appalti pubblici

5/13/2018 appalti pubblici - slidepdf.com

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Guida pratica

per i contratti pubblicidi servizi e fornitureVol. 1° - Il mercato degli appalti

PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRISegretariato Generale

Dipartimento per le Politiche di Gestione e di Sviluppo delle Risorse Umane

DIPRU

1



La Guida pratica per i contratti pubblici di servizi e orniture nei settori ordinari costituisce il primo manuale operativo emanato ai sensi dell’art. 2, comma 2 del DPCM 9 dicembre 2002 sull’autonomia nanziaria e contabile della Presidenza del Consiglio dei Ministri.

La Guida, di cui la presente pubblicazione costituisce il primo volume, è stata elaborata da un gruppo

di docenti ed esperti con il coordinamento del Dipartimento per le politiche di gestione e sviluppodelle risorse umane e dell’Ucio bilancio e ragioneria e recepisce le più recenti disposizioni normativee i principali orientamenti giurisprudenziali in materia di contratti pubblici.

L’attività contrattuale rappresenta una parte molto signicativa dell’attività amministrativa che si svolge all’interno della Presidenza del Consiglio e sono numerosi gli operatori che a diversi livelli di responsabilità se ne occupano.

La materia è oggetto sistematico di attività di ormazione e di aggiornamento del personale checoinvolge attivamente unzionari e dirigenti della Presidenza nell’ambito di corsi organizzati anche

dalla Scuola Superiore della Pubblica Amministrazione.

La Guida si pone, quindi, come materiale didattico e nello stesso tempo come strumento da utilizzare nella pratica d’ucio seguendo i chiari e continui rierimenti al quadro interpretativo giurisprudenzialee ad una ricercata casistica che ne accentua il connotato di manuale operativo, realizzato con lo scopo di migliorare la qualità del lavoro degli operatori interni e sviluppare le competenze proessionali del personale. A tal ne la Guida verrà anche pubblicata, con un indice ipertestuale, nella intranet per una consultazione ancora più snella ed ecace.

Il progetto avviato con la pubblicazione della Guida proseguirà con la previsione di aggiornamenti

sistematici e con la realizzazione di altri manuali rieriti a linee di attività di analoga complessità.

Desidero ringraziare gli autori del volume e le strutture del Segretariato che ne hanno curato la realizzazione.

Il Segretario Generale

Manlio Strano



Sommario

PARTE PRIMA 9

I principi e le tipologie contrattuali 9

CAPITOLO PRIMO 10

Il Codice dei contratti pubblici: i soggetti ed i principi (Alberto Zito) 10

1. La Presidenza del Consiglio dei Ministri quale amministrazione aggiudicatrice 10

2. I principi posti dal Codice 10 2.1. Il principio di economicità ed il principio di efcacia 10

2.1.1. Definizioni 10

2.1.2. esempi paraDigmatici Di applicazione 10

2.1.3. limitazioni all’applicabilità Del principio Di economicità 11

2.2. Il principio di tempestività 13

2.2.1. Definizione 13


2.3. Il principio di correttezza 13



2.4. Il principio di libera concorrenza, il principio di parità di trattamento

ed il principio di non discriminazione 14



2.5. Il principio di trasparenza ed il principio di pubblicità 15


2.5.2. esempi paraDigmatici Di applicazione 16 2.6. Il principio di proporzionalità 16


2.7. Il bilanciamento tra principi 17

2.7.1. il conflitto tra principi 17

2.7.2. tecniche Di bilanciamento tra principi 18

2.7.3. Un criterio Utile per operare il bilanciamento:

il conflitto tra il principio Di par conDicio eD il principio

Di massima partecipazione 18

3. L’applicazione alla materia degli appalti della legge sul procedimentoamministrativo e delle disposizioni stabilite nel codice civile 19

3.1. Esemplifcazioni 19



CAPITOLO SECONDO 20

I contratti disciplinati dal Codice (Alberto Zito) 201. I contratti di servizi e orniture: defnizioni, nomenclatura comunitaria

di rierimento e metodi di individuazione 20

1.1. Gli appalti pubblici 20


1.1.2. caratteristiche 201.2. Gli appalti di lavori 20


1.3. Gli appalti di orniture 21


1.4. Gli appalti di servizi 21


1.5. Nomenclatura comunitaria di rierimento e metodi di individuazione 22

1.5.1. il Vocabolario comUne Degli appalti: Definizioni 22

1.5.2. le altre nomenclatUre e l’orDine Di preValenza 22

1.5.3. l’Utilizzo Dei coDici cpV 23

2. I contratti misti 23

2.1. I criteri di identifcazione degli appalti misti 23

2.2. L’applicazione in concreto dei criteri 24

2.3. I requisiti di qualifcazione negli appalti misti 25

3. Le concessioni 25

3.1. Defnizioni 25

3.2. La disciplina 264. I contratti sopra e sotto soglia comunitaria 27

5. Il metodo di calcolo del valore stimato dei contratti pubblici 285.1. La questione del calcolo della soglia comunitaria nelle ipotesi di procedura

negoziata ex art. 57, comma 3, lett. b), ed ex art. 57, comma 5, lett. b) 28

CAPITOLO TERZO 30

Le eccezioni all’applicazione del Codice (Alberto Zito) 30

1. Gli appalti esclusi 30

1.1. I principi e la classifcazione 301.2. Contratti di servizi esclusi ed appalti di servizi elencati nell’allegato IIB 31

1.3. Gli appalti segretati 33



2. Gli appalti riservati 34

2.1. Defnizioni 34

2.1.1. le cooperatiVe sociali 34

2.1.2. le imprese sociali 35

2.1.3. i laboratori protetti 35

2.1.4. il programma Di laVoro protetto 35

PARTE SECONDA 39

Gli atti e le attività preliminari all’espletamento

della procedura ad evidenza pubblica 39

CAPITOLO PRIMO 40

Le esigenze della stazione appaltante (Salvatore Dettori) 40

1. La programmazione dell’approvvigionamento, la stima del abbisognoe la copertura fnanziaria 40

2. La determinazione a contrarre 41

3. Le specifche tecniche, il capitolato speciale e lo schema di contratto 43

3.1. Le specifche tecniche 43

3.1.1. l’inciDenza Delle specifiche tecniche negli atti Di gara 45

3.2. Il capitolato speciale e lo schema di contratto 47

3.2.1. la strUttUra Del capitolato speciale 47

3.2.2. la strUttUra Dello schema Di contratto 47

3.2.3. la DocUmentazione costitUente la c.D. legge speciale Della gara e la terminologia 47

4. Il responsabile del procedimento 48

4.1. Defnizione 48

4.2. Nomina 48

4.3. Requisiti soggettivi 49

4.4. Compiti e unzioni 50

CAPITOLO SECONDO 52

Tipologie di acquisto di beni e servizi (Teresa Felicetti) 521. La scelta della procedura e dei criteri di selezione delle oerte:

analisi costi-benefci e tempistica 52



1.1. La scelta della procedura di gara 52

1.1.1. la scelta tra proceDUra aperta e proceDUra ristretta 52

1.1.2. la scelta tra proceDUra orDinaria e proceDUra negoziata 531.1.3. la scelta tra proceDUre orDinarie (aperta o ristretta)

e l’aDesione alle conVenzioni consip 54

1.2. La scelta del criterio di selezione delle oerte 55

1.2.1. i criteri Di selezione Delle offerte 551.2.2. la scelta tra i DUe criteri 55

1.3. La tempistica 571.3.1. la natUra Dei termini Di presentazione Delle offerte e Delle DomanDe

Di partecipazione 57

2. La procedura aperta sopra e sotto soglia comunitaria 58

2.1. Defnizione 58

2.2. Caratteristiche 58

2.3. Le incombenze della stazione appaltante nella procedura aperta 58

2.4. La acoltà di non aggiudicare la gara 59

2.5. Le dierenze tra la procedura aperta sopra soglia e la procedura

aperta sotto soglia 60

2.5.1. la pUbblicità 60

2.5.2. la tempistica 60

2.5.2.1. Le ipotesi di riduzione del termine minimo di presentazione

delle oerte 60

2.5.2.2. Le ipotesi di prolungamento del termine minimo di presentazione

delle oerte 612.5.3. i reqUisiti Di partecipazione 62

2.5.4. l’anomalia Delle offerte 62

3. La procedura ristretta sopra e sotto soglia comunitaria 63

3.1. Defnizione 63


3.3. Le incombenze della stazione appaltante nella procedura ristretta 63

3.4. La acoltà di non aggiudicare la gara 643.5. Le dierenze tra la procedura ristretta sopra soglia e la procedura ristretta

sotto soglia 64 3.5.1. la tempistica 64




delle oerte o delle domande di partecipazione 64


delle oerte 65

4. La negoziazione in luogo della gara 66

4.1. Defnizione 66

4.2. Caratteristiche 664.3. La acoltà di limitare il numero di candidati da invitare nelle procedure

negoziate previa pubblicazione di bando di gara 664.4. Le dierenze tra la procedura negoziata sopra soglia e la procedura

negoziata sotto soglia 67

4.4.1. la tempistica 67


delle oerte o delle domande di partecipazione 68


delle oerte 69

5. Il dialogo competitivo 69

5.1. Defnizione 69

5.2. I presupposti 69

5.3. La procedura del dialogo competitivo 70

5.3.1. la prima fase: la selezione Degli operatori economici Da ammettere

al Dialogo 70

5.3.2. la seconDa fase: la selezione Della solUzione o Delle solUzioni Da mettere

a gara 70 5.3.3. la terza fase: la gara sUlla solUzione (o sUlle solUzioni) prescelte 71

6. L’accordo quadro 72

6.1. Defnizione 72


6.3. Procedure per la conclusione di un accordo quadro 72

6.4. Procedure per l’aggiudicazione di un appalto basato su un accordo quadro 72

6.4.1. accorDo qUaDro conclUso con Un solo operatore 73

6.4.2. accorDo qUaDro conclUso con più operatori 73

6.5. Durata 746.6. L’adesione ad un accordo quadro concluso da una centrale di committenza 74

6.6.1. Definizione Di centrale Di committenza 74



6.6.2. gli accorDi qUaDro stipUlati Dalle centrali Di committenza 74

7. Il sistema dinamico di acquisizione 74

7.1. Defnizione 74


7.3. L’istituzione di un sistema dinamico di acquisizione 75

7.3.1. la proceDUra per l’aVVio Del sistema 75

7.3.2. la formazione Del sistema 76 7.4. Procedura di aggiudicazione di uno specifco appalto 76

7.5. Durata 77

8. Gli afdamenti in economia di servizi e orniture 77

8.1. Defnizioni 77

8.2. Disciplina giuridica di rierimento 77


8.4. Condizioni di ammissibilità 788.4.1. le specifiche ipotesi in presenza Delle qUali è altresì consentito

il ricorso all’acqUisizione in economia 79 8.5. Modalità di afdamento 79

8.5.1. la proceDUra Di cottimo fiDUciario 80

9. Gli acquisti mediante Consip S.p.a. 81

10. Gli afdamenti in house: l’evoluzione della disciplina normativae della giurisprudenza comunitaria e nazionale 83

10.1. Defnizione 83

10.2. La disciplina dell’in house providing 84

10.3. I presupposti dell’in house providing nella giurisprudenza comunitaria ed interna 85

Legenda dei simboli nel testo

segnala un box che evidenzia questioni di particolare interesse dal punto di vista operativo

segnala un box che contiene casi esemplicativi



PARTE PRIMA

I principi

e le tipologie contrattuali



10

1. La Presidenza del Consiglio dei Ministriquale amministrazione aggiudicatrice

L’art. 1 del Codice dei contratti pubblici, intro-dotto con il D. Lgs. n. 163 del 12 aprile 2006,stabilisce espressamente che il Codice in que-stione disciplina i contratti delle stazioni appal-

tanti, degli enti aggiudicatori e dei soggetti ag-giudicatori aventi per oggetto l’acquisizione diservizi, prodotti, lavori ed opere. E’ovviamenteincontestabile che la Presidenza del Consigliodei Ministri si conguri come soggetto ricom-preso in tale indicazione. Essa inatti, in quantoamministrazione di vertice dello Stato, parteci-pa, ai sensi dell’art. 3, comma 25, del Codice,alla natura di amministrazione aggiudicatrice edunque, secondo quanto disposto dal succes-

sivo art. 3, commi 29 e 33, rispettivamente aquella di ente aggiudicatore e di stazione ap-paltante.

2. I principi posti dal CodiceL’art. 2, comma 1, del Codice prevede che tantola ase dell’adamento quanto la ase dell’ese-cuzione degli appalti pubblici debbano esple-tarsi nel rispetto di una serie di principi, appli-cabili indistintamente ai lavori, ai servizi ed alle

orniture. Tali principi sono indicati dal richiama-to articolo. Alcuni di essi trovano applicazioneindistintamente alle suddette asi. Tali sono:- il principio di economicit- il principio di ecacia- il principio di tempestivit- il principio di correttezzaI restanti principi debbono essere altresì rispet-tati nella ase di adamento. Essi sono:- il principio di libera concorrenza

- il principio di parit di trattamento- il principio di non discriminazione- il principio di trasparenza- il principio di proporzionalit

- il principio di pubblicitI suddetti principi trovano applicazione integra-le negli appalti sopra soglia comunitaria. Per gliappalti nei settori esclusi si applicano, ai sensidell’art. 27 del Codice, i principi di economici-t, ecacia, imparzialit, parit di trattamento,

trasparenza, proporzionalit. L’applicazione deipredetti principi è attenuata per gli adamentiin economia, disciplinati all’art. 125 del Codice.

2.1. Il principio di economicità ed il principio

di efcacia

2.1.1. Definizioni

Il principio di economicit si sostanzia nell’usoottimale delle risorse impiegate nell’appalto.

La sua applicazione comporta che non vi siainutile eccedenza di impiego di tali risorse nellosvolgimento della gara ovvero nell’esecuzionedel contratto. Si tratta dunque di un principioche l’amministrazione deve sempre tenere inconsiderazione ogni qualvolta si presenti un at-to che è potenzialmente idoneo ad incidere su-gli elementi indicati, onde risolvere il atto stessosenza eccedenza.Il principio di ecacia, invece, si sostanzia nel-

la necessit che la stazione appaltante operi inmodo tale che i propri atti risultino congrui ri-spetto allo scopo cui sono preordinati.

2.1.2. esempi paraDigmatici Di applicazione

Il principio di economicit viene innanzituttodeclinato come divieto di ripetizione di attivi-t connesse all’appalto gi poste in essere. Adesempio, nell’ipotesi di annullamento da partedel giudice amministrativo della valutazione

delle oerte, la stazione appaltante deve aresalvo il bando ed il capitolato e riprendere lagara dall’invito a presentare le oerte (Cons. St.,sez. V, 28 maggio 2009, n. 3284; TAR Piemon-

Il Codice dei contratti pubblici:i soggetti ed i principi (Alberto Zito)



Parte prima Il codice dei contratti pubblici: i soggetti ed i principiCAPITOLO I

11

te Torino, sez. II, 03 aprile 2007, n. 1529).In casi come questo il principio esprime dunqueun’esigenza di conservazione degli atti giuridiciche non sono toccati dalla pronuncia di illegit-timit che colpisce un atto della procedura adessi successivo. Peraltro, al ne di are operare

il principio di economicit in senso conservati-vo, è necessario che gli atti anteriori a quelloannullato abbiano un’autonomia unzionale ri-spetto all’atto di cui si è accertata l’illegittimit.L’esempio atto è emblematico: il bando ed ilcapitolato speciale d’appalto hanno certamenteuna loro autonomia unzionale nell’ambito delprocedimento di gara in quanto delineano ilquadro delle regole (compongono la lex spe-cialis) che in tutte le asi successive la stazione

appaltante deve rispettare nel porre in esseregli atti della procedura. Tanto il bando quantoil capitolato, pur essendo atti del procedimentodi gara, rivestono un ruolo peculiare e dunqueintegrano le condizioni anché l’annullamentodi un atto seguente non imponga la rimozionedegli stessi da parte della stazione appaltante.

Il principio di economicit viene altresì declinatocome divieto di aggravare il procedimento, conrierimento al compimento di atti della procedu-ra privi di concreta utilit.Nella seconda prospettiva il principio di eco-nomicit giustica il riconoscimento del potere

generale in capo alla stazione appaltante di va-gliare in via preliminare i progetti relativi ad unagara da aggiudicarsi con il sistema dell’oertaeconomicamente più vantaggiosa, al ne diescludere, da subito, quelli tecnicamente incom-patibili con l’oggetto della gara, onde evitare diporre in essere un’attivit inutile quale sarebbequella concernente l’attribuzione del punteggioai progetti in questione (TAR Campania, Napoli,sez. I, 26 novembre 2008, n. 20218).

I principi di economicit e di ecacia, in quantoespressione del più generale principio di buonandamento di cui all’art. 97 della Costituzione,presentano molte anit e punti di contatto.Ciò spiega perché nelle decisioni della giu-risprudenza essi vengano sovente richiamaticongiuntamente, senza che venga atta unanetta distinzione nell’applicazione concreta chei giudici ne anno.

2.1.3. limitazioni all’applicabilità Del principio Di economicità

L’art. 2, comma 2, del Codice, prevede che ilprincipio di economicit possa risultare subor-dinato rispetto ad esigenze sociali, di tutela del-la salute e dell’ambiente e di promozione dellosviluppo sostenibile. Tali esigenze sono inatticonsiderate come espressione di interessi rite-nuti primari.La descritta possibilit di deroga all’applicazione

del principio di economicit è peraltro conte-nuta nei limiti stabiliti dalle norme vigenti e dalCodice e subordinata alla condizione che i sud-detti interessi siano previamente esplicitati nel

Sulla scelta di proseguire la gara a seguitodell’annullamento di atti della procedura

A proposito del divieto di ripetizione di attività connesse all’appalto a seguito di annullamento giurisdizionale di atti della procedura deve segnalarsi come il giudice amministrativo abbia riconosciutoalla stazione appaltante la possibilità di sceglierediscrezionalmente se proseguire nella procedura,acendo salvi gli atti già posti in essere e non toc-cati dall’annullamento, ovvero avviarne una nuova

previo annullamento in autotutela della procedura già espletata ed in corso (TAR Lazio Roma, 28 no-

vembre 2005, n. 12456). Ove peraltro la stazioneappaltante si determini in quest’ultimo senso è sem-

pre necessario ed opportuno ornire congrua giusti-cazione della scelta atta.



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bando di gara.La norma in esame si è peraltro uniormata alleindicazioni provenienti dall’Unione Europea cheha aancato alla promozione di uno sviluppoarmonioso, equilibrato e sostenibile delle attivi-t economiche, le nalit di promozione di un

elevato livello di occupazione e di protezionesociale, nonché di un elevato livello di prote-zione dell’ambiente. Le direttive comunitarie inmateria di appalti hanno pienamente recepitotale tendenza, prevedendo espressamente lapossibilit per le stazioni appaltanti di vincola-re l’aggiudicazione della gara e l’esecuzione delcontratto al rispetto di particolari condizioni intema di esigenze sociali, salute, ambiente, non-ché di sviluppo sostenibile.

Tali condizioni nel nostro Codice, oltre alla di-sposizione contenuta nell’art. 2, comma 2, sonopresenti:- nell’art. 42, comma 1, lett. ), alla luce del

quale, ai ni della dimostrazione della capaci-t tecnica e proessionale, si può prevedere,per gli appalti di servizi e unicamente nei casiappropriati, stabiliti dal regolamento, l’indi-cazione delle misure di gestione ambientaleche l’operatore potr applicare durante la re-

alizzazione dell’appalto;- nell’art. 44 sulle norme di gestione ambien-tale, ove è previsto che qualora, per gli ap-palti di lavori e di servizi, e unicamente neicasi appropriati, le stazioni appaltanti chie-dano l’indicazione delle misure di gestioneambientale che l’operatore economico potrapplicare durante l’esecuzione del contratto,e allo scopo richiedano la presentazione dicerticati rilasciati da organismi indipendenti

per attestare il rispetto da parte dell’operatoreeconomico di determinate norme di gestioneambientale, esse anno rierimento al sistemacomunitario di ecogestione e audit (EMAS) o

a norme di gestione ambientale basate sul-le pertinenti norme europee o internazionalicerticate da organismi conormi alla legisla-zione comunitaria o alle norme europee ointernazionali relative alla certicazione;

- nell’art. 52, ai sensi del quale le stazioni ap-

paltanti, in presenza di menzione della di-sposizione in questione nel bando di gara,possono riservare la partecipazione alle pro-cedure di aggiudicazione degli appalti pub-blici, in relazione a singoli appalti, o in consi-derazione dell’oggetto di determinati appalti,a laboratori protetti nel rispetto della normati-va vigente, o riservarne l’esecuzione nel con-testo di programmi di lavoro protetti quandola maggioranza dei lavoratori interessati è

composta di disabili i quali, in ragione dellanatura o della gravit del loro handicap, nonpossono esercitare un’attivit proessionale incondizioni normali;

- nell’art. 68, comma 3, lett. b), ai sensi delquale, atte salve le regole tecniche nazio-nali obbligatorie, nei limiti in cui sono com-patibili con la normativa comunitaria, lespeciche tecniche sono ormulate, tra lediverse modalit, in termini di prestazioni o

di requisiti unzionali, che possono include-re caratteristiche ambientali. Questi devonotuttavia essere sucientemente precisi daconsentire agli oerenti di determinare l’og-getto dell’appalto e alle stazioni appaltantidi aggiudicare l’appalto;

- nell’art. 69, commi 1 e 2, in merito alla possi-bilit per le stazioni appaltanti di esigere con-dizioni particolari, che possono attenere adesigenze sociali o ambientali, per l’esecuzione

del contratto, purché siano compatibili con ildiritto comunitario e, tra l’altro, con i principidi parit di trattamento, non discriminazione,trasparenza, proporzionalit, e purché siano




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precisate nel bando di gara, o nell’invito incaso di procedure senza bando, o nel capito-lato d’oneri;

- nell’art. 83, comma 1, lett. e), che contemplala previsione, tra i criteri di valutazione delleoerte economicamente più vantaggiose, le

caratteristiche ambientali e il contenimentodei consumi energetici e delle risorse am-bientali dell’opera o del prodotto.

2.2. Il principio di tempestività

2.2.1. Definizione

Il principio considera il attore temporale qualeelemento ondamentale nello svolgimento delleprocedure di aggiudicazione degli appalti pub-

blici e di esecuzione degli stessi. Esso si sostan-zia nell’esigenza di non dilatare il tempo di con-clusione del procedimento ovvero di esecuzionedell’appalto in assenza di obiettive ragioni.


Il principio viene il più delle volte utilizzato perstabilire la perentoriet o meno di un termineprevisto dalla norma per il compimento di de-terminate attivit senza che la norma medesima

qualichi il termine medesimo in un senso onell’altro. Ad esempio, il termine di dieci giorni,ssato dall’art. 48, comma 1, del Codice, entro ilquale i partecipanti (sorteggiati prima dell’aper-tura delle buste contenenti l’oerta) debbonocomprovare il possesso dei requisiti di capaciteconomico-nanziaria e tecnico-organizzativa,va inteso come perentorio in quanto, in casocontrario, la stazione appaltante, nel prolungarsidel mancato adempimento, non potrebbe chiu-

dere in tempi ragionevoli il procedimento di ag-giudicazione (TAR Friuli Venezia Giulia Trieste,sez. I, 08 novembre 2007, n. 720).

2.3. Il principio di correttezza

2.3.1. Definizione

Il principio si sostanzia nell’esigenza che le am-ministrazioni pubbliche si comportino lealmen-te con rierimento sia all’attivit posta in essere

nella procedura di aggiudicazione sia all’attivitposta in essere nella ase di esecuzione dell’ap-palto. Esso risulta dunque strettamente connes-so, per un verso, al principio di imparzialit e,per altro verso, al principio di buona ede neirapporti tra privati.


Il principio in questione si sostanzia, nell’ambi-to della procedura di aggiudicazione, nell’esi-

genza di motivare adeguatamente i punteggidell’oerta economicamente più vantaggiosa.Il ricorso al mero punteggio numerico è inat-ti possibile soltanto nell’ipotesi in cui il bandodi gara ha espressamente predenito speciciobiettivi e puntuali criteri di valutazione.Il principio di correttezza viene in tal caso con-siderato come strettamente connesso a quellodi trasparenza, utile al ne di vericare l’impar-ziale svolgimento del procedimento di gara e

quindi la correttezza dell’operato della stazioneappaltante (Cons. St., sez. V, 14 ottobre 2009, n.6311; TAR Sicilia Catania, sez. III, 18 giugno 2009,n. 1155).Il principio di correttezza impone l’osservanzadegli adempimenti ormali richiesti dalla proce-dura di gara.Ad esempio la mancata sottoscrizione del ca-pitolato speciale non può essere sanata dadichiarazioni integrative oppure attraverso al-

tre modalit, qualora la lettera di invito preci-si espressamente che detta modalit di sotto-scrizione del capitolato va rispettata a pena diesclusione. In tal caso la stretta osservanza della



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orma costituisce, inatti, elemento ondamenta-le nelle procedure di gara ad evidenza pubbli-ca, quale mezzo per garantire l’imparzialit e lacorrettezza dell’azione amministrativa (TAR La-zio Roma, sez. III, 04 giugno 2009, n. 5392).

2.4. Il principio di libera concorrenza, il princi-

pio di parità di trattamento ed il principio

di non discriminazione

2.4.1. DefinizioniI tre principi risultano strettamente collegati. Ilprimo è quello avente portata e contenuto piùgenerale. Gli altri due ne costituiscono in qual-che modo specicazione.Il principio di libera concorrenza trova onda-mento prioritario nel diritto comunitario e, ap-plicato alla materia degli appalti pubblici, com-porta la contendibilit degli appalti medesimida parte dei soggetti interessati. Esso impone

che le stazioni appaltanti nell’acquisizione di la-vori, servizi e orniture ricorrano in via generalea procedure di gara.Il principio di parit di trattamento ha una por-

tata consistente nella garanzia che i concorrentisiano valutati in modo eguale in presenza disituazioni eguali ed in modo diverso in pre-senza di atti che dierenziano la posizione deimedesimi. La sua applicazione comporta in viagenerale e a titolo esemplicativo:

a) il divieto di penalizzare un concorrente ri-spetto ad un altro nell’ammissione alla garaovvero nella valutazione dell’oerta quandoentrambi posseggono gli stessi requisiti ov-vero ormulino un’oerta con caratteristicheidentiche o più verosimilmente simili;

b) l’obbligo di premiare, con l’attribuzione di unpunteggio maggiore, il concorrente la cui o-erta risulti migliore rispetto alle altre.

Il principio di non discriminazione si esplica

nel divieto di operare irragionevoli restrizioniall’accesso alle procedure di gara ovvero irra-gionevoli penalizzazioni che rendano dicile lapredisposizione delle oerte ovvero ne impedi-scano la corretta valutazione.

I principi di libera concorrenza, di parità di trattamen-to e di non discriminazione vengono spesso utilizzati dalla giurisprudenza congiuntamente, in virtù, come si è detto, del loro stretto collegamento. Talvolta, per in-dicarli, si usano espressioni dierenti volte a descrivere

non il contenuto dei principi, ma l’eetto derivantedalla loro applicazione. E così quando si parla di princi-

pio di par condicio ovvero di massima partecipazionealle gare si vuole indicare dal punto di vista dell’eetto

nel primo caso il principio di parità di trattamento e nel secondo il principio di non discriminazione. Per orien-tarsi può essere utile il seguente schema:

libera concorrenza (garanzia della gara ad armi pari)

parità di trattamento non discriminazione

par condicio massima partecipazione

Un’impresa è stata esclusa da una procedura di gara per aver presentato domanda di partecipazione, a mezzo ax, in ritardo rispetto all’ora prevista dal ban-do. In realtà è stato provato che l’ora indicata sul ax inuscita del concorrente escluso era inesatta, in quanto

l’orario di spedizione dell’apparecchio non risultava aggiornato all’ora solare e l’ora indicata era quella le-

gale. In tale situazione il giudice amministrativo ha ri-tenuto conorme al principio di correttezza e di buona ede l’obbligo per la stazione appaltante di valutareopportunamente, nel rispetto del principio del “avor

partecipationis”, la possibilità di considerare tempe- stiva la domanda, anche semplicemente vericando l’orario di arrivo del ax presso l’apparecchiatura te- leax di destinazione (Cons. St., sez. V, 05 maggio 2009, n. 2817).




15


Molteplici sono le attispecie in cui l’agire dellastazione appaltante può ledere i principi in que-stione. A tal proposito è opportuno esaminarenel dettaglio alcuni casi esemplari.

2.5. Il principio di trasparenza ed il principio

di pubblicità

2.5.1. Definizioni

I principi in esame attengono entrambi all’esi-genza di conoscibilit dell’azione amministrati-

va e degli atti alla stessa collegati. Il principio dipubblicit si deve ritenere in tal senso una spe-cicazione di quello più generale di trasparenza.In particolare il principio di trasparenza è statotalvolta declinato come esigenza di pubblicitdelle procedure di gara. In virtù di tale conver-genza i suddetti principi sono sovente accostati,soprattutto nel momento in cui ne viene accer-tata la lesione in sede giurisdizionale. Il princi-pio di trasparenza si esplica nella garanzia, in

avore di ogni potenziale oerente, di procedureconoscibili ed accessibili di modo da consentirel’apertura degli appalti alla concorrenza, non-ché il controllo sull’imparzialit degli adamenti

inderogabilmente sussistere, in ossequio al principiodi parità di trattamento e per esigenze di certezza del diritto, al momento della presentazione delleoerte e non già al momento dell’aggiudicazione(Cons. St. sez. VI, 17 settembre 2009, n. 5548).

Sulla lesione del principio di non discri-minazioneUn Consorzio impugna l’esclusione dalla partecipa-

zione ad una procedura ristretta indetta per l’ada-

mento di progetti triennali di inserimento lavorativodi disabili ed anziani, nonché il bando di gara nella

parte in cui riserva la partecipazione alla procedura negoziata alle sole istituzioni socio-assistenziali aventi sede nel territorio di un determinato distretto

sociosanitario.Il giudice amministrativo adito ritiene che i bandi di

gara non possono stabilire limitazioni territoriali ai ni della partecipazione alle gare, pena l’illegittimità di tali clausole per violazione dei principi di derivazionecostituzionale e comunitaria che vietano ogni discri-

minazione ratione loci, in assenza di ragioni e circo-

stanze normativamente previste ovvero desumibili dalla particolarità della attispecie concreta (TAR Si-cilia Palermo, sez. II I, 4 marzo 2008, n. 290).

Sulla lesione del principio di libera con-correnzaUn ente locale ada ad una impresa la ornitura di elicotteri per il servizio di elisoccorso alpino ritenen-do che i modelli dell’impresa siano gli unici presenti

sul mercato in grado di soddisare i requisiti richiesti.Un’impresa concorrente contesta l’esistenza di tale

presupposto. Portata la questione dinnanzi al giudi-ce amministrativo quest’ultimo, anche sulla base di una consulenza tecnica d’ucio, ritiene insussistente

il presupposto donde l’illegittimità dell’operato della stazione appaltante. In particolare il giudice amministrativo aerma che risulta violato l’obbligo di aggiudicare gli appalti a seguito di procedura di gara (Cons. St., sez. V, 24 aprile 2009, n. 2600).La stazione appaltante deve porre in essere una pro-cedura negoziata per l’aggiudicazione di un appalto,allorquando sia andata deserta una precedente pro-cedura aperta? Il giudice amministrativo ha sostenu-to l’inesistenza di tale obbligo, considerato anche che

il ricorso alla procedura negoziata, come metodo di aggiudicazione di un appalto pubblico, è una mo-

dalità di carattere eccezionale e perciò residuale, in quanto comprime il principio della concorrenza edella più ampia partecipazione alla gara (Cons. St.,

sez. V, 28 settembre 2009, n. 5808).

Sulla lesione del principio di parità di trattamentoLa clausola di un capitolato speciale prevede che

l’impresa aggiudicataria debba presentare in sede di oerta copia conorme di una licenza. Il rierimentoall’aggiudicatario contenuto nella suddetta clausola

può signicare che il documento può essere presen-tato a gara espletata e dunque al momento della

sottoscrizione del contratto? Il Consiglio di Stato, per costante giurisprudenza, ri-tiene che i requisiti di ammissione alla gara devono



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(Cons. St., sez. VI, 30 gennaio 2007, n. 362).Il principio di pubblicit si congura quale dove-re in capo alla stazione appaltante di consentirela concreta conoscibilit sia delle attivit di garasia degli atti a questa collegati. In particolarenella prima prospettiva ciò avviene anche at-

traverso il materiale svolgimento delle suddetteattivit in presenza dei soggetti interessati ovenon ostino divieti normativamente previsti.Nella seconda il principio garantisce l’accessoagli atti e alla documentazione amministrativanei tempi e con le modalit di cui all’art. 13 delCodice.


Il principio di trasparenza è stato declinato:

a) come esigenza che le condizioni e le moda-lit della procedura di gara siano ormulati inmaniera chiara, precisa ed univoca nel ban-do o nel capitolato speciale (C. Giust. CE, 29aprile 2004, C-496/99);

b) come esigenza in capo alla stazione appal-tante di garantire in sede di gara adeguateorme di pubblicit (C. Giust. CE, 13 ottobre2005, C-458/03);

c) come esigenza che l’introduzione di elementi

di specicazione ed integrazione delle pre-scrizioni e dei documenti di gara non avven-ga successivamente alla presentazione delleoerte (Cons. St., sez. V, 18 dicembre 2008,n. 6320);

d) come esigenza che la commissione giudica-trice proceda prima all’esame delle oertetecniche e successivamente di quelle econo-miche (Cons. St., sez. V, 25 maggio 2009,n. 3217).

2.6. Il principio di proporzionalità

Il principio si sostanzia nell’esigenza che le pub-bliche amministrazioni perseguano i propri ni

istituzionali attraverso modalit di svolgimen-to della propria azione che siano in rapportodi idoneit, necessariet ed adeguatezza conl’obiettivo da raggiungere.


Il principio di proporzionalit è stato declinato:a) come esigenza di ssazione di requisiti dipartecipazione adeguati e proporzionati ri-spetto all’oggetto ed al valore dell’appalto;

L’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici ha ricordato che la giurisprudenza amministrativa, conorientamento univoco, è dell’avviso di riconoscerealla discrezionalità della stazione appaltante il com-

pito di ssare i requisiti di partecipazione alla singola gara, anche più stringenti rispetto a quelli previsti dalla legge.L’unico limite alla insindacabilità della scelta si rinvie-

ne allorché la stessa sia maniestamente irragione-vole, irrazionale, arbitraria, sproporzionata, illogica econtraddittoria, nonché lesiva della concorrenza.La ragionevolezza dei requisiti non va peraltro valu-tata in astratto, ma in correlazione al valore dell’ap-

palto. Ad esempio risulta sicuramente immotivata la richiesta, per un appalto di pulizie, del possesso da parte

dell’impresa di un atturato nove volte superiore al valore dell’appalto.Viceversa l’avere richiesto un atturato, per ciascun

lotto dell’appalto, pari al doppio del rispettivo impor-to, non riveste carattere di sproporzione o aleatorie-tà, né si delinea una limitazione dell’accesso alla gara,tenuto conto che attraverso lo strumento dell’asso-ciazione temporanea tra imprese (nel quale i requisiti

richiesti ai partecipanti, compreso il atturato, vengono ripartiti tra i medesimi) ovvero in presenza dell’av-valimento, le imprese di minori dimensioni hanno la

possibilità di accedere anche agli appalti di rilevantevalore, senza con ciò che vengano ridotte le garanzie

complessive di qualicazione che l’amministrazione ha inteso ssare in relazione alla specicità dell’appal-to (AVCP, Delibera 24 gennaio 2007, n. 20).




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b) come esigenza che ogni provvedimentoadottato sia al tempo stesso necessario edadeguato rispetto agli scopi perseguiti percui le scelte della stazione appaltante devo-no comportare il minore disagio all’eserciziodell’attivit economica (TAR Lazio Roma, sez.

II I, 08 maggio 2009, n. 4924);c) come esigenza che gli adempimenti orma-li prescritti risultino utili e ragionevoli per laprocedura di gara e non ne costituiscano uninutile aggravio. In tal senso è stata aermatal’illegittimit dell’esclusione di un concorrenteda una procedura di gara in quanto l’istanzadi partecipazione non risultava controrma-ta sui lembi di chiusura così come espressa-mente previsto dal bando (TAR Sicilia Cata-

nia, sez. II, 3 dicembre 2009, n. 2023);d) come esigenza che la revoca dell’aggiudica-zione provvisoria trovi logico e prudente pre-

supposto nell’oggettiva gravit della violazionecommessa. Ad esempio, in tema di regolaritcontributiva non può assumersi congruo ilprovvedimento di revoca dell’aggiudicazio-ne nell’ipotesi in cui non si sia materialmentevericato un inadempimento contributivo,

quanto un’inesattezza in talune dichiarazioni(di apertura e chiusura cantieri) che tuttavianon ha comportato il mancato pagamentodegli oneri contributivi (TAR Sicilia Palermo,sez. II, 23 gennaio 2007, n. 195).

2.7. Il bilanciamento tra principi

2.7.1. il conflitto tra principi

Nella materia degli appalti non è inrequente

che alla medesima vicenda siano applicabiliprincipi generali potenzialmente configgentiovvero che in casi particolari possono recipro-

Un’amministrazione sanitaria ha previsto l’adamento in un unico lotto indivisibile dell’appalto per la ornitura in “global service” di tutto il materiale, sanitario e non sanitario, necessario ad un determinato dipartimento, compresi anche lavori sull’impianto idrosanitario, antincendio, elettrico, di climatizzazione, di distribuzione dei gas medicali, di installazione di strutture preabbricate, la posa in opera di apparecchiature, di attrezzature e di quanto altro necessario per il corretto e razionale unzionamento delle orniture secondo il criterio del “chiavi in mano”, per la durata di nove anni. È un tale bando

legittimo o esso impedisce di ormulare oerte consapevoli a cagione della eccessiva diversità, della assoluta eterogeneità delle prestazioni, dell’oggettiva indeterminatezza dell’oggetto del contratto con ciò violando in particolare il principio di

proporzionalità? Il caso viene portato dinnanzi al giudice amministrativo il quale censura l’impostazione complessiva dell’appalto ed in par-ticolare le disposizioni del bando che:a) comportano irragionevoli limitazioni all’attività d’impresa dei produttori di manuatti e di materiali di consumo che sono di

atto costretti a raggrupparsi con i distributori ed a coordinarsi con imprese di lavori pubblici ove intendano concorrere; b) non tengono conto del atto che il mercato dei dispositivi medici è un settore ad elevata specicità;c) non consentono di comprendere e valutare con suciente precisione l’entità delle prestazioni da orire, data l’assoluta

incertezza delle quantità e delle tipologie di prestazioni;d) non permettono, in conseguenza, di valutare esattamente gli oneri economici connessi alle prestazioni accessorie;e) prevedono criteri di valutazione tecnica dell’oerta, cui è collegata l’ammissibilità della medesima, incongrui rispetto

ai valori, che sono incerti nella loro esatta denizione in quanto non indicano quali sono gli obiettivi di eccellenza ed i parametri minimi di rierimento.Dal caso di specie emerge come bisogna procedere con molta cautela nell’assumere in un unico appalto prestazioni diverse

pena l’incorrere nella violazione del principio di proporzionalità (TAR Lazio Roma, sez. III, 08 maggio 2009, n. 4924).



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camente escludersi. In tali ipotesi risulta alloranecessario individuare quale sia il principio pre-valente. A tal ne bisogna tenere in debito con-to il atto che i principi comunitari hanno unaparticolare rilevanza, stante la sopraordinazionedel diritto comunitario rispetto a quello dei sin-

goli Stati membri.

2.7.2. tecniche Di bilanciamento tra principi

Nell’ipotesi di confitto tra principi aventi on-te omogenea sar allora necessario compiereun’attivit volta al bilanciamento degli stessi,ossia alla valutazione relativa del peso di ciascu-no. In merito è bene chiarire che non esistonoespresse e predenite regole per compiere tale

valutazione: detto in altri termini, non vi è alcu-na previsione volta a stabilire né la prevalenzaassoluta di un principio sopra un altro, né lemodalit per procedere alle operazioni di bi-

lanciamento. Indicazioni utili sono però ornitedalla giurisprudenza, che in più occasioni si èpronunciata in merito ai confitti nell’applicazio-ne dei principi applicabili nella materia degli ap-palti pubblici, operando un bilanciamento sullabase delle singole vicende concrete di volta in

volta in esame.

2.7.3. Un criterio Utile per operare il bilancia-mento: il conflitto tra il principio Di par conDicio eD il principio Di massima parte-cipazione

Un’ipotesi di confitto tra due principi di deriva-zione comunitaria, esplicazione del più generaleprincipio della libera concorrenza, si registra adesempio quando la stazione appaltante debba

scegliere tra l’applicazione delle prescrizioni chessano adempimenti ormali in capo ai parteci-panti, a garanzia della par condicio tra gli stessi,e l’applicazione del principio della massima par-tecipazione alla gara.In proposito il giudice amministrativo, a rontedella violazione di oneri ormali imposti a penadi esclusione dalla lex specialis, ha aermato laprevalenza del principio di ormalit, collegatoalla garanzia della par condicio, sul principio

del avor partecipationis (Cons. St., sez. V, 19ebbraio 2008, n. 567; Cons. St., sez. IV, 10maggio 2007, n. 2254; Cons. St., Sez. V, 22dicembre 2008, n. 6498).Tuttavia lo stesso giudice amministrativo ha inaltri casi atto prevalere il principio della mas-sima partecipazione su quello di parit di trat-tamento privilegiando la soluzione avorevoleall’ammissione alla gara in luogo di quella chetende all’esclusione di un concorrente. Ciò è av-

venuto nelle seguenti ipotesi:1) in presenza di una clausola di gara ambigua,incerta o comunque non univoca (Cons. St.,Sez. V, 18 gennaio 2006, n. 127; TAR Tosca-

Sulla rilevanza dei principi comunitari

Il principio di concorrenza e quelli che ne rappresenta- no attuazione e corollario (quali il principio di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamen-to, che hanno trovato anche recepimento espresso nel diritto interno negli artt. 27, comma 1, 30, comma 3,e 91, comma 2, del Codice), costituendo principi on-damentali del diritto comunitario, si elevano a principi

generali di tutti i contratti pubblici e sono direttamenteapplicabili, a prescindere dalla ricorrenza di speciche

norme comunitarie o interne e in modo prevalente su eventuali disposizioni interne di segno contrario (Cons.St., sez. VI, 30 gennaio 2007, n. 362; 30 dicembre

2005, n. 7616; 25 gennaio 2005, n. 168).Sul punto, si vedano la Comunicazione della Com-

missione Europea del 12 aprile 2000 (G.U.C.E. n. C 121 del 29 aprile 2000) e la Circolare della PCM,Dipartimento per le politiche comunitarie, n. 945 del

1 marzo 2002.




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na Firenze Sez. I, 3 ebbraio 2010, n. 184;TAR Lazio Roma, Sez. I, 1 ebbraio 2007, n.763);

2) nel caso in cui non sia ravvisabile la lesionedi un interesse pubblico eettivo e rilevantedonde la conseguenza che la portata delle

singole clausole che comminano l’esclusionein termini generali e onnicomprensivi per ilmancato rispetto di oneri ormali deve esse-re valutata alla stregua dell’interesse che laregola violata è destinata a presidiare (TARCampania Napoli, sez. V, 15 maggio 2008,n. 4511; TAR Lazio Roma, sez. I, 27 luglio2006, n. 6583; Cons. St., sez. V, 10 novem-bre 2003, n. 7134).

Dalla casistica esaminata emerge qualche in-

dicazione metodologica utile per operare il bi-lanciamento: il principio della massima parteci-pazione nisce per risultare prevalente rispettoal principio della par condicio in tutti quei casiin cui esso si presenta insieme ad altri principipure rilevanti che ne raorzano il peso. E’ acilecomprendere come:- nella prima ipotesi a venire in rilievo rispetto

alla attispecie concreta non è solo il princi-pio della massima partecipazione, ma anche

quello di correttezza;- nella seconda ipotesi a venire in rilievo in-sieme al primo è il principio di ecacia, dalmomento che potrebbe non essere congruo,rispetto al ne cui la procedura di aggiudica-zione è rivolta, prevedere clausole di esclu-sione omnibus.

3. L’applicazione alla materia degli appaltidella legge sul procedimento ammini-

strativo e delle disposizioni stabilite nelcodice civileL’art. 2, ai commi 3 e 4, prevede che, per quan-to non espressamente previsto nel Codice, le

procedure di adamento e le altre attivit am-ministrative, per un verso, e l’attivit contrattua-le, per altro verso, si espletino nel rispetto delledisposizioni sul procedimento amministrativo dicui alla legge n. 241 del 1990 e delle disposizio-ni contenute nel codice civile.

3.1. Esemplifcazioni

È possibile applicare alla materia degli appalti laprevisione contenuta nell’art. 21 octies, comma2, della legge n. 241 del 1990, nella parte in cuiprevede che non è annullabile il provvedimentoadottato in violazione di norme sul procedimen-to o sulla orma degli atti qualora, per la naturavincolata del provvedimento, sia palese che ilsuo contenuto dispositivo non avrebbe potuto

essere diverso da quello in concreto adottato? La giurisprudenza amministrativa ha ornito ri-sposta positiva in molteplici occasioni. L’art. 21octies è stato applicato ad esempio:a) nell’ipotesi di omessa comunicazione di avvio

del procedimento di esclusione da una gara,per accertata violazione dell’art. 37, comma 7del Codice, ossia del divieto di partecipazionealla gara in più di un raggruppamento tem-poraneo o consorzio ordinario di concorrenti

(TAR Sardegna Cagliari, sez. I, 20 gennaio2009, n. 53);b) in caso di dietto di motivazione del prov-

vedimento di esclusione da una gara d’ap-palto per carenza di un requisito, essendopalese che, per la natura vincolata del prov-vedimento, il suo contenuto dispositivo nonavrebbe potuto essere diverso da quello inconcreto adottato (TAR Liguria Genova, sez.II, 21 dicembre 2006, n. 1723).



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1. I contratti di servizi e orniture: defni-zioni, nomenclatura comunitaria di rierimento e metodi di individuazione

1.1. Gli appalti pubblici

1.1.1. DefinizioneL’art. 3, comma 6, del Codice denisce gli ap-palti pubblici quali contratti a titolo oneroso,stipulati per iscritto tra una stazione appaltanteo un ente aggiudicatore e uno o più operatorieconomici, aventi per oggetto l’esecuzione dilavori, la ornitura di prodotti, la prestazione diservizi come deniti dal Codice medesimo.

1.1.2. caratteristiche

I contratti d’appalto presentano, ai sensi delCodice, le seguenti caratteristiche:- sono contratti stipulati tra un soggetto pub-

blico che riveste la qualica di stazione ap-paltante o ente aggiudicatore e uno o piùoperatori economici;

- sono contratti a titolo oneroso;- sono contratti che necessitano della orma

scritta.

1.2. Gli appalti di lavori

1.2.1. Definizione

Ai sensi dell’art. 3, comma 7, del Codice sonoappalti di lavori gli appalti pubblici aventi peroggetto l’esecuzione o, congiuntamente, laprogettazione esecutiva e l’esecuzione ovve-

gine eminentemente pratica. Si è voluto, indipenden-temente dal tipo contrattuale utilizzato, assoggettare

le orniture pubbliche alla disciplina specica detta-ta dal Codice per i lavori ed i servizi, sia rispetto al

momento della scelta del contraente, sia rispetto alla ase dell’esecuzione del contratto.

I contratti stipulati con un soggetto pubblico devonoessere redatti, a pena di nullità, in orma scritta, conesclusione di qualsiasi maniestazione di volontà im-

plicita o desumibile da comportamenti meramenteattuativi. Ciò si desume dagli articoli 93 ss. del R.D.

23 maggio 1924, n. 827 e dall’art. 17 del R.D. 18 novembre 1923, n. 2440. A tal proposito, in giuri-

sprudenza è stato osservato come la orma scritta ad substantiam, rappresenti uno strumento insostituibiledi garanzia del regolare svolgimento dell’attività ne-

goziale della pubblica amministrazione, nell’interesse sia del soggetto privato sia della stessa amministrazione (Cons. St., sez. VI, 16 dicembre 2009, n. 8076;Cass. Civ., sez. III, 20 agosto 2009, n. 18514).

I contratti disciplinati dal Codice (Alberto Zito)

La nozione civilistica di appalto

La denizione di appalto pubblico delineata dal Co-dice corrisponde a quella comunitaria. Tale denizio-

ne è diversa da quella generalmente conosciuta nel nostro diritto interno in ambito civilistico, laddove, ai sensi dell’art. 1665 c.c., l’appalto è il contratto con il quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio, verso uncorrispettivo in danaro.

L’elemento qualicante della nozione civilistica di appalto è dato dunque dalla esecuzione di un’opera odi un servizio da parte di uno dei contraenti che agi-

sce in posizione di autonomia organizzativa ed imprenditoriale e che assume contestualmente il rischiodi tale esecuzione. Il codice civile non conosce invece

il contratto d’appalto di ornitura di un bene comecontratto tipico: l’eetto in termini di ornitura può di-

scendere da una pluralità di schemi contrattuali, quali la compravendita ovvero la locazione, ma anche, ad esempio, la somministrazione.La rilevata incoerenza tra disciplina del Codice e di-

sciplina civilistica non crea peraltro eccessivi proble- mi applicativi. La ragione per cui il Codice - e prima ancora le direttive comunitarie - ha voluto denire

la ornitura in termini di contratto d’appalto ha un’ori-



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Parte prima I contratti disciplinati dal codiceCAPITOLO II

ro, previa acquisizione in sede di oerta delprogetto denitivo, la progettazione esecutivae l’esecuzione, relativamente a lavori o opererientranti nell’allegato I, oppure, limitatamentealle ipotesi di cui alla parte II, titolo III, capoIV (lavori relativi ad inrastrutture strategiche

ed insediamenti produttivi), l’esecuzione, conqualsiasi mezzo, di un’opera rispondente alleesigenze specicate dalla stazione appaltante odall’ente aggiudicatore, sulla base del progettopreliminare o denitivo posto a base di gara. Ilsuccessivo comma 8 precisa che i lavori di cuiall’allegato I comprendono le attivit di costru-zione, demolizione, recupero, ristrutturazione,restauro, manutenzione, di opere.Per opera si intende il risultato di un insieme

di lavori, che di per sé esplichi una unzioneeconomica o tecnica. Le opere comprendonosia quelle che sono il risultato di un insiemedi lavori edilizi o di genio civile, sia quelle dipresidio e diesa ambientale e di ingegnerianaturalistica.Tale denizione di appalti di lavori è diversa daquella conosciuta nella legge quadro sui lavo-ri pubblici (ora abrogata dal Codice), essendoricompresa nella nozione di appalto di lavori

non solo l’esecuzione dei medesimi, ma anchela relativa progettazione; come pure vengo-no ricompresi nella nozione i lavori relativi adinrastrutture strategiche e insediamenti pro-duttivi (c.d. grandi opere) adati a contraentegenerale.L’appalto di lavori consiste nella prestazione diun acere: la realizzazione di una nuova operao il compimento di lavori che consistono nellatrasormazione o nella modica strutturale de-

nitiva di opere preesistenti.

1.3. Gli appalti di orniture

1.3.1. Definizione

Ai sensi dell’art. 3, comma 9, del Codice sonoappalti di orniture gli appalti pubblici diversida quelli di lavori o di servizi, aventi ad oggettol’acquisto, la locazione nanziaria, la locazioneo l’acquisto a riscatto, con o senza opzione per

l’acquisto, di prodotti.L’appalto di orniture consiste in una prestazio-ne di dare ovvero nel mettere a disposizionebeni in avore del committente. L’acquisizionedei beni può derivare da una pluralit di ope-razioni contrattuali, riconducibili in prevalenza,come detto, agli schemi civilistici della compra-vendita, della locazione o della somministra-zione quando ad esempio la ornitura avvengain più soluzioni.

Si può trattare di beni realizzati in serie e ginella disponibilit del ornitore ovvero di benirealizzati appositamente per la stazione appal-tante, conormemente alle speciche tecnicheda essa indicate.

1.4. Gli appalti di servizi

1.4.1. Definizione

Ai sensi dell’art. 3, comma 10, sono appalti di

servizi gli appalti pubblici diversi da quelli dilavori o di orniture, aventi per oggetto la pre-stazione dei servizi di cui all’allegato II che ri-sulta suddiviso in due sezioni, A e B. La distin-zione è rilevante perché, come meglio si dirnel prosieguo, per l’adamento dei servizi dicui all’allegato II A si applica interamente ladisciplina del Codice, mentre per l’adamentodei servizi di cui all’allegato II B la disciplina delCodice trova applicazione soltanto parziale.

L’appalto di servizi consiste nella prestazionedi un acere, ma quest’ultimo, dierentementedal caso di appalto di lavori, non comporta tra-sormazione della materia o creazione di una



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nuova opera, bensì consiste nell’espletamentodi prestazioni, in via esemplicativa indicate nelrichiamato allegato II, che determinano un’uti-lit per il soggetto pubblico committente.

1.5. Nomenclatura comunitaria di rierimen-

to e metodi di individuazione

1.5.1. il Vocabolario comUne Degli appalti: De-finizioni

Ai sensi dell’art. 3, comma 49, del Codice ilCPV “Common Procurement Vocabulary” de-signa la nomenclatura di rierimento per gliappalti pubblici.Il CPV consiste in un sistema di classicazioneunico per la descrizione dell’oggetto degli ap-palti pubblici di lavori, servizi e orniture.Il CPV comprende:- un vocabolario principale che poggia su una

struttura ad albero di codici, ai quali corri-

sponde una denominazione che descrive leorniture, i lavori o servizi;- un vocabolario supplementare che può es-

sere utilizzato per completare la descrizione

dell’oggetto dell’appalto. Esso è costituito daun codice alanumerico al quale corrispondeuna denominazione che consente di ornireulteriori dettagli sulla natura o la destinazio-ne specica dell’oggetto medesimo.

Il CPV è stato introdotto con Regolamento CE

n. 2195/2002 del 5 novembre 2002, modi-cato e aggiornato dal Regolamento CE n.213/2008 del 4 aprile 2008 al ne di utilizzarela stessa descrizione dei settori merceologicinell’intero ambito comunitario.

1.5.2. le altre nomenclatUre e l’orDine Di pre-Valenza

Il CPV si inserisce in un sistema di nomencla-ture dei beni e dei servizi che prevede:

- il CPA indicante la “Classicazione dei pro-dotti associati alle attivit nella Comuniteconomica europea”;

- il CPC PROV. indicante la “Classicazionecentrale dei prodotti” delle Nazioni Unite;

- il NACE indicante la “Nomenclatura statisti-ca delle attivit economiche nella Comuniteuropea”;

- l’NC indicante la “Nomenclatura combina-ta”.

Il citato Regolamento CE n. 2195/2002 ha ela-borato pertanto tavole di corrispondenza trale predette nomenclature e la nomenclaturaCPV. Il Codice all’art. 3, comma 50, prevedepoi che, nel caso di interpretazioni divergentiriguardo il campo di applicazione del Codicemedesimo derivanti da eventuali discrepanzetra la nomenclatura CPV e la nomenclaturaNACE o tra la nomenclatura CPV e la nomen-clatura CPC (versione provvisoria), indicate ri-

spettivamente negli allegati I e II del Codice,avr la prevalenza rispettivamente la nomen-clatura NACE o la nomenclatura CPC.

L’AVCP ha arontato la questione della distinzione tra appalti di servizi ed appalti di lavori a proposito di una

procedura di gara aperta avente ad oggetto la manutenzione delle opere di verde sulle strade statali. La stazione appaltante ha ricondotto l’oggetto del con-tratto all’interno dei servizi e non dei lavori.Con rierimento al caso di specie, l’AVCP ha aerma-to che la manutenzione del verde pubblico rientra

nell’ambito dei servizi e non in quello dei lavori, tutte le volte in cui l’attività non comporti una modicazio- ne della realtà sica con l’utilizzazione, la manipola-

zione e l’installazione di materiali aggiuntivi e sostitu-tivi non inconsistenti sul piano strutturale e unzionale(cd. “quid novi”) (AVCP, Deliberazione del 6 marzo

2007, n. 72).



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1.5.3. l’Utilizzo Dei coDici cpVLa stazione appaltante deve indicare in ognibando di gara, oltre alla descrizione dell’ogget-to dell’appalto, il relativo CPV di rierimento. Atal ne le pubbliche amministrazioni possonoconsultare l’elenco dei codici CPV e le tavole

di corrispondenza tra i CPV e le altre nomen-clature sul sito internet “Système d’inormationpour les marchès publics” (SIMAP), www.si-map.europa.eu.

2. I contratti mistiAll’interno di un unico appalto possono esse-re previste prestazioni eterogenee riconducibilialle diverse tipologie di lavori, servizi e orniture.Pur presentando dunque il contratto una natura

mista, ciò non esclude, ai ni dell’individuazionedella disciplina applicabile alla singola procedu-ra, la necessit in capo alla stazione appaltantedi ricondurre tali ipotesi ad una delle tre tipolo-gie previste dal Codice.L’individuazione corretta della tipologia di ap-palto ha importanza in considerazione:- delle dierenti soglie di rilevanza comunitaria

per appalti di lavori, servizi e orniture;

- delle diverse modalit con le quali un ope-ratore economico può dimostrare la propriaqualicazione e la capacit necessaria in rela-

zione agli appalti di lavori, servizi e orniture;- della diversa disciplina relativa all’esecuzione

del contratto di appalto di lavori o di servizi eorniture.

Il Codice inatti stabilisce che l’adamento diun contratto misto non può avere come con-

seguenza di limitare o escludere l’applicazio-ne delle pertinenti norme comunitarie relativeall’aggiudicazione di lavori, servizi o ornitureanche se non costituiscono l’oggetto principaledel contratto ovvero di limitare o distorcere laconcorrenza (art. 14, comma 4, del Codice).

2.1. I criteri di identifcazione degli appalti misti

L’art. 14 del Codice stabilisce le regole per iden-ticare un appalto misto come appalto di lavori

o di servizi o di orniture. Al comma 2 vienestabilito che:a) un contratto pubblico avente per oggetto la

ornitura di prodotti e, a titolo accessorio, la-vori di posa in opera e di installazione è con-siderato un “appalto pubblico di orniture”;

b) un contratto pubblico avente per oggettoprodotti e servizi di cui all’allegato II è consi-derato un “appalto pubblico di servizi” quan-do il valore dei servizi superi quello dei pro-

dotti oggetto dell’appalto;c) un contratto pubblico avente per oggetto deiservizi di cui all’allegato II e che preveda atti-vit ai sensi dell’allegato I (ossia lavori) solo atitolo accessorio rispetto all’oggetto principaledel contratto è considerato un “appalto pub-blico di servizi”.

Il successivo comma 3 del citato art. 14 stabilisceperaltro che “ai ni dell’applicazione del comma2, l’oggetto principale del contratto è costituito

dai lavori se l’importo dei lavori assume rilievosuperiore al cinquanta per cento, salvo che, se-condo le caratteristiche speciche dell’appalto, ilavori abbiano carattere meramente accessorio

Un appalto del valore di tre milioni di euro se quali-cato di lavori sarà considerato un appalto “sotto soglia comunitaria” e se qualicato di servizi o orniture sarà considerato un appalto “sopra soglia comunitaria”.Posto che la disciplina di gara di un appalto avente ri-

levanza comunitaria è diversa da quella di un appalto sottosoglia comunitaria, qualicare un appalto di servizi o di orniture quale appalto di lavori porterebbe ad un’elusione della normativa.



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rispetto ai servizi o alle orniture, che costituisca-no l’oggetto principale del contratto”.

2.2. L’applicazione in concreto dei criteri

Dalle disposizioni sopra richiamate emergeche:

- in caso di un contratto misto di servizi e or-niture, al ne di qualicare l’appalto si dovrapplicare un criterio di prevalenza economi-ca (anche denito come criterio quantitati-vo); l’appalto sar considerato di servizi se ilvalore di questi é superiore alla ornitura diprodotti; viceversa sar considerato di or-niture se il valore dei servizi é ineriore aquello della ornitura;

- in caso di un contratto misto rispettivamen-

te di lavori e orniture o di lavori e servizi,al ne di qualicare l’appalto si dovr ap-plicare il criterio di prevalenza economicamitigato però con quello della accessoriet(anche denito come criterio qualitativo). Ilcontratto misto sar considerato di lavori sel’importo dei medesimi assume rilievo supe-riore al 50 per cento rispetto alle orniture eai servizi; tuttavia se i lavori rivestano carat-tere meramente accessorio rispetto ai servizi

o alle orniture, che costituiscono l’oggettoprincipale del contratto, allora l’appalto sarconsiderato rispettivamente di servizi o or-niture indipendentemente dal valore econo-mico dei lavori accessori.

Dal punto di vista operativo, in presenza di un con-tratto misto, è importante vericare l’accessorietà o

meno della componente lavori. Una volta accertata tale accessorietà è del tutto irrilevante procedere ad ulteriori indagini sul valore dei servizi o delle orniture.Viceversa nell’ipotesi in cui tale accessorietà non sussi-

sta, diventa indispensabile ripartire il valore economi-co dell’appalto sulle rispettive componenti, con la con-

seguenza che se l’importo dei lavori è superiore al 50 per cento l’appalto deve essere comunque qualicatocome appalto di lavori. Al contrario il mancato rag-

giungimento di tale soglia comporta la qualicazionedell’appalto in termini di appalto di servizi o orniture.La giurisprudenza peraltro ai ni della individuazionedella accessorietà o meno dei lavori ritiene che sia

particolarmente utile l’analisi del bando di gara e del capitolato, laddove descrive le prestazioni, le modalità di esecuzione dell’appalto e le nalità che con esso si

intendono raggiungere, nonché l’analisi dei requisiti di partecipazione richiesti (Cons. St., sez. V, 30 maggio

2007, n. 2765; TAR Sicilia Palermo, sez. III, 28 di-cembre 2006, n. 4155).

Sull’evoluzione normativa in tema di contratti misti

Nel diritto comunitario per i contratti misti aventi ad oggetto anche lavori il criterio per l’individuazionedel tipo di appalto e quindi della relativa disciplina era ed è quello della accessorietà. Dierentemente

il legislatore italiano in passato nella legge quadro sui lavori pubblici aveva previsto che il criterio da utiliz-

zare per qualicare un appalto misto di lavori e orniture o lavori e servizi osse quello della prevalenza economica. A seguito di una procedura di inrazione

nei conronti dell’Italia, aperta nel 2001, il legislatore italiano ha modicato l’art. 2 della legge quadro sui lavori pubblici introducendo accanto al criterio della prevalenza economica quello dell’accessorietà, comeoggi trasposto nel Codice.



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2.3. I requisiti di qualifcazione negli appalti

mistiL’art. 15 del Codice stabilisce che, al ne dipartecipare ad una procedura di adamentodi un contratto misto, gli operatori economi-ci interessati debbono dimostrare il possessodei requisiti di qualicazione e capacit previstiper ciascuna prestazione di lavori, servizi o or-niture oggetto dell’appalto.Pertanto la stazione appaltante, sebbene deb-ba seguire la procedura relativa alla tipologia

di appalto individuato come oggetto principaledel contratto, dovr prevedere nella lex spe-cialis di gara specici requisiti idonei a dimo-strare la capacit ad eseguire sia i lavori sia iservizi sia le orniture oggetto dello specicocontratto.

3. Le concessioni

3.1. Defnizioni

Il Codice, all’art. 3, opera, a livello denitorio,una distinzione tra concessioni di lavori e con-cessioni di servizi.Secondo il comma 11 del suddetto art. 3, le

concessioni di lavori pubblici sono contratti a

titolo oneroso, conclusi in orma scritta, aventiad oggetto, in conormit al Codice, l’esecuzio-ne, ovvero la progettazione esecutiva e l’ese-cuzione, ovvero la progettazione denitiva, laprogettazione esecutiva e l’esecuzione di lavo-ri pubblici o di pubblica utilit e di lavori adessi strutturalmente e direttamente collegati,nonché la loro gestione unzionale ed econo-mica, che presentano le stesse caratteristiche diun appalto pubblico di lavori, ad eccezione del

atto che il corrispettivo dei lavori consiste uni-camente nel diritto di gestire l’opera o in talediritto accompagnato da un prezzo.Ai sensi del successivo comma 12, invece, laconcessione di servizi è un contratto che pre-senta le stesse caratteristiche di un appaltopubblico di servizi, ad eccezione del atto cheil corrispettivo della ornitura di servizi consisteunicamente nel diritto di gestire i servizi o intale diritto accompagnato da un prezzo in con-

ormit all’art. 30 del Codice.Le ipotesi di concessione di lavori e servizi mo-strano sostanziali dierenze rispetto alle corri-spondenti gure di appalto. Ciò che muta è il

Sono stati impugnati gli atti di una procedura di aggiudicazione di una “ornitura in opera” di un “pacchetto di imperme-abilizzazione” di un sottobacino per il deposito di materiali di escavazione dei ondali del porto.La società ricorrente è stata esclusa dalla procedura di gara per non aver dimostrato il possesso delle capacità tecniche,avendo prodotto l’elenco delle prestazioni eseguite nell’ultimo triennio rierito ad aspetti non attinenti alle orniture, ma ai lavori oggetto dell’appalto.Il Consiglio di Stato investito dalla questione ha aermato che il contenuto dell’appalto é stato voluto e congurato

in termini di appalto di ornitura, atteso che dal punto di vista unzionale, la componente orniture appare assumere rilievo prevalente, nella misura in cui la componente lavori è nalizzata a consentire, senza apparente uso di particolari

accorgimenti o sosticate tecniche edilizie, il corretto espletamento della ornitura stessa, rispetto alla quale l’attività di installazione assume valore servente.Il Consiglio di Stato ha evinto questi caratteri in primo luogo dalla netta prevalenza del prezzo dei materiali rispetto a quello della mano d’opera. A tal proposito il Giudice ha ritenuto che, quando il divario delle proporzioni è tanto ele-vato rispetto al criterio legale del 50%, esso evidenzia già di per sé, in assenza di elementi contrari a tale presunzione,

l’interesse dell’amministrazione a munirsi principalmente di beni costosi, in quanto particolarmente qualicati sul pianotecnico-unzionale e/o quantitativamente rilevanti. Il Consiglio di Stato ha indicato quale ulteriore elemento di qualica-

zione dell’appalto la particolarità tecnologica ed innovativa dei materiali e, per converso, la tendenziale semplicità delle prestazioni da eseguire (Cons. St., Sez. II, parere 26 novembre 2008, n. 4125).



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contenuto del sinallagma tra le parti: a rontedella realizzazione dell’opera ovvero dell’ero-gazione del servizio il concessionario si assu-me inatti il rischio della gestione.Con rierimento alla concessione di servizi ulte-riore dierenza rispetto alla gura dell’appalto si

rinviene nel diverso soggetto destinatario del ser-vizio che, nella concessione, è generalmente lacollettivit e non direttamente l’amministrazione.

3.2. La disciplina

La concessione di lavori è disciplinata nel Co-dice agli artt. 142 ss., mentre alla concessionedi servizi non si applicano le disposizioni delCodice, salvo quanto disposto nell’art. 30, acui l’art. 3, comma 12, a espresso rinvio.

L’art. 30, comma 3, del Codice, detta quindi leregole che l’amministrazione deve seguire perla scelta del concessionario. Essa deve avvenirenel rispetto dei principi desumibili dal Trattatoe dei principi generali relativi ai contratti pub-

blici e, in particolare, dei principi di trasparen-za, adeguata pubblicit, non discriminazione,parit di trattamento, mutuo riconoscimento,proporzionalit, previa gara inormale a cuisono invitati almeno cinque concorrenti, sesussistono in tale numero soggetti qualicati in

relazione all’oggetto della concessione, e conpredeterminazione dei criteri selettivi.Nell’ipotesi in cui dunque l’amministrazioneintenda adare ad un concessionario l’eroga-zione di un servizio dovr in ogni caso attivareuna procedura di gara con tutte le garanzie ditutela per gli operatori economici che derivanodall’applicazione dei sopra richiamati principi.Va ricordato peraltro che, ai sensi dell’art. 30,comma 4, restano salve le discipline speciche

che prevedono orme più ampie di tutela dellaconcorrenza (si pensi ad esempio alla discipli-na prevista nel D.Lgs. n. 267 del 2000 in temadi servizi pubblici locali).Resta ermo che nella concessione di servizi la

Una società ha impugnato il provvedimento con cui un Consorzio per lo Sviluppo Industriale ha indetto una gara in-ormale per l’adamento della concessione in esclusiva dell’utilizzo di una serie di aree per la gestione della pubblicità

e della segnaletica di indicazione ed inormazione, dolendosi di non esser stata invitata alla gara neanche a seguito di apposita richiesta in tal senso inoltrata all’amministrazione. La ricorrente lamentava, tra l’altro, la violazione, da partedell’amministrazione della disciplina di cui all’art. 30 del Codice.Il giudice amministrativo chiamato a pronunciarsi sulla questione ha sostenuto che la gara inormale di cui al suddettoart. 30 del Codice, secondo l’opinione preeribile, è caratterizzata da amplissima discrezionalità dell’amministrazione

nella ssazione delle regole selettive, con conseguente non soggezione alle regole interne e comunitarie dell’evidenza pubblica, erma restando la sola necessità del rispetto dei principi di logicità e parità di trattamento tra i concorrenti. Talediscrezionalità, ad avviso del Collegio, investe a maggior ragione lo stesso momento della scelta delle ditte da invitarealla gara inormale. Alla luce di ciò, risultava priva di ondamento la censura con la quale si lamentava l’introduzione di un criterio selettivo basato sull’elemento territoriale della sede dell’impresa concorrente.Nel caso in cui l’amministrazione abbia invitato ad una gara inormale per l’adamento di una concessione un numero di ditte molto superiore a quello previsto dall’art. 30 del Codice, tale scelta è legittima in quanto il numero di cinque imprese

indicato nella norma corrisponde al numero minimo dei concorrenti da coinvolgere nella gara, ma non esclude aatto

che i partecipanti siano in numero superiore, qualora la natura dei servizi da adare in concessione e le caratteristichedel mercato di rierimento siano tali da suggerire un allargamento del conronto concorrenziale (TAR Puglia Bari, sez. I,

21 novembre 2007, n. 2768).



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controprestazione a avore del concessionarioconsiste unicamente nel diritto di gestire un-zionalmente e di sruttare economicamente ilservizio. Peraltro, ai sensi dell’art. 30, comma2, il rischio assunto dal concessionario relativa-mente alla gestione del servizio potr essere

attenuato attraverso la ssazione in sede digara di un prezzo, quando al concessionariovenga imposto di praticare nei conronti degliutenti prezzi ineriori a quelli corrispondentialla somma del costo del servizio e dell’ordina-rio utile di impresa, ovvero qualora sia neces-sario assicurare al concessionario il persegui-mento dell’equilibrio economico-nanziariodegli investimenti e della connessa gestione inrelazione alla qualit del servizio da prestare.

Ai sensi dell’art. 30, comma 5, rimangono pe-raltro salve, purché conormi ai principi dell’or-dinamento comunitario, le discipline specicheche prevedono, in luogo delle concessione diservizi a terzi, l’adamento di servizi a soggettiche sono a loro volta amministrazioni aggiu-dicatrici. Si tratta in particolare della disciplinadell’in house providing, a cui si rimanda.

4. I contratti sopra e sotto soglia comu-nitaria

Il Codice prevede discipline dierenti a secon-da che un contratto si collochi, in base al suovalore, al di sopra o al di sotto di una determi-nata soglia.Tale soglia, diversamente indicata per lavori,servizi o orniture, conerisce o meno agli ap-palti una rilevanza in ambito comunitario.

L’art. 28 del Codice individua per i settori or-dinari le predette soglie denendo il valoreeconomico stimato di un contratto pubblicoal netto dell’imposta sul valore aggiunto (cr.Tabella seguente).

Soglie comunitarie in vigore dal 01/01/2010 (Regolamento CE1177/2009 del 30/11/2009)

amministrazioni centrali - allegato iV(importi i.V.a. esclUsa)

Forniture€ 125.000

Servizi

Servizi categorie 5 e 8 Allegato IIA € 193.000Servizi Allegato IIB

Lavori € 4.845.000

Difcoltà nell’individuazione della disci-plina applicabile

Talvolta, ai ni dell’individuazione della disciplina applicabile, è dicile distinguere tra la concessione di la-vori e quella di servizi, in considerazione dell’elementocomune della gestione del servizio, il cui rischio vienetraserito al soggetto concessionario. La giurispruden-

za ha a tal proposito aermato che la dierenza tra le gure contrattuali in esame va rinvenuta nel tipo di nesso di strumentalità che lega la gestione del servi-

zio alla realizzazione dell’opera; si avrà perciò con-cessione di costruzione ed esercizio se la gestione del servizio è strumentale alla costruzione dell’opera, inquanto diretta a consentire il reperimento dei mezzi -

Le soglie sono soggette a revisione periodica da partedella Commissione Europea e sono direttamente ap-

plicabili a decorrere dalla scadenza del termine ultimo

prescritto per il recepimento nel diritto interno. L’ultima modica in tal senso è intervenuta con il RegolamentoCE 1177/2009 del 30 novembre 2009.

nanziari necessari alla realizzazione, mentre si versa intema di concessione di servizi pubblici quando l’esple-tamento dei lavori è strumentale, sotto i proli della

manutenzione, del restauro e dell’implementazione,alla gestione di un servizio pubblico il cui unziona-

mento è già assicurato da un’opera esistente (Cons.St., sez. V, 14 aprile 2008, n. 1600).



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amministrazioni non centrali (importi i.V.a. esclUsa)

Forniture

€ 193.000Servizi

Servizi categorie 5 e 8 Allegato IIA

Servizi Allegato IIB

Lavori € 4.845.000

Per l’adamento dei contratti di rilevanza co-munitaria si applicano i principi e le norme delCodice di diretta derivazione comunitaria.In particolare per gli appalti di servizi e orniturenei settori ordinari la disciplina di gara è con-tenuta nella Parte II, Titolo I. Per l’adamentodei contratti non aventi rilevanza comunitaria,ovvero quelli il cui valore è ineriore alla sogliapredetta, la disciplina di gara è contenuta nella

Parte II, Titolo II, (artt. da 121 a 125 del Co-dice). Tuttavia, occorre sin da subito precisare,che l’art. 121 del Codice prevede espressamen-te che ai medesimi contratti siano comunqueapplicabili sia le norme riguardanti i principi ele disposizioni comuni sia le norme riguardantiil contenzioso, sia le norme relative alla disci-plina dei contratti di rilevanza comunitaria, senon espressamente derogate dalle disposizionipreviste agli articoli da 122 a 125 del Codice.

5. Il metodo di calcolo del valore stimatodei contratti pubblici

L’art. 29 del Codice disciplina le modalit di cal-colo del valore dei contratti pubblici. Il calcolo delvalore stimato di un appalto pubblico, ai sensi delcomma 9 dell’art. 29 del Codice, non può essereatto con l’intenzione di escludere lo stesso dalcampo di applicazione delle norme dettate pergli appalti di rilevanza comunitaria.

In primo luogo quindi il suddetto calcolo devetenere conto dell’importo massimo stimato, com-prensivo dell’eventuale opzione di rinnovo delcontratto. L’art. 29, comma 4, prevede il divieto

di razionamento dell’appalto al ne di escluderel’applicazione della disciplina ad esso pertinente.Il divieto di razionamento trova ulteriore speci-cazione nei successivi commi 7 ed 8 dell’art. 29,ove è stabilita la regola generale che quando ilvalore cumulato dei lotti è pari o superiore alle

soglie di cui all’art. 28, le norme dettate per i con-tratti di rilevanza comunitaria si applicano all’ag-giudicazione di ciascun lotto.Tale disposizione è passibile peraltro di derogaper i lotti il cui valore stimato al netto dell’IVAsia ineriore a ottantamila euro per i servizi o aun milione di euro per i lavori, purché il valorecumulato di tali lotti non superi il 20% del valorecomplessivo di tutti i lotti.Il comma 9 disciplina gli appalti pubblici di orni-

ture aventi per oggetto la locazione nanziaria,la locazione o l’acquisto a riscatto di prodotti; ilsuccessivo comma 10 disciplina le ipotesi in cuigli appalti pubblici di orniture o di servizi pre-sentano carattere di regolarit o sono destinati adessere rinnovati entro un determinato periodo; ilcomma 12 detta regole per speciche tipologie diappalti di servizi; il comma 13 nelle attispecie diaccordi quadro e per i sistemi dinamici di acqui-sizione. Il calcolo del valore stimato di un appalto

misto di servizi e orniture si onda sul valore tota-le dei servizi e delle orniture, prescindendo dallerispettive quote. Tale calcolo comprende il valoredelle operazioni di posa e di installazione.

5.1. La questione del calcolo della soglia co-

munitaria nelle ipotesi di procedura ne-

goziata ex art. 57, comma 3, lett. b), ed

ex art. 57, comma 5, lett. b)

Relativamente ai contratti di servizi e orniture

le stazioni appaltanti possono utilizzare unaprocedura negoziata, senza previa pubblica-zione di un bando di gara, per l’adamentodi nuovi servizi o orniture consistenti rispet-



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tivamente nella ripetizione di servizi analoghi(art. 57, comma 5, lett. b) o orniture comple-mentari (art. 57, comma 3, lett. b), gi adatiall’operatore economico aggiudicatario di uncontratto iniziale dalla medesima stazione ap-paltante.

Anché la stazione appaltante possa avva-lersi della procedura negoziata occorrer chenella ase dell’adamento del primo appalto,tramite un’ordinaria procedura ad evidenzapubblica, la stessa, ai ni del calcolo del valo-re del contratto, tenga conto anche del valoredei nuovi servizi o delle nuove orniture, cheipoteticamente potrebbe adare, nei tre annisuccessivi, con procedura negoziata, allo stes-so operatore economico adatario del primo

contratto. Lo scopo della disposizione è di evi-tare l’elusione della procedura di gara comuni-taria per un appalto il cui valore invece superala soglia di rilevanza comunitaria.



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1. Gli appalti esclusi

1.1. I principi e la classifcazione

Il Titolo II della Parte I del Codice elenca unaserie di attispecie per le quali vige un regimederogatorio rispetto alle norme ed ai principi

contenuti nel Codice medesimo. In particolarenegli articoli da 16 a 27 vengono individuatiespressamente i casi in cui il ricorso alla schemadella gara (sopra soglia comunitaria) diviene inparte non applicabile. Al ne di inquadrare leesclusioni in argomento, si rende necessariopreventivamente proporre una rilettura organi-ca del testo normativo (dalla norma di chiusuraai casi specici).L’art. 27 ornisce:

a) i principi cui le stazioni appaltanti sono chia-mati ad attenersi, inderogabilmente, ogniqualvolta intendano procedere all’adamen-to dei contratti di lavori, servizi e ornitureesclusi:- economicit (subordinata eventualmente

ad esigenze di carattere sociale, ambienta-le ed alla promozione dello sviluppo soste-nibile – art. 2 comma 2);

- ecienza;

- imparzialit;- parit di trattamento;- trasparenza;- proporzionalit;

b) le modalit di svolgimento delle procedure:- l’invito di un numero di concorrenti pari

almeno a cinque, se compatibile con l’og-getto del contratto e quindi con il mercatodi rierimento;

- il rispetto del Codice Civile e della legge n.

241 del 1990 sul procedimento ammini-strativo;- la previsione di concedere alle imprese

partecipanti acolt di subappalto (e relati-

ve condizioni di ammissibilit, in aderenzaall’art. 118 del Codice).

Le numerose attispecie contrattuali escluse(parzialmente o completamente) dall’applica-zione del Codice, possono essere così descritte:- contratti ad oggetto bellico (art. 16);- contratti ed appalti di servizi esclusi (artt. 19 e

20);

- contratti relativi a settori economici espressa-mente individuati: telecomunicazioni, autotra-sporto mediante autobus, acquisti di acqua,energia e combustibili (artt. 22, 23 e 25);

- contratti aventi ad oggetto norme internazio-nali (art. 18);

- contratti segretati o che esigono particolarimisure di sicurezza (art. 17);

- contratti di sponsorizzazione (art. 26).Stante le nalit di questa Guida verranno esa-

minati i contratti e gli appalti di servizi esclusiin quanto stipulabili dalla generalit dei soggettitenuti all’applicazione del Codice ed i contrattisegretati dal momento che, seppure stipulabili

Le eccezioni all’applicazione del Codice (Alberto Zito)

Se l’amministrazione adotta la procedura

prevista per gli appalti non esclusi

Nella prassi, molte stazioni appaltanti, nei settori esclusi e negli appalti di servizi esclusi (ad esempio la ristora-

zione – c.d. catering) con elevati volumi nanziari adot-tano per l’individuazione del contraente le proceduretipiche degli appalti sopra soglia comunitaria. E’ correttoun simile operato? La risposta è sicuramente positiva.In eetti tale prassi si ispira ai principi orniti dalla Circo-

lare interpretativa della Commissione Europea 2006/ C179/02 del 01.08.2006, la quale richiama all’appli-cazione, in virtù dei principi del Trattato: a) della pro-cedura ordinaria una volta valutata l’importanza ed il valore dell’appalto, anche in ottica transrontaliera; b) di adeguate orme di pubblicità pre e post gara.



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Parte prima Le eccezioni all’applicazione del codiceCAPITOLO I II

da determinati istituzioni o amministrazioni, ri-sultano di interesse per la Presidenza del Con-siglio dei Ministri in ragione del ruolo istituzio-nale rivestito.

1.2. Contratti di servizi esclusi ed appalti di

servizi elencati nell’allegato IIB

Il Codice, nel trattare la materia dei servizi esclusi,elenca contemporaneamente, nel medesimo art.20, da un lato le tipologie di servizi (allegato IIA) sottoposte alla disciplina ordinaria (senza de-roghe), e dall’altro (allegato II B) le ulteriori tipo-

logie per le quali, di contro, vige un regime diapplicazione attenuato.L’allegato II B raggruppa i servizi (ordinati percategoria/denominazione/CPV) per i quali le sta-zioni appaltanti, comunque in aderenza ai prin-cipi dell’art. 27, sono tenute al rispetto delle dueseguenti condizioni:- redazione delle speciche tecniche del con-

tratto;- obblighi di pubblicit a procedure di ada-

mento concluse.Per i contratti di servizi misti di cui all’art. 21, ov-vero relativi a prestazioni comprese in entrambigli allegati (es. servizi inormatici – II A e servi-

zi sanitari – II B), si procede secondo il criteriodella prevalenza del valore economico (al nettodell’imposta sul valore aggiunto), con conse-guente utilizzo del regime ordinario o deroga-torio. Inne, in aggiunta alle tipologie elencatenell’allegato II B, il Codice individua, all’art. 19

comma 1, ulteriori cinque attispecie di contrattidi servizi esclusi dall’applicazione dello stesso:- acquisto/locazione di terreni, abbricati esi-

stenti, o altri beni immobili o diritti su tali beni(indipendentemente dalle modalit nanziariee dai contratti di servizi nanziari utilizzati cherientrano comunque nel campo di applicazio-ne a prescindere dal momento di conclusionedelle predette operazioni di acquisto/locazio-ne);

- servizi d’arbitrato e di conciliazione;- servizi nanziari per emissione/acquisto/ven-dita/traserimento di titoli o altri strumentinanziari (in particolare le operazioni di ap-provvigionamento in denaro o capitale dellestazioni appaltanti, nonché i servizi orniti dallaBanca d’Italia);

- contratti di lavoro;- servizi di ricerca e sviluppo (i cui esiti non sa-

ranno utilizzati dalla stazione appaltante per i

propri ni) interamente retribuiti dall’ammini-strazione.Tra le esclusioni elencate nell’art. 19, il contrattodi locazione di beni immobili o terreni merita unapproondimento.Il Codice introduce tra i c.d. servizi esclusi la cate-goria dei contratti di locazione senza specicarela tipologia di locazione, attiva (concessione) opassiva (acquisizione), cui are rierimento. Giovasegnalare che il principio ondamentale dell’atti-

vit contrattuale della pubblica amministrazione,in questo settore escluso, è contenuto nell’art.3 del R.D. n. 2440 del 1923, il quale prevedeche ogni contratto da cui derivi un’entrata o una

Molteplici sono le ragioni delle esclusioni previste dal Titolo II del Codice.

A titolo esemplicativo si può ricordare che: a) nei settori dell’acqua, dell’energia e dei combustibili si rin-vengono dinamiche interne non concorrenziali legatea attori di natura tecnica ed a monopoli naturali; b)

nei settori delle telecomunicazioni e del trasporto pubblico si è passati da regimi concessori (diritti speciali) in capo alle amministrazioni aggiudicatrici a situazioni di libera concorrenza con assenza talora di distorsio-

ni; c) nel settore della diesa emerge che gli appalti

sono unzionali a scopi prettamente e spiccatamente militari.



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spesa deve essere preceduto da una gara, salvoche non ricorrano le ipotesi eccezionali in cui èpossibile are ricorso alla procedura negoziata.Tra i contratti in questione rientrano anche quellidi locazioni di immobili e terreni, perché da essiderivano spese ed entrate. Inatti si ritiene che

l’art. 36 del R.D. n. 827 del 1924 sia applicabile atutte le attispecie in cui l’amministrazione non sipresenta nella sua veste autoritativa per acquisireutilit da parte dei privati. Da ultimo si rammen-ta, inoltre, che:- la locazione di immobili di propriet dell’am-

ministrazione è disciplinata dal D.P.R. n. 296del 2005;

- la legge nanziaria del 2010 (art. 2, comma222, della legge n. 191 del 2009) ha previsto

l’obbligo di stipula dei contratti di atto passivia cura delle competenti Agenzie del Demanioper tutte le amministrazioni dello Stato com-presa la Presidenza del Consiglio dei Ministri,lasciando in capo a queste ultime comunquela ase dell’istruttoria.

Il secondo comma dell’art. 19, inne, individuaun’ulteriore categoria di contratti di servizi esclu-si dall’applicazione del Codice in quanto adatia soggetti in base ad un diritto esclusivo di cuil’ente committente benecia. Per tali servizi èpertanto previsto un regime di adamento di-

retto (senza gara ormale o inormale) al ricorrerecontemporaneo dei seguenti presupposti:- stazione appaltante con natura soggettiva di

amministrazione aggiudicatrice o ente aggiu-dicatore;

- soggetto aggiudicatario con natura di ammini-strazione aggiudicatrice;

- esistenza di un diritto esclusivo attribuito dadisposizioni legislative, regolamentari o ammi-nistrative (quest’ultime conosciute o conoscibili

e compatibili con il Trattato).

TABELLA

Diritti esclUsiViDelegazione

interorganica

Ambito oggettivo Contratto di servizi Contratto di lavori/servizi/orniture

Norma appli-cabile In deroga al Codice Il Codice non trova

applicazioneAmbito sog-gettivo

Due distinte ammini-strazioni

Persona giuridicaunitaria

Rapporti traamministrazioni

Inesistenza di rapportidi controllo/collega-mento

Esistenza di rapportoorganico/situazione dicontrollo analogo

DenominazioneContratto di appalto(sinallgma) a titolooneroso

Delega di unzioni

L’ipotesi normativa appena esaminata si distingue dalla delegazione interorganica (denita in house provi-ding). Si è in presenza di una delegazione interorga-

nica allorquando tra l’amministrazione aggiudicatriceed il soggetto destinatario di adamento diretto non

sussista un rapporto di terzietà, essendo tale ultimo soggetto ente strumentale dell’amministrazione stessa. Un’ulteriore schematizzazione può essere utile al

ne di individuare le principali dierenze, riconosciutedalla giurisprudenza comunitaria e nazionale, tra ledue attispecie (diritti esclusivi e in house providing).

Il contratto di aftto attivo senza gara

Viene impugnata la locazione senza gara di un locale comunale destinato alla somministrazione di cibi e bevande per violazione delle regole e dei principi in materia di evidenza pubblica.Il Tar adito ha ritenuto non corretto il modus operandi del Comune in quanto, anche in assenza di speci-ca disposizione normativa che imponga l’adozione di

procedure concorrenziali per la selezione del contra-ente privato per la locazione di immobili, resta erma

la necessità per l’amministrazione di espletare, in baseai principi ondamentali del diritto comunitario diretta-

mente applicabili nel diritto interno, idonea gara, non-ché osservare i ondamentali canoni della trasparenza, dell’imparzialità e della par condicio (TAR AbruzzoPescara, 5 maggio 2008, n. 878).



33


1.3. Gli appalti segretati

Gli appalti aggiudicati secondo particolari regimied esclusi dal campo di applicazione del Codiceriguardano i contratti di lavori, servizi e orniturela cui stipulazione avviene, senza procedura digara ordinaria, sulla base di:

- esigenze connesse alla segretezza dell’ogget-to del contratto - art. 17;- norme internazionali (accordi o procedure

particolari) - art. 18;- sponsorizzazioni - art. 26.È opportuno svolgere qualche approondimen-to sulla attispecie di cui all’art. 17 del Codiceconcernente i c.d. appalti segretati ovvero la cuiaggiudicazione e relativa pubblicit risulta es-sere sottratta al normale ambito di conoscibilit

del mercato per esigenze connesse alla tuteladel segreto di Stato o perché sono richieste par-ticolari misure di sicurezza durante l’esecuzionedel contratto.La disposizione, rispetto all’abrogata disciplina,si applica oggi anche ai contratti di servizi e or-niture.Il Codice prescrive che nei casi in cui sono ri-chieste misure speciali di sicurezza o di segre-tezza o quando lo esiga la protezione degli in-

teressi essenziali della sicurezza dello Stato, gliappalti di opere, servizi e orniture, possono es-sere eseguiti in deroga alle disposizioni relativealla pubblicit delle procedure di adamento,qualora destinati esclusivamente all’attivit:- della Banca d’Italia;- delle orze armate o dei corpi di polizia;- degli enti aggiudicatori di cui alla parte III

(settori speciali);- dell’amministrazione della giustizia;

- dell’amministrazione nanziaria.Si evidenzia, tuttavia, come la necessit di adot-tare speciali misure di sicurezza o di tutelaregli interessi essenziali dello Stato sia circostanza

che possa presentarsi in relazione a lavori, ser-vizi e orniture destinati ad attivit di soggettidiversi da quelli elencati dal citato art. 17.Rispetto ai soggetti ivi previsti, la suddetta di-sposizione del Codice va interpretata in sensotassativo. Tuttavia, va considerato che, ai sensi

della legge 3 agosto 2007, n. 124 (Sistema diinormazione per la sicurezza della Repubblicae nuova disciplina del segreto), è possibile l’ap-posizione del segreto in presenza di esigenzedi protezione degli interessi essenziali della si-curezza della Repubblica.

La disciplina del segreto di Stato

Il D.P.C.M. 8 agosto 2008 disciplina i criteri per l’indi-viduazione delle notizie, delle inormazioni, dei docu-

menti, degli atti, delle attività, delle cose e dei luoghi suscettibili di essere oggetto di segreto di Stato ed ogni altra cosa la cui diusione sia idonea a recareun danno grave ad uno o più dei supremi interessi della Repubblica.Il segreto di Stato è distinto dalle classiche di segre-tezza (in ordine crescente: riservato, riservatissimo,

segreto e segretissimo – art. 4 D.P.C.M. 12.06.2009)attribuite dalle amministrazioni per circoscrivere la conoscenza delle circostanze anzidette ai soli sogget-

ti che abbiano necessità di accedervi e siano a ciòabilitati.

Ai ni della valutazione dell’idoneità a recare il danno grave si tiene conto delle conseguenze dirette ed in-dirette della conoscenza dell’oggetto del segreto da

parte di soggetti non autorizzati, sempre che da essa derivi un pericolo attuale e concreto da valutare per ogni singolo caso.L’apposizione del segreto di Stato è disposta dal Pre-

sidente del Consiglio dei Ministri autonomamente,ovvero su richiesta dell’amministrazione competente,tramite il direttore generale del Dipartimento delle

inormazioni per la sicurezza (DIS).



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A tal ne la stazione appaltante dovr provvedere,ai sensi dell’art. 9 della legge n. 124 del 2007:- alla preliminare valutazione dei rischi connes-

si alla pubblicit dell’appalto con atto dell’au-torit politica competente;

- ad inoltrare l’istanza motivata di segretazione

all’Ucio Centrale per la Segretezza (istituitonell’ambito del Dipartimento delle inormazioniper la sicurezza), al ne di ricevere unitamentealla relativa autorizzazione l’elenco delle impre-se in possesso del nulla osta di segretezza.

Ai sensi dell’art. 17 del Codice la stazione appal-tante dovr altresì provvedere:- allo svolgimento di gara inormale mediante in-

vito di almeno cinque concorrenti, se sussistonoin tale numero soggetti qualicati in relazione

all’oggetto del contratto e sempre che la nego-ziazione con più di un operatore economico siacompatibile con le esigenze di segretezza;

- alla stipulazione dell’atto negoziale e alla tra-smissione alla Corte dei Conti per la vericadi legittimit.

2. Gli appalti riservatiIl Codice prevede la acolt in capo alla stazioneappaltante di circoscrivere l’ambito soggettivo dipartecipazione o di esecuzione dei contratti inavore di particolari categorie di operatori, al nedi tutelare speciche esigenze di carattere socia-le. L’art. 52 del Codice espressamente stabilisce

che la stazione appaltante, previa menzione nelbando di gara, atte salve le norme vigenti sullecooperative sociali e sulle imprese sociali, possa:- riservare la partecipazione alle procedure di

aggiudicazione degli appalti pubblici a labora-tori protetti nel rispetto della normativa vigen-te in relazione a singoli appalti o in considera-zione dell’oggetto di determinati appalti;

- riservarne l’esecuzione nel contesto di program-mi di lavoro protetti quando la maggioranza

dei lavoratori interessati è composta di disabili iquali, in ragione della natura o della gravit delloro handicap, non possono esercitare un’attivi-t proessionale in condizioni normali.

Le particolari esigenze di tutela di categorieprotette o svantaggiate determinano dunqueuna deroga al principio di concorrenza. Ciò inapplicazione anche di quanto disposto dall’art.2, comma 2, del Codice, ove è previsto che ilprincipio di economicit che regola la materia

degli appalti pubblici possa risultare subordina-to anche a criteri ispirati ad esigenze sociali.

2.1. Defnizioni

2.1.1. le cooperatiVe sociali

Le cooperative sociali, istituite con legge 8 no-vembre 1991, n. 381, hanno lo scopo di per-seguire l’interesse generale della comunit allapromozione umana e all’integrazione sociale dei

cittadini attraverso:- la gestione di servizi socio-sanitari ed educativi;- lo svolgimento di attivit diverse - agricole, in-

dustriali, commerciali o di servizi - nalizzateall’inserimento lavorativo di persone svantag-giate (invalidi sici, psichici e sensoriali, gli exdegenti di ospedali psichiatrici, anche giudi-ziari, i soggetti in trattamento psichiatrico, itossicodipendenti, gli alcolisti, i minori in etlavorativa in situazioni di dicolt amiliare,

le persone detenute o internate negli istitutipenitenziari, i condannati e gli internati am-messi alle misure alternative alla detenzionee al lavoro all’esterno ai sensi dell’art. 21 della

L’attività negoziale svolta dai servizi di sicurezza

(D.I.S., A.I.S.I. ed A.I.S.E.) è disciplinata dal D.P.C.M.del 12 giugno 2009, n. 8.



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legge 26 luglio 1975, n. 354).In relazione all’adamento di servizi e orniturele stazioni appaltanti hanno acolt:- in caso di appalti sotto soglia comunitaria, di sti-pulare convenzioni, senza previo espletamentodi una gara, con le predette cooperative. Le

persone svantaggiate devono costituire almenoil trenta per cento dei lavoratori della cooperati-va e, compatibilmente con il loro stato soggetti-vo, essere socie della cooperativa stessa;

- in caso di appalti sopra soglia, di introdurreuna clausola contrattuale, che obblighi l’ag-giudicatario all’utilizzo, durante l’esecuzionedell’appalto, di persone svantaggiate.

2.1.2. le imprese sociali

Le imprese sociali, istituite con il D.Lgs. 24 mar-zo 2006, n. 155, esercitano in via stabile e prin-cipale un’attivit economica organizzata con ilne della produzione o dello scambio di beni oservizi di utilit sociale, diretta a realizzare na-lit di interesse generale. Tali imprese destinanogli utili e gli avanzi di gestione esclusivamenteallo svolgimento dell’attivit statutaria o ad incre-mento del patrimonio.Possono peraltro acquisire la qualica di impre-

sa sociale le organizzazioni che esercitano attivi-t di impresa al ne dell’inserimento lavorativodi soggetti svantaggiati o disabili. In questo casotali lavoratori devono essere in misura non ine-riore al trenta per cento dei lavoratori impiegatia qualunque titolo nell’impresa.

2.1.3. i laboratori protetti

La natura di laboratorio protetto può essere at-tribuita ai soggetti giuridici che esercitano in via

stabile e principale un’attivit economica orga-nizzata, con la nalit dell’inserimento lavorati-vo di persone disabili, e che abbiano all’internodel proprio organico una maggioranza di lavo-

ratori disabili, intesi come persone in et lavo-rativa aette da minorazioni siche, psichiche osensoriali, i portatori di handicap intellettivo e lepersone non vedenti e sordomute ai sensi dellalegge 12 marzo 1999, n. 68 (AVCP, determina-zione n. 2 del 23 gennaio 2008).

2.1.4. il programma Di laVoro protetto

L’art. 52 del Codice consente alle stazioni ap-paltanti di riservare l’esecuzione dell’appalto nelcontesto di programmi di lavoro protetti, quan-do la maggioranza dei lavoratori interessati ècomposta da disabili i quali, in ragione dellanatura o della gravit del loro handicap, nonpossono esercitare un’attivit proessionale incondizioni normali. La attispecie riguarda dun-

que la ase dell’esecuzione contrattuale, ove lariserva è giusticata dalla presenza nell’ambitodel personale impiegato dal soggetto adatariodi una signicativa quota di lavoratori disabili.



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L’AVCP, con la determinazione 23 gennaio 2008, n. 2, ha avuto modo di chiarire alcuni aspetti problematici relativi all’art.52 del Codice ed in particolare quelli relativi al coordinamento tra la suddetta disposizione del Codice e la disciplina dettata dalla legge n. 381 del 1991 in materia di cooperative sociali e imprese sociali.Innanzitutto viene osservato come la clausola di salvaguardia posta all’inizio dell’art. 52 stia ad indicare che le duediscipline si muovano in ambiti distinti.Peraltro le cooperative sociali (e le imprese sociali) presentano caratteri dierenti rispetto ai laboratori protetti (ed ai pro-

grammi di lavoro protetti). In particolare: le cooperative sociali impiegano categorie di persone svantaggiate e non solodisabili; la percentuale minima di organico che deve essere costituita dalle persone portatrici di handicap corrisponde al

30% per le cooperative ed al 50% per i laboratori protetti.Le cooperative sociali possono essere comunque riconosciute come laboratori protetti, avvalendosi della riserva di cui all’art. 52, ogni qualvolta ne posseggano i requisiti, ossia si congurino come soggetti giuridici che esercitano in via

stabile e principale un’attività economica organizzata; perseguano nalità di inserimento lavorativo di persone disabili; la presenza organica nella propria struttura sia di una maggioranza di lavoratori disabili.Per quanto concerne la riserva a avore dei programmi di lavoro protetto, invece, essa non è ondata sulla qualica

soggettiva dei partecipanti alla gara, bensì sulla previsione di una particolare condizione di svolgimento dell’appalto richiesta imprescindibilmente al uturo aggiudicatario: l’impiego, in numero maggioritario, di lavoratori disabili che, in ragione della natura o della gravità del loro handicap, non possono esercitare un’attività proessionale in condizioni normali.In tal caso la partecipazione alla gara deve intendersi aperta a tutti i soggetti previsti dal Codice, anche privi dei requisiti

necessari ai ni del riconoscimento come laboratori protetti.



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Gli atti e le attivit

preliminari all’espletamentodella procedura

ad evidenza pubblica

PARTE SECONDA



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1. La programmazione dell’approvvigio-namento, la stima del abbisogno e lacopertura fnanziaria

La programmazione degli acquisti, quale mo-mento preparatorio della successiva ase ope-rativa di approvvigionamento, è trattata dal

Codice, per quanto attiene ai settori ordinaridi orniture e servizi, esclusivamente nell’art.11, comma 1, relativo alle asi delle proceduredi adamento.Il suddetto comma prescrive che le procedu-re di adamento dei contratti pubblici hannoluogo nel rispetto degli atti di programmazio-ne delle amministrazioni aggiudicatrici se pre-visti dal Codice o dalle norme vigenti.In proposito è opportuno segnalare come

l’attivit propedeutica di programmazione siaimposta quale obbligo per il settore dei lavoripubblici e ad essa il Codice, all’art. 128, dedichiampio spazio.Nel settore delle orniture e dei servizi, di con-tro, non risultano disposizioni che individuanoe disciplinano attivit da porre in essere preli-minarmente allo svolgimento delle proceduredi gara, ad eccezione della determinazione acontrarre di cui si dir di seguito.

Quanto appena detto pone immediatamenteun interrogativo che ha rilevanti risvolti sul pia-no operativo: l’approvvigionamento nei settoriin questione è svincolato da ogni orma di pia-nicazione? La risposta deve essere sicuramente negativa.L’attivit della pubblica amministrazione voltaad acquisire servizi o orniture non può pre-scindere inatti da considerazioni di carattereeconomico e gestionale. Al pari di un’impre-

sa privata, inatti, qualsiasi soggetto pubbliconon può are a meno della programmazioneintesa quale insieme preordinato di scelte si-stematiche, volte all’eciente organizzazione

ed al controllo della conseguente attivit digestione.Da tali considerazioni discende che, anche inrelazione alle orniture ed ai servizi, l’attivit dipianicazione e di individuazione delle risorseè parimenti necessaria: l’unica dierenza ri-

spetto all’attivit di programmazione dei lavoripubblici sta nel atto che per quest’ultima esi-ste una specica normativa di rierimento.Nella materia degli appalti pubblici, la pro-grammazione, sia che venga in rilievo a livelloannuale o pluriennale, ha peraltro come comu-ne denominatore quello di essere volta all’indi-viduazione degli obiettivi, alla percezione dellerelazioni tra quest’ultimi ed i mezzi economicinecessari (stima del abbisogno) nonché al co-

ordinamento delle attivit gestionali nell’arcodi tempo individuato.Dal punto di vista operativo la programmazio-ne si articola nei seguenti passaggi:1. individuazione dell’obiettivo;2. individuazione dell’esigenza complessiva e

del abbisogno stimato;3. stima del costo complessivo per la realizza-

zione del programma;4. verica dello stanziamento sul capitolo di

bilancio;5. denizione del programma dell’acquistonell’esercizio in corso e dierimento delcompletamento dell’obiettivo agli esercizisuccessivi;

6. individuazione delle modalit e delle sca-denze temporali.

Il quadro sinteticamente delineato attiene pret-tamente agli atti gestionali. Esso tuttavia ha evi-denti rifessi sulle modalit di acquisto di beni e

servizi, tali da indirizzare gi in questa ase lesuccessive attivit di gara. In denitiva l’attivitdi programmazione non ha soltanto un rile-vante valore dal punto di vista della contabilit,

Le esigenze della stazione appaltante (Salvatore Dettori)



41

Parte seconda Le esigenze della stazione appaltanteCAPITOLO I

ma anche da quello dell’attivit amministrativadi gestione.Attraverso l’attivit di programmazione ogniamministrazione è dunque in grado di:- analizzare i volumi nanziari degli acquisti

(necessari per la redazione dell’avviso o de-

gli avvisi di preinormazione);- individuare preventivamente le soglie eco-nomiche di rierimento;

- scegliere la struttura deputata alla gestionedella procedura di gara;

- stimare i costi degli acquisti con rierimen-to alle caratteristiche merceologiche ed aglistandard di qualit (anche mediante inda-gini di mercato e mediante acquisizioni ineconomia a titolo di sperimentazione), onde

pregurare la scelta della procedura piùaderente al mercato di rierimento;- orientare l’approvvigionamento verso orme

aggregate di acquisto (omogeneizzazionetra settori merceologici), evitando il moltipli-carsi dei costi connessi all’avvio delle pro-cedure, ovvero verso il mercato elettronico/convenzioni attivate dalla Consip S.p.a.;

- individuare preventivamente la necessitdella previsione di clausole di ripetizione ex

art. 57 del Codice.Nel Codice un segnale di avore nei conrontidell’attivit di programmazione relativa all’ac-quisto di beni e servizi si ritrova nelle disposi-zioni concernenti l’avviso di preinormazione,di cui all’art. 63. Tale articolo, inatti, prevede

che le stazioni appaltanti rendono noto il pia-no degli acquisti uturi per appalti o gruppi diappalti (e ancora per prodotti o gruppi di pro-dotti e per ciascuna della categorie di servizidell’allegato II), superiori ad un certo volumeeconomico.

2. La determinazione a contrarreTerminata l’attivit di programmazione, le am-ministrazioni danno avvio alle procedure di ap-

provvigionamento in conormit alle disposizio-ni del Codice, secondo quanto disposto nell’art.11. Quest’ultimo, al comma 2, prescrive tassati-vamente che la decisione di attivare la procedu-ra di acquisto sia adata ad uno specico atto,la determinazione a contrarre, con cui vengonoindividuati, mediante decretazione del dirigen-te secondo gli ordinamenti interni e le delegheadate in materia di livelli di spesa:- gli elementi essenziali del contratto;

La Circolare del MEF sul abbisogno di beni e servizi

La legge nanziaria 2008 (art. 2, comma 569) ha previsto, a decorrere dallo stesso anno, la rilevazione della previsioneannuale dei abbisogni per beni e servizi delle amministrazioni statali, centrali e perieriche.La rilevazione della previsione annuale dei abbisogni é eettuata dal 2009 nell’ambito del Sistema del Ciclo degli

Acquisti Integrato (SCAI).Si tratta di un nuovo sistema realizzato dalla Ragioneria Generale dello Stato, integrato con il sistema di contabilità nan-

ziaria ed economico - patrimoniale analitica delle amministrazioni (SICOGE) e collegato al Sistema Acquistinretepa.La previsione annuale dei abbisogni (espressa a livello di Centri di responsabilità amministrativa) è rierita alla totalità dei beni e servizi da acquistare: solo i contratti esclusi dall’ambito di applicazione del Codice non sono oggetto della

suddetta previsione.Il testo integrale e le disposizioni di dettaglio sono reperibili su www.rgs.me.gov.



42

- i criteri di selezione degli operatori economici;- i criteri di selezione delle oerte.Quanto detto vale con rierimento a tutte leattispecie e modalit di acquisto previste, so-pra e sotto soglia comunitaria, ovvero proce-dura aperta, ristretta, negoziata, accordo qua-

dro, dialogo competitivo, sistema dinamico diacquisizione e adamenti in economia.Prima di esaminare la norma in argomento,appare opportuno evidenziare quale relazioneintercorra tra la determinazione a contrarre el’intero procedimento di adamento del con-tratto (dalla pubblicazione del bando - ove pre-visto - alla pubblicazione dei risultati di gara).La determinazione a contrarre rappresental’asse portante su cui ruoter l’agire della sta-

zione appaltante con particolare rierimentoall’oggetto del contratto da aggiudicare.Da ciò discende che la volont di attivare leprocedure tipiche dell’evidenza pubblica deveessere rinvenibile in una decisione (ormale),necessariamente ed obbligatoriamente rierita aiproli operativi dell’attivit, con la quale la stazio-ne appaltante avvia il procedimento di acquistoin attuazione degli obiettivi programmati.

Per quanto riguarda l’analisi del contenuto del-la determinazione a contrarre, l’art. 11, comma2, prescrive esclusivamente gli elementi essen-ziali per la redazione del documento, lascian-do in tal senso alla stazione appaltante ampiomargine di discrezionalit nella predisposizio-

ne del contenuto.Appare peraltro opportuno che la stazioneappaltante predisponga una determinazionea contrarre quanto più possibile dettagliata ecompleta, nella quale risultino individuati tuttigli elementi e gli atti necessari per la procedu-ra di acquisto.In tal senso, ipotizzando il caso di un approv-vigionamento mediante procedura aperta, ladeterminazione a contrarre dovr contenere:

- l’oggetto dell’appalto, il valore economicocomplessivo presunto e l’eventuale suddivi-sione in lotti;

- la copertura nanziaria sul corrispondentecapitolo ed il programma di bilancio in rela-zione all’appalto (piano impiego ondi);

- la durata dell’appalto (con previsione di a-colt di rinnovi ex art. 57);

- la preliminare denizione delle caratteristi-che tecniche del bene o delle modalit di

svolgimento del servizio;- l’indicazione della procedura individuata perl’aggiudicazione;

- la motivazione a sostegno della tipologia diprocedura (bene o servizio altamente stan-dardizzato e presenza di un congruo nume-ro di potenziali concorrenti);

- l’individuazione delle tre tipologie di requisi-ti minimi dei concorrenti:1. soggettivi (art. 38);

2. economico-nanziari (art. 41);3. tecnici (art. 42);- la scelta del metodo di aggiudicazione: prezzo

più basso o oerta economicamente più van-

La determinazione a contrarre e gli ope-ratori economici

La determinazione a contrarre, quale atto preparatorio, è di per sé inidonea a ar sorgere posizioni giuridi-che tutelabili in capo ai terzi, atteso che produce eetti

nei conronti degli operatori economici solo se seguita da atti amministrativi a rilevanza esterna, quali sono,

in via esemplicativa, i bandi di gara nelle procedureaperte e gli inviti a orire nelle procedure negoziate o nei cottimi duciari.



43


taggiosa (in quest’ultimo caso con la denizio-ne dei punteggi e del metodo di calcolo);

- l’individuazione del responsabile del proce-dimento;

- la scansione temporale della procedura.

La centralit della determinazione a contrarrenell’intero procedimento di acquisizione ap-

pare evidente alla luce degli elementi soprarichiamati nonché dei presupposti normativiin ragione dei quali l’amministrazione realizzal’intervento.E’ in questa sede inatti che si rende necessario:- individuare il quadro normativo sotteso alla

operazione che si intende avviare;- precisare i vincoli procedurali derivanti dalla

normativa applicabile.

3. Le specifche tecniche, il capitolato spe-ciale e lo schema di contratto

3.1. Le specifche tecniche

Gli appalti di servizi e orniture richiedono laredazione di speciche tecniche da parte dellastazione appaltante (a cura di un ucio tecnicoo di esperti incaricati nel caso di prestazioni par-ticolarmente complesse), necessarie per:- la denizione puntuale dell’oggetto dell’ap-

provvigionamento;- la verica (intermedia e nale) dell’esecuzionein termini di conormit con le caratteristicheindividuate prima dell’avvio della proceduradi gara.

La determinazione a contrarre e i control-li di merito e legittimità

Giova anticipare brevemente quanto si dirà in tema di controlli degli uci preposti dell’amministrazione, della Ragioneria Generale dello Stato (e i suoi Uci Cen-trali per il Bilancio) e della Corte dei Conti.Le attività di competenza di questi soggetti, control-

lo di legittimità e di merito, prendono avvio propriodall’analisi della determinazione a contrarre per quan-

to attiene agli aspetti prettamente amministrativi della stessa e per la rispondenza ai requisiti di legge delle procedure di approvvigionamento.L’atto preliminare in questione è trasmesso unitamentealla documentazione (bando di gara, invito ad orire,ecc.) inerente il contratto stipulato, quale parametro e

rierimento di tutte le attività avviate e poi concluse.

Le specifche tecniche nella normativa co-munitaria

Si riporta un estratto del 29° considerando della di- rettiva comunitaria 18/2004 in tema di specichetecniche:“Le speciche tecniche ssate dai committenti pub-

blici dovrebbero permettere l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza. A questo scopo deve essere possibile la presentazione di oerte che rifettano la pluralità di soluzioni tecniche. Pertanto le specichetecniche devono poter essere ssate in termini di pre-

stazioni e di requisiti unzionali e, in caso di rierimentoalla norma europea, o, in mancanza di quest’ultima,

alla norma nazionale, le amministrazioni aggiudi-catrici devono prendere in considerazione oerte

basate su altre soluzioni equivalenti. Per dimostrare l’equivalenza, gli oerenti dovrebbero poter utilizzarequalsiasi mezzo di prova. Le amministrazioni aggiudi-catrici, laddove decidano che in un determinato caso

l’equivalenza non sussiste, devono poter motivaretale decisione … Ogni qualvolta ciò sia possibile, leamministrazioni aggiudicatrici dovrebbero denire

speciche tecniche in modo da tener conto dei criteri di accessibilità per i portatori di handicap o di una

progettazione adeguata per tutti gli utenti. Le speci-che tecniche dovrebbero essere chiaramente indi-cate, anché tutti gli oerenti siano al corrente degli aspetti coperti dai requisiti ssati dall’amministrazioneaggiudicatrice”.



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L’art. 68, comma 1, ornisce:- una denizione sintetica di specica tecnica

operando un rinvio integrale all’allegato VIII,in cui, per quanto attiene al settore delle or-niture e dei servizi, alla lettera b), si ritrovaun’elencazione unitaria degli elementi carat-

terizzanti la documentazione tecnica;- l’indicazione circa la necessaria presenza del-le speciche tecniche tra la documentazionedi gara, prevedendo che le stesse siano resenote ai concorrenti con il bando di gara ocon il regolamento della gara, con la letteradi invito o con i documenti complementari.

Nell’art. 68 in esame sono peraltro previste sianorme che ssano principi, sia norme di carat-tere operativo, cui le stazioni appaltanti sono

tenute ad attenersi all’atto della ormulazionedelle speciche tecniche, (cr. tabelle 1 e 2).Nella tabella 2, in particolare, si elencano le mo-dalit operative che il Codice ornisce in tema diredazione delle speciche tecniche, intese comeparametri tecnici cui are rierimento nell’indivi-duazione delle caratteristiche dell’appalto.Tali modalit corrispondono a cinque tipi:- due modalit alternative principali: normative

tecniche o requisiti prestazionali/unzionali;

- due modalit di tipo misto, cioè come risul-tato dell’utilizzo (in un caso) della prima eseconda modalit congiuntamente o (nell’al-tro caso) della prima per taluni aspetti e dellaseconda per altri;

- una modalit di tipo accessorio con rieri-mento alle prescrizioni di tipo ambientale(c.d. appalti verdi).

Tabella 1 (art. 68, commi 2, 4, 5, 6, 7, 8)

PRINCIPI

INDEROGABILI

garantirela concorrenzaevitando di creareostacoli ingiustificati(comma 2)

consentirepari accessoagli offerenti

(comma 2)

garantirel’equivalenzatra soluzionetecniche di differentioperatoriche assicuranomedesimo standard(commi 4, 5 e 6)

garantirel’equivalenza

tra requisiti richiestie normative tecniche

europeee internazionali

(commi 7 e 8)

È vietato indicare nelle specifche tecni-che prodotti specifci

L’art. 68, comma 13, vieta, salvo in casi eccezionali giusticati dall’oggetto dell’appalto, di procedereall’introduzione nelle speciche tecniche di clausoleche richiamino prodotti di determinata abbricazio-

ne, provenienza, processo produttivo (ad esempio un

noto marchio commerciale) e brevetti.L’inserimento di caratteristiche così denite ha come

risultato immediato quello di avorire o escludere undeterminato ornitore di beni o prestatore di servizi.Eccezionalmente qualora ci si imbatta in una moti-vata impossibilità di denire con precisione l’oggettodell’appalto, secondo le modalità descritte, la menzio-

ne di prodotti specici è autorizzata, se accompagna-ta dall’espressione “o equivalente”, al ne di renderecomprensibile agli oerenti le caratteristiche tecnichedel contratto.In tal caso il richiamo ai prodotti ha unzione mera-

mente descrittiva e non costituisce attore discriminan-te per la valutazione delle oerte (Cons. St., Sez. VI,12 novembre 2009, n. 6997).



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Tabella 2

3.1.1. l’inciDenza Delle specifiche tecniche negli atti Di gara

Le prescrizioni tecniche orniscono all’uciopreposto all’espletamento della procedura digara gli strumenti utili per lo svolgimento delleattivit di gara nelle singole asi e precisamente:a) nella ase preparatoria le speciche tecniche

consentono alla stazione appaltante la deter-

minazione:- del prezzo da porre a base d’asta, con in-dicazione analitica delle componenti (costodel lavoro, costi delle materie prime o costiunzionali per lo svolgimento del servizio,costi accessori);

- della capacit tecnica dei concorrenti, darichiedere come requisito minimo di ido-neit;

- della tipologia del mercato di rierimento

in relazione al numero di operatori econo-mici in grado di assicurare la prestazione;- della tempistica di consegna nel caso di or-

niture quale unzione della complessit e

standardizzazione dei beni (bene esistenteo da produrre appositamente: ad esempioparticolari apparecchiature inormatiche oequipaggiamenti per il personale);

- della tempistica di gara nel caso di servi-zi ove si preveda il sopralluogo presso le

strutture della stazione appaltante.b) nella ase di gara le speciche tecniche con-sentono alla stazione appaltante la valutazio-ne delle oerte:- sia con rierimento a quanto chiesto nei

documenti di gara, quando ai sensi dell’art.68, commi 4, 5 e 6, gli oerenti ornisco-no elementi tesi a dimostrare che l’oggettodella propria oerta è conorme a quantorichiesto dalla stazione appaltante;

- sia con rierimento alla verica delle oertesospette di anomalia, attraverso il conronto

tra le componenti di costo ornite dall’uciotecnico e quelle indicate dall’oerente.

Nell’ipotesi di aggiudicazione al prezzo più basso si deve escludere in via generale (salvo casi particolari che prevedono la presentazione di documentazionea corredo dell’oerta o campionature preventive) la

possibilità di valutare la conormità dei beni o dei ser-vizi rispetto alle speciche tecniche. In questi casi lo

scostamento tra le caratteristiche a base della gara e l’oerta è riscontrabile esclusivamente in sede di ese-

cuzione quale inadempienza contrattuale. In ragionedi ciò è necessario che la stazione appaltante ponga particolare attenzione alla ormulazione delle clausolecontrattuali che consentono la risoluzione e l’acqui-

sto in danno. Resta ermo che ove dall’esame della documentazione ornita dal concorrente si evinca la

non conormità ai requisiti tecnici minimi, l’oerta va esclusa già in sede di gara.

Elementi di cui all’allegato VIII espressicome norme tecniche nazionali o inter-nazionali (comma 3, lett. a)

Prestazioni o requisiti unzionali in gra-do di denire sucientemente l’oggettodell’appalto (comma 3, lett. b)

MODALITàPRINCIPALE

Prestazioni o requisiti unzionali con ri-erimento a norme tecniche nazionali ointernazionali (comma 3, lett. c)

Elementi di cui all’allegato VIII per talu-ni aspetti e rierimento a prestazioni orequisiti unzionali per altri (comma 3,lett. d)

MODALITàMISTE

Caratteristiche ambientali in termini diprestazioni e/o requisiti (commi 9 e 10)

MODALITàACCESSORIA



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c) Nella ase di stipula e dell’esecuzione le spe-ciche tecniche consentono alla stazione ap-paltante:- l’indicazione nel contratto dei materiali e

dei mezzi tecnici da utilizzare, la qualicadel personale da impiegare e la voce com-

plessiva del costo del lavoro;- la verica dello svolgimento delle presta-zioni pattuite;

- l’individuazione delle modalit delle ope-razioni di collaudo in aderenza ai metodidi prova indicati.

Il costo del lavoro tra specifche tecnichee documento rischi

Giova anticipare brevemente quanto si dirà a proposito della relazione tra il Codice e la normativa sulla sicurezza sul lavoro (D.Lgs. n. 81 del 2008) con rierimento alla congruità del costo del lavoro nelle gared’appalto.

All’atto della predisposizione delle speciche tecnicheè stimato il valore complessivo del bene o del servi-

zio; componente primaria dello stesso è rappresentata dalla voce relativa al costo del lavoro: l’art. 86, com-

ma 3 bis, del Codice impone alle amministrazioni aggiudicatrici di ssare il valore economico dell’appalto posto a base di gara in modo che sia “adeguato e su-ciente rispetto al costo del lavoro e al costo relativoalla sicurezza”. Il documento di valutazione dei rischi da intererenze (DUVRI) costituisce elemento della

base d’asta collegata dunque alla più ampia voce del costo del personale.

E’ dunque necessario, all’atto della denizione dell’oggetto dell’approvvigionamento, denire, contestualmente alla tipologia di prestazione, il documento di valutazione dei rischi da intererenze.

La non modifcabilità delle specifche tecniche

Alle caratteristiche tecniche dettagliatamente in-dicate nel capitolato speciale d’appalto (specichetecniche) non può attribuirsi un valore meramente

indicativo in quanto il concorrente che vi si attenesse pedissequamente, dovendo sostenere un costo più elevato, ne risulterebbe, in denitiva, penalizzato,

nel conronto delle oerte economiche, e ciò in palese violazione del principio della par condicio dei partecipanti (TAR Sicilia Palermo, Sez. II, 13 marzo

2007, n. 797).Pertanto risulta illegittima la clausola di un capitolato

speciale che lasci alla stazione appaltante la acoltà di modicare le caratteristiche di svolgimento di un

servizio (nel caso di specie il punto di raccolta dei riuti oggetto del servizio di ritiro, trasporto e smaltimentodi riuti pericolosi), in quanto non consente al concor-

rente alla gara di predeterminare i costi del servizio, rendendo impossibile un’oerta consapevole.Ed invero la modica in corso di esecuzione per scel-ta unilaterale della stazione appaltante del punto di

raccolta dei riuti, incidendo sull’oggetto della prestazione dedotta in contratto, rende immediatamen-te indeterminata la prestazione stessa e non compu-tabile il costo uturo del servizio (TAR Lazio Roma,

sez. II ter, 30 marzo 2010, n. 5045).

La proposta tecnica migliorativa

Scopo primario e tradizionale delle procedure ad evidenza pubblica applicate ai contratti passivi stipulati dalle amministrazioni è quello di garantire che questeultime si aggiudichino beni e servizi di migliore qualità ad un minore prezzo (oltreché quello di garantireun corretto conronto concorrenziale tra le imprese

oerenti). Deve quindi essere recisamente escluso, invia di principio, che un prodotto migliorativo sotto il

prolo tecnico od economico, possa essere giudicato inadeguato perché non rispettoso delle specichetecniche minime poste a rierimento della procedura:ciò congurerebbe una inammissibile aporia e unvulnus alla stessa ratio delle procedure di gara (Cons.St., sez. VI, 11 marzo 2010, n. 1443).



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3.2. Il capitolato speciale e lo schema di con-

tratto

Il Codice non disciplina le caratteristiche e lemodalit di redazione del capitolato speciale edello schema di contratto.Nella prassi i suddetti documenti possono pe-

raltro dierenziarsi in relazione alle diverse pro-cedure di gara ed ai relativi criteri di aggiudi-cazione.Funzione del capitolato speciale d’appalto ègeneralmente quella di ornire agli operatorieconomici, nelle procedure aperte e ristrette,nell’accordo quadro e nel dialogo competitivo,tutti gli elementi essenziali con cui la stazioneappaltante individuer il uturo contraente.

3.2.1. la strUttUra Del capitolato specialeIl capitolato speciale d’appalto deve esserestrutturato (per macro elementi) in modo taleda rendere agevole la comprensione dello svol-gimento della gara, tendenzialmente secondola seguente articolazione: 1^ PARTE (introduttiva) - unzione dei diver-

si atti di gara, denizioni, rinvio al bando digara e normative applicabili;

2^ PARTE (obiettivo della procedura) - de-

nizione dell’oggetto dell’appalto e rinvio allespeciche tecniche, requisiti di idoneit, sog-getti ammessi, modalit di ammissione allagara e di dimostrazione dei requisiti;

3^ PARTE (istruzioni di gara) - modalit dipresentazione delle oerte e termini, cauzio-ni e documentazione accessoria;

4^ PARTE (aggiudicazione) - modalit divalutazione delle oerte e di aggiudicazionedella gara, tempistica di gara, procedimento

di verica delle oerte anomale; 5^ PARTE (stipula ed esecuzione contrat-tuale) - termini per la stipulazione, rinvio allecondizioni generali d’oneri, condizioni e spe-

se contrattuali.

3.2.2. la strUttUra Dello schema Di contratto

Lo schema di contratto delinea i diritti e gli ob-blighi scaturenti dal rapporto che si instaurertra stazione appaltante e soggetto esecutore

dell’appalto.Uno schema di contratto è di regola strutturatodal punto di vista dei contenuti come segue:- premessa: riepilogo dell’iter di aggiudica-

zione;- soggetti stipulanti;- oggetto del contratto e costo delle prestazio-

ni;- modalit e tempi dell’esecuzione (durata ed

eventuali ripetizioni mediante procedura ne-

goziata nel triennio successivo alla stipula),decorrenza dell’ecacia;- obblighi a carico del contraente (compresi

quelli relativi all’esecuzione anticipata) con-nessi alle prescrizioni tecniche ed al capitola-to generale d’oneri;

- garanzie (cauzione e previsione di svincoliprogressivi);

- risoluzione;- controversie;

- domiciliazione;- valore complessivo del contratto (compren-sivo dell’I.V.A.), distinto successivamenteper costo del lavoro, costo della sicurezzadell’appalto (non soggetto a ribasso) e costosicurezza a carico dell’impresa (quest’ultimovariabile in base all’organizzazione di ognioperatore economico).

3.2.3. la DocUmentazione costitUente la c.D. leg-

ge speciale Della gara e la terminologia Da quanto precede risulta evidente che la sta-zione appaltante nella procedura per l’approv-vigionamento di orniture e servizi è tenuta a



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predisporre una serie di atti. Questi sono diseguito elencati (tra parentesi i termini ritenutiequivalenti):1. determinazione a contrarre (determina, deli-

berazione, delibera a contrarre);2. bando di gara;

3. speciche tecniche (capitolato tecnico, carat-teristiche tecniche);4. capitolato speciale d’appalto (regolamento di

gara, capitolato di gara, disciplinare di gara);5. capitolato generale d’oneri (capitolato d’one-

ri, clausole standard di esecuzione);6. invito ad orire (lettera d’invito);7. schema di contratto (capitolato amministrativo).L’insieme dei documenti sopra elencati (ad ec-cezione dei punti 1., 5. e 7.) costituisce general-

mente la lex specialis della gara.

4. Il responsabile del procedimento

4.1. Defnizione

Il responsabile del procedimento è un sogget-to nominato dalle stazioni appaltanti per ognisingolo appalto, al quale sono attribuiti specici

compiti e unzioni nelle asi della progettazione,dell’adamento e dell’esecuzione dell’appaltomedesimo.La normativa che disciplina tale gura è conte-nuta nell’art. 10 del Codice.

4.2. Nomina

Il Codice prevede che la stazione appaltante

nomini un responsabile unico del procedimen-to (RUP) ai sensi della legge n. 241 del 1990.A tal proposito, l’art. 5, comma 1, della suddet-ta legge prevede la competenza del dirigentedi ciascuna unit organizzativa ad assegnarea sé o ad altro dipendente addetto all’unit laresponsabilit della istruttoria e di ogni altroadempimento inerente il singolo procedimentononché, eventualmente, dell’adozione del prov-vedimento nale.

Nella materia degli appalti, la nomina del RUPdeve peraltro avvenire per ogni singolo inter-vento da realizzarsi mediante un contratto pub-blico: ai sensi dell’art. 10, comma 8, del Codice,

Precedentemente all’entrata in vigore del Codice la gura del responsabile del procedimento trovava la

sua più compiuta disciplina, sebbene limitatamentealla materia dei lavori pubblici, nella legge n. 109 del 1994 (art. 7) e nel collegato Regolamento di cui al DPR n. 554 del 1999 (artt. 7 e 8).Fino all’entrata in vigore del nuovo Regolamento pre-visto dall’art. 5 del Codice le ricordate disposizioni di cui agli artt. 7 e 8 del DPR n. 554 del 1999 si conside-

rano vigenti, naturalmente con prioritario rierimentoagli appalti pubblici di lavori.

Alcuni esempi di corretta individuazionedella documentazione di gara

Lex specialis procedura aperta:

a) bando di gara; b) capitolato speciale d’appalto;c) speciche tecniche.

Lex specialis procedura ristretta, accordo quadro

Ipotesi n. 1:a) bando di gara;

b) capitolato speciale d’appalto e speciche tecniche in un unico documento;

c) invito ad orire.

Ipotesi n. 2:

(N.B. in questo caso il bando deve contenere gli elementi essenziali per ormulare la domanda di parte-cipazione)a) bando di gara;

b) invito ad orire, capitolato speciale d’appalto e spe-

ciche tecniche in un unico documento.Lex specialis procedura negoziata (senza bando):

a) invito ad orire



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il nominativo del responsabile del procedimentodeve inatti essere indicato nel bando o nell’av-viso con cui si indice la gara per l’adamentodel contratto di lavori, servizi, orniture ovvero,nelle procedure in cui non vi sia bando o avvisocon cui si indice la gara, nell’invito a presentare

un’oerta.

Dalle citate disposizioni di legge si ricava dun-

que che la stazione appaltante dovr procederea nominare il RUP in un momento sicuramenteantecedente rispetto a quello della redazionedel bando o dell’invito a presentare le oerte.

Tale momento può essere collocato nella asein cui viene ormalizzata l’esigenza in capo allamedesima stazione appaltante di approvvigio-narsi di determinati beni o servizi mediante unaprocedura ad evidenza pubblica. Resta ermala possibilit di assegnare successivamente la

responsabilit procedimentale ad un soggettodiverso da quello originariamente indicato (talesostituzione, nel caso in cui sia gi stata avviatala procedura di gara, dovr essere comunicataa cura della stazione appaltante a tutti i concor-renti).Va inne ricordato come, ai sensi dell’art. 10,comma 9, del Codice, le stazioni appaltantiche non sono pubbliche amministrazioni e entipubblici individuano, secondo i propri ordina-

menti, uno o più soggetti cui adare i compitipropri del responsabile del procedimento, limi-tatamente al rispetto delle norme del Codicealla cui osservanza sono tenute.

4.3. Requisiti soggettivi

Il Codice, all’art. 10, comma 5, si limita a pre-vedere, quale requisito per svolgere le unzionidi RUP nella materia degli appalti pubblici, ilpossesso di un titolo di studio e della competen-

za adeguati, naturalmente in relazione ai com-piti per cui tale soggetto viene nominato. Soloper i lavori ed i servizi attinenti all’ingegneriaed all’architettura viene ulteriormente precisatoche il RUP deve essere un tecnico.Il Codice rimanda al Regolamento la determi-nazione dei requisiti di proessionalit richiestial responsabile del procedimento, nonché, per ilavori, la determinazione dell’importo massimoe della tipologia per i quali il responsabile del

procedimento può coincidere con il progetti-sta. Il Regolamento stabilir altresì le ipotesi dicoincidenza tra responsabile del procedimentoe direttore dell’esecuzione del contratto.

La disposizione di cui all’art. 10, comma 1, del Codice,che prevede l’individuazione di un unico responsabi-

le per le asi della progettazione, dell’adamento edell’esecuzione dell’appalto è soggetta a deroga per

gli appalti nel settore della diesa. L’art. 196, comma 4, del Codice prevede inatti, seppure limitatamenteagli appalti pubblici di lavori, che l’amministrazionedella diesa, in considerazione della struttura gerar-chica dei propri organi tecnici, possa nominare, in

luogo di un unico responsabile del procedimento, un responsabile del procedimento per ogni singola asedi svolgimento del processo attuativo: progettazione,adamento ed esecuzione. Viene altresì precisatoche il responsabile unico del procedimento, ovvero

i responsabili di ogni singola ase, sono tecnici indi-viduati nell’ambito del Ministero della Diesa e che

il responsabile del procedimento per la ase di a-damento può essere un dipendente specializzato in

materie giuridico- amministrative.Va altresì ricordato che, ai sensi dell’art. 4, comma 2,

del Codice, l’individuazione dei compiti e dei requisiti del responsabile del procedimento è materia oggettodi competenza concorrente. Da ciò discende che le

regioni, nell’esercizio della propria potestà normativa possono legierare sulla materia, seppure nel rispettodei principi ondamentali contenuti nelle norme del Codice. Sulla questione è peraltro intervenuta anche

la Corte costituzionale, con sentenza 23 novembre 2007, n. 401.



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Per le amministrazioni aggiudicatrici è previstoche il RUP sia un dipendente di ruolo in pos-sesso di proessionalit adeguata, mentre solo incaso di accertata carenza di tale gura, il RUPpuò essere nominato tra i dipendenti in servizio.Ai sensi dell’art. 10, comma 7, nel caso in cui

l’organico delle amministrazioni aggiudicatri-ci presenti carenze accertate o in esso non siacompreso nessun soggetto in possesso dellaspecica proessionalit necessaria per lo svol-gimento dei compiti propri del responsabile delprocedimento, secondo quanto attestato dal di-rigente competente, i compiti di supporto all’at-tivit del responsabile del procedimento posso-no essere adati, con le procedure previste dalCodice per l’adamento di incarichi di servizi,

ai soggetti aventi le speciche competenze dicarattere tecnico, economico nanziario, ammi-nistrativo, organizzativo e legale, che abbianostipulato adeguata polizza assicurativa a coper-tura dei rischi proessionali.

4.4. Compiti e unzioni

Il RUP svolge tutti i compiti relativi alle pro-cedure di adamento previste dal Codice, ivicompresi gli adamenti in economia, e alla vi-

gilanza sulla corretta esecuzione dei contratti,che non siano specicamente attribuiti ad altriorgani o soggetti. Il RUP ha dunque il compitodi gestire l’intera vicenda procedimentale cheriguarda l’appalto, assumendo ogni unzioneo compito non espressamente attribuiti ad al-tri organi e caricandosi dunque delle relative econseguenti responsabilit. Ciò a di tale guraun indiscutibile punto di rierimento sia per lastazione appaltante, sia per i concorrenti nella

procedura di adamento e successivamenteper l’esecutore dell’appalto.Nell’art. 10, comma 3, del Codice sono peraltroespressamente indicati solo alcuni dei compi-

ti assegnati al RUP, che si sommano a quellispecicamente previsti da altre disposizioni delCodice, nonché a quelli che saranno individuatinell’emanando Regolamento.In particolare il RUP:a) ormula proposte e ornisce dati e inorma-

zioni al ne della predisposizione del pro-gramma triennale dei lavori pubblici e deirelativi aggiornamenti annuali, nonché al nedella predisposizione di ogni altro atto di pro-grammazione di contratti pubblici di servizi edi orniture e della predisposizione dell’avvisodi preinormazione;

b) cura, in ciascuna ase di attuazione degli in-terventi, il controllo sui livelli di prestazione,di qualit e di prezzo determinati in coerenza

alla copertura nanziaria ed ai tempi di rea-lizzazione dei programmi;c) cura il corretto e razionale svolgimento delle

procedure;d) segnala eventuali disunzioni, impedimenti,

ritardi nell’attuazione degli interventi;e) accerta la libera disponibilit di aree ed im-

mobili necessari;) ornisce all’amministrazione aggiudicatrice

i dati e le inormazioni relativi alle principali

asi di svolgimento dell’attuazione dell’inter-vento, necessari per l’attivit di coordinamen-to, indirizzo e controllo di sua competenza;

g) propone all’amministrazione aggiudicatricela conclusione di un accordo di programma,ai sensi delle norme vigenti, quando si rendenecessaria l’azione integrata e coordinata didiverse amministrazioni;

h) propone l’indizione o, ove competente, indi-ce la conerenza di servizi, ai sensi della legge

n. 241 del 1990, quando sia necessario o uti-le per l’acquisizione di intese, pareri, conces-sioni, autorizzazioni, permessi, licenze, nullaosta, assensi, comunque denominati.



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Ferme restando le disposizioni contenute nell’art. 10 e quelle che saranno previste nel Regolamento, con

rierimento alle singole tipologie di appalti, i compiti e le unzioni del RUP sono specicati in numerosi altri articoli del Codice:- ai sensi dell’art. 91, comma 2, gli incarichi di proget-

tazione, di coordinamento della sicurezza in asedi progettazione, di direzione dei lavori, di coor-

dinamento della sicurezza in ase di esecuzione edi collaudo di importo ineriore a 100.000 euro

possono essere adati dalle stazioni appaltanti, a cura del responsabile del procedimento, ai soggetti

indicati nell’articolo in esame, nel rispetto dei prin-cipi di non discriminazione, parità di trattamento,

proporzionalità e trasparenza, e secondo la pro-cedura prevista dall’art. 57, comma 6, con invito

rivolto ad almeno cinque soggetti, se sussistono intale numero aspiranti idonei;

- ai sensi dell’art. 119, comma 1, l’esecuzione dei contratti aventi ad oggetto lavori, servizi, orniture

è diretta dal responsabile del procedimento o da altro soggetto, nei casi e con le modalità stabilitedal Regolamento;

- ai sensi dell’art. 125, comma 2, per ogni acquisizione in economia le stazioni appaltanti operanoattraverso un RUP; ai sensi del comma 3, nell’am-

ministrazione diretta le acquisizioni sono eettuatecon materiali e mezzi propri o appositamente ac-quistati o noleggiati e con personale proprio delle

stazioni appaltanti o eventualmente assunto per l’occasione, sotto la direzione del RUP; ai sensi del comma 7, i ondi necessari per la realizzazione di

lavori in economia possono essere anticipati dalla

stazione appaltante con mandati intestati al RUP,con obbligo di rendiconto nale; ai sensi del com-

ma 8, per lavori di importo ineriore a quarantamila euro è consentito l’adamento diretto da parte del RUP; ai sensi del comma 11, per servizi o orniture

ineriori a ventimila euro, è consentito l’adamentodiretto da parte del RUP;

- ai sensi dell’art. 135, comma 1, qualora nei conron-ti dell’appaltatore sia intervenuta l’emanazione di un provvedimento denitivo che dispone l’applica-

zione di una o più misure di prevenzione ovvero sia intervenuta sentenza di condanna passata in giudi-

cato per rodi nei riguardi della stazione appaltante,di subappaltatori, di ornitori, di lavoratori o di altri soggetti comunque interessati ai lavori, nonché per violazione degli obblighi attinenti alla sicurezza sul

lavoro, il RUP propone alla stazione appaltante, in relazione allo stato dei lavori e alle eventuali conseguenze nei riguardi delle nalità dell’intervento,di procedere alla risoluzione del contratto;

- ai sensi dell’art. 136, nelle ipotesi di grave inadempimento nell’esecuzione del contratto, di grave ir- regolarità o di grave ritardo, il RUP è competentea svolgere una serie di attività no alla proposta di

risoluzione del contratto.



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1. La scelta della procedura e dei criteridi selezione delle oerte: analisi costi-benefci e tempistica

1.1. La scelta della procedura di gara

Il Codice, all’art. 54, elenca le procedure per

l’adamento degli appalti pubblici, prevedendoche, per l’individuazione degli operatori econo-mici che possono presentare oerte, le stazioniappaltanti utilizzano le procedure aperte, ristret-te, negoziate, ovvero il dialogo competitivo.Gi dalle disposizioni contenute in tale articoloè possibile individuare dei criteri per la sceltadella procedura da seguire per uno specicoadamento:- il criterio generale espresso è quello secondo

il quale i contratti si aggiudicano medianteprocedura aperta o ristretta; tali proceduresono denite procedure ordinarie;

- il dialogo competitivo e le procedure nego-ziate sono procedure aventi, per un verso,carattere eccezionale, perché è possibile ri-correre alle medesime solo nei casi ed allecondizioni espressamente previste e, per al-tro verso, acoltativo, perché la stazione ap-paltante può, ma non deve necessariamente,

ricorrere alle medesime.Occorre poi precisare che gli appalti pubblicipossono essere adati anche mediante la con-clusione di accordi quadro o il ricorso a sistemidinamici di acquisizione, comportanti comun-que l’espletamento di una procedura ad evi-denza pubblica aperta o ristretta.Le stazioni appaltanti poi possono decidere,anziché di porre in essere una propria ed auto-noma procedura ad evidenza pubblica, di are

ricorso alle convenzioni della Consip S.p.a. o almercato elettronico.La scelta della stazione appaltante dipender,oltre che dal ricorrere delle condizioni alle quali

determinate procedure possono essere espleta-te, anche da un’analisi dei costi e dei benecirelativi a ciascuna procedura, intesi non solocome maggiori o minori oneri economici, mapure come maggiore o minore impiego di ri-sorse umane e di tempo.

Non si può are in linea generale ed astrattauna oggettiva valutazione della convenienzadi una procedura piuttosto che di un’altra: ciòdipender dal concreto interesse perseguito divolta in volta dalla stazione appaltante, come sidir più diusamente nel prosieguo.

1.1.1. la scelta tra proceDUra aperta e proceDU-ra ristretta

Nell’ambito delle ordinarie procedure le stazio-

ni appaltanti possono scegliere se indire unaprocedura aperta o ristretta. Il Codice in pro-posito ornisce un criterio preerenziale. Stabili-sce inatti che le stazioni appaltanti utilizzano dipreerenza le procedure ristrette quando il con-tratto non ha per oggetto la sola esecuzione (ciòaccade negli appalti di lavori nell’ipotesi in cui lastazione appaltante mette a gara progettazioneed esecuzione) o quando il criterio di aggiu-dicazione è quello dell’oerta economicamente

più vantaggiosa (art. 55, comma 2).Si tratta di un criterio di preerenza che, inquanto tale, non vincola del tutto la stazioneappaltante, potendo quest’ultima utilizzare laprocedura aperta anche in presenza del criteriodi aggiudicazione all’oerta economicamentepiù vantaggiosa. Da ciò consegue che, in lineadi massima, per l’adamento di servizi e orni-ture vi sono le seguenti opzioni.Se la stazione appaltante sceglie il criterio

dell’aggiudicazione all’oerta economicamentepiù vantaggiosa:- deve di preerenza espletare una procedura

ristretta;

Tipologie di acquisto di beni e servizi (Teresa Felicetti)



53

Parte seconda Tipologie di acquisto di beni e serviziCAPITOLO II

- può comunque decidere di utilizzare una pro-cedura aperta, ma in tale caso è opportunoornire al riguardo un’apposita motivazione.

Se la stazione appaltante sceglie come criteriodi valutazione delle oerte il massimo bassopuò ricorrere:

- sia ad una procedura aperta;- sia ad una procedura ristretta.Peraltro, come meglio si dir nei paragra

successivi, le due procedure nella sostanza nondivergono se non per la circostanza che la pro-cedura aperta si svolge in un’unica ase e quellaristretta in due asi. Il collegamento preerenzialestabilito dal Codice tra aggiudicazione all’oertaeconomicamente più vantaggiosa e proceduraristretta sembra dunque trovare la propria ratio

nella maggiore complessit che caratterizza lagara aggiudicata con tale criterio, nella qualerisulta indispensabile individuare i criteri di valu-tazione e nominare la commissione giudicatri-ce. In presenza di tale complessit la suddivisio-ne della gara in due distinte asi (la prima nellaquale si valutano le domande di partecipazioneed il possesso dei requisiti al ne di individuarei concorrenti da invitare e la seconda nella qualesi valutano le oerte), che caratterizza la proce-

dura ristretta, dovrebbe consentire una miglioregestione della stessa.Al contrario pare dunque preeribile scegliere laprocedura aperta, più snella, quando il criteriodi aggiudicazione è quello del massimo ribasso,stante la minore complessit della valutazionedelle oerte con tale criterio.

1.1.2. la scelta tra proceDUra orDinaria e pro-ceDUra negoziata

Talvolta la stazione appaltante si trova nella con-dizione di poter scegliere tra il ricorso ad unaprocedura ordinaria ed il ricorso ad una proce-dura negoziata. In tale caso la correttezza dellascelta dipende dal ricorrere, nella vicenda con-

creta, di una serie di presupposti e circostanze.Si pensi ad esempio all’ipotesi di proceduranegoziata di cui all’art. 57, comma 5, lett. b),che consente, in presenza di determinate circo-stanze, l’adamento di nuovi servizi consistentinella ripetizione di servizi analoghi gi adatiall’operatore economico aggiudicatario di unprecedente contratto. In tale caso la stazioneappaltante, ove ricorrano le suddette condizioni,deve valutare, nell’esercizio della discrezionali-

t ad essa attribuita, l’opportunit di scegliereun’ordinaria procedura di adamento oppuredi negoziare con l’originario aggiudicatario lenuove condizioni contrattuali.Posto che la scelta viene a dipendere da un’ana-lisi di costi-beneci, la stazione appaltante devevalutare una serie di elementi tra i quali:- la circostanza che, pur all’interno di un qua-

dro di esecuzione del contratto esente darilievi, la stazione appaltante sia più o meno

soddisatta dei servizi resi dall’originario ag-giudicatario (nel primo caso avr interesse adadare allo stesso i nuovi servizi; nel secondocaso avr interesse ad espletare una nuova

Si sottolinea che la tempistica delle due procedure è

però dierente.In linea generale una gara a procedura aperta potrà espletarsi in tempi più brevi di una gara a procedura

ristretta.

Tuttavia, come si evidenzierà di seguito, l’urgenza èuna delle ipotesi che nella procedura ristretta consente

la riduzione dei termini minimi ssati rispettivamente per la presentazione delle domande di partecipazionee delle oerte. Nelle procedure aperte, invece, tra le

ipotesi di riduzione dei termini non vi è quella dell’urgenza. In caso di urgenza pertanto la scelta di esple-tare una procedura ristretta con riduzione dei termini

può consentire la conclusione della gara in tempi più brevi di quelli necessari in una procedura aperta.



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gara con chance di individuare un soggettoche meglio soddis le proprie esigenze);

- il prezzo del servizio sul mercato (se è dimolto diminuito converr indire un’ordinariaprocedura e rimettere l’appalto in concorren-za, altrimenti converr negoziare con l’origi-

nario adatario, con conseguente risparmiodei costi necessari per lo svolgimento di unanuova procedura di gara ordinaria);

- le innovazioni di processo e di prodotto even-tualmente intervenute in relazione al servizioin presenza delle quali converr indire unanuova procedura di gara, con la quale chie-dere nuove e diverse speciche tecniche.

1.1.3. la scelta tra proceDUre orDinarie (aperta o ristretta) e l’aDesione alle conVenzioni consip

L’amministrazione pubblica ha acolt di reperi-re orniture e servizi tramite l’adesione alle Con-venzioni stipulate dalla Consip S.p.a.Al ne di scegliere tra l’indizione di una proce-dura ad evidenza pubblica e l’adesione ad unaConvenzione Consip, occorre valutare una se-rie di elementi.Innanzitutto si dovr vericare l’esistenza di unaConvenzione per la ornitura o il servizio che lastazione appaltante ha interesse ad acquisire.In secondo luogo si dovr accertare che il servi-zio o la ornitura oggetto di Convenzione sianocorrispondenti agli standard qualitativi di cui lastazione appaltante necessita. È evidente inattiche se la stazione appaltante ha esigenze spe-ciche tali da richiedere la personalizzazionedelle modalit di esecuzione dell’appalto do-vr prevedere un apposito progetto tecnico damettere a gara.Ulteriore elemento di valutazione è poi il prez-zo del servizio o della ornitura in Convenzione.Se la stazione appaltante ritiene, ad esempiosulla base di un’indagine di mercato o di pre-cedenti acquisti, di potere ottenere un prezzopiù vantaggioso sul mercato, risulter con-veniente esperire un’autonoma procedura digara. Viceversa, risulter conveniente aderirealla Convenzione, ottenendo così un risparmiodei costi necessari all’espletamento della nuovaprocedura.

La scelta della procedurae la sua sindacabilità

Con riguardo alla scelta tra procedura ordinaria e pro-cedura negoziata, la giurisprudenza ha precisato che,qualora una stazione appaltante decida di ricorreread una procedura negoziata, senza che vi siano lecondizioni ed i presupposti tassativamente previsti dal-

la legge, un’impresa operante nel settore economico

cui aerisce l’oggetto dell’adamento è titolare di un interesse qualicato e tutelato a contestare la scelta della stazione appaltante di ricorrere alla procedura

negoziata. In tal caso la scelta può essere contestata in sede giurisdizionale ed in caso di soccombenza la stazione appaltante dovrà, in ossequio alle previsioni normative interne e comunitarie, indire una procedura ad evidenza pubblica aperta o ristretta (TAR LazioRoma, Sez. II ter, 12 maggio 2008, n. 3886; Cons.St., Sez. V, 16 ottobre 2006, n. 6151; Cons. St., Sez.IV, 5 aprile 2006, n. 1789).Qualora invece la stazione appaltante decida di non

ricorrere ad una procedura negoziata, la scelta, anche

in presenza delle condizioni e dei presupposti tassati-vamente previsti dalla normativa, non è censurabile,atteso che non può predicarsi in capo all’amministra-

zione l’esistenza di un obbligo giuridico di procederealla procedura negoziata. (Cons. St., Sez. V, 28 set-tembre 2009, n. 5808).



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1.2. La scelta del criterio di selezione delle o-

erte

1.2.1. i criteri Di selezione Delle offerte Fatte salve le disposizioni legislative, regolamen-tari o amministrative, relative alla remunerazio-ne di servizi specici, la stazione appaltante, alne di individuare la migliore oerta in gara,

può utilizzare:- il criterio del prezzo più basso;- il criterio dell’oerta economicamente più

vantaggiosa.Quando il criterio scelto è quello del prezzo piùbasso, la valutazione delle oerte verter esclu-sivamente sul conronto tra i prezzi oerti daiconcorrenti.In tale ipotesi pertanto la stazione appaltantedeve denire (nelle speciche tecniche) le ca-

ratteristiche dell’appalto che intende adare e ilivelli qualitativi dello stesso in maniera puntua-le e ben dettagliata, di guisa che i concorrentialla gara dovranno indicare il prezzo miglioreal quale si impegnano a svolgere le prestazionioggetto dell’appalto, esattamente secondo lemodalit e lo standard qualitativo chiesti dallastazione appaltante.Quando il criterio scelto è quello dell’oertaeconomicamente più vantaggiosa, la valutazio-

ne delle oerte verter su una pluralit di ele-menti, il cui peso ponderale dovr essere pre-viamente individuato dalla stazione appaltante.

Il prezzo sar uno di tali elementi, unitamentead altri, scelti dalla stazione appaltante tra quellielencati in via esemplicativa all’art. 83, comma1, del Codice, quali la qualit, il pregio tecnico,le caratteristiche estetiche e unzionali, ecc.In tale ipotesi la stazione appaltante individua le

caratteristiche minime delle prestazioni oggettodell’appalto, sulla cui base i concorrenti deni-scono un progetto tecnico da orire. L’oertadei concorrenti sar suddivisa quindi in unaparte cosiddetta tecnica relativa alle modalit diespletamento dell’appalto ed una parte econo-mica relativa al prezzo cui l’oerente sar dispo-sto a realizzare la ornitura o il servizio.La stazione appaltante dovr indicare negli attidi gara gli elementi di valutazione delle oerte

e la migliore oerta sar quella che avr ottenu-to il punteggio complessivo più alto, risultantedalla somma del punteggio attribuito all’oertatecnica e del punteggio attribuito all’oerta eco-nomica.

1.2.2. la scelta tra i DUe criteri

Le stazioni appaltanti scelgono il criterio di se-lezione delle oerte più adeguato in relazionealle caratteristiche dell’oggetto del contratto, in-

dicandolo nel bando di gara (art. 81, comma 2).

La predetta scelta costituisce tipica espressio-ne di discrezionalit della stazione appaltante,come tale sottratta al sindacato di legittimit

La acoltà di scelta tra i due criteri, subisce una deroga dovuta alla peculiarità di una particolare procedura di adamento: nel caso in cui la stazione appaltante de-cida di adare un appalto mediante dialogo compe-titivo, l’unico criterio per l’aggiudicazione dell’appaltoè quello dell’oerta economicamente più vantaggiosa (art. 58, comma 4).

Tale risparmio deve essere inteso non solo in termini di eliminazione degli specici costi connessi all’espleta-

mento della procedura di gara (si pensi in particolarea quelli relativi alla pubblicità della gara, al compensodei componenti della Commissione giudicatrice), ma anche in termini di risparmio di tempo e di impiego di

risorse umane e di risparmio degli eventuali oneri derivanti dal contenzioso giudiziario che potrebbe insor-

gere a seguito dell’impugnazione degli atti di gara.



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del giudice amministrativo salvo che, in rela-zione alla natura, all’oggetto e alle caratteri-stiche del contratto, non sia maniestamenteillogica, arbitraria ovvero macroscopicamenteviziata da travisamento dei atti.Peraltro la scelta tra il ricorso al criterio dell’o-

erta economicamente più vantaggiosa e quel-lo del massimo ribasso dipende anche dallatipologia del servizio o della ornitura che lastazione appaltante intende acquisire nonchédalle nalit che la stessa si pone.Qualora inatti la stazione appaltante debbaadare servizi o orniture altamente standar-dizzati per i quali siano gi ben individuate lecaratteristiche qualitative e le modalit di ese-cuzione delle prestazioni oggetto dell’appal-

to, risulter preeribile utilizzare il criterio delprezzo più basso, che consente operazioni digara più snelle.Qualora invece la stazione appaltante inten-da acquisire proposte tecniche dai concorren-ti al ne di scegliere la soluzione ottimale per

le proprie esigenze mediante la valutazionedell’aspetto qualitativo delle oerte, risulterpreeribile il criterio dell’oerta economicamen-te più vantaggiosa, ancorché l’utilizzo di tale cri-terio comporti una maggiore complessit nelleattivit connesse alla procedura di gara.

Una società ha proposto ricorso per l’annullamento di una procedura ad evidenza pubblica con la quale un Policlinicoaveva adato il servizio di pulizia e sanicazione per un periodo di 36 mesi.Il ricorrente contestava, tra l’altro, la scelta, da parte della stazione appaltante, del criterio di aggiudicazione al

prezzo più basso, assumendo che l’appalto era di natura tale da richiedere il sistema dell’oerta economicamente più vantaggiosa.Il ricorso è stato respinto e la società ha proposto appello.Tra gli altri motivi, l’appellante sostiene l’inadeguatezza del criterio di aggiudicazione al prezzo più basso, aermandoche tale criterio non sarebbe conorme alle caratteristiche del servizio da appaltare. Ciò anche in considerazione del atto che la stazione appaltante non aveva preteso la presentazione di un progetto da assumere a base della valutazione

dell’oerta, con la conseguenza che si sarebbe consentita alle concorrenti la presentazione di oerte non controllabili sul piano della qualità del servizio. L’appellante sottolinea la circostanza che il capitolato era privo di prescrizioni circa il numero delle unità del personale addetto alla prestazione del servizio.Il Consiglio di Stato ha osservato che la doglianza mossa dall’appellante non è sorretta da alcun attendibile rierimento

normativo e non risulta contrastante con il canone generale del buon andamento dell’amministrazione o con quellodella par condicio tra i concorrenti. Non era contestato dall’appellante che, nella scelta del criterio di aggiudicazione,

l’Amministrazione disponga di ampia discrezionalità, nel rispetto dei limiti della logicità e della ragionevolezza. Neppureera messo in discussione che il capitolato e il disciplinare di gara recassero la puntuale descrizione delle operazioni di

pulizia e di lavaggio e la periodicità degli interventi suddivisi per classicazione di rischio.In tale contesto il Giudice ha ritenuto legittima la scelta dell’aggiudicazione al criterio del maggior ribasso, rimettendoall’impresa soltanto l’elaborazione di un sistema di autocontrollo e l’indicazione del prezzo al metro quadrato per mese

per ciascuna tipologia di intervento.Il Consiglio di Stato ha rilevato come assuma rilievo decisivo la circostanza che un appalto di pulizia e sanicazione di

reparti ospedalieri ha per sua natura un contenuto agevolmente predeterminabile e si svolge mediante operazioni in larga misura standardizzate. Il Consiglio di Stato ha pertanto ritenuto che l’appello non potesse essere accolto (Cons. St.Sez. V, 14 marzo 2007, n. 1246).



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1.3. La tempistica

La concreta durata di ciascuna procedura diadamento varia in base al tempo che di-screzionalmente impiega ciascuna stazioneappaltante per la predisposizione degli atti digara, per lo svolgimento dei vari adempimenti,

nonché per l’espletamento delle operazioni digara.Peraltro, il Codice, all’art. 70, comma 1, sta-bilisce le regole generali per la ssazione deitermini di ricezione delle oerte (quale chesia la procedura di gara) e delle domande dipartecipazione (nelle procedure ristrette, nel-le procedure negoziate previa pubblicazionedi bando di gara e nel dialogo competitivo).Nell’individuazione dei predetti termini la sta-

zione appaltante dovr:- tenere conto della complessit della presta-zione oggetto dell’appalto;

- tenere conto del tempo ordinariamente ne-cessario per la ormulazione delle oerte;

- comunque rispettare i termini minimi stabi-liti nel Codice.

Le predette regole valgono sia per gli appaltisopra soglia sia sotto soglia comunitaria. Per iprimi la disciplina di rierimento è quella di cui

all’art. 70, mentre per i secondi è quella di cuiall’art. 124.Tuttavia, in ragione della minore complessitdegli appalti sotto soglia e delle esigenze direndere più celere la conclusione della proce-dura di gara per tali appalti i termini minimisono più brevi.La circostanza che esistano termini minimi le-gislativamente ssati non determina automati-camente la correttezza dell’operato della sta-

zione appaltante ove questa rispetti i predettitermini.Tale rispetto è una condizione necessaria, manon suciente in tutte quelle ipotesi in cui

la complessit dell’appalto, che si riverberasul tempo necessario per la predisposizionedell’oerta, richieda un termine congruo supe-riore a quello minimo.

Il Codice prevede, nell’art. 70 in esame:- ipotesi al ricorrere delle quali i termini mini-

mi di ricezione delle oerte o delle doman-de di partecipazione possono essere ridotti;

- ipotesi al ricorrere delle quali i termini mini-mi di ricezione delle oerte devono essereprolungati.

Alcune ipotesi di riduzione o prolungamen-to dei termini possono essere utilizzate dallastazione appaltante indipendentemente dallaprocedura di gara, altre ipotesi riguardano sol-tanto alcune procedure di gara e non altre.Tali ipotesi sono riportate distintamente nei pa-ragra relativi ad ogni procedura di gara.

1.3.1. la natUra Dei termini Di presentazione Delle offerte e Delle DomanDe Di parte-cipazione

Dal punto di vista operativo la stazione appaltantedeve dunque:a) individuare quali siano i termini minimi legislativa-

mente previsti in relazione alla tipologia di gara che non possono che essere rispettati;

b) vericare se in ragione della complessità della prestazione oggetto dell’appalto, che si riverbera conseguentemente sulla ormulazione dell’oerta,

non sia necessario ssare termini maggiori rispet-to a quelli minimi, onde soddisare il requisito della congruità.

I suddetti passaggi sono molto importanti.In relazione alla violazione del termine minimo per la presentazione delle oerte la giurisprudenza ha ritenuto che tale violazione rende di per sé illegittima la procedura di gara (Cons. St., Sez. VI, 27 novembre 2006, n. 6908).



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Una volta ssati i termini di ricezione delledomande di partecipazione e delle oerte, glistessi sono da considerarsi senz’altro perentori.La giurisprudenza ha inatti precisato come talitermini siano posti a tutela di diversi interessi,quali la regolarit e speditezza della proce-

dura, nonché l’esigenza di garantire a tutti iconcorrenti i medesimi tempi per la predispo-sizione dell’oerta, nel rispetto del principio dipar condicio.Ad esempio è stato ritenuto che non solo ilgiorno, ma anche l’ora ssata per la ricezionedelle oerte, debba essere considerata peren-toria, senza che sia necessaria alcuna clausolaespressa in tal senso nel bando di gara.Ad ogni modo la perentoriet dei termini non

signica che in presenza di circostanze ogget-tive i medesimi non possano essere modicatidalla stazione appaltante. Tuttavia a tal ne oc-correr rendere nota la modica con le stesseorme di pubblicit utilizzate per l’atto conte-nente il termine originario.

2. La procedura aperta sopra e sotto sogliacomunitaria

2.1. Defnizione

Le procedure aperte sono le procedure in cui ognioperatore economico interessato può presentareun’oerta (art. 3, comma 37, del Codice).

2.2. Caratteristiche

La procedura aperta è un’ordinaria proceduradi adamento degli appalti pubblici. Caratteri-stica di tale procedura, per gli appalti sia soprasia sotto soglia comunitaria, è che la stazioneappaltante, con l’atto con il quale rende notaagli operatori la volont di procedere all’ada-mento di un determinato appalto ovvero con ilbando di gara ed i relativi allegati, ornisce con-temporaneamente tutte le inormazioni neces-sarie per la partecipazione alla gara. I soggetti

che possiedono i requisiti di qualicazione chie-sti nel bando potranno dunque partecipare allacompetizione presentando la propria oerta,ormulata nei modi e secondo i termini stabilitinella lex specialis di gara.

2.3. Le incombenze della stazione appaltante

nella procedura aperta

Quando la stazione appaltante decide di ada-re un appalto, sia sopra sia sotto soglia comuni-

taria, seguendo la procedura aperta dovr:- indicare nel decreto o nella determina a con-trarre che seguir una procedura aperta, s-sando parimenti il criterio di aggiudicazione(massimo ribasso o oerta economicamentepiù vantaggiosa);

- predisporre e pubblicare un bando di garanel quale sia indicato il tipo di procedura el’oggetto del contratto; nel bando, o nell’al-legato capitolato speciale d’appalto, dovran-

no essere contenute tutte le inormazioninecessarie agli operatori economici per lapresentazione dell’oerta (requisiti di parte-cipazione richiesti; modalit di ormulazione

La scadenza del termine in un giorno

estivo

Il termine per la presentazione delle oerte cade inun giorno estivo. La stazione appaltante non escludedalla gara l’impresa che presenta la propria oerta il

giorno successivo. È corretto un tale modus operandi? In proposito la giurisprudenza ritiene che è principiodi generale applicazione quello secondo il quale, sia ai sensi dell’art. 155, quarto comma, c.p.c., sia ai sensi dell’art. 2693, terzo comma, c.c., il termine che cade

in un giorno estivo è prorogato di diritto al giorno seguente (Cons. St., Sez. V, 05 marzo 2003, n. 1214).



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dell’oerta; termine per la sua presentazione;criterio di aggiudicazione e, in caso di oertaeconomicamente più vantaggiosa, criteri esub criteri di valutazione);

- procedere all’espletamento delle operazionidi gara che comporteranno la previa verica

del possesso dei requisiti di partecipazionechiesti nel bando di gara, nonché la valuta-zione delle oerte;

- aggiudicare la gara all’oerta migliore.

2.4. La acoltà di non aggiudicare la gara

Il Codice dispone che la stazione appaltante pos-sa prevedere nel bando di non aggiudicare unaprocedura aperta o ristretta quando siano perve-nute una sola ovvero due sole oerte valide (art.

55, comma 4). La condizione anché la predettaacolt sia esercitabile è, come detto, che il bandodi gara la preveda espressamente. Posto che intale evenienza le oerte non saranno valutate,risulta evidente che la validit delle medesimeandr considerata soltanto con riguardo:- al rispetto del termine di presentazione delle

oerte stabilito dalla stazione appaltante;- al rispetto delle modalit di composizione del

plico esterno contenente l’oerta.

Una volta previsto di non aggiudicare la gara, lastazione appaltante non potr dunque né aprirele oerte né valutarle. L’eventuale aggiudicazio-ne sarebbe inatti illegittima, anche qualora sidimostrasse la convenienza dell’unica oerta va-lida partecipante alla gara. Qualora il bando noncontenga tale previsione, resta peraltro erma ladisciplina di cui all’art. 81, comma 3, che prevedecomunque la acolt per la stazione appaltantedi non procedere all’aggiudicazione se nessuna

oerta risulti conveniente o idonea in relazioneall’oggetto del contratto. In entrambe le ipotesi lastazione appaltante non aggiudica l’appalto.Nel primo caso la decisione non necessita di al-

cuna motivazione, stante la previsione di bando.Nel secondo caso si dovr comunque procederealla valutazione delle oerte pervenute, riscon-trandole non convenienti, cioè non rispondentialle esigenze della stazione appaltante in terminidi economicit, o non idonee in relazione all’og-

getto del contratto, cioè non rispondenti alleesigenze in considerazione del risultato che conl’aggiudicazione di quel determinato appalto sivuole raggiungere. In tali ipotesi è evidente chela scelta della stazione appaltante necessiter diidonea motivazione.

La previsione del bando di gara di non procedereall’aggiudicazione in caso di una sola oerta valida odi due sole oerte valide deve essere valutata dalla

stazione appaltante con attenzione, atteso che la sua applicazione comporta, in assenza del numero mini-

mo di oerenti previsti, una deserzione della gara. Si congura dunque per la stazione appaltante una a-coltà con duplice discrezionalità composta, preliminar-

mente, dalla scelta di inserire o meno tale clausola nel bando e dall’ulteriore scelta di prevedere che non si procederà ad aggiudicazione in presenza di una sola oerta ovvero di due sole oerte. Tale discrezionalità va esercitata al momento della scelta della procedu-

ra. Operativamente l’inserimento della clausola di cui all’art. 55, comma 4, nel bando deve essere correlata,

per ogni singolo approvvigionamento, alla:- numerosità o meno di operatori economici sul mer-

cato di rierimento;- storia delle aggiudicazioni precedentemente avve- nute in appalti identici o simili;

- urgenza o meno di addivenire all’aggiudicazionedell’appalto e dunque di disporre del servizio o della ornitura;

- necessità di impiegare risorse di bilancio entro una determinata scadenza;

- necessità di garantire concorrenza tra gli operatori ed evitare possibili accordi collusivi.

Si evidenzia inoltre che nel caso di una procedura di gara con aggiudicazione di beni o servizi su più lotti la clausola del bando in argomento deve essere neces-

sariamente rierita a tutti i lotti da aggiudicare e non soltanto a taluni di essi.



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2.5. Le dierenze tra la procedura aperta sopra

soglia e la procedura aperta sotto soglia

Le asi della procedura aperta non dieriscononegli appalti sopra e sotto soglia comunitaria, senon per il atto che negli appalti sotto soglia alcu-

ni adempimenti sono semplicati, come pure latempistica risulta più celere.

2.5.1. la pUbblicità

In ottemperanza al principio di pubblicit, la sta-zione appaltante deve rendere noti:- la volont di adare determinati appalti trami-

te la pubblicazione di un avviso di preinorma-zione, ove previsto, e del bando di gara;

- i risultati della procedura di adamento trami-

te la pubblicazione dell’avviso sugli esiti dellaprocedura.Per gli appalti sotto soglia comunitaria vige ilprincipio secondo il quale le stazioni appaltanti

non sono tenute al rispetto degli obblighi di pub-blicit in ambito sopranazionale (art. 124, com-ma 1, del Codice) e l’avviso di preinormazione èacoltativo (art. 124, comma 2, del Codice).

2.5.2. la tempistica

i termini minimi per la presentazione Delle offerte nelle pro-ceDUre aperte

servizi eforniture

termine minimo per la ricezione delle offerte

decorrenzanorma di riferimento

soprasoglia

52 giorni

dalla data ditrasmissione delbando di garaalla CommissioneEuropea

art. 70,comma 2,del Codice

sotto soglia 15 giorni dalla data dipubblicazione delbando sulla G.U.R.I.

art. 124,

comma 6,lett. a), delCodice

2.5.2.1. Le ipotesi di riduzione del termine minimo di presentazione delle oerte

Nelle procedure aperte è possibile ridurre iltermine minimo di presentazione delle oertenelle seguenti ipotesi:a) Pubblicazione dell’avviso di preinormazione.

La riduzione del termine è consentita a condi-zione che l’avviso di preinormazione, in pre-cedenza pubblicato, contenga tutte le inorma-zioni richieste per il bando dall’allegato IX A,sempre che dette inormazioni siano disponibilial momento della pubblicazione dell’avviso eche tale avviso sia stato inviato per la pubblica-zione non meno di cinquantadue giorni e nonoltre dodici mesi prima della trasmissione delbando di gara.

A tali condizioni il termine minimo per la rice-zione delle oerte nelle procedure aperte soprasoglia comunitaria, decorrente dalla data di tra-

Un’impresa ha impugnato la mancata aggiudicazionedi due lotti della gara indetta da un’azienda ospedaliera

per una ornitura biennale di dispositivi medici, conaggiudicazione con il criterio dell’oerta economicamente

più vantaggiosa, nonché la deliberazione con la quale è stato indetto un nuovo adamento per le orniture nonaggiudicate.La stazione appaltante aveva ritenuto che non sussistesseuna suciente concorrenza, alla luce esclusivamente della verica degli aspetti tecnici delle oerte e senza procederealla valutazione dell’oerta economica.Il TAR adito ha rilevato come il capitolato speciale di gara

prevedesse l’aggiudicazione anche in presenza di una sola oerta valida, ove il prezzo osse comunque conveniente.Tale disposizione escludeva dunque la previsione di cui all’art. 55, comma 4, del Codice.Il giudice amministrativo ha quindi ricordato che anche

l’art. 81, comma 3, del Codice prevede la possibilità di non aggiudicare, ma sempre previa valutazione sia della convenienza che della idoneità dell’oerta. Tale

valutazione necessita peraltro di un esame dell’oerta sia nella parte tecnica sia in quella economica, che nel caso inesame era mancata (TAR Lazio, Roma, Sez. III quater, 24ottobre 2008, n. 9153).



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smissione del bando, può essere ridotto, di nor-ma, a trentasei giorni. Il Codice prevede poi chein ogni caso non sia ridotto mai a meno di ven-tidue giorni, né a meno di cinquanta giorni se ilcontratto ha per oggetto anche la progettazionedenitiva ed esecutiva (art. 70, comma 7).

Se anche per gli appalti sotto soglia comunitariaè stato pubblicato il acoltativo avviso di prein-ormazione, il termine minimo per la ricezionedelle oerte, decorrente dalla pubblicazionedel bando sulla Gazzetta Uciale Italiana, puòessere ridotto a 10 giorni e comunque mai ameno di 7 giorni (art. 124, comma 6, lett. e). b) Trasmissione per via elettronica del bando alla

Commissione Europea.La riduzione del termine è consentita a con-

dizione che la trasmissione sia atta secondo ilormato e le modalit precisate nell’allegato X,punto 3, del Codice.Tale riduzione è possibile per gli appalti soprasoglia comunitaria.A tale condizione il termine di 52 giorni, oquello ridotto per la pubblicazione dell’avvisodi preinormazione, potr essere ulteriormenteridotto di 7 giorni (art. 70, comma 8).c) Accesso libero, diretto e completo a tutta la

documentazione di gara in ormato elettronico.La riduzione del termine è consentita a con-dizione che la stazione appaltante ora in viaelettronica, dalla data di pubblicazione del ban-do, l’accesso a tutta la documentazione di gara(capitolato d’oneri e allegati vari) ed indichi nelbando di gara l’indirizzo internet presso il qualela documentazione è disponibile.Tale riduzione è possibile per gli appalti soprasoglia comunitaria. A tale condizione il termine

di 52 giorni potr essere ridotto di 5 giorni (art.70, comma 9).

2.5.2.2. Le ipotesi di prolungamento del termine

minimo di presentazione delle oerteNelle procedure aperte è necessario prorogareil termine minimo di presentazione delle oertenelle seguenti ipotesi:a) Mancato rispetto dei termini entro i quali or-

nire il capitolato d’oneri o i documenti o le in-ormazioni complementari.

Nelle procedure aperte, quando la stazione ap-paltante non ha pubblicato la documentazionedi gara in ormato elettronico, deve inviare la

medesima agli operatori economici che ne an-no richiesta, entro 6 giorni dalla ricezione delladomanda, a condizione che la stessa sia stataatta in tempo utile prima della scadenza deltermine per la presentazione delle oerte (art.71, comma 1).Del pari le inormazioni complementari, i cosid-detti ‘chiarimenti’ sui documenti di gara, devo-no essere comunicati dalla stazione appaltante,anche - ove previsto - tramite lo Sportello dei

contratti, almeno 6 giorni prima della scaden-za del termine di ricezione delle oerte (art. 71,comma 2).Nell’ipotesi in cui, sebbene chiesti dagli operatorieconomici in tempo utile, i suddetti documentio le inormazioni complementari non siano statiorniti, la stazione appaltante deve prorogare itermini per la ricezione delle oerte per consen-tire agli operatori economici interessati di pren-dere piena conoscenza di tutte le inormazioni

necessarie alla presentazione delle oerte mede-sime (art. 70, comma 10).L’ipotesi illustrata prevede una proroga del

Tale riduzione è cumulabile con l’ulteriore riduzionedei 7 giorni per l’ipotesi di trasmissione del bando per via elettronica, ma non è cumulabile con l’ipotesi di

riduzione in caso di pubblicazione dell’avviso di prein-ormazione.



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termine di ricezione delle oerte, rispetto aquello inizialmente ssato, nel caso in cui, suc-cessivamente alla pubblicazione del bando digara (ove tale termine è contenuto), la stazioneappaltante non ornisca i documenti o le inor-mazioni complementari ai soggetti che, venuti

a conoscenza della procedura di gara, hannointeresse a parteciparvi.È evidente quindi che la proroga dovr esseredisposta dalla stazione appaltante in un mo-mento successivo alla pubblicazione del bandodi gara. Ed allora anché sia legittima occorrerche sia resa nota con gli stessi mezzi di pubbli-cazione previsti per il bando iniziale.Tale ipotesi di necessaria proroga dei terminivale sia per gli appalti sopra soglia (art. 70, com-

ma 10), sia per gli appalti sotto soglia (attesol’espresso rinvio che l’art. 124, comma 6, operaal predetto art. 70, comma 10). b) Necessità della visita dello stato dei luoghi o

della consultazione sul posto dei documenti allegati al capitolato d’oneri.

Nelle ipotesi in cui la stazione appaltante, ai nidella ormulazione delle oerte, chieda la visitadello stato dei luoghi o la previa consultazionedi documenti allegati al capitolato d’oneri dispo-

nibili solo presso la medesima, dovr stabilirei termini minimi in modo adeguato al ne diconsentire tali incombenze agli operatori eco-nomici, anché gli stessi abbiano tutte le inor-mazioni necessarie per la migliore ormulazionedell’oerta (art. 70, comma 10).La stazione appaltante, gi nel momento in cuipone le regole di gara, è a conoscenza di talicircostanze e pertanto, da subito, dovr preve-dere un termine di presentazione delle oerte

che tenga conto delle predette incombenze acarico dei partecipanti.Anche tale ipotesi di necessario prolungamentodei termini vale sia per gli appalti sopra soglia,

sia per gli appalti sotto soglia.

2.5.3. i reqUisiti Di partecipazione

Ai ni della partecipazione ad una procedura digara avente rilevanza comunitaria, la stazioneappaltante deve chiedere agli operatori econo-

mici interessati la dimostrazione del possessodei cosiddetti “requisiti di partecipazione” o an-che “requisiti di qualicazione”. Per gli appalti diservizi e orniture si tratta dei:- requisiti di ordine generale di cui all’art. 38

del Codice;- requisiti di idoneit proessionale di cui all’art.

39;- requisiti di capacit economica e nanziaria

di cui all’art. 41;

- requisiti di capacit tecnica e proessionale dicui all’art. 42.Se il valore dell’appalto è sotto soglia comuni-taria, l’art. 124 del Codice, comma 7, disponeche il regolamento di attuazione del Codice,disciplini, secondo criteri di semplicazione ri-spetto alle norme dettate dal Codice medesimo,i requisiti di idoneit morale (ovvero i requisiti diordine generale), capacit tecnico-proessionaleed economico-nanziaria che devono essere

posseduti dagli operatori economici.

2.5.4. l’anomalia Delle offerte

La stazione appaltante deve vericare le oer-te che risultino anormalmente basse (ossia chepresentano una percentuale di ribasso pari osuperiore alla soglia di anomalia individuata aisensi dell’art. 86 del Codice) secondo la proce-dura indicata agli artt. 86 e seguenti del Codi-ce.

Per gli appalti sotto soglia comunitaria, a deter-minate condizioni, è prevista la acolt di esclu-sione automatica delle oerte anomale. Tale a-colt non è invece consentita negli appalti sopra



63


soglia comunitaria.

3. La procedura ristretta sopra e sotto so-glia comunitaria

3.1. Defnizione

Le procedure ristrette sono le procedure allequali ogni operatore economico può chiede-re di partecipare e in cui possono presentareun’oerta soltanto gli operatori economici in-vitati dalle stazioni appaltanti con le modalitstabilite dal Codice (art. 3, comma 38).


Anche la procedura ristretta è oggi considerataun’ordinaria procedura di adamento degli ap-

palti pubblici, ma, a dierenza della proceduraaperta, la stessa si svolge per gli appalti sia so-pra sia sotto soglia comunitaria in due asi:- nella prima ase la stazione appaltante rende

noto agli operatori la volont di procedereall’adamento di un determinato appalto eornisce tutte le inormazioni necessarie (inbuona sostanza la richiesta dei requisiti che isoggetti devono possedere ai ni della parte-cipazione alla competizione) per presentare

una richiesta di invito;- nella seconda ase la stazione appaltante, conun successivo atto (la lettera di invito) orni-sce, ai soggetti che intende invitare alla pro-cedura, tutte le inormazioni necessarie allapresentazione dell’oerta.

Di conseguenza gli operatori economici interes-sati alla procedura ristretta:- nella prima ase presenteranno domanda di

partecipazione con annessi gli atti e le dichia-

razioni comprovanti il possesso dei requisitidi partecipazione;- nella seconda ase, una volta che la stazione

appaltante ha vericato il possesso dei requi-

siti ed ha proceduto all’invito, presenterannol’oerta.

In passato la peculiarit della procedura ristretta,che la distingueva nettamente dalla proceduraaperta, consisteva nella possibilit della stazioneappaltante di limitare il numero dei concorrenti:

in buona sostanza la stazione appaltante, a con-dizione che nel bando di gara si indicasse taleopzione (la previsione della così detta “orcella”),aveva acolt di scegliere tra tutti i soggetti cheavevano presentato domanda di partecipazione- sulla base di criteri oggettivi e non discrimina-tori indicati nel bando - un numero circoscrittodi soggetti da invitare a presentare oerta.Nell’attuale disciplina realtiva all’adamento diservizi e orniture tale acolt non è più consen-

tita, atteso che alle procedure ristrette devonoessere invitati tutti i soggetti che ne abbiano at-to richiesta e che siano comunque in possessodei requisiti di qualicazione previsti dal bando(art. 55, comma 6).

3.3. Le incombenze della stazione appaltante

nella procedura ristretta

L’art. 55, comma 6, a salvo quanto disposto dall’art.62 e dall’art. 177, entrambi contenenti previsioni che

riguardano solo gli appalti di lavori.Inatti l’art. 62 prevede la possibilità di limitare il nu-

mero di soggetti da invitare nelle procedure ristrette, negoziate e nel dialogo competitivo, ma relativamente alle procedure ristrette, tale acoltà è eser-citabile solo per adamento di appalti di lavori di

importo pari o superiore a 40 milioni di euro.L’art. 177 prevede che nelle procedure ristretteaventi ad oggetto l’aggiudicazione delle concessioni e degli adamenti a contraente generale, i soggetti aggiudicatori possano stabilire e indicare nel bandodi gara, in relazione all’importanza e alla complessità delle opere da realizzare, il numero minimo e massi-

mo di concorrenti che verranno invitati a presentare

oerta.



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Quando la stazione appaltante decide di ada-re un appalto, sia sopra sia sotto soglia comuni-taria, seguendo la procedura ristretta dovr:- indicare nel decreto o nella determina a con-

trarre che seguir una procedura ristretta, s-sando parimenti il criterio di aggiudicazione

(prezzo più basso o oerta economicamentepiù vantaggiosa);- predisporre e pubblicare un bando di gara

nel quale sia indicato il tipo di procedura el’oggetto del contratto; nel bando, o nell’alle-gato capitolato speciale d’appalto, dovrannoessere contenute tutte le inormazioni neces-sarie agli operatori economici per la presen-tazione della domanda di partecipazione (re-quisiti di qualicazione richiesti; termine per

la sua presentazione);- vericare le domande di partecipazione per-venute e invitare tutti i soggetti in possessodei requisiti di qualicazione. Nella letteradi invito dovranno essere contenute tutte leinormazioni necessarie agli operatori econo-mici per la presentazione dell’oerta (moda-lit di ormulazione dell’oerta; termine perla sua presentazione, e, in caso di oerta eco-nomicamente più vantaggiosa, criteri e sub

criteri di valutazione, sempre qualora nonprevisti nel bando);- procedere alla valutazione delle oerte;- aggiudicare la gara all’oerta migliore.

3.4. La acoltà di non aggiudicare la gara

Anche nella procedura ristretta valgono, in rela-zione alla acolt di non aggiudicare la gara, lemedesime regole di cui si è detto nel Par. 2.4.

3.5. Le dierenze tra la procedura ristretta soprasoglia e la procedura ristretta sotto soglia

Anche per la procedura ristretta la circostanza chesi tratti di appalti sopra o sotto soglia non muta le

asi di gara e le operazioni da compiere, se nonper il atto che per gli appalti sotto soglia alcuniadempimenti sono semplicati, come pure la tem-pistica è più celere.Per quanto riguarda gli oneri di pubblicit, la quali-cazione dei concorrenti e l’anomalia delle oerte,

nelle procedure ristrette valgono le medesime re-gole previste per le procedure aperte, cui pertantosi a rinvio; la tempistica è invece diversa, attesoche la procedura ristretta, a dierenza di quellaaperta, si svolge in due asi.


i termini minimi per la presentazione Delle DomanDe Di par -

tecipazione

servizi e

forniture

termine per la ricezione delle

domande di partecipazione

decorrenzanorma di

riferimento

sopra soglia 37 giorni



sotto soglia 7 giornidalla data dipubblicazione delbando sulla G.U.R.I.

art. 124,comma 6,lett. b), delCodice

i termini minimi per la presentazione Delle offerte

servizi e forniture

termine per la ricezione delle offerte

decorrenzanorma di riferimento

Soprasoglia

40 giornidalla data di inviodella lettera diinvito


sottosoglia


art. 124,comma 6,lett. c), delCodice

3.5.1.1. Le ipotesi di riduzione del termine minimodi presentazione delle oerte o delle domande di partecipazione

In alcune ipotesi, nelle procedure ristrette come



65


nelle procedure aperte, sar consentita la ridu-zione del termine di presentazione delle oerte,in altre ipotesi sar consentita invece la riduzio-ne del termine di presentazione delle domandedi partecipazione. Ed invero nel caso di:a) Pubblicazione dell’avviso di preinormazione.

È possibile ridurre il termine di presentazionedelle oerte. Il termine di riduzione e le mo-dalit sono le stesse previste per le procedureaperte, con la precisazione che il termine ri-dotto per la presentazione delle oerte nelleprocedure ristrette decorre dalla data di inviodell’invito a presentare oerta.

b) Trasmissione per via elettronica del bando alla Commissione Europea.È consentita la riduzione del termine di pre-

sentazione delle domande di partecipazione,a condizione che la trasmissione del bandosia atta secondo il ormato e le modalit pre-cisate nell’allegato X, punto 3, del Codice.Tale riduzione è possibile per gli appalti so-pra soglia comunitaria.Pertanto il termine di 37 giorni potr essereridotto di 7 giorni (art. 70, comma 8).

c) Accesso libero, diretto e completo a tutta la do-cumentazione di gara in ormato elettronico.

È possibile ridurre il termine di presentazionedelle oerte. Il termine di riduzione e le mo-dalit sono le stesse previste per le procedureaperte.Il termine di 40 giorni potr quindi essereridotto di 5 giorni (art. 70, comma 9).

d) Urgenza che rende impossibile il rispetto dei termini minimi di presentazione delle doman-de di partecipazione o delle oerte.A condizione che la stazione appaltante indi-chi nel bando di gara le ragioni dell’urgenzache non consentono di rispettare i termini

minimi, la stessa nella procedura ristretta so-pra soglia comunitaria potr stabilire:- un termine per la ricezione delle domande

di partecipazione non ineriore a 15 giornidecorrente dalla data di pubblicazione delbando di gara sulla Gazzetta Uciale dellaRepubblica Italiana;

- un termine per la ricezione delle oerte nonineriore a 10 giorni (art. 70, comma 11) de-corrente dalla data di invio della lettera di in-

vito.

Per le suddette ragioni, la stazione appaltan-te, nelle procedure ristrette sotto soglia, potrstabilire:

- un termine per la ricezione delle domande dipartecipazione non ineriore a 10 giorni;

- un termine per la ricezione delle oerte nonineriore a 5 giorni (art. 124, comma 6, lett. ).

3.5.1.2. Le ipotesi di prolungamento del termine minimo di presentazione delle oerte

Anche nelle procedure ristrette, come in quel-le aperte, sar necessario prolungare il termineminimo di presentazione delle oerte in due

La decorrenza del termine per la ricezione delle o-erte è la stessa, ovvero dalla data di invio dell’invito,

mentre la decorrenza del termine di ricezione delledomande di partecipazione cambia, non è più dal-

la data dell’invio del bando alla Commissione europea, ma dalla data di pubblicazione del bando sulla G.U.R.I., che deve essere successiva alla trasmissionedel bando alla Commissione.

Tale riduzione è cumulabile con la riduzione di 7 giorni del termine di presentazione delle domande di par-

tecipazione per l’ipotesi di trasmissione del bando per via elettronica, ma non è cumulabile con l’ipotesi di riduzione del termine di presentazione delle oerte incaso di pubblicazione dell’avviso di preinormazione.



66

ipotesi:a) mancato rispetto dei termini entro i quali or-

nire il capitolato d’oneri o i documenti o le in-ormazioni complementari;

b) necessità della visita dello stato dei luoghi odella consultazione sul posto dei documenti

allegati al capitolato d’oneri.Si rinvia pertanto a quanto osservato in pre-cedenza per la procedura aperta, con la pre-cisazione che per le procedure ristrette la di-sposizione si applica per il mancato rispettodei termini di invio ai richiedenti dei capitolatid’oneri, documenti e inormazioni complemen-tari stabiliti nell’art. 72 del Codice.

4. La negoziazione in luogo della gara

4.1. Defnizione

Le procedure negoziate sono così denite inquanto le stazioni appaltanti consultano gli ope-ratori economici da loro scelti e negoziano conuno o più di essi le condizioni dell’appalto (art.3, comma 40).


Le procedure negoziate sono procedure ecce-

zionali che derogano alle ordinarie procedu-re di adamento degli appalti, cui la stazioneappaltante può ar ricorso solo nelle ipotesied alle condizioni espressamente stabilite dalCodice.La peculiarit di tali procedure è il contatto del-la stazione appaltante, senza vincoli particolaridi orma, con i potenziali contraenti prima dieettuare l’aggiudicazione.Le procedure negoziate devono considerarsi

procedure acoltative ed alternative alle ordi-narie procedure di adamento degli appaltipubblici. Ed inatti al ricorrere di specicheipotesi, le stazioni appaltanti possono (ma non

devono necessariamente) scegliere di aggiudi-care il contratto con procedura negoziata (art.54, comma 4).Il Codice prevede:- all’art. 56 le ipotesi di procedure negoziate

alle quali è possibile are ricorso previa pub-

blicazione di un bando di gara. In tali ipotesila stazione appaltante inviter alla procedurai soggetti che ne aranno richiesta;

- all’art. 57 le ipotesi di procedure negoziatealle quali è possibile ar ricorso senza neces-sit di previa pubblicazione di un bando digara. In tali ipotesi sar la stazione appaltantea decidere i soggetti da invitare alla procedu-ra medesima.

Alcune delle suddette ipotesi sono consentite

indistintamente per l’adamento di contratti dilavori, servizi e orniture, altre soltanto per l’unao l’altra tipologia di appalto.

4.3. La acoltà di limitare il numero di candi-

dati da invitare nelle procedure negozia-

te previa pubblicazione di bando di gara

Nelle procedure negoziate previa pubblicazio-ne di bando di gara la stazione appaltante hala acolt, quando lo richieda la complessit o la

dicolt di una ornitura o di un servizio (comepure di un’opera), di limitare il numero dei sog-getti con i quali negoziare a condizione che visia un numero suciente di candidati idonei(art. 62).Il numero di candidati da invitare alla proceduranegoziata non potr essere ineriore a sei, sesussistono in tale numero soggetti qualicati; inogni caso deve essere un numero suciente adassicurare un’eettiva concorrenza.

Al ne di avvalersi della predetta acolt la sta-zione appaltante deve indicare nel bando digara:- la previsione di avvalersi di tale acolt;



67


- il numero minimo dei candidati che intendeinvitare;

- ove opportuno, per esigenze di buon anda-mento che dovranno essere motivate, il nu-mero massimo dei candidati da invitare;

- i criteri oggettivi e non discriminatori che la

stazione appaltante applicher per la sceltadel numero dei soggetti da invitare.Il Codice prevede espressamente che i predetticriteri siano determinati secondo il principio diproporzionalit. Sulla base di tali criteri vi saruna pre-gara per scegliere un numero limitatodi competitori da are partecipare alla negozia-zione, onde evitare di dover valutare un nume-ro eccessivo di oerte.Ovviamente la stazione appaltante dovr in-

vitare un numero di candidati almeno pari alnumero minimo stabilito nel bando di gara. Lastazione appaltante non potr invitare:- soggetti che non hanno presentato doman-

da di partecipazione;- candidati che non hanno i requisiti chiesti nel

bando di gara.Se il numero di candidati che soddisano i cri-teri di selezione individuati nel bando di garaè ineriore al numero minimo di soggetti da in-

vitare, la stazione appaltante dovr comunqueinvitare tali soggetti, erma restando la possi-bilit di non procedere all’aggiudicazione, aisensi dell’art. 81, comma 3, se nessuna oertarisulti conveniente o idonea in relazione all’og-getto del contratto.

4.4. Le dierenze tra la procedura negozia-

ta sopra soglia e la procedura negoziata

sotto soglia

La circostanza che si tratti di appalti sopra osotto soglia non muta le asi di gara e le ope-razioni da compiere, se non per il atto cheper gli appalti sotto soglia alcuni adempimenti

sono semplicati, come pure la tempistica èpiù celere.Per quanto riguarda gli oneri di pubblicit, laqualicazione dei concorrenti e l’anomalia del-le oerte, anche per le procedure negoziatevalgono in linea generale le medesime regole

previste per le procedure aperte (e ristrette), acui pertanto si a rinvio, con le seguenti pre-cisazioni:- l’avviso di preinormazione non potr con-

tenere la previsione delle orniture e dei ser-vizi (come pure dei lavori) che si intendonoaggiudicare a procedura negoziata senzaprevia pubblicazione di bando, in caso diestrema urgenza, risultante da eventi im-prevedibili, che non sarebbero tali se osse

stato possibile individuarli in anticipo;- ovviamente non vi sono oneri di pubblicazionedel bando di gara nelle procedure negoziatesenza previa pubblicazione di bando di gara.


i termini minimi per la presentazione Delle DomanDe Di par -tecipazione nelle proceDUre negoziate preVia pUbblicazione Di banDo Di gara

servizi e

forniture

termine per

la ricezione

delle

domande di

partecipazione

decorrenzanorma di

riferimento

soprasoglia

37 giorni



sottosoglia

7 giorni

dalla data dipubblicazionedel bando sullaG.U.R.I.

art. 124,comma 6,lett. b), delCodice



68

i termini minimi per la ricezione Delle offerte nelle proceDU-re negoziate preVia pUbblicazione Di banDo Di gara e senza preVia pUbblicazione Di banDo Di gara

servizi e

forniture

termine per

la ricezione

delle offerte

decorrenzanorma di

riferimento

sopra

soglia

20 giornidalla data di inviodella lettera di

invito

art. 70,comma 5,

del Codice

sottosoglia


art. 124,comma 6,lett. d), delCodice

Il Codice relativamente al termine di ricezionedelle oerte precisa che:- lo stesso sia stabilito nel rispetto dell’art. 70,

comma 1;- i termini minimi valgono ove non vi siano

speciche ragioni di urgenza, che invececonsentono un restringimento degli stessi.

4.4.1.1. Le ipotesi di riduzione del termine minimodi presentazione delle oerte o delle domande di partecipazione

In alcune ipotesi, come nelle procedure aperte, sarconsentita la riduzione del termine di presentazio-ne delle oerte; in altre ipotesi sar consentita inve-ce la riduzione del termine di presentazione delledomande di partecipazione. Ed invero nel caso di:a) Trasmissione per via elettronica del bando alla

Commissione Europea.È consentita la riduzione del termine di presen-tazione delle domande di partecipazione nellaprocedura negoziata previa pubblicazione dibando di gara. Ciò a condizione che la trasmis-sione del bando sia atta secondo il ormato e lemodalit precisate nell’allegato X, punto 3, delCodice. Tale riduzione è possibile per gli appaltisopra soglia comunitaria.Pertanto il termine di 37 giorni potr essere ri-dotto di 7 giorni (art. 70, comma 8).

b) Urgenza che rende impossibile il rispetto dei termini minimi di presentazione delle domande di partecipazione o delle oerte nelle procedure negoziate previa pubblicazione di bando di gara.A condizione che la stazione appaltante indichinel bando di gara le ragioni dell’urgenza che

non consentono di rispettare i termini minimi,la stessa nella procedura negoziata, previa pub-blicazione di bando di gara, potr stabilire untermine per la ricezione delle domande di par-tecipazione rispettivamente:

- non ineriore a 15 giorni per le procedure soprasoglia comunitaria;

- non ineriore a 10 giorni per le procedure sottosoglia comunitaria.In entrambe le ipotesi il termine dovr decorre-

re dalla data di pubblicazione del bando sullaGazzetta Uciale della Repubblica Italiana, chedeve essere successiva alla trasmissione del ban-do alla Commissione (rispettivamente art. 70,comma 11, lett. a), e art. 124, comma 6, lett. ).

Il citato art. 70, comma 11, che contempla il caso di impossibilità di rispettare i termini minimi in caso di urgenza prevede:

- una riduzione del termine di presentazione delle domande di partecipazione che vale sia nelle procedure ristrette sia in quelle negoziate previa pubblicazione di bando di gara (art. 70, comma 11, lett. a);- una riduzione del termine di presentazione delle o-erte solo per le procedure ristrette (art. 70, comma 11, lett. b).

Analogo discorso vale per le procedure sotto soglia comunitaria (art. 124, comma 6, lett. ).Di conseguenza, in caso di urgenza (salvo l’ipotesi di estrema urgenza che rende possibile il ricorso alla

procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando di gara ex art. 57, comma 2, lett. c), ancheove ne ricorrano le condizioni, potrebbe essere più celere l’indizione di una procedura ristretta piuttostoche l’indizione di una procedura negoziata previa

pubblicazione di bando di gara.



69


c) Urgenza che rende impossibile il rispetto dei termini minimi di presentazione delle oerte nelle procedure negoziate senza previa pubblicazione di bando di gara.Il Codice prevede che nelle procedure ne-goziate, quando l’urgenza renda impossibile

osservare i termini minimi previsti, la stazioneappaltante stabilisce i termini senza alcunassazione di un termine minimo al di sottodel quale non potere scendere, nel rispetto,per quanto possibile, del comma 1, dell’art.70 (art. 70, comma 12).Analoga previsione non è contemplata pergli appalti sotto soglia.

4.4.1.2. Le ipotesi di prolungamento del termine

minimo di presentazione delle oerteAnche nelle procedure negoziate, come inquelle aperte e ristrette è necessario prorogareil termine minimo di presentazione delle oertein due ipotesi:a) mancato rispetto dei termini entro i quali or-

nire il capitolato d’oneri o i documenti o le in-ormazioni complementari;

b) necessità della visita dello stato dei luoghi odella consultazione sul posto dei documenti

allegati al capitolato d’oneri.Si rinvia pertanto a quanto detto a propositodella procedura aperta, con la precisazione chela prima ipotesi riguarda le procedure nego-ziate previo bando e la disposizione si applicaper il mancato rispetto dei termini di invio airichiedenti dei capitolati d’oneri, documenti einormazioni complementari previsti nell’art. 72del Codice.

5. Il dialogo competitivo5.1. Defnizione

Il dialogo competitivo, ai sensi dell’art. 3, com-

ma 39, del Codice è una procedura nella qualela stazione appaltante, in caso di appalti parti-colarmente complessi, avvia un dialogo con icandidati ammessi a tale procedura, al ne dielaborare una o più soluzioni atte a soddisarele proprie necessit e sulla base della quale o

delle quali i candidati selezionati saranno invitatia presentare le oerte. In sede di denizioneviene altresì stabilito che qualsiasi operatoreeconomico può chiedere di partecipare al dia-logo competitivo. La disciplina del dialogo com-petitivo è dettata dall’art. 58 del Codice.

5.2. I presupposti

L’art. 58 del Codice denisce i presupposti inpresenza dei quali è possibile ricorrere alla pro-cedura del dialogo competitivo.Il primo tra questi è dato dall’esistenza di unappalto particolarmente complesso, in presen-za del quale la stazione appaltante ritenga cheil ricorso alla procedura aperta o ristretta non

permetta l’aggiudicazione dell’appalto. Ai sensidell’art. 58, comma 2, un appalto pubblico èconsiderato “particolarmente complesso” quan-do la stazione appaltante:

L’entrata in vigore delle previsioni concernenti il più

volte richiamato dialogo competitivo é stata sospesa da una serie di disposizioni normative. Inizialmente il comma 1 bis dell’art. 253 del Codice, introdotto dal-

la L. 12 luglio 2006, n. 228 ha dierito l’operatività dell’istituto ai bandi ed agli inviti pubblicati successi-vamente al 1 ebbraio 2007, termine prorogato dal

primo decreto correttivo, D. Lgs. 26 gennaio 2007, n. 6, al 1 agosto 2007. Successivamente il secondodecreto correttivo, D. Lgs. 31 luglio 2007, n. 113, ha ulteriormente rinviato l’applicabilità del dialogo com-

petitivo all’entrata in vigore del Regolamento di cui all’art. 5 del Codice.



70

- non è oggettivamente in grado di denire,conormemente all’art. 68, comma 3, lettereb), c) o d), i mezzi tecnici atti a soddisare lesue necessit o i suoi obiettivi ovvero

- non è oggettivamente in grado di specicarel’impostazione giuridica o nanziaria di un

progetto;- secondo le circostanze concrete, non dispone,a causa di attori oggettivi ad essa non impu-tabili, di studi in merito alla identicazione equanticazione dei propri bisogni o all’indivi-duazione dei mezzi strumentali al soddisaci-mento dei predetti bisogni, alle caratteristicheunzionali, tecniche, gestionali ed economico-nanziarie degli stessi e all’analisi dello statodi atto e di diritto di ogni intervento nelle sue

eventuali componenti storico-artistiche, archi-tettoniche, paesaggistiche, nonché nelle suecomponenti di sostenibilit ambientale, socio-economiche, amministrative e tecniche.

In presenza di tali presupposti le stazioni appaltan-ti potranno interagire con gli operatori economiciinteressati al ne di individuare la soluzione di vol-ta in volta preeribile per are ronte alle proprienecessit di approvvigionamento di beni e servizi.L’utilizzazione del dialogo competitivo sar dun-

que possibile esclusivamente in via eccezionalee residuale, dovendo la stazione appaltante altri-menti sempre preerire le procedure aperte o ri-strette. L’art. 58, comma 18, stabilisce inoltre il di-vieto di ricorrere al dialogo competitivo in modoabusivo o in modo da ostacolare, limitare o di-storcere la concorrenza. Inoltre nell’art. 58, com-ma 3, si prevede che il provvedimento con cui lastazione appaltante decide di ricorrere al dialogocompetitivo debba sempre contenere specica

motivazione in merito alla sussistenza dei presup-posti relativi alla complessit dell’appalto.

5.3. La procedura del dialogo competitivo

5.3.1. la prima fase: la selezione Degli operatori economici Da ammettere al Dialogo

La procedura di dialogo competitivo prende av-vio con una prima ase nella quale le stazioniappaltanti pubblicano un bando di gara in cuirendono noti le necessit o obiettivi, che de-niscono nel bando stesso o in un documentodescrittivo che costituisce parte integrante delbando. In tali atti sono altresì indicati i requisitidi ammissione al dialogo competitivo, i criteridi valutazione delle oerte e il termine entro ilquale gli interessati possono presentare istanza

di partecipazione alla procedura.Le stazioni appaltanti utilizzano dunque unaprocedura, che non si dierenzia da quelle tradi-zionali, per l’ammissione al dialogo degli opera-tori economici che risultino soddisare i predettirequisiti.

5.3.2. la seconDa fase: la selezione Della so-lUzione o Delle solUzioni Da mettere a gara

La prima ase termina dunque con la selezio-ne dei candidati ammessi alla ase successiva,ossia quella relativa al dialogo vero e propriotra la stazione appaltante ed i singoli operatori

In materia di lavori, ai sensi dell’art. 58, comma 1, del Codice, il ricorso al dialogo competitivo è consentito

previo parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici, e comunque ad esclusione dei lavori relativi ad

inrastrutture strategiche. Per i lavori di cui alla parte II,titolo IV, capo II, è altresì richiesto il parere del Consi- glio Superiore dei beni culturali. I citati pareri sono resi entro 30 giorni dalla richiesta; decorso tale termine, la

stazione appaltante può comunque procedere.



71


economici. Le disposizioni contenute nell’art.58 non indicano peraltro in maniera dettagliatale modalit di svolgimento di tale ase, ma silimitano a ornire solo qualche indicazione dimassima. Da ciò si evince la possibilit per lestazioni appaltanti di regolamentare il dialogo

a seconda delle esigenze contingenti date daogni singolo appalto, tenuto naturalmente con-to delle regole ssate nell’art. 58 del Codice.In particolare, al comma 7 del suddetto artico-lo, è previsto che durante il dialogo le stazioniappaltanti devono garantire la parit di tratta-mento di tutti i partecipanti: esse non debbonoornire, in modo discriminatorio, inormazioniche possano avorire alcuni partecipanti rispet-to ad altri. Al successivo comma è stabilito che

le stazioni appaltanti non possono rivelare aglialtri partecipanti le soluzioni proposte né altreinormazioni riservate comunicate dal candi-dato partecipante al dialogo senza l’accordo diquest’ultimo. Da tali norme si evince dunque,per un verso, che le sessioni di dialogo dovran-no essere condotte in maniera riservata: la sta-zione appaltante dovr dunque incontrare sin-golarmente gli operatori selezionati, discutendogli aspetti relativi esclusivamente alle soluzioni

dagli stessi proposte, senza entrare nel meritodi quelle concorrenti; per altro verso, la stazioneappaltante dovr garantire la par condicio nelladivulgazione delle inormazioni, evitando di av-vantaggiare alcuni concorrenti a discapito di al-tri. Posti tali adempimenti, è previsto all’art. 58,comma 6, che nella ase del dialogo le stazioniappaltanti potranno discutere con i candidatiammessi tutti gli aspetti dell’appalto.Nulla dispone il Codice in merito alla durata del

dialogo: è pertanto nella acolt delle stazioniappaltanti, attraverso un’indicazione in tal sensonel bando di gara e nel documento descrittivo,prevedere che la procedura di dialogo si svolga

in asi successive in modo da ridurre il nume-ro di soluzioni da discutere. Il dialogo peraltroprosegue nché la stazione appaltante non è ingrado di individuare, se del caso dopo averleconrontate, la soluzione o le soluzioni che pos-sano soddisare le loro necessit o obiettivi.

La ase del dialogo può chiudersi o con esitonegativo o con esito positivo. La prima ipotesisi verica quando la stazione appaltante ritengache nessuna delle soluzioni proposte soddisle proprie necessit o obiettivi. Nel caso in cuimotivatamente decida in tal senso, la stazioneappaltante dovr inormare immediatamente ipartecipanti, ai quali peraltro, ai sensi dell’art.58, comma 11, non spetta alcun indennizzo orisarcimento, salvo contraria previsione.

5.3.3. la terza fase: la gara sUlla solUzione (o sUlle solUzioni) prescelte

In caso di esito positivo, la stazione appaltante,dopo aver dichiarato concluso il dialogo e averneinormato i partecipanti, li invita a presentare leloro oerte nali sulla base di una o più soluzioniselezionate. Tali oerte devono contenere tutti glielementi richiesti e necessari per l’esecuzione delprogetto.

Si svolge dunque una gara che, ai sensi dell’art.58, comma 4, potr essere aggiudicata esclusi-vamente con il criterio dell’oerta economica-mente più vantaggiosa, secondo le modalit divalutazione delle oerte ssate nel bando di garao nel documento descrittivo.La stretta interazione tra stazione appaltante edoperatori economici che caratterizza la proce-dura di dialogo competitivo continua peraltrosia nella ase di valutazione delle oerte sia

successivamente a questa. Ai sensi dell’art. 58,comma 14, su richiesta della stazione appaltan-tie le oerte possono inatti essere chiarite, pre-cisate e perezionate. Tuttavia tali precisazioni,



72

chiarimenti, perezionamenti o complementinon possono avere l’eetto di modicare glielementi ondamentali dell’oerta o dell’appal-to quale posto in gara, la cui variazione rischidi alsare la concorrenza o di avere un eettodiscriminatorio. Ai sensi del successivo comma

16, l’oerente che risulta aver presentato l’oer-ta economicamente più vantaggiosa può essereinvitato a precisare gli aspetti della sua oertao a conermare gli impegni in essa guranti,sempre a condizione che ciò non abbia l’eettodi modicare elementi ondamentali dell’oertao dell’appalto.

6. L’accordo quadro

6.1. DefnizioneL’accordo quadro è un accordo concluso tra unao più stazioni appaltanti e uno o più operatorieconomici e il cui scopo è quello di stabilire leclausole relative agli appalti da aggiudicare du-rante un dato periodo, in particolare per quantoriguarda i prezzi e, se del caso, le quantit pre-viste (art. 3, comma 13, del Codice).


L’istituto dell’accordo quadro costituisce unanovit, introdotta dal Codice, per l’adamentodegli appalti nei settori ordinari.Esso è uno strumento di programmazione esemplicazione per le pubbliche amministra-zioni, che ha lo scopo di accorpare l’acquisi-zione di quei beni o servizi di tipo ripetitivo edomogeneo, quando la stazione appaltante nonè in grado di prevedere con anticipo le eetti-ve quantit da acquistare.

Con l’accordo quadro la stazione appaltanteseleziona uno o più operatori economici daiquali acquister, per un certo periodo di tem-po, le orniture o i servizi oggetto dell’accordo,

secondo le condizioni previamente stabilitenell’accordo medesimo.Il Codice, nella versione novellata dal secon-do decreto correttivo, prevede che gli accordiquadro non sono ammessi per la progettazio-ne e gli altri servizi di natura intellettuale.

6.3. Procedure per la conclusione di un ac-

cordo quadro

Per la conclusione di un accordo quadro lastazione appaltante segue una delle proce-dure ad evidenza pubblica - aperta, ristretta oqualora ne ricorrano le condizioni, negoziata- scegliendo uno dei criteri di aggiudicazione(massimo ribasso, oerta economicamente piùvantaggiosa).

La stazione appaltante può decidere di conclu-dere l’accordo quadro con uno o più operatorieconomici; in tale ultimo caso devono esserealmeno tre, purché vi sia un numero sucientedi operatori economici che soddisano i criteridi selezione ovvero di oerte accettabili corri-spondenti ai criteri di aggiudicazione.

6.4. Procedure per l’aggiudicazione di un ap-

palto basato su un accordo quadro

Una volta concluso l’accordo quadro, per l’ag-giudicazione degli appalti basati su tale accordosi seguono le procedure previste all’art. 59.La procedura volta all’aggiudicazione dell’ap-palto non potr che svolgersi con i soggetticon i quali è stato concluso l’accordo.In sede di aggiudicazione degli appalti pub-blici basati su un accordo quadro le parti nonpossono in nessun caso apportare modichesostanziali alle condizioni ssate nello stesso

accordo quadro.L’accordo quadro:- vincola il soggetto aggiudicatario all’espleta-

mento delle prestazioni in avore della sta-



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zione appaltante secondo le condizioni ivistabilite;

- non vincola la stazione appaltante all’acqui-sto delle quantit di beni o servizi presunti-vamente stimate nell’ambito dell’accordo, senon ne ha necessit.

Per la procedura di aggiudicazione dell’appaltooccorre distinguere sia a seconda che l’accordoquadro sia stato concluso con un solo operato-re o con più operatori economici sia a secondache l’accordo quadro denisca o meno nel det-taglio tutte le condizioni alle quali dovr essereespletato l’appalto.

6.4.1. accorDo qUaDro conclUso con Un solo operatore

Nell’ipotesi di accordo quadro concluso con unsolo operatore occorre distinguere se nell’ac-cordo medesimo siano ssate o meno tutte lecondizioni dell’appalto.Nel caso di accordo nel quale sono previamen-te ssate tutte le condizioni alle quali dovr es-sere espletato l’appalto, la stazione appaltanteaggiudica all’operatore economico i singoliappalti entro i limiti ed alle condizioni stabilitenell’accordo medesimo.

Nel caso di accordo quadro nel quale non sonopreviamente ssate tutte le condizioni alle qua-li dovr essere espletato l’appalto, la stazioneappaltante potr consultare per iscritto l’opera-tore economico, per chiedergli, se necessario,di completare la sua oerta.

6.4.2. accorDo qUaDro conclUso con più ope-ratori

Anche in caso di accordo sottoscritto con più

operatori, occorre distinguere se siano ssate omeno tutte le condizioni dell’appalto.Nel caso di accordo quadro nel quale sonopreviamente ssate tutte le condizioni alle qua-

li dovr essere espletato l’appalto, la stazioneappaltante, senza alcun conronto competitivo,aggiudica ad uno degli operatori economicicon i quali ha concluso l’accordo secondo lecondizioni stabilite nell’accordo. L’aggiudica-zione dell’accordo contiene l’ordine di priorit

degli operatori cui adare i singoli appalti. Alriguardo la stazione appaltante deve privilegia-re il criterio della rotazione.Nel caso di accordo quadro nel quale non sonopreviamente ssate tutte le condizioni alle qua-li dovr essere espletato l’appalto, la stazioneappaltante dovr necessariamente rilanciareun conronto competitivo tra i soggetti con iquali è stato sottoscritto l’accordo in base allemedesime condizioni, se necessario precisan-

dole e, se del caso, ad altre condizioni, sem-pre indicate nel capitolato d’oneri dell’accordoquadro, secondo la procedura prevista nell’art.58, comma 8:a) la stazione appaltante dovr consultare per

iscritto gli operatori economici con i quali èstato concluso l’accordo, che sono in gradodi realizzare l’oggetto dell’appalto;

b) la stazione appaltante dovr ssare un ter-mine suciente per presentare le oerte

relative a ciascun appalto specico, tenendoconto della complessit dell’oggetto dell’ap-palto e del tempo necessario per la trasmis-sione delle oerte medesime;

c) la stazione appaltante dovr tenere segretoil contenuto delle oerte - che devono esse-re presentate per iscritto - no alla scadenzadel termine previsto per la loro presentazio-ne;

d) la stazione appaltante dovr aggiudicare

ogni specico appalto all’oerente che hapresentato l’oerta migliore sulla base delcriterio di aggiudicazione ssato nel capito-lato d’oneri dell’accordo quadro.



74

6.5. Durata

Il Codice stabilisce espressamente in quattroanni il limite di durata massima di un accor-do quadro, salvo casi eccezionali debitamentemotivati, in particolare, dall’oggetto dell’accordoquadro (art. 59, comma 9).

Lo scopo della predetta previsione è quello ditutelare la concorrenza, atteso che un accordodi lunga durata potrebbe nuocere alle impresenon aggiudicatarie dell’accordo che si vedreb-bero escluse da un numero cospicuo di ada-menti.Peraltro, sempre a tutela della concorrenza, ilCodice stabilisce espressamente che le stazio-ni appaltanti non possono ricorrere agli accordiquadro in modo abusivo o in modo da ostaco-

lare, limitare o distorcere la concorrenza.

6.6. L’adesione ad un accordo quadro conclu-

so da una centrale di committenza

6.6.1. Definizione Di centrale Di committenza

La centrale di committenza è un’amministrazio-ne aggiudicatrice che:- acquista orniture o servizi destinati ad am-

ministrazioni aggiudicatrici o ad altri enti ag-giudicatori, o

- aggiudica appalti pubblici o conclude accordiquadro di lavori, orniture o servizi destinatiad amministrazioni aggiudicatrici o ad altrienti aggiudicatori (art. 3, comma 34).

6.6.2. gli accorDi qUaDro stipUlati Dalle cen-trali Di committenza

Per l’acquisizione di servizi e orniture (nonchèdi lavori), un’amministrazione, anziché esple-tare direttamente un appalto o concludere un

accordo quadro, può ricorrere ad una Centraledi committenza.La giurisprudenza ha chiarito che la proceduradi adesione ad accordi-quadro stipulati da una

centrale di committenza non integra alcuna elu-sione o deroga alle regole sulle gare ad eviden-za pubblica.Tale procedura costituisce, in realt, edele ap-plicazione nel nostro ordinamento delle regoledell’Unione Europea, che ha esteso agli appalti

ordinari l’utilizzo degli accordi quadro, primautilizzabili solo nei c.d. settori esclusi.

7. Il sistema dinamico di acquisizione

7.1. Defnizione

Il sistema dinamico di acquisizione è un proces-so di acquisizione interamente elettronico, peracquisti di uso corrente, le cui caratteristiche ge-neralmente disponibili sul mercato soddisano

le esigenze di una stazione appaltante, limitatonel tempo e aperto per tutta la sua durata aqualsivoglia operatore economico che soddis icriteri di selezione e che abbia presentato un’o-erta indicativa conorme al capitolato d’oneri(art. 3, comma 14).La disciplina di tale processo è contenuta nell’art.60 del Codice.


I sistemi dinamici di acquisizione, che costitui-scono una novit introdotta dal Codice, si carat-terizzano per essere sistemi di gara interamenteelettronici, che consentono alle amministrazio-ni l’utilizzo di procedure per l’appunto “dina-miche”, semplicate e trasparenti, garantendocomunque la massima concorrenzialit dell’a-damento.Anzi, l’istituzione di una sorta di elenco telema-tico di ornitori sul sito internet della stazione

appaltante consente la massima pubblicit delsistema, con maggiori possibilit di coinvolge-re un più ampio numero di concorrenti nellacompetizione.



75


Tali sistemi, stante le modalit telematiche di se-lezione dei partecipanti e di valutazione delleoerte, possono essere utilizzati solo per acqui-sire orniture di beni e servizi tipizzati e stan-dardizzati, di uso corrente, che consentono lacomparazione delle oerte mediante il ricorso

a strumenti elettronici. Da ciò l’espressa esclu-sione dell’utilizzo di un sistema dinamico perl’adamento di appalti di servizi o orniture darealizzare con complesse speciche tecniche.

7.3. L’istituzione di un sistema dinamico di ac-

quisizione

7.3.1. la proceDUra per l’aVVio Del sistema

Le stazioni appaltanti che intendono istituire un

sistema dinamico di acquisizione devono seguirele norme della procedura aperta in tutte le sueasi no all’attribuzione degli appalti da aggiu-dicare nell’ambito del sistema. Pertanto, comeavviene per le suddette procedure, tutti i sog-getti che soddisano i criteri di qualicazione eche hanno presentato un’oerta devono essereammessi nel sistema. A tal proposito, è previstoaltresì che, per tutta la durata del sistema dinami-co di acquisizione, le stazioni appaltanti debbano

accordare, a qualunque operatore economicoabbia interesse, la possibilit di presentare un’o-erta indicativa per l’ammissione al sistema.Sia per l’istituzione del sistema sia per l’aggiu-dicazione degli appalti nell’ambito del sistemamedesimo, le stazioni appaltanti utilizzanoesclusivamente mezzi elettronici conormemen-te all’art. 77, commi 5 e 6.Ai ni dell’istituzione di un sistema dinamico diacquisizione la stazione appaltante dovr:

a) pubblicare un bando di gara, indicando chesi tratta di un sistema dinamico di acquisizione;b) precisare nel capitolato speciale d’appalto,

tra l’altro, la natura degli acquisti previsti che

sono oggetto del sistema, nonché tutte le in-ormazioni necessarie riguardanti il sistemadi acquisizione, l’attrezzatura elettronica uti-lizzata nonché i dettagli pratici e le specichetecniche di connessione;

c) orire per via elettronica, dalla pubblicazione

del bando e no a conclusione del sistema,l’accesso libero, diretto e completo al capito-lato d’oneri ed a qualsiasi documento com-plementare ed indicare nel bando di garal’indirizzo internet presso il quale è possibileconsultare tali documenti.

È vietato alla stazione appaltante di porre a ca-rico degli operatori economici interessati o deipartecipanti al sistema contributi di carattereamministrativo.

Articolo 77, commi 5 e 6

Quando le stazioni appaltanti chiedano o acconsenta- no alle comunicazioni per via elettronica, gli strumenti da utilizzare per comunicare per via elettronica, non-ché le relative caratteristiche tecniche, devono esseredi carattere non discriminatorio, comunemente di-

sponibili al pubblico e compatibili con i prodotti della tecnologia dell’inormazione e della comunicazione

generalmente in uso. Le stazioni appaltanti che siano soggetti tenuti all’osservanza del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82 (Codice dell’amministrazione digitale), operano nel rispetto delle norme in esso con-tenute, nonchè di quelle di attuazione ed esecuzione.In particolare, gli scambi di comunicazioni tra ammi-

nistrazioni aggiudicatrici e operatori economici deveavvenire tramite posta elettronica certicata, ai sensi dell’art. 48, del suddetto decreto legislativo n. 82 del

2005, del decreto del Presidente della Repubblica 11ebbraio 2005, n. 68 e del decreto del Presidente del-

la Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445.

Ai dispositivi di trasmissione e ricezione elettronica delle oerte e ai dispositivi di ricezione elettronica delledomande di partecipazione si applicano le seguenti

regole:



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7.3.2. la formazione Del sistema

Le stazioni appaltanti dovranno valutare le o-erte indicative pervenute al ne di ammetter-le o meno al sistema e quindi di ormare unasorta di albo elettronico di operatori economi-

ci abilitati alle successive competizioni.Il Codice prevede che la valutazione delle o-erte indicative debba avvenire nel termine di15 giorni decorrente dalla presentazione dellestesse.La stazione appaltante può prolungare il pe-riodo di valutazione dell’oerta indicativa acondizione che nel rattempo nessuno speci-co appalto sia messo in concorrenza.È consentito agli oerenti di migliorare in

qualsiasi momento le loro oerte indicative,ermo restando che queste dovranno comun-que risultare conormi al capitolato d’oneri.La stazione appaltante dovr inormare al più

presto - il Codice non indica un termine pre-ciso - l’oerente in merito alla sua ammissionenel sistema dinamico di acquisizione o al ri-getto della sua oerta indicativa.

7.4. Procedura di aggiudicazione di uno

specifco appaltoPer l’adamento di uno specico appaltodi orniture o servizi oggetto del sistema lastazione appaltante dovr porre in essere unconronto concorrenziale con tutti i soggettiammessi al sistema medesimo.La procedura si svolge in due asi. A) Prima asePrima di procedere al conronto concorrenzia-le, la stazione appaltante deve pubblicare un

bando di gara semplicato con il quale invi-tare tutti gli operatori economici interessati apresentare un’oerta indicativa, entro un ter-mine che non può essere ineriore a 15 giornia decorrere dalla data di invio del suddettobando.La stazione appaltante potr procedere alconronto concorrenziale soltanto dopo averterminato la valutazione di tutte le oerte in-dicative acquisite entro tale termine.

B) Seconda aseLa stazione appaltante invita tutti gli oerentiammessi nel sistema a presentare un’oertaper l’appalto specico da aggiudicare nel qua-dro del sistema.A tal ne ssa un termine suciente per lapresentazione delle oerte.L’appalto sar aggiudicato all’oerente che hapresentato la migliore oerta in base ai criteridi aggiudicazione enunciati nel bando di gara

per l’istituzione del sistema. È nella acolt del-la stazione appaltante, ove occorra, precisaretali criteri nell’invito a presentare le oerte perl’appalto specico.

a) le inormazioni concernenti le speciche necessariealla presentazione di oerte e domande di parteci-

pazione per via elettronica, ivi compresa la ciratura, sono messe a disposizione degli interessati. Inoltre i dispositivi di ricezione elettronica delle oerte edelle domande di partecipazione sono conormi ai requisiti dell’allegato XII, nel rispetto, altresì, del decreto legislativo n. 82 del 2005, per le stazioni appaltanti tenute alla sua osservanza;

b) le oerte presentate per via elettronica possono es-

sere eettuate solo utilizzando la rma elettronica digitale come denita e disciplinata dal decreto legislativo n. 82 del 2005;

c) per la prestazione dei servizi di certicazione in relazione ai dispositivi elettronici della lettera a) e in relazione alla rma digitale di cui alla lettera b), si applicano le norme sui certicatori qualicati e sul

sistema di accreditamento acoltativo, dettate dal decreto legislativo n. 82 del 2005;

d) gli oerenti e i candidati si impegnano a che i documenti, i certicati e le dichiarazioni relativi ai requisiti di partecipazione di cui agli articoli da 38 a 46 e di cui agli articoli 231, 232, 233, se non sono disponi-

bili in ormato elettronico, siano presentati in orma cartacea prima della scadenza del termine previsto

per la presentazione delle oerte o delle domandedi partecipazione.



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7.5. Durata

Anche per i sistemi dinamici di acquisizione,come per gli accordi quadro, il Codice stabili-sce espressamente in quattro anni il limite didurata massima, salvo casi eccezionali debita-mente giusticati (art. 60, comma 13).

Tuttavia:- negli accordi quadro, per tutta la duratadell’accordo, la stazione appaltante nonpuò che stipulare gli specici appalti con ilsoggetto o i soggetti con i quali è stato sot-toscritto l’accordo. La limitazione temporalesi congura così assolutamente necessaria,atteso che altrimenti sarebbero escluse dalmercato tutte le imprese non aggiudicatariedell’accordo iniziale;

- nel sistema dinamico, la concorrenza traoperatori risulta comunque garantita, a pre-scindere dalla suddetta limitazione tempo-rale, in virtù della possibilit dell’ingresso“dinamico” degli operatori nel sistema.

Peraltro, sempre a tutela della concorrenza, ilCodice stabilisce espressamente che le stazioniappaltanti non possono ricorrere ai sistemi di-namici di acquisizione in modo da ostacolare,limitare o distorcere la concorrenza.

8. Gli afdamenti in economia di servizie orniture

8.1. Defnizioni

Le acquisizioni in economia sono acquisizionidi prestazioni contrattuali aventi ad oggettoservizi, orniture (ed anche lavori), che avven-gono in maniera alternativa alle ordinarie pro-cedure di gara e comunque per valori sotto

soglia comunitaria.Le acquisizioni in economia possono essereeettuate mediante:- amministrazione diretta;

- cottimo duciario.L’amministrazione diretta consiste nell’acquisi-zione eettuata con materiali e mezzi proprio appositamente acquistati o noleggiati e conpersonale proprio delle stazioni appaltanti, oeventualmente assunto per l’occasione, sotto

la direzione del responsabile del procedimen-to (art. 125, comma 3).Il cottimo duciario è una procedura negoziatain cui le acquisizioni avvengono mediante a-damenti a terzi (art. 125, comma 4).

8.2. Disciplina giuridica di rierimento

Il Codice, all’art. 125, detta la disciplina degliadamenti in economia. In via generale, alcomma 14 del suddetto articolo, viene preci-

sato che i procedimenti di acquisizione di pre-stazioni in economia sono disciplinati nel ri-spetto di quanto stabilito nell’art. 125, nonchénel rispetto dei principi in tema di proceduredi adamento e di esecuzione del contrattodesumibili dal Codice e dal Regolamento diattuazione del Codice medesimo.A tal proposito le norme transitorie del Codiceprevedono che:- no all’entrata in vigore del Regolamento

di attuazione le orniture e i servizi in eco-nomia siano disciplinati dal D.P.R. 20 ago-sto 2001, n. 384, recante il Regolamentodi semplicazione dei procedimenti in eco-nomia per le amministrazioni statali, anchead ordinamento autonomo, nonché per gliistituti e le scuole, nei limiti di compatibilitcon le disposizioni del Codice;

- restino altresì in vigore, no al loro aggiorna-mento, i provvedimenti emessi dalle singole

amministrazioni aggiudicatrici in esecuzionedell’art. 2 del citato D.P.R. 20 agosto 2001,n. 384 (art. 253, comma 22).



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Le acquisizioni in economia sono caratterizzateda un minore ormalismo e da una maggioresnellezza della procedura rispetto alle gare adevidenza pubblica. Solitamente le acquisizioniin economia sono nalizzate ad un’acquisizio-

ne rapida e diretta di beni e servizi di requenteo costante utilizzazione, ma di limitato valore.Nelle acquisizioni in economia le amministra-zioni operano attraverso un responsabile delprocedimento (art. 125, comma 2). Pertantol’amministrazione agisce direttamente per mez-zo di un unzionario pubblico, il responsabiledel procedimento per l’appunto, cui vengonomessi a disposizione i mezzi di nanziamentonecessari per provvedere all’acquisizione (c.d.

unzionario delegato).Quando l’acquisizione avviene tramite il cotti-mo duciario il responsabile del procedimentomette in atto una procedura negoziata.La caratteristica della procedura negoziata,ossia il diretto contatto dell’amministrazio-ne, senza particolari vincoli ormali, con i varipotenziali aggiudicatari prima di eettuare lascelta, si rinviene sia nel cottimo duciario sianelle procedure negoziate di cui agli artt. 56 e

57 del Codice.Tuttavia seppure il cottimo duciario si sostan-zia in una procedura negoziata, occorre arealcune precisazioni rispetto alle procedurenegoziate disciplinate dai richiamati articoli. Ipresupposti e le condizioni per la scelta delcottimo duciario sono diversi da quelli delleprocedure negoziate.Come si dir meglio di seguito, il ricorso al cot-timo duciario, ed in genere alle acquisizioni

in economia, è consentito per acquisti che nonsuperano determinati importi, sempre sottosoglia comunitaria, e per tipologie di ornituree servizi previamente individuate da ciascuna

stazione appaltante. Le procedure negoziatedi cui agli artt. 56 e 57, possono avere ad og-getto acquisti il cui valore supera la soglia dirilevanza comunitaria, ma sono consentite soloal ricorrere di particolari ipotesi eccezionali etassative, quali ad esempio, l’urgenza, le par-

ticolari caratteristiche del bene o del servizioda acquisire, l’esperimento di una precedentegara andata deserta.

8.4. Condizioni di ammissibilità

Come gi accennato, il ricorso agli acquisiti ineconomia è consentito a due condizioni:- che non siano superati i limiti di importo

espressamente stabiliti;- che riguardino tipologie di orniture e servi-

zi previamente individuate da ciascuna sta-zione appaltante.Quanto ai limiti di importo le orniture e i ser-vizi in economia sono ammessi per importiineriori alle soglie di rilevanza comunitaria dicui all’art. 28. Anche tali limiti pertanto sonosuscettibili di modiche, perché seguono lostesso meccanismo di adeguamento previstoper la determinazione delle soglie di rilevanzacomunitaria (art. 125, comma 9).

Il Codice precisa espressamente che nessunaprestazione di beni, servizi (come pure lavori),ivi comprese le prestazioni di manutenzione,periodica o non periodica, può essere articio-samente razionata allo scopo di sottoporla alladisciplina delle acquisizioni in economia (art.125, comma 13).Quanto alla tipologia delle orniture e dei servi-zi il Codice stabilisce che l’acquisizione in eco-nomia di beni e servizi è ammessa in relazione

all’oggetto e ai limiti di importo delle singolevoci di spesa, preventivamente individuate conprovvedimento di ciascuna stazione appaltan-te, con riguardo alle proprie speciche esigen-



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ze (art. 125, comma 10).Salve le ipotesi di cui si dir di seguito, anchéuna pubblica amministrazione possa acquisireservizi e orniture in economia, occorrer lasussistenza di entrambe le sopra indicate con-dizioni di ammissibilit.

8.4.1. le specifiche ipotesi in presenza Delle qUali è altresì consentito il ricorso all’acqUisi-zione in economia

Il Codice consente altresì il ricorso all’acquisizio-ne in economia di beni e servizi nelle seguentiipotesi:a) risoluzione di un precedente rapporto con-

trattuale, o in danno del contraente inadem-piente, quando ciò sia ritenuto necessario oconveniente per conseguire la prestazione

nel termine previsto dal contratto;b) necessit di completare le prestazioni di uncontratto in corso, ivi non previste, se non siapossibile imporne l’esecuzione nell’ambitodel contratto medesimo;

c) prestazioni periodiche di servizi, orniture, aseguito della scadenza dei relativi contratti,nelle more dello svolgimento delle ordinarieprocedure di scelta del contraente, nella mi-sura strettamente necessaria;

d) urgenza, determinata da eventi oggettivamen-te imprevedibili, al ne di scongiurare situazionidi pericolo per persone, animali o cose, ovve-ro per l’igiene e salute pubblica, ovvero per il

patrimonio storico, artistico, culturale (art. 125,comma 10).

Il ricorso all’acquisizione in economia nelle pre-dette ipotesi è consentito:- comunque nel rispetto del limite massimo di

spesa;

- indipendentemente dalla circostanza che ibeni e servizi da adare siano ricompresinella tipologia di beni e servizi previamen-te individuati con proprio provvedimentodall’amministrazione che intende procederecon l’adamento.

8.5. Modalità di afdamento

Quando le acquisizioni in economia non sonoeettuate mediante amministrazione diretta, e

quindi con materiali e mezzi propri dell’ammi-nistrazione sotto la direzione del responsabiledel procedimento, quest’ultimo dovr procede-re all’adamento a terzi tramite cottimo du-ciario.Per acquisti di servizi e orniture di importo in-eriore a € 20.000,00 il responsabile del proce-dimento può procedere all’adamento diretto(art. 125, comma 11).Per acquisti di servizi e orniture di importo pari

o superiori a € 20.000,00 (ovviamente entro illimite massimo di spesa acquisibile in economia)il responsabile del procedimento dovr proce-dere all’adamento mediante una proceduracompetitiva previo invito ad almeno 5 operatorieconomici (art. 125, comma 11).Occorre precisare che l’adamento diretto nonè obbligatorio. Con riguardo alle concrete esi-genze della stazione appaltante il responsabiledel procedimento valuter l’opportunit di rivol-

gersi direttamente ad un determinato ornitoreo prestatore di servizi o di chiedere comunquedei preventivi a più di un soggetto.

Nel rispetto del limite massimo di spesa previsto dal Codice, ciascuna amministrazione può modulare di-erentemente i limiti di spesa a seconda delle diversetipologie di beni e servizi acquisibili in economia, in-dicando per ogni voce di spesa il relativo importo, in

relazione alle proprie speciche esigenze.



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8.5.1. la proceDUra Di cottimo fiDUciario

Le asi nelle quali si articola la procedura di cotti-mo possono così sintetizzarsi:- il responsabile del procedimento deve consul-

tare almeno cinque operatori economici, sesussistono in tale numero soggetti idonei, nelrispetto dei principi di trasparenza, rotazione,parit di trattamento. Gli operatori economicipossono essere individuati:

- sulla base di indagini di mercato, che consi-stono in sondaggi e ricerche inormali, attepreliminarmente alla procedura, volte adacquisire sostanzialmente inormazioni sulleimprese operanti sul mercato e sui prezzicorrenti;

- ovvero tramite elenchi di operatori econo-mici predisposti dalla stazione appaltante, acui possono chiedere l’iscrizione tutti i sog-getti interessati, previa dimostrazione dei

requisiti di qualicazione necessari, che de-vono essere aggiornati con cadenza almenoannuale;

- il responsabile del procedimento invita i sog-getti individuati con apposita lettera di invito,che di regola deve contenere:- l’oggetto della prestazione;- le eventuali garanzie;- le caratteristiche tecniche;- la qualit e le modalit di esecuzione;

- i prezzi;- le modalit di pagamento;- la dichiarazione di assoggettarsi alle condi-

zioni e penalit previste e di uniormarsi allevigenti disposizioni;

- il responsabile del procedimento procedeall’esame ed alla scelta del contraente in baseall’oerta più vantaggiosa, in relazione a quan-to previsto nella lettera d’invito. Per oerta più

vantaggiosa deve intendersi l’oerta miglioreche può essere scelta sia al prezzo più basso siaall’oerta economicamente più vantaggiosa;

- ai ni della scelta il responsabile del procedi-mento deve tener conto del atto che il sogget-to adatario dei servizi e orniture (come puredei lavori) in economia deve essere in possessodei requisiti di idoneit morale, capacit tecni-co - proessionale ed economico - nanziariaprescritta per prestazioni di pari importo a-

date con le procedure ordinarie di scelta delcontraente;- una volta scelto l’adatario, l’accordo con il

medesimo potr essere sancito con scritturaprivata semplice o con lettera con la quale sidispone l’ordinazione dei beni o dei servizi;sia nel contratto che nella lettera d’ordinazioneoccorrer riportare quanto stabilito nella letterad’invito. Il responsabile del servizio è il soggettodeputato alla sottoscrizione del contratto o del-

la lettera di ordinazione;- per le spese superiori a € 20.000,00 occorrela verica della prestazione. Ed inatti i beni edi servizi sono soggetti rispettivamente a collau-do o attestazione di regolare esecuzione en-tro venti giorni dall’acquisizione. Il collaudo èeseguito da impiegati nominati dal dirigentecompetente, che però non abbiano partecipa-to al procedimento di acquisizione dei beni eservizi;

- i pagamenti delle prestazioni sono disposti en-tro 30 giorni dalla data del collaudo o dell’atte-stazione di regolare esecuzione o, se successi-va, dalla data di presentazione delle atture. Ai

Il D.P.R. 20 agosto 2001, n. 384, prevede all’art. 5,comma 4, che in caso di beni e servizi connessi ad im-

pellenti ed imprevedibili esigenze di ordine pubblico, il limite dell’importo per adamento diretto è innalzatoa €. 40.000,00. Sebbene il Codice abbia espressa-

mente abrogato solo gli artt. 2 e 7 del citato Decreto,tale previsione è da ritenersi implicitamente abrogata

perché incompatibile con le disposizioni del Codice.



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pagamenti si può provvedere anche medianteaperture di credito emesse a avore di unzio-nari delegati;

- nel caso in cui l’adatario non adempia ai pro-pri obblighi la pubblica amministrazione potrdecidere se avvalersi della risoluzione contrat-

tuale e del risarcimento danni o se chiederel’esecuzione in danno previa dida.

9. Gli acquisti mediante Consip S.p.a.Il ricorso alla centrale di committenza pubblicaConsip S.p.a. costituisce un’ulteriore procedu-ra di acquisito tra quelle a disposizione dellestazioni appaltanti per l’approvvigionamentodi beni o servizi.Il presupposto normativo di tale prerogativarisiede nel combinato disposto dell’art. 33 delCodice, il quale prevede che le stazioni appal-tanti e gli enti aggiudicatori possono acquisire(lavori), servizi e orniture acendo ricorso a cen-

trali di committenza e dell’art. 26 della legge 23dicembre 1999, n. 488 in materia di acquisiti dibeni e servizi (legge nanziaria 2000).Le disposizioni di legge richiamate, e specicata-mente la legge nanziaria del 2000, rappresen-tano le basi su cui poggia l’innovativo sviluppodel concetto di acquisto elettronico (c.d. e-procu-rement) delle pubbliche amministrazioni con ilne di modicare i processi di acquisto in chiavedi semplicit, trasparenza e razionalizzazione.

Obiettivo di tale modalit di acquisizione è diconsentire alle amministrazioni aggiudicatricidi semplicare complessivamente le asi diapprovvigionamento, mediante strumenti disupporto inormatico, selezionando tipologiedi beni e servizi predeniti o rivolgendosi adoperatori economici previamente individuatidalla centrale di committenza.La Consip S.p.a. (www.acquistinretepa.it) haapprontato un modello di oerta a avore

delle amministrazioni che si incardina su duestrumenti:- il sistema delle convenzioni, c.d. negozi

Si impugna l’aggiudicazione che segue ad una proce-dura in economia per l’adamento a terzi mediantecottimo duciario del servizio di ordinaria e straordina-

ria manutenzione delle parti meccaniche di automez- zi. Il Giudice amministrativo adito ha ritenuto che le procedure di cottimo duciario, pur procedimentaliz- zate, non richiedono il rispetto della disciplina prevista

nel Codice per le procedure aperte e ristrette. Ciò èevidente alla luce del richiamo contenuto nell’art. 125 al mero rispetto dei principi, salva l’ipotesi in cui sia la

stessa stazione appaltante ad autolimitarsi nella lex specialis di gara.Da ciò il Giudice a discendere che:a) sia da considerarsi legittima la valutazione tecnico-discrezionale, da parte della stazione appaltante, dei

proli qualitativi dell’oerta nonostante la già avvenuta conoscenza delle oerte economiche, in considerazio-

ne del atto che la lex specialis non prescriveva la netta e rigorosa separazione tra la valutazione del proloeconomico e del prolo tecnico delle oerte;

b) sia legittima la scelta dell’oerta economicamente più vantaggiosa anche in mancanza della predetermi- nazione dei criteri di valutazione degli aspetti tecnici edei relativi elementi di ponderazione, stante la ravvi-

sata inapplicabilità dell’art. 83 del Codice degli appalti pubblici (TAR Toscana, Firenze, sez. I, sentenza 11 set-tembre 2008, n. 1989).Si segnala peraltro come la posizione espressa dal giu-dice amministrativo nella sentenza richiamata non è

indicativa di un orientamento dominante in giurispru-denza. Al riguardo si osserva che anche negli ada-

menti in economia non appare comunque possibile per

le stazioni appaltanti prescindere né dalla separazione tra la valutazione del prolo tecnico e del proloeconomico delle oerte presentate, né dalla prede-terminazione dei criteri di valutazione degli elementi

qualitativi delle oerte e del relativo valore ponderale, né inne dalla pubblicità delle sedute di gara concernenti la verica della documentazione amministrativa e l’apertura delle oerte economiche (TAR Piemonte,Torino, sez. II, 2 luglio 2008, n. 1445; TAR Veneto, sez.I, 10 dicembre 2007, n. 3926).



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elettronici;- il mercato elettronico della pubblica ammi-

nistrazione, c.d. Mepa.Si evidenzia immediatamente il diverso ambi-to di operativit delle due modalit:- il negozio elettronico si rivolge agli acquisti

per volumi sia sopra soglia comunitaria siasotto soglia comunitaria;- il mercato elettronico si rivolge esclusiva-

mente agli acquisti per volumi sotto sogliacomunitaria.

L’oerta si dierenzia per i seguenti aspetti:- nel caso del negozio elettronico vengono

approntate dalla centrale di committen-za convenzioni quadro per beni e servizispecici, con predeterminate speciche tec-

niche da un determinato operatore econo-mico (in base ad un lotto, generalmente,regionale o interregionale);

- nel caso del mercato elettronico la stazio-ne appaltante consulta cataloghi di beni eservizi, con diversicate speciche tecniche,resi disponibili da più operatori economici(in base ad un lotto, generalmente, regio-nale o interregionale) gi abilitati dalla cen-trale di committenza.

Ulteriore attore distintivo tra le due orme diacquisto è rappresentato dall’elemento econo-mico:- i negozi elettronici non consentono di mo-

dicare le condizioni di prezzo dei beni edei servizi, gi individuate dall’aggiudica-zione svolta dalla concessionaria, attesoche questo è dato non variabile; la stazioneappaltante ha come unica azione possibilel’adesione o meno alla convenzione;

- il mercato elettronico consente di interpel-lare un novero di operatori economici perottenere diverse condizioni economiche.Le modalit sono disciplinate dall’art. 11 del

D.P.R. 4 aprile 2002, n. 101.Il modello di unzionamento delle conven-zioni si basa su un rapporto trilaterale, che sipereziona direttamente tra pubblica ammi-nistrazione e ornitore (ordine e atturazione)e in cui la Consip S.p.a. interviene esclusiva-

mente per attivit preliminari di monitorag-gio delle esigenze a livello aggregato dellestazioni appaltanti (abbisogni e requisiti mi-nimi) e sull’operatore economico medianteveriche ispettive. L’acquisto assicura pertantola semplicazione complessiva del processo diapprovvigionamento, riducendo le procedureamministrative per l’amministrazione su cuinon incombe obbligo di svolgimento di pro-cedure di gara.

Di contro il mercato elettronico, pur rappre-sentando il luogo di incontro virtuale tra sta-zione appaltante e operatori economici, nonlibera l’amministrazione dall’osservanza dellenorme in tema di contratti sotto soglia comu-nitaria disciplinati dal Codice e di adamen-ti in economia ai sensi del D.P.R. n. 384 del2001.Inatti il mercato elettronico permette di eet-tuare invii di ordini di acquisto:

- diretti con immediata aggiudicazione vir-tuale;- successivi alle richieste di oerte ed al con-

ronto tra più condizioni economiche.In quest’ultimo caso l’applicazione inormati-ca è in grado di predisporre una graduatoriadegli oerenti, consentendo all’amministrazio-ne di selezionare l’oerta più conveniente edemettere l’ordine di acquisto.



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10. Gli afdamenti in house: l’evoluzionedella disciplina normativa e della giu-risprudenza comunitaria e nazionale

10.1. Defnizione

Le amministrazioni pubbliche anno requente

ricorso allo strumento societario per garantirsila disponibilit di beni e servizi. Ciò attraversola partecipazione pubblica al capitale sociale

che può essere totale, maggioritaria ovverominoritaria.In tale sistema l’espressione in house provi-ding si rierisce al enomeno per cui l’ammi-nistrazione, al ne di approvvigionarsi di benio servizi, non si rivolge al mercato (attraversoil cosiddetto sistema di contracting out), masi avvale invece di una societ, che seppuresi congura quale soggetto ormalmente ter-

zo rispetto all’amministrazione, in presenza dideterminate condizioni ne viene sostanzial-mente considerata come acente parte. Dallamancanza dell’elemento della terziet del rap-porto tra la stazione appaltante e la societ (inhouse) vengono atte discendere una serie diconseguenze ed in primo luogo l’inapplicabi-lit della disciplina normativa che regola l’a-damento degli appalti pubblici. In denitiva, lacircostanza per cui il soggetto adatario non è

soggetto estraneo rispetto alla stazione appal-tante consente la possibilit di un adamentodiretto, senza che possano dirsi così violate le

La verifca di regolarità contributiva e leprocedure telematiche

Si evidenzia che tutti gli adempimenti connessi alla verica della regolarità contributiva non trovano de-

roghe o modiche nel caso dell’e-procurement rispet-to alle procedure tradizionali, considerato, peraltro,

che la atturazione e la liquidazione delle prestazioni attengono ad un momento successivo rispetto all’adesione ad una convenzione o all’aggiudicazione trami-te mercato elettronico.

I Decreti del MEF

Il Ministero dell’Economia e delle Finanza emana due distinti decreti, entro il mese di gennaio il primo ed entro il mesedi marzo il secondo, inerenti, rispettivamente, l’obbligo:- di adesione alle convenzioni quadro della Consip S.p.a. ai sensi dell’art. 1 comma 449 della legge 27 dicembre 2006, n. 296: “con decreto del Ministro dell’economia e delle nanze sono individuati, entro il mese di gennaio di ogni anno, tenuto conto delle caratteristiche del mercato e del grado di standardizzazione dei prodotti, le tipologiedi beni e servizi per le quali tutte le amministrazioni statali centrali e perieriche, …, sono tenute ad approvvigionarsi

utilizzando le convenzioni-quadro”. Si veda, per l’anno 2008, il D.M. 23 gennaio 2008 e per l’anno 2009 il D.M.17 ebbraio 2009;

- di ricorso alla Consip S.p.a. quale stazione appaltante per l’espletamento della gara d’appalto mediante delega oespletamento di accordo quadro ai sensi dell’art. 2 comma 574 della legge 24 dicembre 2007, n. 244: “il Ministerodell’economia e delle nanze, sulla base dei prospetti contenenti i dati di previsione annuale dei abbisogni di beni e

servizi …, individua, entro il mese di marzo di ogni anno, con decreto, segnatamente in relazione agli acquisti d’impor-to superiore alla soglia comunitaria, secondo la rilevanza del valore complessivo stimato, il grado di standardizzazionedei beni e dei servizi ed il livello di aggregazione della relativa domanda, nonché le tipologie dei beni e dei servizi nonoggetto di convenzioni stipulate da Consip S.p.a. per le quali le amministrazioni statali centrali e perieriche, …, sonotenute a ricorrere alla Consip Spa, in qualità di stazione appaltante ai ni dell’espletamento dell’appalto e dell’accordoquadro, anche con l’utilizzo dei sistemi telematici”. Si veda, per l’anno 2009, il D.M. 12 ebbraio 2009.

Sino all’emanazione dei successivi decreti rimangono comunque in vigore le disposizioni dell’anno precedente.



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regole dell’evidenza pubblica ed in particolaresenza che possa dirsi eluso il principio di con-correnza tra imprese. L’espressione in houseproviding compare peraltro per la prima voltanel Libro bianco del 1998, nel quale la Com-missione Europea, con rierimento al settore

degli appalti pubblici, qualica come appaltiin house “quelli aggiudicati all’interno del-la pubblica amministrazione, ad esempio traun’amministrazione centrale e una locale o,ancora, tra un’amministrazione ed una societinteramente controllata”.

10.2. La disciplina dell’in house providing

Il Codice non prevede una disciplina dell’in

house providing nei settori ordinari.La regolamentazione dell’istituto è stata ada-ta essenzialmente all’elaborazione giurispru-denziale, in primo luogo della giurisprudenzacomunitaria che, a partire dalla ne degli anninovanta del secolo scorso, è stata chiamata adintervenire per decidere su controversie sortein merito alle requenti ipotesi di adamentidiretti da parte di amministrazioni pubblichenei conronti di societ dalle stesse partecipa-

te.A partire dalla sentenza Teckal (C. Giust. CE,18 novembre 1999, C-107-98) sono stati quin-di individuati i presupposti e le condizioni in

presenza dei quali una societ può essere con-siderata in house e dunque risultare adatariadi un appalto senza il previo esperimento diuna gara pubblica. Questi sono integrati dalladuplice circostanza: a) che l’amministrazioneeserciti nei conronti della societ un controllo

analogo rispetto a quello che esercita sui pro-pri servizi; b) che la societ svolga la propriaattivit prevalentemente nei conronti dell’am-ministrazione che la controlla.Tali presupposti sono stati nel tempo oggettodi numerosi interventi della giurisprudenza,comunitaria e nazionale. Va peraltro eviden-ziato come l’elaborazione giurisprudenzialeabbia nel tempo connato l’in house in spazidi applicabilit sempre più ristretti. Nella me-

desima direzione è andato il nostro legislatorenazionale con l’art. 13 del D.L. 4 luglio 2006,n. 223, convertito nella legge 4 agosto 2006,n. 248, che ha previsto il divieto per le societin house di operare oltre i conni del territoriodi pertinenza del socio pubblico di rierimento.

Il legislatore nazionale ha peraltro espressamente previsto il ricorso all’in house nella materia dei servizi pubblici

locali, così come disciplinata nel D. Lgs. n. 267 del 2000.L’art. 113, comma 5, del suddetto decreto prevede, per i servizi di rilevanza economica, che la titolarità del servizio sia conerita, tra le diverse opzioni, a società a capitale interamente pubblico a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della pro-

pria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controlla- no. Tale articolo, peraltro, deve coordinarsi con le previsioni contenute nell’art. 23 bis del D.L. 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modicazioni, nella L. 6 agosto 2008, n. 133, che, aermando che il conerimento della gestione dei servizi pubblici locali avviene in via ordinaria a avore di imprenditori o di società individuati mediante

procedure ad evidenza pubblica, pare relegare il ricorsoall’in house ad ipotesi assolutamente eccezionali.

Il enomeno dell’in house providing, che consente l’a-damento diretto di un appalto, va tenuto distinto da

quello del cosiddetto partenariato pubblico-privato edunque dalle società a capitale misto pubblico-privato.Sebbene entrambi detti enomeni si rieriscano inatti alla categoria generale delle società pubbliche, donde

i numerosi punti di contatto, parzialmente dierente è stata l’evoluzione normativa e dunque la sorte che il nostro legislatore sembra avere a tali istituti riservato.



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10.3. I presupposti dell’in house providing nella

giurisprudenza comunitaria ed interna

Come ricordato, i presupposti del controllo ana-logo e dell’attivit prevalente, originariamenteindividuati dalla sentenza Teckal del 1999 sonostati deniti e precisati nella loro portata sia dalla

giurisprudenza comunitaria sia da quella nazio-nale del giudice amministrativo. In particolare,per quanto concerne il controllo analogo:- è stata aermata la necessit che l’intero

capitale sociale sia detenuto dal socio pub-blico, così escludendo la possibilit di a-damenti diretti a societ a capitale mistopubblico-privato (Stadt Halle, C. Giust. CE,11 gennaio 2005, C-26/2003);

- è stato escluso che lo Statuto della societ pos-

sa prevedere l’ingresso, anche successivo, dicapitali privati; è stato escluso che gli organi digoverno della societ godano di ampia autono-mia gestionale: l’azionista pubblico deve inattiavere la possibilit di infuenzare l’agire impren-ditoriale sia con riguardo agli obiettivi strategici,sia con riguardo alle decisioni più importantiassunte a livello societario. In denitiva, l’atti-vit svolta dalla societ in house deve esseresottoposta al controllo del socio pubblico sia

nella ase di programmazione, e dunque dellapredisposizione degli obiettivi, sia nella ase ge-stionale, almeno per quel che concerne le de-cisioni maggiormente rilevanti (Parking Brixen,C. Giust. CE, 13 ottobre 2005, C-458/2003);

- è stata esclusa l’esistenza del controllo analo-go in presenza della vocazione commercialedella societ, individuata nella natura di socie-t per azioni della medesima societ, nell’am-pliamento dell’oggetto sociale, nell’apertura a

breve termine ad altri capitali, nell’espansio-ne territoriale delle attivit societarie all’interoterritorio nazionale e all’estero.

Con rierimento al requisito dell’attivit prevalen-

te, questo è stato precisato dalla giurisprudenzacomunitaria attraverso espressioni eterogenee,quali “la parte più importante dell’attivit”, “l’at-tivit principalmente destinata”, “l’attivit sostan-zialmente destinata in via esclusiva”, “la parteessenziale dell’attivit”. Il criterio maggiormente

utilizzato per misurare l’attivit svolta dalla societal ne di determinarne il carattere di prevalenzanei conronti del socio pubblico è stato peraltroquello del atturato prodotto dalla societ: il sud-detto requisito sar dunque integrato quandol’attivit imprenditoriale svolta a avore del sociopubblico risulter corrispondente ad una quotasignicativa del volume d’aari della societ. Perquanto riguarda la posizione espressa in tema diin house providing dalla nostra giurisprudenza

va segnalato l’intervento dell’Adunanza Plenariadel Consiglio di Stato, 3 marzo 2008, n. 1, cheha sostanzialmente conermato l’orientamen-to della giurisprudenza comunitaria in tema dicontrollo analogo.

La questione decisa da Cons. St., Ad. Pl., 3 marzo 2008, n. 1, muove da una controversia sorta a segui-to dell’adamento diretto, da parte di una azienda

sanitaria locale, ad una società mista della gestione

dell’assistenza domiciliare territoriale. Il Consiglio di Sta-to, nella pronuncia in esame, ha in particolare ribadito,

in tema di controllo analogo come il solo controllo so-cietario totalitario non sia garanzia della ricorrenza dei

presupposti dell’in house, occorrendo anche un’infuen- za determinante da parte del socio pubblico, sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni rilevanti. Vienealtresì ricordato come, sempre ai ni della dimostrazio-

ne dell’esistenza del controllo analogo, si sia ritenutoessenziale il concorso dei seguenti ulteriori attori, tutti

idonei a concretizzare una orma di controllo che sia eettiva, e non solo ormale o apparente: a) il controllo

del bilancio; b) il controllo sulla qualità della amministrazione; c) la spettanza di poteri ispettivi diretti e concreti;d) la totale dipendenza dell’adatario diretto in tema di strategie e politiche aziendali (Cons. giust. amm. reg.

sic., 4 settembre 2007, n. 719).



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La Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per le Politiche Comunitarie – ha avuto modo di prendere posizione sull’in house providing con la Circolare 19 ottobre 2001, n. 12727 (G.U. n. 264 del 13 novembre 2001) in tema di “Adamento a società miste della gestione di servizi pubblici locali”.In tale documento è stato in particolare chiarito come la normativa europea sugli appalti pubblici, in particolare di servizi,

non trovi applicazione, secondo l’orientamento espresso dalla Corte di giustizia dell’Unione europea, quando manchi unvero e proprio rapporto contrattuale tra due soggetti, come nel caso, secondo la terminologia della Corte, di delegazio-

ne interorganica o di servizio adato, in via eccezionale “in house”: tale circostanza si verica in presenza dei requisiti del controllo analogo e della prevalente attività. Viene peraltro ricordato come, ad avviso delle istituzioni comunitarie,

per controllo analogo si intende un rapporto equivalente, ai ni degli eetti pratici, ad una relazione di subordinazione gerarchica; tale situazione si verica in particolare quando sussiste un controllo gestionale e nanziario stringente dell’en-te pubblico sull’ente societario. In detta evenienza, pertanto, l’adamento diretto della gestione del servizio è consentito

senza ricorrere alle procedure di evidenza pubblica.



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PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI

Dipartimento per le politiche di gestione e di sviluppo delle risorse umane Capo del Dipartimento Giuseppina Perozzi

Via della Mercede 96 – 00187 Roma

Tel. 06 67795288 Fax 06 67795465

E-mail:[email protected]

Ufcio programmazione politiche di gestione e ormazione del personale Coordinatore Alessandra Gasparri

Autori del volume: Pro. Avv. Alberto ZitoOrdinario di diritto amministrativo nell’Università di Teramo e Docente nella SSPA

Dott. Salvatore DettoriRicercatore di diritto amministrativo e Docente di diritto degli appalti pubblici nell’Università di Teramo

Avv. Teresa Felicetti Avvocato amministrativista esperto in materia di contratti pubblici

Dott. Ilario SorrentinoUciale dell’Arma dei Carabinieri ed esperto in materia di contratti pubblici

Piano dell’opera

Pubblicazione edita dalla PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI

Dipartimento per le politiche di gestione e di sviluppo delle risorse umane

Progetto graco: The Big Fusion srl

VOL. 1°

Il mercato degli appalti pubblici

PARTE PRIMA

I principi e le tipologie contrattuali

PARTE SECONDA

Gli atti e le attivit preliminari all’esple-

tamento della procedura ad evidenza

pubblica

VOL. 2°

L’evidenza pubblica

PARTE TERZA

La gestione della gara

VOL. 3°

Il contratto ed il contenzioso

PARTE QUARTA

La stipula del contratto ed il sistema dei

controlli

PARTE QUINTA

I poteri di autotutela, l’esecuzione del

contratto e la gestione del confitto

appalti pubblici

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Transcript of appalti pubblici