11 del 28 gennaio 2016

La legge 28 gennaio 2016, n. 11, pubblicata nella G.U. 29 gennaio 2016, ha con-ferito al Governo la delega per l’attuazione, da realizzarsi entro il 18 aprile 2016, di tre direttive del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014: la direttiva 2014/23/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, la direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici, che abroga la direttiva 2004/18/CE, e la direttiva 2014/25/UE sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, che abroga la direttiva 2004/17/CE.

La stessa legge reca anche la delega al Governo ad adottare, entro il 31 luglio del 2016, un decreto di “riordino” della disciplina vigente in materia di contratti pubblici.

in particolare il comma 1, dell’art. 1, delega il Governo ad adottare un decreto legislativo per:

• l’attuazione delle direttive 2014/23/UE, sull’aggiudicazione dei contratti di con-cessione, 2014/24/UE, sugli appalti pubblici, e 2014/25/UE, sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali;

• il riordino complessivo della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture.

Quindi il Parlamento ha affidato al Governo la possibilità di adottare due distinti decreti delegati denominati “decreto di recepimento” e “decreto di riordino”.

il termine per l’adozione della delega viene precisato alla data del 18 aprile 2016 per il decreto di recepimento delle direttive ed al 31 luglio 2016, per il decreto di riordino, ovvero è lasciata la possibilità al Governo di adottare, entro il 18 aprile 2016, un unico decreto per entrambe gli oggetti di delega il comma 12 dell’art. 1 disciplina tale eventualità). Le modalità e le procedure per l’esercizio della delega sono disciplinate nei commi 2, 3, 4, 5, 8 e 12.

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COMMENTARIO AL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI PUBBLICI

il decreto legislativo deve essere adottato nel rispetto dei principi e criteri direttivi di cui all’articolo 32 della legge 24 dicembre 2012, n. 234, che reca norme gene-rali sulla partecipazione dell’italia alla formazione e all’attuazione della normativa e delle politiche dell’Unione europea.

Si tratta dei seguenti: a. le amministrazioni direttamente interessate provvedono all’attuazione dei

decreti legislativi con le ordinarie strutture amministrative, secondo il prin-cipio della massima semplificazione dei procedimenti e delle modalità di organizzazione e di esercizio delle funzioni e dei servizi;

b. ai fini di un migliore coordinamento con le discipline vigenti per i singoli settori interessati dalla normativa da attuare, sono introdotte le occorrenti modificazioni alle discipline stesse, anche attraverso il riassetto e la semplifi-cazione normativi con l’indicazione esplicita delle norme abrogate, fatti salvi i procedimenti oggetto di semplificazione amministrativa ovvero le materie oggetto di delegificazione;

c. gli atti di recepimento di direttive dell’Unione europea non possono prevede-re l’introduzione o il mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive stesse. È il cosiddetto divieto di gold plating, tanto dibattuto a livello europeo, posto al fine di evitare che gli Stati membri introducano regole che comportino costi e oneri aggiuntivi per le imprese ed i cittadini, maggiori rispetto a quelli già previsti dal legislatore comunitario (1);

d. al di fuori dei casi previsti dalle norme penali vigenti, ove necessario per assi-curare l’osservanza delle disposizioni contenute nei decreti legislativi, sono previste sanzioni amministrative e penali per le infrazioni alle disposizioni dei decreti stessi e sono dettate le specifiche disposizioni in materia;

e. al recepimento di direttive o all’attuazione di altri atti dell’Unione europea che modificano precedenti direttive o atti già attuati con legge o con decreto legislativo si procede, se la modificazione non comporta ampliamento della materia regolata, apportando le corrispondenti modificazioni alla legge o al decreto legislativo di attuazione della direttiva o di altro atto modificato;

f. nella redazione dei decreti legislativi delegati si tiene conto delle eventuali modificazioni delle direttive dell’Unione europea comunque intervenute fino al momento dell’esercizio della delega;

g. quando si verifichino sovrapposizioni di competenze tra amministrazioni di-verse o comunque siano coinvolte le competenze di più amministrazioni

1. Cfr. art. 14, commi 24-bis, 24-ter e 24-quater della legge 28 novembre 2005, n. 246, direttiva del Presidente del Consiglio dei ministri 16 gennaio 2013, che disciplina le modalità con cui le amministrazioni statali assicurano il rispetto dei “livelli minimi di regolazione previsti dalle direttive europee” nonché l’art. 32, comma 1, lett. c), legge 24 dicembre 2012, n. 234.

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La LEGGE dELEGa

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statali, i decreti legislativi individuano, attraverso le più opportune forme di coordinamento, rispettando i principi di sussidiarietà, differenziazione, ade-guatezza e leale collaborazione e le competenze delle regioni e degli al-tri enti territoriali, le procedure per salvaguardare l’unitarietà dei processi decisionali, la trasparenza, la celerità, l’efficacia e l’economicità nell’azione amministrativa e la chiara individuazione dei soggetti responsabili;

h. qualora non siano di ostacolo i diversi termini di recepimento, vengono at-tuate con un unico decreto legislativo le direttive che riguardano le stesse materie o che comunque comportano modifiche degli stessi atti normativi;

i. è assicurata la parità di trattamento dei cittadini italiani rispetto ai cittadini degli altri Stati membri dell’Unione europea e non può essere previsto in ogni caso un trattamento sfavorevole dei cittadini italiani.

oltre al rispetto dei principi e dei criteri direttivi generali, l’adozione del decreto legislativo deve rispettare i principi e i criteri direttivi specifici elencati nelle lettere da a) a sss), che saranno oggetto di trattazione nei paragrafi successivi.

La disposizione in esame, infine, prevede che nell’esercizio della delega si tenga-no in considerazione le migliori pratiche adottate in altri paesi dell’Unione europea.

in proposito, il considerando n. 78 della direttiva n. 24 in recepimento, incorag-gia le amministrazioni aggiudicatrici ad avvalersi del Codice europeo di buone pratiche per facilitare l’accesso delle Pmi agli appalti pubblici (SEC(2008)2193), che già nel 2008 ha evidenziato le norme e le prassi nazionali che favoriscono un adeguato coinvolgimento delle Pmi negli appalti al fine di fornire alle autorità aggiudicatrici degli Stati membri orientamenti generali sull’applicazione del qua-dro legislativo europeo, per consentire una partecipazione effettiva delle Pmi alle procedure di aggiudicazione degli appalti.

il comma 12 dell’art. 1 della legge delega, come si è anticipato, disciplina il caso in cui il Governo adotti un unico decreto legislativo per le materie di cui all’alinea del comma 1. in tale eventualità:a. il termine di cui al comma 1, lettera sss), è fissato al 18 aprile 2016;

b. si applica all’unico decreto legislativo la procedura di cui al comma 3;

c. l’unico decreto legislativo determina l’abrogazione del Codice di cui al decre-to legislativo 12 aprile 2006, n. 163, anche prevedendo opportune disposizio-ni di coordinamento, transitorie e finali;

d. le linee guida di cui al comma 5 sono adottate sulla base dell’unico decreto legislativo;

e. le disposizioni integrative e correttive di cui al comma 8 sono adottate entro un anno dalla data di entrata in vigore dell’unico decreto legislativo;

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COMMENTARIO AL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI PUBBLICI

f. le disposizioni in materia di sistema di garanzia globale richiamate al comma 11 sono abrogate dalla data di entrata in vigore dell’unico decreto legislativo. La sospensione dell’applicazione della garanzia globale prevista dal medesi-mo comma 11 è disposta dalla data di entrata in vigore della presente legge e fino alla data di entrata in vigore dell’unico decreto legislativo.

2. Le direttive oggetto di recepimento

Le proposte legislative della Commissione europea da cui sono scaturite le diret-tive sono state presentate il 20 dicembre 2011, nel quadro delle iniziative volte a favorire il completamento del mercato unico. dopo un lungo ed articolato ne-goziato, le proposte sono state approvate dal Parlamento europeo il 15 gennaio 2014 e dal Consiglio l’11 febbraio 2014. Le direttive sono entrate in vigore il 18 aprile 2014.

Le proposte legislative sono state esaminate dal Senato della repubblica e dal-la Camera dei deputati nell’ambito del processo di formazione della normativa dell’Unione europea (“fase ascendente”) nel 2012.

La direttiva 2014/24/CE sugli appalti pubblici, la direttiva 2014/25/CE sulle proce-dure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali (settori speciali) e la direttiva 2014/23/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione si applicano solo ai contratti con importo pari o supe-riore a determinate soglie, riscrivono per la quarta volta la normativa europea sui contratti pubblici e sostituiscono la direttiva 2004/18/CE e la direttiva 2004/17/CE, che vengono conseguentemente abrogate.

rispetto a tali direttive, maggiormente focalizzate sugli aspetti economici delle offerte al fine di garantire la tutela della concorrenza e la parità di trattamento degli operatori, le direttive di “quarta generazione” sono basate su un approccio nuovo in quanto connettono il settore degli appalti alla c.d. Strategia Europa 2020 e li rendono funzionali a sviluppare un’economia della conoscenza e dell’innovazione.

Particolarmente ambiziosi sono gli obiettivi che le tre nuove direttive si pongono e che possono così sintetizzarsi:a. rendere più efficiente l’uso dei fondi pubblici che vengono ordinariamente

allocati attraverso i contratti pubblici; per tale obiettivo occorrono procedure improntate a canoni di semplificazione, flessibilità, correttezza;

b. garantire la dimensione europea del mercato dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, assicurando la tutela della concorrenza, vietando pratiche discriminatorie, tutelando le piccole e medie imprese;

c. fare un uso strategico degli appalti pubblici, come strumento di politica eco-nomica e sociale, promuovendo l’innovazione tecnologica, la crescita so-stenibile, la tutela ambientale, obiettivi sociali, quali la tutela dei lavoratori

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La LEGGE dELEGa

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impiegati nell’esecuzione dei contratti pubblici e l’impiego nel lavoro dei soggetti svantaggiati;

d. contrastare le pratiche corruttive attraverso procedure semplici e trasparenti e rimuovendo le incertezze normative.

a tale ultimo proposito, la revisione della disciplina europea si è resa necessaria anche per chiarire alcuni aspetti alla luce dell’evoluzione della giurisprudenza della Corte di giustizia: ciò ha riguardato, ad esempio, l’ambito di applicazione della di-sciplina (definizione di organismo di diritto pubblico, appalti misti, disciplina dell’in house).

Le direttive sono state approvate dopo una fase di consultazione e una lunga discussione in seno alle istituzioni europee, che è durata più di due anni e che ha visto anche contrapporsi posizioni diverse in ordine ad alcune questioni sulle quali sono stati raggiunti compromessi in sede di negoziato.

il termine per il recepimento delle direttive negli Stati membri è il 18 aprile 2016 anche se termini differenziati sono previsti per taluni istituti come si vedrà di seguito.

Le tre direttive, come di consueto, contengono:a) disposizioni a recepimento vincolato;

B) disposizioni che lasciano margini di flessibilità agli Stati membri, consenten-do un recepimento o più severo o più liberale;

C) disposizioni che impongono agli Stati membri di lasciare spazi di discreziona-lità alle stazioni appaltanti.

2.1. La direttiva sugli appalti pubblici

La revisione della normativa europea sugli appalti pubblici è finalizzata ad accre-scere l’efficienza della spesa pubblica, facilitando in particolare la partecipazione delle piccole e medie imprese (Pmi) e consentendo un miglior uso degli appalti per sostenere il conseguimento di obiettivi ambientali e sociali, nonché di solu-zioni innovative.

Le novità riguardano l’ambito di applicazione, la fase di scelta del contraente, dalle procedure di affidamento ai criteri di selezione delle offerte, e l’esecuzione del contratto.

relativamente all’ambito di applicazione, è di fatto integrato l’elenco dei servizi assoggettato alla direttiva (allegato XiV) attraverso la soppressione della distin-zione tra i cosiddetti “servizi a”, soggetti integralmente alla disciplina europea, e i “servizi B”, la cui aggiudicazione deve rispettare unicamente le disposizioni sulle specifiche tecniche e sulla trasmissione di un avviso relativo al risultato dell’ag-giudicazione degli appalti.

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COMMENTARIO AL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI PUBBLICI

Per quanto riguarda invece l’esclusione dall’ambito di applicazione, la direttiva codifica, sulla base dei principi consolidati della giurisprudenza europea, la disci-plina che riguarda la cooperazione pubblico – pubblico e gli affidamenti in house (articolo 12). Su tale disciplina però, il testo definitivo della direttiva differisce da quello proposto dalla Commissione relativamente a due condizioni necessarie per l’affidamento: la prima riguarda l’effettuazione di “oltre l’80%” delle attività della persona giuridica controllata nello svolgimento dei compiti affidati dalle am-ministrazioni aggiudicatrici controllanti o da altre persone giuridiche controllate dalle amministrazioni aggiudicatrici (i testi della Commissione fissavano un limite minimo del 90% in linea con alcune pronunce della Corte di giustizia europea); la seconda, nel confermare il divieto di partecipazione diretta di capitali privati nella persona giuridica controllata, consente in via eccezionale forme di partecipazione di capitali privati che non comportano controllo o potere di veto.

La nuova regolazione europea si basa, in primo luogo, sulla semplificazione e sulla flessibilità di utilizzo delle procedure e degli strumenti a disposizione del-le amministrazioni aggiudicatrici, a cui è attribuita maggiore discrezionalità nella scelta delle soluzioni più adeguate.

Si amplia il ventaglio delle procedure di aggiudicazione con l’inserimento della procedura competitiva con negoziazione (articolo 29), che si aggiunge al già esi-stente dialogo competitivo, e del partenariato per l’innovazione (articolo 31) cui le amministrazioni possono far ricorso nel caso in cui abbiano un’esigenza di prodot-ti, servizi o lavori innovativi che non può essere soddisfatta acquistando prodotti, servizi o lavori disponibili sul mercato.

relativamente ai criteri di aggiudicazione, netta preferenza nei confronti dell’offer-ta economicamente più vantaggiosa, che è individuata seguendo un approccio co-sto/efficacia, che può includere il miglior rapporto qualità/prezzo valutato in relazio-ne a criteri ambientali, qualitativi o sociali connessi all’oggetto dell’appalto (articolo 67, paragrafo 2). Si tratta certamente di uno degli aspetti che connota la finalità di utilizzare in maniera strategica gli appalti, in quanto la preferenza nei confronti dell’offerta economicamente più vantaggiosa si accompagna a nuove modalità per la sua individuazione. Lo dimostra anche la nuova definizione del costo in cui sono compresi tutti i costi o parti di essi legati al ciclo di vita (life cycle cost) di un prodotto, di un servizio o di un lavoro (articolo 68) incluse le esternalità ambientali.

La semplificazione delle procedure è agevolata dal ricorso generalizzato ai mezzi elettronici di comunicazione e informazione (articolo 22 e articolo 37, paragrafo 3) anche se gli Stati membri possono rinviare l’applicazione di tali regole fino al 18 ottobre 2018.

La direttiva dedica una specifica sezione alle tecniche e agli strumenti per gli appalti elettronici quali i sistemi dinamici di acquisizione (articolo 34), le aste elet-troniche (articolo 35) e i cataloghi elettronici (articolo 36). Va peraltro ricordato che la diffusione degli appalti elettronici nell’Unione europea è anche oggetto

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di una specifica strategia presentata dalla Commissione il 20 aprile 2012, che è finalizzata al completamento della transizione verso tale tipologia di appalti entro la metà del 2016.

Nella prospettiva della semplificazione delle procedure si prevede altresì: • il crescente utilizzo delle autodichiarazioni attraverso l’introduzione del docu-

mento di gara unico europeo (dGUE) (articolo 59);

• una nuova disciplina del cosiddetto “soccorso istruttorio” attraverso la possi-bilità, per le amministrazioni aggiudicatrici, di chiedere agli operatori economici interessati di presentare, integrare, chiarire o completare le informazioni o la documentazione entro un termine adeguato, a condizione che tale richiesta sia effettuata nella piena osservanza dei principi di parità di trattamento e traspa-renza (articolo 56, paragrafo 3);

• la possibilità, per le amministrazioni aggiudicatrici, nelle procedure aperte di decidere di esaminare le offerte prima di verificare l’assenza di motivi di esclu-sione e il rispetto dei criteri di selezione (articolo 56, paragrafo 2). in tal caso, le amministrazioni garantiscono che la verifica dell’assenza di motivi di esclu-sione e del rispetto dei criteri di selezione sia effettuata in maniera imparziale e trasparente, in modo che nessun appalto sia aggiudicato ad un offerente che avrebbe dovuto essere escluso o che non soddisfa i criteri di selezione;

• la creazione di un registro on line dei certificati e di altre forme di prova docu-mentali (articolo 61).

rispetto alla precedente direttiva, resta confermata l’attenzione sugli strumenti di aggregazione della domanda finalizzata a ottenere economie di scala, nonché un miglioramento e una maggiore professionalità nella gestione degli appalti (consi-derando 59). La scelta di ricorrere a tali strumenti rimane però nella piena disponi-bilità degli Stati membri: è pertanto confermata la possibilità di ricorrere alle cen-trali di committenza nella duplice veste di soggetti presso cui le amministrazioni aggiudicatrici possono acquistare forniture e servizi o di soggetti che aggiudicano contratti mediante i quali le amministrazioni possono acquistare lavori, forniture e servizi (articolo 37).

Nel contempo, sono disciplinati due nuovi istituti: gli appalti congiunti occasionali (articolo 38) e gli appalti che coinvolgono amministrazioni aggiudicatrici di Stati membri diversi (articolo 39).

La partecipazione delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici rientra tra gli obiettivi generali delle nuove direttive. in proposito, le direttive disciplinano la possibilità per le amministrazioni aggiudicatrici di decidere di aggiudicare un appalto sotto forma di lotti separati determinando le dimensioni e l’oggetto dei lotti (articolo 46); la facoltà di non ricorrere alla suddivisione in lotti deve essere motivata e la motivazione deve essere riportata nei documenti di gara.

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requisiti eccessivamente severi relativi alla capacità economica e finanziaria spesso costituiscono un ostacolo ingiustificato alla partecipazione delle Pmi agli appalti pubblici: per tale ragione, la direttiva, nel sottolineare la necessità di sta-bilire requisiti attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, richiede che i re-quisiti di fatturato minimo annuo degli operatori economici non superino il doppio del valore stimato dell’appalto, salvo in circostanze debitamente motivate relative ai rischi specifici connessi alla natura dei lavori, servizi o forniture (articolo 58, paragrafo 3).

Sono, altresì, introdotte norme in favore dei subappaltatori sotto il profilo dei pagamenti anche se la loro introduzione è demandata agli Stati membri che pos-sono prevedere, su richiesta del subappaltatore e se la natura del contratto lo consente, che l’amministrazione aggiudicatrice trasferisca i pagamenti dovuti di-rettamente al subappaltatore per i servizi, le forniture o i lavori forniti all’operatore economico cui è stato aggiudicato l’appalto pubblico (articolo 71, paragrafo 3) e possono prevedere disposizioni di diritto interno più rigorose in materia di respon-sabilità, anche nel quadro del diritto interno in materia di pagamenti diretti ai su-bappaltatori, ad esempio consentendo pagamenti diretti ai subappaltatori senza la necessità che questi ultimi facciano richiesta di pagamento diretto (articolo 71, paragrafo 7).

anche la fissazione dei termini per la partecipazione e la presentazione delle offerte, che dovrebbero essere quanto più brevi possibile, non dovrebbe creare indebiti ostacoli all’accesso delle Pmi (considerando 80) e, pertanto, dovrebbe tenere conto in particolare della complessità dell’appalto e del tempo necessa-rio per preparare le offerte (articolo 47, paragrafo 1). Più in generale, le ammini-strazioni aggiudicatrici dovrebbero essere incoraggiate ad avvalersi del già citato Codice europeo di buone pratiche, di cui al documento di lavoro dei servizi della Commissione del 25 giugno 2008, dal titolo «Codice europeo di buone pratiche per facilitare l’accesso delle Pmi agli appalti pubblici», che fornisce orientamenti sul modo in cui dette amministrazioni possono applicare la normativa sugli appalti pubblici in modo tale da agevolare la partecipazione delle Pmi (considerando 78).

Sul fronte dell’esecuzione del contratto, oltre alle norme in materia di subappalto, la direttiva introduce nuove disposizioni relative alle modifiche dei contratti duran-te il loro periodo di validità (articolo 72) e alla risoluzione del contratto (articolo 73), che riprendono le principali pronunce della Corte di giustizia europea in merito.

La nuova attenzione al rispetto degli obblighi in materia di diritto ambientale, so-ciale e del lavoro è enfatizzata tra i principi generali per l’aggiudicazione degli appalti (articolo 18) e trova conferma nell’ampliamento delle cause di esclusione dalla partecipazione alle procedure di appalto (articolo 57) – in cui sono incluse an-che le violazioni della normativa in materia ambientale e sociale – e nella verifica delle motivazioni in ordine a offerte che appaiono anormalmente basse (articolo 69) oltre che nelle altre misure cui si è precedentemente fatto cenno.

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da ultimo, risultano rafforzati gli obiettivi della lotta ai conflitti di interesse, alla corruzione e ai favoritismi. in tal senso va letta l’introduzione di specifiche dispo-sizioni volte: ad obbligare gli Stati ad adottare misure adeguate per prevenire, individuare e porre rimedio in modo efficace ai conflitti di interesse nell’aggiudi-cazione degli appalti (articolo 24); a considerare “irregolari” le offerte in relazione alle quali vi sono prove di corruzione o collusione (articolo 26, paragrafo 4, e 35, paragrafo 5); ad escludere gli operatori economici colpevoli di gravi illeciti profes-sionali o al verificarsi di un conflitto di interessi (articolo 57, paragrafo 4, lettere c ed e). La direttiva contempla comunque la possibilità, per gli operatori economici che si trovino in una delle situazioni elencate nell’articolo 57 riguardante i mo-tivi di esclusione, di fornire prove del fatto che le misure da essi adottate sono sufficienti a dimostrare la loro affidabilità (articolo 57, paragrafo 6), nonostante l’esistenza di un pertinente motivo di esclusione, non escludendo gli operatori economici dalle procedure d’appalto nel caso in cui le prove medesime siano ritenute sufficienti (cosiddetto self cleaning).

2.2. La direttiva sulle procedure d’appalto nei settori speciali

La quarta riscrittura della normativa europea nel settore degli appalti è caratteriz-zata da un avvicinamento della disciplina dei settori “speciali” a quella dei settori ordinari. Ciononostante, le norme per i cosiddetti settori “speciali”, in cui sono compresi acqua, energia, trasporti e servizi postali, continuano a essere contenu-te in una direttiva ad hoc (direttiva 2014/25/UE).

Gran parte delle novità già segnalate per i settori ordinari è riprodotta nella disci-plina applicabile ai settori speciali: ciò vale, a titolo esemplificativo, per le nuove procedure riguardanti i partenariati per l’innovazione (articolo 49), i criteri ambien-tali e sociali attraverso il rispetto degli obblighi in tale ambito (articolo 36, para-grafo 2), i criteri di aggiudicazione dell’appalto (articolo 82), i costi del ciclo di vita (articolo 83), la fase di esecuzione dei contratti (articoli 87-90).

Permane un regime specifico che riguarda, in generale, i sistemi di qualificazione degli operatori economici (articolo 77), l’accessibilità di norme e criteri oggettivi per l’esclusione e la selezione degli offerenti o dei candidati agli operatori econo-mici interessati (articolo 78), nonché norme ad hoc per i vari settori speciali.

anche nel caso dei settori speciali intervengono, infine, modifiche volte a chiarire l’ambito di applicazione della nuova disciplina: la nozione di diritti speciali o esclusi-vi è, infatti, più articolata rispetto alla precedente direttiva (articolo 4, paragrafo 3).

2.3. La direttiva sull’aggiudicazione dei contratti di concessione

La direttiva 2014/23/UE reca, per la prima volta, una disciplina unitaria sull’aggiu-dicazione dei contratti di concessione che, in conseguenza dell’esame presso le

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COMMENTARIO AL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI PUBBLICI

istituzioni europee, è stata modificata rispetto al testo proposto dalla Commis-sione.

in primo luogo, è infatti esplicitamente riconosciuto il principio di libera ammini-strazione delle autorità pubbliche, per cui le autorità nazionali, regionali e locali possono liberamente organizzare l’esecuzione dei propri lavori o la prestazione dei propri servizi per garantire, in particolare, un elevato livello di qualità, sicurez-za e accessibilità, la parità di trattamento e la promozione dell’accesso universale e dei diritti dell’utenza nei servizi pubblici (articolo 2). a tal fine, le predette auto-rità possono decidere di espletare i loro compiti d’interesse pubblico avvalendosi delle proprie risorse o in cooperazione con altre amministrazioni aggiudicatrici o di conferirli a operatori economici esterni.

È, altresì, fatta salva la libertà, per gli Stati membri, di definire, in conformità del diritto dell’Unione, quali essi ritengano essere servizi d’interesse economico generale, mentre la direttiva esclude dal suo ambito di applicazione i servizi non economici d’interesse generale (articolo 4).

Ciò premesso, la direttiva per la prima volta detta regole generali unitarie per le concessioni di lavori – in precedenza disciplinate nell’ambito della direttiva 2004/18 sugli appalti pubblici - e di servizi alle quali, nella precedente disciplina, si applicavano solo i principi generali del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (libertà di circolazione delle merci, di stabilimento e di fornire servizi, parità di trattamento, non discriminazione, riconoscimento reciproco, trasparenza e proporzionalità).

i principi generali per l’aggiudicazione delle concessioni richiamano le novità già esaminate per le direttive sugli appalti pubblici laddove si fa riferimento al rispetto degli obblighi applicabili in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro (arti-colo 30, paragrafo 3), alla disponibilità elettronica dei documenti di gara (articolo 34), alla lotta alle frodi, al clientelismo e alla corruzione, nonché alla prevenzione dei conflitti di interesse (articolo 35).

rientrano nell’ambito di applicazione della direttiva solo le concessioni il cui va-lore sia pari o superiore a 5.186.000 euro (articolo 8, paragrafo 1). rispetto alla direttiva 2004/18, sono fissati i criteri per il calcolo del valore stimato delle con-cessioni. in particolare, il valore di una concessione è costituito dal fatturato tota-le del concessionario generato per tutta la durata del contratto, al netto dell’iVa, stimato dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore, quale corri-spettivo dei lavori e dei servizi oggetto della concessione, nonché per le forniture accessorie a tali lavori e servizi.

rilevante è la nuova definizione di “concessione” qualificata come un contrat-to a titolo oneroso in virtù del quale una o più amministrazioni aggiudicatrici o uno o più enti aggiudicatori affidano l’esecuzione di lavori ovvero la fornitura e la gestione di servizi ad uno o più operatori economici il cui corrispettivo consista unicamente nel diritto di gestire i lavori o i servizi oggetto del contratto o in tale di-

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La LEGGE dELEGa

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ritto accompagnato da un prezzo. L’elemento che qualifica l’aggiudicazione di una concessione, rispetto al contratto di appalto, è il trasferimento al concessionario di un “rischio operativo” legato alla gestione dei lavori o dei servizi, comprenden-te un rischio sul lato della domanda o sul lato dell’offerta, o entrambi (articolo 5).

il capitolo delle esclusioni dalla direttiva è stato ampliato rispetto alla proposta originaria della Commissione. Le principali esclusioni riguardano in sintesi: l’ac-quisto o la locazione di terreni, fabbricati esistenti o altri beni immobili; l’acquisto, lo sviluppo, la produzione o coproduzione di programmi destinati ai servizi di media audiovisivi o radiofonici; i servizi legali; la protezione civile (articolo 10); le concessioni aggiudicate a un’impresa collegata (articolo 13); le concessioni in house (articolo 17). Ulteriori specifiche esclusioni riguardano il settore idrico, in particolare le concessioni aggiudicate per fornire o gestire reti fisse destinate alla fornitura di un servizio al pubblico in connessione con la produzione, il trasporto o la distribuzione di acqua potabile e per alimentare tali reti con acqua potabi-le (articolo 12). Secondo il considerando 15 della direttiva, inoltre, taluni accordi aventi per oggetto il diritto di un operatore economico di gestire determinati beni o risorse del demanio pubblico, in regime di diritto privato o pubblico, quali terreni o qualsiasi proprietà pubblica, in particolare nel settore dei porti marittimi o interni o degli aeroporti, mediante i quali lo Stato oppure l’amministrazione aggiudica-trice o l’ente aggiudicatore fissa unicamente le condizioni generali d’uso senza acquisire lavori o servizi specifici, non dovrebbero configurarsi come concessioni ai sensi della direttiva.

La direttiva prevede esplicitamente una durata limitata delle concessioni (articolo 18). Per le concessioni ultraquinquennali, la durata massima della concessione non supera il periodo di tempo in cui si può ragionevolmente prevedere che il concessionario recuperi gli investimenti effettuati nell’esecuzione dei lavori o dei servizi, insieme con un ritorno sul capitale investito tenuto conto degli investi-menti necessari per conseguire gli obiettivi contrattuali specifici.

L’aggiudicazione delle concessioni deve rispettare i principi della parità di tratta-mento, non discriminazione e trasparenza (fissati dall’articolo 3). Per tale ragione, le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori, che intendono aggiudi-care una concessione, dovrebbero rendere nota tale intenzione per mezzo di un bando (articolo 31), le cui modalità di pubblicazione sono disciplinate dalla direttiva.

Le concessioni sono aggiudicate sulla base di criteri oggettivi che siano conformi ai principi precedentemente richiamati e assicurino una valutazione delle offerte in condizioni di concorrenza effettiva in modo da individuare un vantaggio eco-nomico complessivo per l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore (articolo 41). La direttiva sottolinea che i criteri di aggiudicazione, in cui possono essere inclusi criteri ambientali, sociali o relativi all’innovazione, sono connessi all’oggetto della concessione e non attribuiscono una incondizionata libertà di

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COMMENTARIO AL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI PUBBLICI

scelta all’amministrazione aggiudicatrice o all’ente aggiudicatore.

La direttiva, infine, disciplina anche la fase di esecuzione delle concessioni re-golando il subappalto (articolo 42), la modifica dei contratti in corso di validità (articolo 43), la risoluzione (articolo 44), nonché il monitoraggio sull’attuazione della direttiva (articolo 45). di particolare rilevanza la disciplina della modifica dei contratti in corso di validità che, sulla scorta di quanto accade per gli appalti pub-blici, elenca i casi in cui è possibile modificare le concessioni senza una nuova procedura di aggiudicazione e le fattispecie in cui la modifica è considerata “so-stanziale” determinando, pertanto, la necessità di una nuova aggiudicazione.

3. Principi e criteri direttivi contenuti nella Legge delega

La legge n. 11 del 2016 - diversamente dalla delega contenuta nell’art. 25 della “legge comunitaria 2004” (legge 18 aprile 2005, n. 62) che dette vita al Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e che si articolava su soli quattro principi e criteri direttivi – contiene una delega “lunga” e puntuale, articolata in 59 distinte lettere, alcune sottoripartite in numeri, per un totale di ben 71 principi e criteri di delega.

in gran parte tali principi ricalcano gli obiettivi delle direttive in recepimento, intro-ducendo peraltro ulteriori strumenti ed istituti, anche inediti, finalizzati ad accre-scere il tasso di efficienza e trasparenza del mercato.

Esaminiamoli nel dettaglio

Articolo 1

1. Il Governo è delegato ad adottare, entro il 18 aprile 2016, un decreto legislativo per l’attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parla-mento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, rispettivamente sull’aggiu-dicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, di seguito denominato «decreto di recepimento delle diret-tive», nonché, entro il 31 luglio 2016, un decreto legislativo per il riordino com-plessivo della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di seguito denominato «decreto di riordino», ferma restando la facoltà per il Governo di adottare entro il 18 aprile 2016 un unico decreto le-gislativo per le materie di cui al presente alinea, nel rispetto dei princìpi e criteri direttivi generali di cui all’articolo 32 della legge 24 dicembre 2012, n. 234, e dei seguenti princìpi e criteri direttivi specifici, tenendo conto delle migliori pratiche adottate in altri Paesi dell’Unione europea:a) divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori

a quelli minimi richiesti dalle direttive, come definiti dall’articolo 14, commi 24-ter e 24-quater, della legge 28 novembre 2005, n. 246;

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LEGGE 28 GENNaio 2016 N. 11 - arTiCoLo 1, Comma 1, LETTEra a)

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Commento

Lettera a) (Divieto di “gold plating”)

il primo principio e criterio direttivo specifico di cui alla lettera a) è il divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle tre direttive che si intendono recepire. Tale divieto va correttamente interpretato in una prospettiva di riduzione di “oneri non ne-cessari”, e non anche in una prospettiva di abbassamento del livello di quelle garanzie che salvaguardano altri valori costituzionali, in relazione ai quali le esigenze di massima semplificazione ed efficienza non possono che risul-tare recessive.

Si tratta del cosiddetto divieto di “gold plating” già ricompreso tra i principi e i criteri direttivi generali di delega per l’attuazione del diritto dell’Unione europea - di cui al citato art. 32, comma 1, lettera c), della legge n. 234 del 2012 (2) - il cui rispetto è richiamato nell’alinea del comma 1.

alla stregua di quanto previsto dal principio generale, la lettera a), nel richia-mare i livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive europee, fa riferimento all’articolo 14, commi 24-ter e 24-quater, della legge n. 246 del 2005 (3), che definisce tali livelli.

in particolare, costituiscono (comma 24-ter) livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive:

a) l’introduzione o il mantenimento di requisiti, standard, obblighi e oneri non strettamente necessari per l’attuazione delle direttive;

b) l’estensione dell’ambito soggettivo o oggettivo di applicazione delle re-gole rispetto a quanto previsto dalle direttive, ove comporti maggiori oneri amministrativi per i destinatari;

c) l’introduzione o il mantenimento di sanzioni, procedure o meccanismi operativi più gravosi o complessi di quelli strettamente necessari per l’attuazione delle direttive.

il comma 24-quater impone all’amministrazione di dare conto delle circo-stanze eccezionali, valutate nell’analisi d’impatto della regolamentazione, in relazione alle quali si rende necessario il superamento del livello minimo di regolazione europea. in pratica, il richiamo a tale comma contenuto nell’art. 1, comma 1, lett. a), della legge delega consente al Governo, in sede di re-cepimento delle direttive, di derogare in forma limitata al divieto di introdurre una regolamentazione più severa, purché nella relazione air che accompa-

2. Legge 24 dicembre 2012, n. 234 “Norme generali sulla partecipazione dell’italia alla for-mazione e all’attuazione della normativa e delle politiche dell’Unione europea”, vgs. pag. 12.

3. Legge 28 novembre 2005, n. 246 “Semplificazione e riassetto normativo per l’anno 2005”.

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COMMENTARIO AL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI PUBBLICI

gna il decreto legislativo si motivino le circostanze eccezionali della deroga.

a proposito di divieti dettati da analoghe finalità, si ricorda che l’articolo 14 del d.L. 133/2014 (c.d. “sblocca italia”) stabilisce che non possono essere richieste da parte degli organi competenti modifiche dei progetti delle ope-re pubbliche rispondenti a standard tecnici più stringenti rispetto a quelli de-finiti dal diritto europeo e prescritti dagli organi europei, senza che le stesse siano accompagnate da una stima dei sovraccosti necessari e da una analisi di sostenibilità economica e finanziaria per il gestore dell’infrastruttura o dell’opera, corredata da stime ragionevoli anche in termini di relativi tempi di attuazione (divieto di overdesign (4)).

b) con il decreto di riordino, adozione di un unico testo normativo con contenuti di disciplina adeguata anche per gli appalti di lavori, servizi e forniture deno-minato «codice degli appalti pubblici e dei contratti di concessione», recante le disposizioni legislative in materia di procedure di affidamento di gestione e di esecuzione degli appalti pubblici e dei contratti di concessione discipli-nate dalle tre direttive, che sostituisce il codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, garantendo in ogni caso l’effettivo coordinamento e l’ordinata transizione tra la previgente e la nuova disciplina, anche in riferimento, tra l’altro, al coor-dinamento con le disposizioni in materia di protezione e tutela ambientale e paesaggistica, di valutazione degli impatti ambientali, di tutela e valoriz-zazione dei beni culturali e di trasparenza e anticorruzione, al fine di evitare incertezze interpretative ed applicative, nel rispetto dei princìpi del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea;

Commento

Lettera b) (Decreto di riordino)

La lettera b) del comma 1, si riferisce al decreto di riordino e prevede l’a-dozione (in luogo di “compilazione”) di un unico testo normativo denomina-to «Codice degli appalti pubblici e dei contratti di concessione», che dovrà sostituire il Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163.

il nuovo Codice reca le disposizioni in materia di procedure di affidamento, di gestione e di esecuzione degli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, nonché dei contratti di concessione.

4. Con il termine overdesign si intende la progettazione e la realizzazione di un’opera in maniera sovradimensionata, ossia con criteri di dimensionamento, sicurezza, accessibilità, portati all’eccesso considerati superiori rispetto alle reali necessità e a quanto richiederebbe il suo utilizzo tipico.

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LEGGE 28 GENNaio 2016 N. 11 - arTiCoLo 1, Comma 1, LETTEra C)

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oggetto del riordino sono (principalmente, ma non esclusivamente, attesa l’esistenza nel panorama normativo nazionale di una serie di altri atti rego-lativi di specifici settori – es. appalti della difesa, nei settori della sicurezza, dei beni culturali ecc.) il Codice dei contratti pubblici e il regolamento at-tuativo ed esecutivo del Codice, i quali contengono la disciplina generale applicabile agli appalti di forniture e servizi nei settori ordinari e speciali. Le definizioni di appalti pubblici di forniture e servizi, nelle more dell’adozione del nuovo Codice, sono quelle riportate nei commi 9 e 10 dell’articolo 3 del d.Lgs. n. 163 del 2006.

il nuovo Codice, inoltre, dovrà garantire l’effettivo coordinamento e l’or-dinata transizione tra la previgente e la nuova disciplina, al fine di evitare incertezze interpretative ed applicative, nel rispetto dei principi del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea.

L’articolo 253 del decreto legislativo n. 163 del 2006 contiene le norme transitorie finalizzate a regolare l’effettiva applicazione delle disposizioni del Codice che sono articolate in più di trentacinque commi, alcuni dei quali sono stati aggiunti dopo l’entrata in vigore del decreto legislativo.

al fine di “garantire l’effettivo coordinamento” tra la vecchia e la nuova disciplina si dovrà tenere conto anche del fatto che, nel corso degli anni, la normativa in materia di appalti pubblici e di concessioni è stata modificata non solamente attraverso le novelle del decreto legislativo n. 163 del 2006, ma anche attraverso disposizioni contenute in vari provvedimenti d’urgen-za, che hanno delineato un complesso quadro normativo.

L’oggetto del decreto si estende specificamente anche in riferimento, tra l’altro, al coordinamento con le disposizioni in materia di protezione e tutela ambientale e paesaggistica, di valutazione degli impatti ambientali, di tutela e valorizzazione dei beni culturali e di trasparenza e anticorruzione.

c) previsione di specifiche tecniche nei criteri di aggiudicazione di un appalto, nel-le condizioni di esecuzione del medesimo nonché nei criteri per la scelta delle tecnologie dell’informazione e della comunicazione tali da assicurare l’accessi-bilità delle persone con disabilità, conformemente agli standard europei;

Commento

Lettera c) (Accessibilità per le persone con disabilità)

La lettera c) prevede che la delega sia attuata assicurando, in linea con quanto previsto dallo standard europeo, l’accessibilità delle persone disa-bili nella scelta delle tecnologie dell’informazione e della comunicazione, le specifiche tecniche, i criteri di aggiudicazione e le condizioni di esecuzione di un appalto.

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COMMENTARIO AL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI PUBBLICI

La lettera in esame sembra dare seguito alle raccomandazioni espresse nel terzo considerando della direttiva n. 24 ove si legge che “nell’applicare la presente direttiva si dovrebbe tener conto della convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità, soprattutto per quanto riguarda la scelta dei mezzi di comunicazione, le specifiche tecniche, i criteri di ag-giudicazione e le condizioni di esecuzione di un appalto”. L’accessibilità delle persone disabili viene contemplata in altre parti della premessa, nonché nell’articolato; in particolare, si richiama il disposto dell’art. 42, paragrafo 1, secondo cui “per tutti gli appalti destinati all’uso da parte di persone fi-siche, sia che si tratti del pubblico che del personale di un’amministrazione aggiudicatrice, è necessario che le specifiche tecniche, salvo in casi debi-tamente giustificati, siano elaborate in modo da tenere conto dei criteri di accessibilità per le persone con disabilità o di progettazione adeguata per tutti gli utenti”.

d) ricognizione e riordino del quadro normativo vigente nelle materie degli ap-palti pubblici e dei contratti di concessione, al fine di conseguire una drasti-ca riduzione e razionalizzazione del complesso delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative vigenti e un più elevato livello di certezza del diritto e di semplificazione dei procedimenti, tenendo in debita conside-razione gli aspetti peculiari dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture e dei diversi settori merceologici e di attività e salvaguardando una specifica normativa per il settore dei servizi sostitutivi di mensa, nel rispetto di quanto disposto dalla lettera r);

e) semplificazione e riordino del quadro normativo vigente allo scopo di predi-sporre procedure non derogabili riguardanti gli appalti pubblici e i contratti di concessione e di conseguire una significativa riduzione e certezza dei tempi relativi alle procedure di gara e alla realizzazione delle opere pubbliche;

Commento

Lettere d) ed e) (Riordino del quadro normativo e semplificazione dei procedimenti)

La lettera d) prevede che la delega sia attuata attraverso la ricognizione e il riordino del quadro normativo vigente nelle materie degli appalti pubblici e delle concessioni, ai fini di:

• una significativa riduzione e razionalizzazione del complesso delle di-sposizioni legislative, amministrative e regolamentari vigenti. Si tratta di una finalità che incrocia l’esigenza di garantire un effettivo coordina-mento tra la vecchia e la nuova normativa;

• un maggiore livello di certezza del diritto e di semplificazione dei procedimenti.

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LEGGE 28 GENNaio 2016 N. 11 - arTiCoLo 1, Comma 1, LETTEra f)

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La medesima lettera specifica che in tale opera di riordino e semplificazione siano tenuti in debita considerazione gli aspetti peculiari dei contratti pub-blici relativi a lavori, servizi e forniture e dei diversi settori merceologici e di attività, salvaguardando una specifica normativa generale di settore per quanto riguarda il settore dei servizi sostitutivi di mensa.

i servizi di mensa sono inclusi tra i servizi specifici di cui all’allegato XiV della direttiva n. 24 a cui si applica, ai fini dell’aggiudicazione, la disciplina del Capo i del Titolo iii quando il loro valore è pari o superiore alla soglia di cui alla lettera d) del comma 1 dell’articolo 4 (750.000 euro).

La disciplina dei servizi sostitutivi di mensa è, fino all’adozione della nuova disciplina, contenuta nell’art. 285 del d.P.r. 207/2010 (regolamento di attua-zione ed esecuzione del Codice dei contratti), che ha sostituito il d.P.C.m. 18 novembre 2005.

La determinazione n. 5 del 2011 dell’allora autorità per la vigilanza sui con-tratti pubblici (ora aNaC) ha trattato le questioni interpretative concernenti le procedure di gara per l’affidamento del servizio sostitutivo di mensa tra-mite buoni pasto.

La lettera e) prevede, inoltre, che la semplificazione ed il riordino del qua-dro normativo vigente devono mirare:

• alla predisposizione di procedure non derogabili riguardanti gli appaltipubblici e i contratti di concessione. Si segnala, in proposito, che il cri-terio di cui alla lettera l) vieta espressamente l’affidamento di contrattiattraverso procedure derogatorie rispetto a quelle ordinarie fatta ecce-zione per le urgenze di protezione civile;

• al conseguimento di una significativa riduzione e certezza dei tempi re-lativi alle procedure di gara e alla realizzazione delle opere pubbliche (5).

5. Un’analisi dei tempi di attuazione delle opere pubbliche è contenuta nel rapporto intitolato “i tempi di attuazione e di spesa delle opere pubbliche - rapporto 2014” pubblicato dal Nucleo Tecnico di Valutazione e Verifica degli investimenti Pubblici nello scorso ottobre e disponibile al link www.governo.it/governoinforma/documenti/DPS-Uver_Rapporto_2014.pdf.

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dECrETo LEGiSLaTiVo 18 aPriLE 2016 N. 50 -

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L’ATTUAZIONE DELLA DELEGA: IL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI

E DELLE CONCESSIONID.LGS. 18 APRILE 2016 N. 50

1. Il recepimento delle direttive ed il riordino contestuale

L’attuazione della delega contenuta nella legge n. 11/2016 ha dovuto fare i con-ti con un assetto normativo della materia degli appalti pubblici che, nel nostro ordinamento, presenta una fisionomia particolarmente articolata e eterogenea, conseguenza, oltre che della delicatezza della materia, anche della pluralità e stra-tificazione delle fonti normative che si sono succedute nel tempo e che hanno concorso a disegnare l’attuale sistema.

Basti pensare che il Codice, adottato con il decreto legislativo 11 aprile 2006, n. 163, consta di 274 articoli e 22 allegati (uno dei quali, il XXi, particolarmente detta-gliato, consta di 38 articoli). il regolamento attuativo adottato con il d.P.r. n. 207 del 2010, consta, a sua volta, di 359 articoli e 15 allegati. Nel complesso, quindi, la materia dei contratti pubblici (normativa primaria e secondaria) risulta disciplinata da un “corpus iuris” di oltre 630 articoli e 37 allegati.

Tale complesso normativo non è però nemmeno esaustivo dell’intera materia, dovendosi tener conto che:a) non sono in esso contenuti né la disciplina delle concessioni né quella di altri

istituti quali il partenariato pubblico-privato (PPP);

b) coesistono con la disciplina generale normative statali settoriali: gli appalti nel settore della difesa e sicurezza, di cui al d.Lgs. n. 208 del 2011; gli appalti dei soggetti preposti ai servizi d’informazione e sicurezza; i regolamenti set-toriali quali ad es. gli appalti nel settore dei beni culturali, ecc.;

c) sono inoltre da considerare le legislazioni regionali in materia, avuto riguardo alla competenza esclusiva per le regioni a statuto speciale e le Province autonome di Trento e Bolzano, e a quella concorrente delle altre regioni (in limitati ambiti materiali del Codice dei contratti).

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COMMENTARIO AL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI PUBBLICI

Sono pertanto contemporaneamente vigenti 7 corpi legislativi organici, tanti quanti sono i regolatori italiani aventi competenza legislativa esclusiva in materia (Stato, regioni a statuto speciale, Province autonome). a cui devono sommarsi gli atti legislativi di 15 regioni ordinarie che in vario modo toccano la materia, anche non di rado sconfinando in ambiti riservati allo Stato, con conseguente nutrito contenzioso davanti alla Corte costituzionale.

il risultato è un groviglio normativo che non consente una facile applicazione delle procedure da parte delle stazioni appaltanti e che è stato oggetto, talvolta, di deroghe, soprattutto in occasione della realizzazione di progetti con scadenze ravvicinate, con i connessi rischi di elusioni, violazioni ed illeciti di varia natura. L’eccessiva regolamentazione ha avuto, poi, l’ulteriore effetto di dilatare i tempi di gara e di favorire un notevole contenzioso.

alla complessità normativa si deve aggiungere l’estrema frammentazione dell’as-setto istituzionale: il sistema degli appalti è governato, infatti, da una pluralità di attori a livello centrale, regionale e settoriale- basti pensare che sono state cen-site oltre 32.000 Stazioni appaltanti -, con compiti e funzioni non sempre chiara-mente individuati, che agiscono, spesso, in assenza di un efficace coordinamento istituzionale. Ciò ha impedito la definizione di una chiara policy nazionale degli appalti pubblici; la ripartizione di funzioni tra un elevato numero di soggetti, per quanto in certi casi sia da considerare inevitabile, non ha, infatti, garantito, l’effi-ciente funzionamento del sistema.

Ulteriore conseguenza della complessità sul piano soggettivo e procedurale, che si traduce in incertezza delle regole, è come si è detto un’elevata mole di conten-zioso, diviso tra:

- giudice amministrativo per la fase di gara;

- giudice ordinario/arbitri per la fase di esecuzione;

- giudice contabile, quanto a controllo sulle responsabilità dei soggetti pubblici che a vario titolo intervengono nella programmazione, progettazione, affida-mento ed esecuzione dei contratti;

- giudice penale, in ordine all’accertamento e repressione degli illeciti penali per-petrati in fase di affidamento ed esecuzione (delitti contro la pubblica ammini-strazione, infiltrazioni criminali nelle gare, turbative d’asta, frodi e reati ambien-tali nell’esecuzione contrattuale).

Le stesse regole legali di riparto della giurisdizione tra giudice amministrativo e giudice ordinario, non sempre di facile e chiara applicazione, determinano non di rado incertezze applicative e contrasti di soluzioni giurisprudenziali, che costitui-scono fattore di rallentamento dei giudizi.

in tale contesto è intervenuta la legge n. 11/2006, che ha delegato il Governo a recepire le 3 direttive del Parlamento europeo, la 2014/23/UE sui contratti di concessione, la 2014/24/UE sugli appalti pubblici nei settori ordinari e la 2014/25/

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L'aTTUazioNE dELLa dELEGa: iL NUoVo CodiCE dEGLi aPPaLTi E dELLE CoNCESSioNi

UE nei settori speciali, nonché a riordinare la disciplina vigente in un unico testo denominato «Codice degli appalti pubblici e dei contratti di concessione», inte-grandolo con le disposizioni relative alle concessioni.

La legge delega, come illustrato nella Parte i, persegue, sul piano dello strumen-to, la codificazione delle disposizioni di recepimento delle direttive e di quelle di riordino complessivo della materia, e sul piano degli obiettivi, quello della sem-plificazione e accelerazione delle procedure salvaguardando, al contempo, valori fondamentali quali la trasparenza, la prevenzione della corruzione e della infiltra-zione della criminalità organizzata, la tutela ambientale e sociale.

Sotto il profilo del recepimento delle direttive, la delega contiene criteri che rical-cano gli obiettivi delle direttive nonché ulteriori strumenti ed istituti inediti finaliz-zati ad incrementare la trasparenza e l’efficienza del mercato. ovviamente, come precisato nella parte che precede, il recepimento delle direttive andrà effettuato nel rispetto del divieto del gold plating (vale a dire il “divieto di introduzione e di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive – art. 1, comma 1, lett. a) legge delega) e con l’impegno di recepire gli strumenti di regolazione flessibile introdotti dalle direttive medesime (art. 1, com-ma 1, lett. f) legge delega).

Sotto il profilo formale del complessivo riordino della materia, la delega richiede l’adozione di “ un unico testo normativo”, da denominarsi “Codice” (art. 1, comma 1), e impone che si tratti di un Codice snello, dovendo si assicurare una “ricognizio-ne e riordino del quadro normativo” e “una drastica riduzione e razionalizzazione del complesso delle disposizioni”, per un “più elevato livello di certezza del diritto e di semplificazione dei procedimenti” (art. 1, comma 1, lett. d), legge delega).

La delega a questo proposito prevede che il decreto di recepimento, oltre a di-sporre l’abrogazione del Codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, del regolamento di attuazione e di altre disposizioni incompatibili, contenga op-portune disposizioni di coordinamento, transitorie e finali per assicurare, in ogni caso, l’ordinata transizione tra la previgente disciplina e la nuova, al fine di evitare incertezze interpretative ed applicative.

La legge delega ha dato al Governo la possibilità di scegliere se adottare entro il 18 aprile 2016 il decreto legislativo per il recepimento delle predette direttive e entro il 31 luglio 2016 il decreto legislativo per il riordino complessivo della disci-plina vigente, oppure di adottare, sempre entro il 18 aprile 2016, un unico decreto che assicurasse il corretto recepimento delle direttive e contestualmente introdu-cesse nell’ordinamento, da subito, un sistema di regolazione nella materia degli appalti di lavori, forniture e servizi, coerente, semplificato, unitario, trasparente ed europeo (art. 1, comma 1, primo periodo, legge delega).

il Governo, anche in ossequio alle richieste che provenivano dalla Commissione europea nell’ambito del Gruppo “strategia appalti” appositamente istituito pres-so il dipartimento per le politiche europee, ha scelto di esercitare tale facoltà

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COMMENTARIO AL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI PUBBLICI

e cioè di adottare un unico testo di recepimento e riordino contestuale entro il termine del 18 aprile 2016.

il Consiglio dei ministri nella riunione del 3 marzo 2016 ha pertanto approvato in sede preliminare un unico Schema di decreto legislativo recante “Disposizioni per l’attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiu-dicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture”.

Su tale testo, molto più contenuto ed asciutto rispetto al previgente Codice, costi-tuito da 219 articoli e 25 allegati, sono intervenuti, rispettivamente il 31 marzo ed il 1 aprile 2016, il parere della Conferenza Unificata ed il parere della Commissione Speciale consultiva del Consiglio di Stato, n. 855, deliberato nell’adunanza del 21 marzo 2016.

Le Commissioni parlamentari di Camera e Senato competenti per materia (Viii Commissione ambiente, territorio e lavori pubblici della Camera dei deputati e 8ª Commissione Lavori pubblici, comunicazioni del Senato) hanno reso il loro parere nelle rispettive sedute del 7 aprile 2016.

il testo dello Schema di decreto legislativo, corredato delle modifiche ed integrazio-ni richieste nei pareri che sono state parzialmente recepite, è stato così approvato in via definitiva in seconda lettura dal Consiglio dei ministri nella riunione del 15 apri-le 2016, quindi entro il termine di recepimento fissato dalle direttive comunitarie.

dopo la firma del Capo dello Stato è stato pubblicato, nella Gazzetta Ufficiale s.o. n. 91 del 19 aprile 2016, il decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, “Attuazio-ne delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture”.

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dECrETo LEGiSLaTiVo 18 aPriLE 2016 N. 50 - arTiCoLo 1

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LA PARTE I DEL CODICE: AMBITO DI APPLICAZIONE, PRINCIPI,

DISPOSIZIONI COMUNI ED ESCLUSIONI

TITOLO I PRINCIPI GENERALI E DISPOSIZIONI COMUNI

Articolo 1Oggetto e ambito di applicazione

1. Il presente codice disciplina i contratti di appalto e di concessione delle ammini-strazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori aventi ad oggetto l'acquisizionedi servizi, forniture, lavori e opere, nonché i concorsi pubblici di progettazione.2. Le disposizioni del presente codice si applicano, altresì, all'aggiudicazione deiseguenti contratti:a) appalti di lavori, di importo superiore ad 1 milione di euro, sovvenzionati

direttamente in misura superiore al 50 per cento da amministrazioni aggiudi-catrici, nel caso in cui tali appalti comportino una delle seguenti attività:1) lavori di genio civile di cui all' allegato I;2) lavori di edilizia relativi a ospedali, impianti sportivi, ricreativi e per il

tempo libero, edifici scolastici e universitari e edifici destinati a funzionipubbliche;

b) appalti di servizi di importo superiore alle soglie di cui all'articolo 35 sovven-zionati direttamente in misura superiore al 50 per cento da amministrazioniaggiudicatrici, allorché tali appalti siano connessi a un appalto di lavori di cuialla lettera a).

c) lavori pubblici affidati dai concessionari di lavori pubblici che non sono am-ministrazioni aggiudicatrici;

d) lavori pubblici affidati dai concessionari di servizi, quando essi sono stretta-mente strumentali alla gestione del servizio e le opere pubbliche diventano diproprietà dell'amministrazione aggiudicatrice;

e) lavori pubblici da realizzarsi da parte di soggetti privati, titolari di permessodi costruire o di un altro titolo abilitativo, che assumono in via diretta l'esecu-

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COMMENTARIO AL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI PUBBLICI

zione delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contribu-to previsto per il rilascio del permesso, ai sensi dell'articolo 16, comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, e dell'articolo 28, comma 5, della legge 17 agosto 1942, n. 1150, ovvero eseguono le relative opere in regime di convenzione. L'amministrazione che rilascia il permesso di co-struire o altro titolo abilitativo, può prevedere che, in relazione alla realizzazio-ne delle opere di urbanizzazione, l'avente diritto a richiedere il titolo presenti all'amministrazione stessa, in sede di richiesta del suddetto titolo, un progetto di fattibilità tecnica ed economica delle opere da eseguire, con l'indicazione del tempo massimo in cui devono essere completate, allegando lo schema del relativo contratto di appalto. L'amministrazione, sulla base del progetto di fat-tibilità tecnica ed economica, indice una gara con le modalità previste dall'arti-colo 60 o 61. Oggetto del contratto, previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta, sono la progettazione esecutiva e le esecuzioni di lavori. L'offerta relativa al prezzo indica distintamente il corrispettivo richiesto per la progettazione esecutiva, per l'esecuzione dei lavori e per i costi della sicurezza.

3. Ai soggetti di cui al comma 2, lettere a), b), d) ed e), non si applicano gli articoli21 relativamente alla programmazione dei lavori pubblici, 70 e 113. In relazionealla fase di esecuzione del contratto si applicano esclusivamente le norme chedisciplinano il collaudo. Alle società con capitale pubblico anche non maggiorita-rio, che non sono organismi di diritto pubblico, che hanno ad oggetto della loroattività la realizzazione di lavori o opere, ovvero la produzione di beni o servizinon destinati ad essere collocati sul mercato in regime di libera concorrenza, siapplica la disciplina prevista dai Testi unici sui servizi pubblici locali di interesseeconomico generale e in materia di società a partecipazione pubblica. Alle me-desime società e agli enti aggiudicatori che affidino lavori, servizi, forniture, dicui all'articolo 3, comma 1, lettera e), numero 1), qualora ai sensi dell'articolo 28debbano trovare applicazione le disposizioni della parte II ad eccezione di quellerelative al titolo VI, capo I, non si applicano gli articoli 21 relativamente alla pro-grammazione dei lavori pubblici, 70 e 113; in relazione alla fase di esecuzione delcontratto si applicano solo le norme che disciplinano il collaudo.4. Le amministrazioni aggiudicatrici che concedono le sovvenzioni di cui al com-ma 2, lettere a) e b), assicurano il rispetto delle disposizioni del presente codicequalora non aggiudichino esse stesse gli appalti sovvenzionati o quando esseaggiudichino tali appalti in nome e per conto di altri enti.5. Il provvedimento che concede il contributo di cui al comma 2, lettere a) e b), deveporre come condizione il rispetto, da parte del soggetto beneficiario, delle dispo-sizioni del presente codice. Fatto salvo quanto previsto dalle eventuali leggi cheprevedono le sovvenzioni, il 50 per cento delle stesse può essere erogato solo dopol'avvenuto affidamento dell'appalto, previa verifica, da parte del sovvenzionatore,che la procedura di affidamento si è svolta nel rispetto del presente codice. Il man-cato rispetto del presente codice costituisce causa di decadenza dal contributo.6. Il presente codice si applica ai contratti pubblici aggiudicati nei settori delladifesa e della sicurezza, ad eccezione dei contratti:

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dECrETo LEGiSLaTiVo 18 aPriLE 2016 N. 50 - arTiCoLo 1

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a) che rientrano nell'ambito di applicazione del decreto legislativo 15 novembre 2011, n. 208;

b) ai quali il decreto legislativo 15 novembre 2011, n. 208, non si applica in virtù dell'articolo 6 del medesimo decreto.

7. Il Ministro degli affari esteri e della cooperazione internazionale adotta, previo accordo con l'ANAC, direttive generali per disciplinare le procedure di scelta del contraente e l'esecuzione del contratto da svolgersi all'estero, tenuto conto dei principi fondamentali del presente codice e delle procedure applicate dall'U-nione europea e dalle organizzazioni internazionali di cui l'Italia è parte. Resta ferma l'applicazione del presente codice alle procedure di affidamento svolte in Italia. Fino all'adozione delle direttive generali di cui al presente comma, si ap-plica l'articolo 216, comma 28.

8. I riferimenti a nomenclature nel contesto degli appalti pubblici e nel contesto dell'aggiudicazione di concessioni sono effettuati utilizzando il «Vocabolario co-mune per gli appalti pubblici» (CPV) adottato dal regolamento (CE) n. 2195/2002 del Parlamento europeo e del Consiglio.

Commento

L’articolo 1 recepisce gli articoli 1, 13 e 23 della direttiva 2014/24/UE, 1 e 41 della direttiva 2014/25/UE nonché 1 e 27 della direttiva 2014/23/U. il dettato normativo definisce l’oggetto e l’ambito di applicazione del Codice, stabilendo che lo stesso disciplina i contratti di appalto e di concessione delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori aventi ad og-getto l’acquisizione di servizi, forniture, lavori e opere, nonché i concorsi pubblici di progettazione.

Si elencano, poi, particolari tipologie di contratti soggetti all’applicazione del nuovo Codice, anche in parte mutuando i contenuti della disciplina già previ-sta nell’art. 32 del decreto legislativo n. 163 del 2006, e sistematizzandone la collocazione.

in particolare, le lettere a) e b) del comma 2 trovano corrispondenza non solo nell’art. 32 cit., ma recepiscono anche il dettato dell’art. 13 della direttiva 24.

La lettera a) indica gli appalti di lavori (di genio civile indicati nell’allegato i, di edilizia relativi a uffici pubblici, scuole, ospedali, impianti sportivi e ricreativi e di genio civile), di importo superiore ad 1 milione di euro, sovvenzionati di-rettamente in misura superiore al 50% da amministrazioni aggiudicatrici. La soglia di 1 milione di euro riproduce quella prevista dall’art. 32, comma 1, let-tera d), del decreto legislativo n. 163, mentre l’art. 13 della citata direttiva fa riferimento alla soglia di rilevanza europea, vale a dire 5,225 milioni di euro.

La lettera b) riguarda gli appalti di servizi sopra-soglia (“di importo superiore alle soglie di cui all’art. 35”, cioè di valore stimato, al netto dell’iVa, pari o su-

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COMMENTARIO AL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI PUBBLICI

periore a 209 000 EUr se non amministrazioni governative (2)) sovvenzionati direttamente in misura superiore al 50% da amministrazioni aggiudicatrici, purché connessi a un appalto di lavori di cui alla lett. a).

La lettera c) riguarda i lavori pubblici affidati dai concessionari di lavori pub-blici che non sono amministrazioni aggiudicatrici.

La lettera d), nella prima versione, disponeva che il Codice si applicasse anche ai “d) lavori, servizi e forniture affidati dalle società con capitale pub-blico, anche non maggioritario, che non sono organismi di diritto pubblico, che hanno ad oggetto della loro attività la realizzazione di lavori o opere, ovvero la produzione di beni o servizi, non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di libera concorrenza, ivi comprese le società di cui agli articoli 113, 113-bis, 115 e 116 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, fatto salvo quanto previsto all’articolo 192”. La qualificazione come soggetto tenuto al rispetto delle regole di scelta del contraente anche delle società appartenenti alla tipologia descritta (che non sono né organismi di diritto pubblico, né soggetti in house) non è imposta dal diritto europeo, ma la norma riprende, nella so-stanza, il contenuto dell’art. 32, comma 1, lett. c), del d.Lgs. n. 163 del 2006.

in proposito la Commissione Speciale del Consiglio di Stato, con il citato parere sul testo del nuovo Codice (3), ha osservato che il mantenimento di tale disposizione potrebbe presentare problemi di compatibilità con il riordi-no delle società pubbliche in corso di definizione in attuazione della legge n. 124 del 2015, nel cui ambito tale tipologia societaria non sembra collocarsi in modo sistematicamente coerente. inoltre, le disposizioni richiamate del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, testo unico delle leggi sull’ordina-mento degli enti locali, sono destinate ad essere superate dal nuovo testo unico sui servizi pubblici locali. Ha suggerito pertanto, in caso di manteni-mento del testo, di riprodurre nel Codice anche quanto previsto dal comma 3 del cit. art. 32, il quale dispone che dette società “non sono tenute ad applicare le disposizioni del presente Codice limitatamente alla realizzazione dell’opera pubblica o alla gestione del servizio per i quali sono state spe-cificamente costituite, se ricorrono le seguenti condizioni: 1) la scelta del socio privato è avvenuta nel rispetto di procedure di evidenza pubblica; 2) il socio privato ha i requisiti di qualificazione previsti dal presente Codice in relazione alla prestazione per cui la società è stata costituita”. Ha ritenuto inoltre opportuno ribadire la previsione dell’obbligo di indire una procedura ad evidenza pubblica per la scelta del socio privato delle società miste.

in ottemperanza del parere, nella versione definitiva del testo è stata

2. a decorrere dal 1° gennaio 2016.

3. Parere n. 855/2016 del 1° aprile 2016.

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espunta la disposizione e il comma 3 dell’art. 1 è stato integrato preveden-do che alle società con capitale pubblico anche non maggioritario, che non sono organismi di diritto pubblico, che hanno ad oggetto della loro attività la realizzazione di lavori o opere, ovvero la produzione di beni o servizi non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di libera concorrenza, si applica la disciplina prevista dai Testi unici sui servizi pubblici locali di inte-resse economico generale e in materia di società a partecipazione pubblica. alle medesime società e agli enti aggiudicatori che affidino lavori, servizi, forniture, di cui all’articolo 3, comma 1, lettera e), numero 1), qualora ai sen-si dell’articolo 28 debbano trovare applicazione le disposizioni della Parte ii ad eccezione di quelle relative al Titolo Vi, Capo i, non si applicano gli articoli 70, 113; in relazione alla fase di esecuzione del contratto si applicano solo le norme che disciplinano il collaudo. Quanto alla rilevata esigenza di ribadire l’obbligo di indire una procedura ad evidenza pubblica per la scelta del socio privato delle società miste, essa è stata soddisfatta inserendola nel nuovo comma 9 inserito nell’art. 5 (v. infra).

La lettera e), relativa ai lavori pubblici da realizzarsi da parte dei soggetti pri-vati che assumono in via diretta l’esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo, totale o parziale, del contributo previsto per il rilascio del per-messo di costruire, non apporta variazioni sostanziali alla norma contenuta nella lettera g) del comma 1 dell’art. 32 cit. del d.Lgs. 163/2006, ad ec-cezione dell’ampliamento delle fattispecie considerate, da cui può derivare l’esecuzione delle opere in questione. La disposizione in esame, infatti, non contempla solo il caso (previsto dal testo previgente) di opere realizzate da privati titolari del permesso di costruire, ma fa riferimento anche ad “altri titoli abilitativi”. Viene altresì introdotta la fattispecie alternativa di privati che “eseguono dette opere in regime di convenzione”. Poiché già la norma prece-dente fa riferimento all’art. 16, comma 2, del d.P.r. 380/2001 (che disciplina il permesso di costruzione) e all’art. 28, comma 5, della L. 1150/1942 (che disciplina la convenzione di lottizzazione), l’estensione operata dalla lettera in esame potrebbe essere finalizzata a ricomprendere la nuova fattispecie del “permesso di costruire convenzionato”, disciplinato dall’art. 28-bis del d.P.r. 380/2001 (inserito nel T.U. edilizia dall’art. 17, comma 1, lett. q), del d.L. 133/2014, c.d. decreto sblocca italia). Con riferimento alla citata con-venzione di lottizzazione si ricorda che, sempre per effetto dell’intervento operato con il d.L. “sblocca italia”, la relativa attuazione è anche possibile per stralci funzionali. L’art. 17, comma 4, del d.L. 133/2014 ha infatti inserito un nuovo comma all’art. 28 della L. 1150/1942 secondo cui “L’attuazione degli interventi previsti nelle convenzioni di cui al presente articolo ovvero degli accordi similari comunque denominati dalla legislazione regionale, può avvenire per stralci funzionali e per fasi e tempi distinti. In tal caso per ogni stralcio funzionale nella convenzione saranno quantificati gli oneri di urbaniz-

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COMMENTARIO AL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI PUBBLICI

zazione o le opere di urbanizzazione da realizzare e le relative garanzie pur-ché l’attuazione parziale sia coerente con l’intera area oggetto d’intervento”.

Per quanto concerne i contratti pubblici aggiudicati nei settori della difesa e della sicurezza, il comma 6 dell’art. 1 chiarisce che il Codice si applica anche ai suddetti contratti, salvo che per quelli rientranti nell’alveo della di-sciplina recata dal decreto legislativo 15 novembre 2011, n. 208 (Disciplina dei contratti pubblici relativi ai lavori, servizi e forniture nei settori della dife-sa e sicurezza, in attuazione della direttiva 2009/81/CE), nonché per quelli espressamente esclusi dall’art. 6 del medesimo decreto legislativo.

il successivo comma 7 prevede che il ministro degli affari esteri e della cooperazione internazionale adotti, d’intesa con l’aNaC, direttive generali per disciplinare le procedure di scelta del contraente e l’esecuzione del contratto da svolgersi all’estero, tenuto conto dei principi fondamentali del nuovo Codice e delle procedure applicate dall’Unione Europea e dalle orga-nizzazioni internazionali di cui l’italia è parte. resta ferma l’applicazione del Codice alle procedure di affidamento svolte in italia. È stato infine elimina-to, su espressa richiesta del Consiglio di Stato, il comma 9 che prevedeva “la salvezza di tutte le speciali disposizioni vigenti in materia per le ammi-nistrazioni, gli organismi e gli organi dello Stato dotati di autonomia finan-ziaria e contabile”, in quanto l’art. 1, comma 7, della legge delega dispone, con previsione immediatamente precettiva, che “gli organi costituzionali stabiliscono nei propri ordinamenti modalità attuative dei princìpi e criteri direttivi previsti dalla presente legge nell’ambito delle prerogative costitu-zionalmente riconosciute” (4).

Articolo 2Competenze legislative di Stato, regioni e province autonome

1. Le disposizioni contenute nel presente codice sono adottate nell'esercizio della competenza legislativa esclusiva statale in materia di tutela della concorrenza, ordinamento civile, nonché nelle altre materie cui è riconducibile lo specifico contratto.

2. Le Regioni a statuto ordinario esercitano le proprie funzioni nelle materie di competenza ragionale ai sensi dell'articolo 117 della Costituzione.

3. Le Regioni a statuto speciale e le Province autonome di Trento e di Bolzano adeguano la propria legislazione secondo le disposizioni contenute negli statuti e nelle relative norme di attuazione.

4. V. paragrafo articolo 1, comma 7 - attuazione negli organi costituzionali a pagina 139.

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Commento

L’articolo 2, delineando il riparto delle competenze legislative di Stato, re-gioni e Province autonome, riprende in parte quello del previgente articolo 4 del d.Lgs. 163/2006 ed è stato riformulato, nella stesura finale, accogliendo le modifiche proposte dal Consiglio di Stato e dalla Conferenza Unificata. Con riferimento al rispetto delle disposizioni relative a materie di competen-za dello Stato, la disciplina degli appalti pubblici e delle concessioni rientra nell’ambito delle competenze statali in quanto strettamente connessa alla finalità di assicurare la tutela della concorrenza, nonché alla materia “ordina-mento civile” (ai sensi dell’articolo 117, secondo comma, della Costituzione, lettere e) e l)).

in proposito, occorre preliminarmente osservare che la Corte costituzionale già con la sentenza n. 303 del 2003 – pronunciandosi con riferimento ad al-cune disposizioni della legge 21 dicembre 2001, n. 443 (delega al Governo in materia di infrastrutture ed insediamenti produttivi strategici ed altri inter-venti per il rilancio delle attività produttive), cosiddetta “legge obiettivo” – ha chiarito che “la mancata inclusione dei “lavori pubblici” nella elencazione dell’art. 117 Cost., diversamente da quanto sostenuto in numerosi ricorsi, non implica che essi siano oggetto di potestà legislativa residuale delle Re-gioni. Al contrario, si tratta di ambiti di legislazione che non integrano una vera e propria materia, ma si qualificano a seconda dell’oggetto al quale afferiscono e pertanto possono essere ascritti di volta in volta a potestà legislative esclusive dello Stato ovvero a potestà legislative concorrenti”.

il riparto delle competenze tra Stato e regioni nell’ambito in esame è stato oggetto della sent. n. 401 del 2007. in quella sede la Corte costituzionale - pronunciandosi su alcune disposizioni contenute nel decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163 – ha ribadito la natura trasversale della tutela della con-correnza, rilevando “come la tutela della concorrenza - se si eccettuano, in particolare, gli aspetti della specifica normativa antitrust diretta a reprimere i comportamenti anticoncorrenziali delle imprese - abbia natura trasversale, non presentando i caratteri di una materia di estensione certa, ma quelli di «una funzione esercitabile sui più diversi oggetti». inoltre ha asserito la prevalenza della legislazione statale su quella regionale in materia, con particolare riferimento alle procedure di evidenza pubblica: “Nello specifico settore degli appalti deve (…) ritenersi che la interferenza con competenze regionali si atteggia, in modo peculiare, non realizzandosi normalmente un intreccio in senso stretto con ambiti materiali di pertinenza regionale, bensì la prevalenza della disciplina statale su ogni altra fonte normativa. Ne con-segue che la fase della procedura di evidenza pubblica, riconducibile alla tutela della concorrenza, potrà essere interamente disciplinata, nei limiti e secondo le modalità di seguito precisati, dal legislatore statale”.

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COMMENTARIO AL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI PUBBLICI

anche con riferimento alla fase successiva alla stipulazione del contratto, relativa all’attuazione del rapporto contrattuale, la Corte costituzionale ha riconosciuto la competenza statale esclusiva, e in questo caso l’ha ritenuta fondata sull’articolo 117, secondo comma, lettera l), in materia di ordina-mento civile (segnalando l’esigenza che sia assicurata la necessaria unifor-mità di trattamento dei rapporti civili sull’intero territorio nazionale). a tale indirizzo la Corte costituzionale si è conformata in successive sentenze, a partire dalla n. 431 del 2007, in cui i giudici costituzionali, dopo aver opera-to una ricostruzione della prevalenza della legislazione statale per la tutela della concorrenza nell’ambito della disciplina dei contratti pubblici, hanno ri-conosciuto alle regioni la facoltà di adottare disposizioni pro-concorrenziali, cioè volte a favorire le dinamiche concorrenziali, “purché tali effetti, connes-si alla specificità dei settori disciplinati, siano indiretti e marginali e non si pongano in contrasto con gli obiettivi posti dalle norme statali che tutelano e promuovono la concorrenza”. Si vedano anche le sentenze nn. 320 e 322 del 2008 e, più di recente, la n. 97 del 2014.

La Corte costituzionale si è, poi, in più occasioni pronunciata sulla questio-ne del riparto delle competenze legislative tra lo Stato e le regioni e Pro-vince ad autonomia speciale titolari di competenza legislativa primaria nella materia dei lavori pubblici di interesse regionale.

in proposito, la Corte costituzionale - pronunciandosi in ordine all’illegittimi-tà di alcune norme della legge della regione friuli-Venezia Giulia n. 12 del 2010 riguardanti misure di accelerazione di lavori pubblici - ha chiarito che le norme del Codice degli appalti costituiscono norme fondamentali di riforme economico sociali e come tali sono idonee a costituire un limite alla legisla-zione primaria delle regioni a Statuto speciale e delle Province autonome di Trento e Bolzano.

ancora, nella sentenza n. 328 del 2011, relativa ad un giudizio di legittimità riguardante la legge della regione Sardegna n. 14 del 2002 sul sistema di qualificazione regionale delle imprese per la partecipazione agli appalti di lavori pubblici regionali, la Corte ha chiarito che, in presenza delle specifiche attribuzioni statutarie, la regione a statuto speciale è tenuta ad esercitare la propria competenza legislativa primaria «in armonia con la Costituzione e i principi dell’ordinamento giuridico della Repubblica e col rispetto degli obblighi internazionali […], nonché delle norme fondamentali delle riforme economico-sociali» e, nel dettare la disciplina dei contratti di appalto ricon-ducibili alla suindicata locuzione, è tenuta ad osservare le disposizioni di principio contenute nel d.Lgs. n. 163 del 2006. in particolare “le disposi-zioni del Codice degli appalti, per la parte in cui sono correlate all’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., ed in specie alla materia «tutela della concorrenza», vanno, infatti, «ascritte, per il loro stesso contenuto d’ordine generale, all’area delle norme fondamentali di riforme economico-sociali,

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nonché delle norme con le quali lo Stato ha dato attuazione agli obblighi internazionali nascenti dalla partecipazione dell’Italia all’Unione europea (sentenza n. 144 del 2011), che costituiscono limite alla potestà legislativa primaria della Regione. La legislazione regionale deve, quindi, osservare anche i limiti derivanti dal rispetto dei principi della tutela della concorren-za, fissati dal D.Lgs. n. 163 del 2006, strumentali ad assicurare le libertà comunitarie, e non può avere un contenuto difforme dalle disposizioni di quest’ultimo, che costituiscono diretta attuazione delle prescrizioni poste a livello europeo, né quindi alterare il livello di tutela garantito dalle norme statali (sentenze n. 144 del 2011; n. 221 e n. 45 del 2010)»

Articolo 3 Definizioni

1. Ai fini del presente codice si intende per:a) «amministrazioni aggiudicatrici», le amministrazioni dello Stato; gli enti pub-

blici territoriali; gli altri enti pubblici non economici; gli organismi di dirittopubblico; le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costituitida detti soggetti;

b) «autorità governative centrali», le amministrazioni aggiudicatrici che figuranonell'allegato III e i soggetti giuridici loro succeduti;

c) «amministrazioni aggiudicatrici sub-centrali», tutte le amministrazioni aggiu-dicatrici che non sono autorità governative centrali;

d) «organismi di diritto pubblico», qualsiasi organismo, anche in forma societa-ria, il cui elenco non tassativo è contenuto nell'allegato IV:1) istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale,

aventi carattere non industriale o commerciale;2) dotato di personalità giuridica;3) la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti

pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cuigestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organod'amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membridei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territo-riali o da altri organismi di diritto pubblico.

e) «enti aggiudicatori», ai fini della disciplina di cui alla:1) parte II del presente codice, gli enti che:

1.1. sono amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche che svolgo-no una delle attività di cui agli articoli da 115 a 121;1.2. pur non essendo amministrazioni aggiudicatrici né imprese pubbliche,esercitano una o più attività tra quelle di cui agli articoli da 115 a 121 e opera-no in virtù di diritti speciali o esclusivi concessi loro dall'autorità competente;

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LA PARTE III DEL CODICE: I CONTRATTI DI CONCESSIONE

Premessa

osserva il Consiglio di Stato, nel parere reso sullo schema del nuovo Co-dice, che nel sistema introdotto dalle tre direttive sui contratti pubblici, la novità più rilevante è costituita dalla direttiva 2014/23/UE sulle concessioni, e questo non solo perché viene dettata, a livello europeo, una disciplina organica sia delle concessioni di lavori che di quelle di servizi, estendendo il proprio ambito di applicazione ai settori tradizionali e “speciali”, ma anche per la particolare connotazione che viene ad assumere l’istituto concessorio.

Ciò comporta tutta una serie di verifiche di compatibilità, di problemi di coordinamento e di adattamento della disciplina nazionale, che per la prima volta si trova a dover attuare una disciplina organica a livello europeo. La di-rettiva 2014/23 si muove col dichiarato intento di creare un quadro giuridico idoneo, equilibrato ma anche sufficientemente flessibile, tale da facilitare la più ampia diffusione dell’istituto concessorio, una volta acquisita la con-sapevolezza che i contratti di concessione rappresentano importanti stru-menti nello sviluppo strutturale a lungo termine di infrastrutture e servizi strategici, in quanto concorrono al miglioramento dei livelli di concorrenza nel mercato interno, consentendo di beneficiare delle competenze del set-tore privato e contribuendo a conseguire innovazione ed efficienza, anche nell’uso dei fondi pubblici (cfr. 1° e 3° considerando della direttiva).

in questo senso, il legislatore nazionale è chiamato ad ampliare il proprio orizzonte, finora limitato a discipline di settore, fatto salvo quanto nel pre-vigente Codice dei contratti di cui al d.Lgs. n. 163/2006 dove, all’art. 30, in tema di concessioni di servizi, si prevedeva, al contempo, una clausola generale di esclusione di applicazione del Codice ed una sintetica disciplina di principio residuale.

La disciplina delle concessioni si innesta in un contesto giuridico europeo di “libertà”, libertà di scelta delle modalità di gestione per l’esecuzione di lavori e la fornitura di servizi, al fine di garantire un elevato livello di qualità, sicurezza e accessibilità, la parità di trattamento e la promozione dell’acces-

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COMMENTARIO AL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI PUBBLICI

so universale e dei diritti dell’utenza nei servizi pubblici (considerando n. 5 e art. 2 direttiva 23, principio di libertà trasposto nell’art. 166 del Codice), ma anche libertà di istituire servizi di interesse economico generale e servizi non economici di interesse generale (considerando n. 6). il diritto europeo non impone, dunque, che i servizi di interesse economico generale siano necessariamente affidati a terzi.

Quanto all’aspetto definitorio delle concessioni, anche la direttiva 23, come quelle sugli appalti, si pone, anzitutto, lo scopo di precisare il proprio ambito di applicazione, soprattutto dal punto di vista oggettivo (allineandosi, per quello soggettivo, alle altre due direttive), riprendendo nozioni già speri-mentate con le direttive 17 e 18 del 2004. Si tratta, dunque, di un contratto che segue gli schemi degli appalti di lavori e di servizi, con la caratteristica, però, che il corrispettivo consiste unicamente nel diritto di gestire i lavori (o i servizi), o in tale diritto accompagnato da un prezzo, e con l’ulteriore precisazione che l’aggiudicazione di una concessione di lavori o di servizi comporta il trasferimento al concessionario di un rischio operativo (art. 5, punto 1, commi 1 e 2, direttiva 23).

La caratteristica propria delle concessioni, idonea a differenziarle dagli ap-palti, è data appunto dall’assunzione di un rischio, che va ben al di là, ed è qualitativamente differente, da quello sopportato da un normale appaltato-re.

in mancanza, dunque, del trasferimento del rischio “operativo”, come ricor-da la Corte di giustizia UE, il contratto dovrebbe essere definito come di appalto, almeno per quel che concerne la fase di aggiudicazione, ma non mancano, come è noto, delicate questioni interpretative, non solo sotto l’aspetto qualitativo, in ordine a tale trasferimento.

Sotto il profilo qualitativo, la direttiva precisa che deve trattarsi di un rischio “sul lato della domanda o sul lato dell’offerta, o entrambi” (art. 5, n. 1), comma 2). Ed il considerando n. 20 precisa ulteriormente che tale rischio “dovrebbe derivare da fattori al di fuori del controllo delle parti”.

il che se è conciliabile con il rischio della domanda, che dipende da com-portamenti di soggetti terzi (fruitori del servizio), lo è di meno con il rischio dell’offerta, dato che la medesima è resa dallo stesso concessionario. Sicché deve ritenersi che in tal caso le componenti del rischio riguardino essenzialmente elementi che sono al di fuori del controllo dell’operatore privato, come l’andamento dei costi (anche finanziari) che dipendono pura-mente dalle oscillazioni del mercato, e quindi, come tali, sono estranei al dominio delle parti.

difficilmente può aver rilievo, anche nell’ambito del rischio dell’offerta, il c.d. rischio di disponibilità, tipico delle concessioni associate alle opere c.d. fredde (ed ai relativi servizi), ovvero le opere che sono prive della capacità di

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generare reddito attraverso la fruizione da parte dei terzi, e che, risultando legato alla capacità da parte del concessionario di erogare le prestazioni contrattuali pattuite, sia per volume che per standard di qualità, sarebbe legato alla performance dello stesso concessionario, la cui rilevanza, come accennato, sembrerebbe esclusa dalla direttiva.

del resto l’applicazione del modello concessorio alle c.d. opere fredde (il privato che le realizza e gestisce fornisce direttamente servizi all’ammi-nistrazione traendo la propria remunerazione da pagamenti effettuati dalla stessa: per es. nei casi di carceri o ospedali) ha destato, non da oggi, serie perplessità, dato che l’ambito naturale dell’istituto è certamente costituito dalle c.d. opere calde, ovvero da quelle dotate di intrinseca capacità di gene-rare reddito attraverso ricavi di utenza (2) (modello autostrade, gas, parcheg-gi), ovvero, al più, da quelle c.d. tiepide, categoria intermedia per la quale, non essendo sufficienti i ricavi di utenza a ripianare interamente le risorse impiegate, risulta necessario un contributo pubblico per la fattibilità finan-ziaria (modello impianti sportivi e, per i servizi, trasporto pubblico locale).

Tuttavia, non vi sono elementi per affermare che, in base alla direttiva, il modello della concessione non si applichi anche alle opere fredde (ed ai servizi dello stesso tipo), per le quali, a differenza delle opere calde (dove viene prevalentemente in rilievo il rischio della domanda, e dunque il rischio sul versante dei ricavi, come nel caso dell’esempio non infrequente -della sovrastima dei flussi di traffico da parte di concessionari autostradali), viene in rilievo prevalentemente il rischio dell’offerta, e quindi anzitutto quello sul versante dei costi (cfr. al riguardo, anche l’art. 165 del Codice).

dal punto di vista quantitativo, e quindi dell’entità del rischio operativo, la direttiva 23 lascia margini ai legislatori nazionali e pone dei limiti, essen-zialmente in termini negativi, ammettendo che una parte del rischio possa rimanere a carico dell’amministrazione aggìudicatrice o dell’ente aggiudi-catore e risultando esclusi espressamente solo i casi in cui il rischio sia eliminato del tutto (considerando nn. 18 e 19). in definitiva la “componente rischio” deve essere effettivamente sussistente, ancorché proporzional-mente ridotta, come emerge dal recepimento nazionale recato dall’art. 165, comma 2, secondo cui “l’eventuale riconoscimento del prezzo, sommato al valore di eventuali garanzie pubbliche o di ulteriori meccanismi di finanzia-mento a carico della pubblica amministrazione, non può essere superiore al cinquanta per cento del costo dell’investimento complessivo, comprensivo di eventuali oneri finanziari”.

La legge delega affronta, nello specifico, la materia dei contratti di conces-sione nei principi e criteri direttivi dalla lett, hhh) alla lett. mmm) dell’articolo

2. Per una definizione v. articolo 3 a pagina 175

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COMMENTARIO AL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI PUBBLICI

1, di seguito riportati:

hhh) disciplina organica della materia dei contratti di concessione mediante l’armonizzazione e la semplificazione delle disposizioni vigenti, nonché la previsione di criteri per le concessioni indicate nella Sezione II del Capo I del Titolo I della direttiva 2014/23/UE, nel rispetto dell’esito del referendum abrogativo del 12-13 giugno 2011 per le concessioni nel settore idrico, intro-ducendo altresì criteri volti a vincolare la concessione alla piena attuazione del piano finanziario e al rispetto dei tempi previsti dallo stesso per la rea-lizzazione degli investimenti in opere pubbliche, nonché al rischio operativo ai sensi della predetta direttiva 2014/23/UE, e a disciplinare le procedure di fine concessione e le modalità di indennizzo in caso di subentro; previsione di criteri volti a promuovere le concessioni relative agli approvvigionamenti industriali in autoconsumo elettrico da fonti rinnovabili nel rispetto del diritto dell’Unione europea;

iii) obbligo per i soggetti pubblici e privati, titolari di concessioni di lavori o di servizi pubblici già esistenti o di nuova aggiudicazione, di affidare una quo-ta pari all’80 per cento dei contratti di lavori, servizi e forniture relativi alle concessioni di importo superiore a 150.000 euro mediante procedura ad evidenza pubblica, stabilendo che la restante parte possa essere realizzata da società in house per i soggetti pubblici ovvero da società direttamente o indirettamente controllate o collegate per i soggetti privati, ovvero tramite operatori individuati mediante procedure ad evidenza pubblica, anche di tipo semplificato, nonché modalità di verifica del rispetto di tali previsioni affidate anche all’ANAC, introducendo clausole sociali per la stabilità del personale impiegato e per la salvaguardia delle professionalità e preveden-do, per le concessioni già in essere, un periodo transitorio di adeguamento non superiore a ventiquattro mesi ed escludendo dal predetto obbligo uni-camente le concessioni in essere o di nuova aggiudicazione affidate con la formula della finanza di progetto e le concessioni in essere o di nuova ag-giudicazione affidate con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto dell’Unione europea per le quali continuano comunque ad applicarsi le disposizioni in materia di affidamento di contratti di appalto vigenti alla data di entrata in vigore della presente legge;

lll) avvio delle procedure ad evidenza pubblica per l’affidamento delle nuove concessioni autostradali non meno di ventiquattro mesi prima della sca-denza di quelle in essere, con revisione del sistema delle concessioni auto-stradali, con particolare riferimento all’introduzione di un divieto di clausole e disposizioni di proroga, in conformità alla nuova disciplina generale dei contratti di concessione;

mmm) previsione di una particolare disciplina transitoria per l’affidamento delle concessioni autostradali che, alla data di entrata in vigore del decre-

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to di recepimento delle direttive, siano scadute o prossime alla scadenza, onde assicurare il massimo rispetto del principio dell’evidenza pubblica, nonché, per le concessioni per le quali l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore esercita sul concessionario un controllo analogo a quello da esso esercitato sui propri servizi, dei princìpi desumibili dall’arti-colo 17 della direttiva 2014/23/UE.

TITOLO I PRINCIPI GENERALI E SITUAZIONI SPECIFICHE

CAPO I PRINCIPI GENERALI

Commento

il Codice dedica la Parte iii al recepimento dei sopraelencati principi e criteri direttivi. in particolare, gli articoli da 164 a 169 del Titolo i, Capo i, conten-gono i principi generali, l’ambito di applicazione, le definizioni e la disciplina della durata dei contratti di concessione.

Articolo 164Oggetto e ambito di applicazione

1. Ferme restando le disposizioni di cui all’articolo 346 del TFUE, le disposizioni di cui alla presente Parte definiscono le norme applicabili alle procedure di ag-giudicazione dei contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi indette dalle amministrazioni aggiudicatrici, nonché dagli enti aggiudicatori qualora i lavori o i servizi siano destinati ad una delle attività di cui all’allegato II. In ogni caso, le disposizioni della presente Parte non si applicano ai provvedimenti, co-munque denominati, con cui le amministrazioni aggiudicatrici, a richiesta di un operatore economico, autorizzano, stabilendone le modalità e le condizioni, l’e-sercizio di un’attività economica che può svolgersi anche mediante l’utilizzo di impianti o altri beni immobili pubblici.2. Alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni contenute nella parte I e nella parte II, del presente codice, relativamente ai principi generali, alle esclusioni, alle modalità e alle procedure di affidamento, alle modalità di pub-blicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai motivi di esclusione, ai criteri di aggiudicazione, alle modalità di comunicazione ai candidati e agli offerenti, ai requisiti di qualificazione degli operatori econo-mici, ai termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte, alle modalità di esecuzione.

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COMMENTARIO AL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI PUBBLICI

3. I servizi non economici di interesse generale non rientrano nell’ambito di ap-plicazione della presente Parte.4. Agli appalti di lavori pubblici affidati dai concessionari che sono amministra-zioni aggiudicatrici, si applicano, salvo che non siano derogate nella presente parte, le disposizioni del presente codice.5. I concessionari di lavori pubblici che non sono amministrazioni aggiudicatrici, per gli appalti di lavori affidati a terzi sono tenuti all’osservanza della presente Parte.

Commento

L’articolo 164 recepisce l’articolo 1 della direttiva 23, prevedendo l’ambito oggettivo e soggettivo di applicazione delle disposizioni relative alle proce-dure per l’aggiudicazione delle concessioni.

in particolare, la disposizione richiama le norme della Parte i e della Parte ii del Codice applicabili alle procedure relative all’aggiudicazione dei contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi, indette dalle amministrazioni aggiudicatrici e dagli enti aggiudicatori. Su richiesta delle Commissioni par-lamentari si precisa che le disposizioni sulle concessioni non si applicano ai provvedimenti, comunque denominati, con cui le amministrazioni aggiudi-catrici, a richiesta di un operatore economico, autorizzano, stabilendone le modalità e le condizioni, l’esercizio di un’attività economica che può svol-gersi anche mediante l’utilizzo di impianti o altri beni immobili pubblici.

Si chiarisce poi che alle procedure di aggiudicazione dei contratti di con-cessione di lavori pubblici o di servizi si applicano anche le disposizioni del Codice, relative ai principi generali, alle modalità di affidamento, alle infor-mazioni da inserire nei bandi di concessioni, agli avvisi di aggiudicazione delle concessioni, alla disponibilità elettronica dei documenti di gara, ai re-quisiti di qualificazione degli operatori economici, ai motivi di esclusione, ai termini di ricezione delle domande di partecipazione, alla comunicazione ai candidati e agli offerenti, alla stipula del contratto, alle modalità di ese-cuzione. alle concessioni si applicano, altresì, le norme relative ai motivi di esclusione dettate per gli appalti nei settori ordinari. Si chiarisce, inoltre, che i servizi non economici di interesse generale non sono compresi nella disciplina relativa alle concessioni. Si precisa che agli appalti di lavori pubbli-ci affidati dai concessionari che sono amministrazioni aggiudicatrici, si ap-plicano le disposizioni del presente Codice, salvo che le stesse disposizioni non siano derogate. Si prevede che i concessionari di lavori pubblici che non sono amministrazioni aggiudicatrici, sono tenuti all’osservanza della Parte iii per gli appalti di lavori affidati a terzi, applicandosi, in tale ipotesi, in quanto compatibili, le disposizioni in tema di pubblicità dei bandi, termini delle procedure, requisiti generali e qualificazione degli operatori economi-

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ci, subappalto, progettazione, collaudo, piani di sicurezza, che non siano specificamente derogate.

Articolo 165Rischio ed equilibrio economico-finanziario nelle concessioni

1. Nei contratti di concessione come definiti all’articolo 3, comma 1, lettere uu) e vv), la maggior parte dei ricavi di gestione del concessionario proviene dalla vendita dei servizi resi al mercato. Tali contratti comportano il trasferimento al concessionario del rischio operativo definito dall’articolo 3, comma 1, lettera zz) riferito alla possibilità che, in condizioni operative normali, le variazioni relative ai costi e ai ricavi oggetto della concessione incidano sull’equilibrio del piano economico finanziario. Le variazioni devono essere, in ogni caso, in grado di incidere significativamente sul valore attuale netto dell’insieme degli investi-menti, dei costi e dei ricavi del concessionario.2. L’equilibrio economico finanziario definito all’articolo 3, comma 1, lettera fff), rappresenta il presupposto per la corretta allocazione dei rischi di cui al prece-dente comma 1. Ai soli fini del raggiungimento del predetto equilibrio, in sede di gara l’amministrazione aggiudicatrice può stabilire anche un prezzo consistente in un contributo pubblico ovvero nella cessione di beni immobili. Il contributo, se funzionale al mantenimento dell’equilibrio economico-finanziario, può essere riconosciuto mediante diritti di godimento su beni immobili nella disponibilità dell’amministrazione aggiudicatrice la cui utilizzazione sia strumentale e tec-nicamente connessa all’opera affidata in concessione. In ogni caso, l’eventuale riconoscimento del prezzo, sommato al valore di eventuali garanzie pubbliche o di ulteriori meccanismi di finanziamento a carico della pubblica amministra-zione, non può essere superiore al trenta per cento del costo dell’investimento complessivo, comprensivo di eventuali oneri finanziari.3. La sottoscrizione del contratto di concessione ha luogo dopo la presentazione di idonea documentazione inerente il finanziamento dell’opera. Il contratto di concessione è risolto di diritto ove il contratto di finanziamento non sia perfe-zionato entro dodici mesi dalla sottoscrizione del contratto di concessione. Al fine di agevolare l’ottenimento del finanziamento dell’opera, i bandi e i relativi allegati, ivi compresi, a seconda dei casi, lo schema di contratto e il piano eco-nomico finanziario sono definiti in modo da assicurare adeguati livelli di ban-cabilità, intendendosi per tali la reperibilità sul mercato finanziario di risorse proporzionate ai fabbisogni, la sostenibilità di tali fonti e la congrua redditività del capitale investito per le concessioni da affidarsi con la procedura ristretta, nel bando può essere previsto che l’amministrazione aggiudicatrice possa indi-re, prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte, una consul-tazione preliminare con gli operatori economici invitati a presentare le offerte, al fine di verificare l’insussistenza di criticità del progetto posto a base di gara sotto il profilo della finanziabilità, e possa provvedere, a seguito della consulta-zione, ad adeguare gli atti di gara aggiornando il termine di presentazione delle

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COMMENTARIO AL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI PUBBLICI

offerte, che non può essere inferiore a trenta giorni decorrenti dalla relativa co-municazione agli interessati. Non può essere oggetto di consultazione l’importo delle misure di defiscalizzazione di cui all’articolo 18 della legge 12 novembre 2011, n. 183, e all’articolo 33 del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221, nonché l’importo dei contributi pubblici, ove previsti.4. Il bando può prevedere che l’offerta sia corredata dalla dichiarazione sotto-scritta da uno o più istituti finanziatori di manifestazione di interesse a finanzia-re l’operazione, anche in considerazione dei contenuti dello schema di contratto e del piano economico-finanziario.5. L’amministrazione aggiudicatrice prevede nel bando di gara che il contratto di concessione stabilisca la risoluzione del rapporto in caso di mancato collo-camento delle obbligazioni di progetto di cui all’articolo 185, entro un congruo termine fissato dal bando medesimo, comunque non superiore a ventiquattro mesi, decorrente dalla data di approvazione del progetto definitivo. Resta salva la facoltà del concessionario di reperire la liquidità necessaria alla realizzazione dell’investimento attraverso altre forme di finanziamento previste dalla norma-tiva vigente, purché sottoscritte entro lo stesso termine. Nel caso di risoluzione del rapporto ai sensi del primo periodo, il concessionario non avrà diritto ad alcun rimborso delle spese sostenute, ivi incluse quelle relative alla progetta-zione definitiva. Il bando di gara può altresì prevedere che in caso di parziale finanziamento del progetto e comunque per uno stralcio tecnicamente ed eco-nomicamente funzionale, il contratto di concessione rimanga efficace limitata-mente alla parte che regola la realizzazione e la gestione del medesimo stralcio funzionale.6. Il verificarsi di fatti non riconducibili al concessionario che incidono sull’equi-librio del piano economico finanziario può comportare la sua revisione da attua-re mediante la rideterminazione delle condizioni di equilibrio. La revisione deve consentire la permanenza dei rischi trasferiti in capo all’operatore economico e delle condizioni di equilibrio economico finanziario relative al contratto. Ai fini della tutela della finanza pubblica strettamente connessa al mantenimento della predetta allocazione dei rischi, nei casi di opere di interesse statale ovvero finan-ziate con contributo a carico dello Stato, la revisione è subordinata alla previa valutazione da parte del Nucleo di consulenza per l’attuazione delle linee guida per la regolazione dei servizi di pubblica utilità (NARS). Negli altri casi, è facoltà dell’amministrazione aggiudicatrice sottoporre la revisione alla previa valuta-zione del NARS. In caso di mancato accordo sul riequilibrio del piano economi-co finanziario, le parti possono recedere dal contratto. Al concessionario spetta il valore delle opere realizzate e degli oneri accessori, al netto degli ammortamenti e dei contributi pubblici.

Commento

L’articolo 165 definisce i contratti di concessione qualificandoli come i

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contratti in cui la maggior parte dei ricavi di gestione del concessionario proviene dalla vendita dei servizi resi al mercato. detti contratti comportano il trasferimento al concessionario del rischio operativo riferito alla possibi-lità che, in condizioni operative normali, le variazioni del mercato incidano sull’equilibrio del piano economico finanziario.

ai sensi di tale definizione, si tratta del rischio legato alla gestione dei lavori o dei servizi sul lato della domanda o sul lato dell’offerta o di entrambi, trasferito al concessionario. Si considera che il concessionario assuma il rischio operativo nel caso in cui, in condizioni operative normali, non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi oggetto della concessione. La parte del rischio trasferita al concessionario deve comportare una reale esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita dal concessionario non sia puramente nominale o trascurabile.

Le variazioni devono essere, in ogni caso, in grado di incidere significativa-mente sul valore attuale netto dell’insieme degli investimenti, dei costi e dei ricavi del concessionario.

In particolare, la norma prevede che l’equilibrio economico finanziario rap-presenti il presupposto per la corretta allocazione dei rischi.

Si ricorda che la definizione di “equilibrio economico finanziario” di cui alla lettera fff) dell’articolo 3, che non è contenuta nella normativa europea, prevede la contemporanea presenza delle condizioni di convenienza eco-nomica e sostenibilità finanziaria. Per convenienza economica si intende la capacità del progetto di creare valore nell’arco della durata del contratto e di generare un livello di redditività adeguato per il capitale investito; per sostenibilità finanziaria si intende la capacità del progetto di generare flussi di cassa sufficienti a garantire il rimborso del finanziamento.

ai soli fini del raggiungimento del predetto equilibrio, in sede di gara l’am-ministrazione aggiudicatrice può stabilire anche un prezzo consistente in un contributo pubblico ovvero nella cessione di beni immobili. il contri-buto, se funzionale al mantenimento dell’equilibrio economico-finanziario, può essere riconosciuto mediante diritti di godimento su beni immobili nel-la disponibilità dell’amministrazione aggiudicatrice la cui utilizzazione sia strumentale e tecnicamente connessa all’opera affidata in concessione. in ogni caso, l’eventuale riconoscimento del prezzo, sommato al valore di eventuali garanzie pubbliche o di ulteriori meccanismi di finanziamento a carico della pubblica amministrazione, non può essere superiore al trenta per cento del costo dell’investimento complessivo, comprensivo di even-tuali oneri finanziari.

Si prevede, inoltre, che la sottoscrizione del contratto di concessione sia condizionata alla presentazione del contratto di finanziamento, tant’è che il

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COMMENTARIO AL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI PUBBLICI

primo è risolto di diritto ove il contratto di finanziamento non sia perfezionato entro dodici mesi dalla sottoscrizione. al fine di agevolare l’ottenimento del finanziamento dell’opera, i bandi e i relativi allegati, ivi compresi, a seconda dei casi, lo schema di contratto e il piano economico finanziario sono definiti in modo da assicurare adeguati livelli di bancabilità, intendendosi per tali la reperibilità sul mercato finanziario di risorse proporzionate ai fabbisogni, la sostenibilità di tali fonti e la congrua redditività del capitale investito.

Si stabilisce che per le concessioni da affidarsi con la procedura ristretta, nel bando possa essere previsto che l’amministrazione aggiudicatrice in-dica, prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte, una consultazione preliminare con gli operatori economici invitati a presentare le offerte, al fine di verificare l’insussistenza di criticità del progetto posto a base di gara sotto il profilo della finanziabilità, e possa provvedere, a segui-to della consultazione, ad adeguare gli atti di gara aggiornando il termine di presentazione delle offerte, che non può essere inferiore a trenta giorni decorrenti dalla relativa comunicazione agli interessati.

infine, l’articolo prevede che in caso di risoluzione del rapporto, il conces-sionario non avrà diritto ad alcun rimborso delle spese sostenute, ivi inclu-se quelle relative alla progettazione definitiva però è ammesso che il bando di gara possa prevedere, altresì, che in caso di parziale finanziamento del progetto e comunque per uno stralcio tecnicamente ed economicamente funzionale, il contratto di concessione rimanga valido limitatamente alla parte che regola la realizzazione e gestione del medesimo stralcio funzio-nale.

Articolo 166Principio di libera amministrazione delle autorità pubbliche

1. Le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori sono liberi di orga-nizzare la procedura per la scelta del concessionario, fatto salvo il rispetto delle norme di cui alla presente Parte. Essi sono liberi di decidere il modo migliore per gestire l’esecuzione dei lavori e la prestazione dei servizi per garantire in particolare un elevato livello di qualità, sicurezza ed accessibilità, la parità di trattamento e la promozione dell’accesso universale e dei diritti dell’utenza nei servizi pubblici.

Commento

L’articolo 166 recepisce il principio di cui all’articolo 2 della direttiva 2014/23/UE, secondo il quale le autorità nazionali, regionali e locali posso-no liberamente organizzare l’esecuzione della prestazione in conformità al diritto nazionale ed europeo. Lo stesso principio si trova anticipato nel quin-

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to considerando della direttiva, dove si afferma che “la presente direttiva riconosce e riafferma il diritto degli Stati membri e delle autorità pubbliche di decidere le modalità di gestione ritenute più appropriate per l’esecuzio-ne di lavori e la fornitura di servizi. In particolare, la presente direttiva non dovrebbe in alcun modo incidere sulla libertà degli Stati membri e delle autorità pubbliche di eseguire lavori o fornire servizi direttamente al pub-blico o di esternalizzare tale fornitura delegandola a terzi. Gli Stati membri o le autorità pubbliche dovrebbero rimanere liberi di definire e specificare le caratteristiche dei servizi da fornire, comprese le condizioni relative alla qualità o al prezzo dei servizi, conformemente al diritto dell’Unione, al fine di perseguire i loro obiettivi di interesse pubblico”.

L’articolo in commento stabilisce che le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori sono liberi di organizzare la procedura per la scelta del concessionario, fatto salvo il rispetto delle norme specifiche disciplinate per le concessioni dal presente decreto. inoltre, la disposizione in esame preci-sa che tali soggetti sono liberi di decidere il modo migliore per gestire l’ese-cuzione dei lavori e la prestazione dei servizi per garantire in particolare un elevato livello di qualità, sicurezza ed accessibilità, la parità di trattamento e la promozione dell’accesso universale e dei diritti dell’utenza nei servizi pubblici.

Articolo 167Metodi di calcolo del valore stimato delle concessioni

1. Il valore di una concessione, ai fini di cui all’articolo 35, è costituito dal fattu-rato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto, al netto dell’IVA, stimato dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore, quale corrispettivo dei lavori e dei servizi oggetto della concessione, nonché per le forniture accessorie a tali lavori e servizi.2. Il valore stimato è calcolato al momento dell’invio del bando di concessione o, nei casi in cui non sia previsto un bando, al momento in cui l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore avvia la procedura di aggiudicazione della concessione.3. Se il valore della concessione al momento dell’aggiudicazione è superiore di più del 20 per cento rispetto al valore stimato, la stima rilevante è costituita dal valore della concessione al momento dell’aggiudicazione.4. Il valore stimato della concessione è calcolato secondo un metodo oggettivo specificato nei documenti della concessione. Nel calcolo del valore stimato della concessione, le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori tengono conto, se del caso, in particolare dei seguenti elementi:a) il valore di eventuali forme di opzione ovvero di altre forme comunque deno-

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