ABC Appalti Llpp

Giuseppe Turco Liveri

L’ABCdegli appaltipubblici di lavori29 voci comprendenti la legislazione vigente,gli aspetti operativi e i riferimentigiurisprudenziali

Formulario degli atti maggiormente utilizzati

ISBN 88-324-4031-8

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Questo volume e` stato chiuso in redazione il 9 giugno 2000

Seconda edizione: giugno 2000

Indice

Presentazione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .pag. XIII

Parte primaLA DISCIPLINA

GLI ASPETTI GENERALI - Voce n. 11. L’ambito applicativo della legge sui lavori pubblici. . . . . . . . . . » 32. La disciplina comunitaria. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 43. Le nuove soglie comunitarie. . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 54. Le competenze comunali. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 55. Il responsabile del procedimento. . . . . . . . . . . . . . . . . . » 6

LA PROGRAMMAZIONE DEI LAVORI - Voce n. 21. Finalita . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 92. Procedimento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 93. Il programma triennale. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 104. Gli elenchi annuali . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 10

LA PROGETTAZIONE DEI LAVORI - Voce n. 31. Articolazione e redazione. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 132. L’affidamento a soggetti esterni. . . . . . . . . . . . . . . . . . » 15

2.1. Presupposti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 152.2. Modalita. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 16

3. Incompatibilitaed esclusioni . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 174. I concorsi di idee e di progettazione. . . . . . . . . . . . . . . . » 185. Le competenze professionali. . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 19

IL SISTEMA DI QUALIFICAZIONE DELLE IMPRESE - Voce n. 41. Elementi generali . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 212. Il nuovo sistema di qualificazione. . . . . . . . . . . . . . . . . » 223. La disciplina transitoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 234. Requisiti per lavori di importo pari o inferiore a 150.000. . . . . . . » 24

IL SISTEMA DI AFFIDAMENTO DEI LAVORI - Voce n. 51. Elementi generali . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 272. Le procedure di appalto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 28

2.1. Il pubblico incanto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 282.2. La licitazione privata . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 282.3. L’appalto-concorso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 292.4. La trattativa privata . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 302.5. Esecuzione dei lavori congiunta all’acquisizione dei beni immobili . » 31

3. I criteri di aggiudicazione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 32

LA CONCESSIONE DI COSTRUZIONE E GESTIONE - Voce n. 61. Elementi generali . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 332. Le modalitadell’affidamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 34

2.1. Gli adempimenti preliminari . . . . . . . . . . . . . . . . . » 342.2. Lo svolgimento della gara . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 342.3. La societa` di progetto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 35

3. Il rapporto concessorio e la tutela giurisdizionale. . . . . . . . . . . » 354. Il project financing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 36

L’AVVIO DELLA GARA - Voce n. 71. Adempimenti preliminari. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 372. Il bando di gara. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 373. La pubblicitadel bando di gara . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 394. I termini per le gare. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 40

SOGGETTI ABILITATI AD ASSUMERE LAVORI PUBBLICI - Voce n. 81. Elementi generali . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 412. L’impresa singola . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 423. I raggruppamenti temporanei di imprese. . . . . . . . . . . . . . » 42

3.1. Caratteri e finalita` . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 423.2. Articolazione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 433.3. La costituzione del raggruppamento. . . . . . . . . . . . . . » 443.4. Requisiti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 453.5. I rapporti interni ed esterni. . . . . . . . . . . . . . . . . . » 453.6. Fallimenti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 46

4. Societatra imprese riunite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 465. I consorzi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 47

5.1. Natura giuridica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 475.2. Requisiti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 47

6. I consorzi stabili . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 48

LA PARTECIPAZIONE ALLA GARA - Voce n. 91. Elementi generali . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 492. La domanda di partecipazione. . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 493. I requisiti di partecipazione. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 504. Il mutamento soggettivo dei concorrenti. . . . . . . . . . . . . . » 515. Le cause di esclusione. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 52

LA FASE PRELIMINARE DELLA GARA - Voce n. 101. La preselezione. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 552. La lettera di invito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 553. La nomina della commissione giudicatrice. . . . . . . . . . . . . » 56

VI INDICE

LA FASE SUCCESSIVA ALL’INVITO - Voce n. 111. La presentazione dell’offerta. . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 592. Le verifiche a campione. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 613. La valutazione delle offerte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 614. L’anomalia dell’offerta. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 625. Riapertura e rinnovazione della gara. . . . . . . . . . . . . . . . » 64

L’AGGIUDICAZIONE DELL’APPALTO - Voce n. 121. L’esito della gara: adempimenti. . . . . . . . . . . . . . . . . . » 652. Il perfezionamento dell’aggiudicazione: adempimenti. . . . . . . . . » 663. Annullamento e revoca dell’aggiudicazione. . . . . . . . . . . . . » 67

LE GARANZIE - Voce n. 131. La cauzione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 69

1.1. La cauzione provvisoria. . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 691.2. La cauzione definitiva. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 69

2. Le coperture assicurative. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 702.1. La polizza assicurativa del progettista. . . . . . . . . . . . . » 702.2. La polizza assicurativa dell’esecutore dei lavori. . . . . . . . . » 712.3. La polizza di assicurazione decennale. . . . . . . . . . . . . » 71

LA NORMATIVA ANTIMAFIA - Voce n. 141. Elementi generali . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 732. La certificazione antimafia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 74

2.1. Soggetti ed appalti interessati. . . . . . . . . . . . . . . . . » 742.2. Articolazione della certificazione. . . . . . . . . . . . . . . » 742.3. Validitaed ambito soggettivo della certificazione. . . . . . . . » 76

IL SUBAPPALTO - Voce n. 151. Elementi generali . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 772. L’affidamento in subappalto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 78

IL CONTRATTO - Voce n. 161. Elementi generali . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 792. Contenuti e documenti. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 803. Stipulazione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 804. Registrazione. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 815. L’interpretazione del contratto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 816. La risoluzione del contratto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 82

6.1. Risoluzione per grave inadempimento. . . . . . . . . . . . . » 826.2. Risoluzione per grave irregolarita` e grave ritardo . . . . . . . . » 826.3. Risoluzione per reati accertati. . . . . . . . . . . . . . . . . » 83

7. Recesso dal contratto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 838. Adempimento prestazioni e penali. . . . . . . . . . . . . . . . . » 84

IL CORRISPETTIVO DELL’APPALTO - Voce n. 171. Anticipazione del corrispettivo dell’appalto. . . . . . . . . . . . . » 852. Pagamenti in acconto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 853. Equo compenso. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 864. Ritardato pagamento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 865. Cessione del corrispettivo d’appalto. . . . . . . . . . . . . . . . » 87

INDICE VII

LA DIREZIONE LAVORI - Voce n. 181. Elementi generali . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 892. La funzione del direttore dei lavori . . . . . . . . . . . . . . . . » 903. I compiti del direttore dei lavori. . . . . . . . . . . . . . . . . . » 90

SICUREZZA NEI CANTIERI - Voce n. 191. Elementi generali . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 932. Gli strumenti per la sicurezza. . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 93

2.1. Il piano di sicurezza. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 932.2. Il piano operativo di sicurezza . . . . . . . . . . . . . . . . » 942.3. Il fascicolo dell’opera . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 94

3. I soggetti responsabili . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 953.1. Il committente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 953.2. Il responsabile dei lavori. . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 953.3. Il coordinatore per la progettazione. . . . . . . . . . . . . . » 963.4. Il coordinatore per l’esecuzione dei lavori. . . . . . . . . . . » 963.5. L’appaltatore . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 97

4. Le sanzioni. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 97

CONSEGNA LAVORI - Voce n. 201. Termini e modalita` per la consegna . . . . . . . . . . . . . . . . » 992. Processo verbale di consegna. . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 1003. Mancata presentazione e ritardo nella consegna. . . . . . . . . . . » 1004. Sospensione della consegna. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 101

SOSPENSIONE LAVORI - Voce n. 211. Presupposti. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 1032. Modalita . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 1043. Ripresa lavori . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 1044. Sospensione illegittima. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 105

VARIANTI IN CORSO D’OPERA - Voce n. 221. Elementi generali . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 1072. I casi di ammissibilita` . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 1073. Modalita . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 1094. Le variazioni arbitrarie. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 110

LA CONTABILITAv DEI LAVORI - Voce n. 231. Gli atti contabili . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 1112. Specificazione degli atti contabili . . . . . . . . . . . . . . . . . » 111

CONTESTAZIONI E RISERVE - Voce n. 241. Contestazioni sull’esecuzione dei lavori. . . . . . . . . . . . . . . » 1132. Le riserve dell’appaltatore . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 113

L’AVANZAMENTO E L’ULTIMAZIONE LAVORI - Voce n. 251. Stati di avanzamento lavori. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 1152. Sinistri alle persone e danni alle proprieta` . . . . . . . . . . . . . . » 1153. Ultimazione lavori. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 116

VIII INDICE

4. Adempimenti connessi all’ultimazione. . . . . . . . . . . . . . . pag. 1175. Ritardo nell’ultimazione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 117

IL COLLAUDO DELL’OPERA PUBBLICA - Voce n. 261. Elementi generali . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 1192. Nomina del collaudatore. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 1203. Il procedimento di collaudo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 121

3.1. Determinazione del giorno di visita. . . . . . . . . . . . . . » 1213.2. La verifica: natura e contenuti . . . . . . . . . . . . . . . . » 1213.3. Processo verbale di visita e relazione. . . . . . . . . . . . . . » 1213.4. Situazioni di non regolarita` . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 122

4. Emissione del certificato di collaudo. . . . . . . . . . . . . . . . » 1235. Approvazione del collaudo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 1246. Consegna dell’opera. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 124

LE RESPONSABILITAv NEL PUBBLICO APPALTO - Voce n. 271. Le responsabilita` del soggetto appaltante. . . . . . . . . . . . . . » 127

1.1. Elementi generali. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 1271.2. La responsabilita` del responsabile del procedimento. . . . . . . » 1281.3. La responsabilita` del progettista. . . . . . . . . . . . . . . . » 1281.4. La responsabilita` del direttore dei lavori . . . . . . . . . . . . » 130

2. Le responsabilita` dell’appaltatore . . . . . . . . . . . . . . . . . » 1303. Le responsabilita` per danni a terzi . . . . . . . . . . . . . . . . . » 1314. Le difformita e i vizi dell’opera . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 1325. La responsabilita` decennale dell’appaltatore. . . . . . . . . . . . . » 133

IL CONTENZIOSO NELLA FASE ANTECEDENTE IL CONTRATTO -Voce n. 281. Elementi generali . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 1352. Soggetti legittimati . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 1353. L’impugnazione. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 137

3.1. Termini . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 1373.2. Decorrenza del termine. . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 1373.3. La notifica del ricorso. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 1383.4. Il procedimento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 139

IL CONTENZIOSO NELLA FASE SUCCESSIVA AL CONTRATTO -Voce n. 291. Elementi generali . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 1412. L’accordo bonario. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 1413. Il giudizio arbitrale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 142

Parte secondaFORMULARIO DEGLI ATTI

1. APPALTI DI RILIEVO NON COMUNITARIOModello 1 - Determinazione incarico progettazione e direzione lavori . . . » 147Modello 2 - Bando di gara per incarico progettazione e direzione lavori . . » 148Modello 3 - Verbale di gara per incarico progettazione e direzione lavori . » 150Modello 4 - Approvazione affidamento incarico progettazione e direzione

lavori . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 152

INDICE IX

Modello 5 - Disciplinare d’incarico progettazione e direzione lavori. . . . pag. 153Modello 6 - Determinazione appalto lavori mediante pubblico incanto . . . » 155Modello 7 - Bando di gara per appalto lavori mediante pubblico incanto . . » 157Modello 8 - Offerta per appalto lavori mediante pubblico incanto. . . . . » 160Modello 9 - Dichiarazione relativa all’offerta . . . . . . . . . . . . . » 161Modello 10 - Verbale pubblico incanto per appalto lavori. . . . . . . . » 163Modello 11 - Aggiudicazione lavori a seguito gara di pubblico incanto . . . » 165Modello 12 - Esito gara pubblico incanto . . . . . . . . . . . . . . . » 167Modello 13 - Determinazione appalto lavori mediante licitazione privata . . » 168Modello 14 - Bando di gara per appalto lavori mediante licitazione privata . » 170Modello 15 - Determinazione invito alla gara di licitazione privata. . . . . » 173Modello 16 - Lettera di invito alla gara di licitazione privata. . . . . . . » 174Modello 17 - Offerta appalto lavori mediante licitazione privata. . . . . . » 176Modello 18 - Dichiarazione relativa all’offerta . . . . . . . . . . . . . » 177Modello 19 - Verbale di licitazione privata. . . . . . . . . . . . . . . » 178Modello 20 - Aggiudicazione appalto a seguito gara di licitazione privata . . » 180Modello 21 - Avviso esito gara di licitazione privata. . . . . . . . . . . » 182

2. APPALTI DI RILIEVO COMUNITARIOModello 22 - Bando di gara di licitazione privata per incarico progettazione

esecutiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 183Modello 23 - Invito per affidamento incarico progettazione esecutiva » 186Modello 24 - Verbali commissione giudicatrice. . . . . . . . . . . . . » 188Modello 25 - Aggiudicazione incarico progettazione esecutiva. . . . . . . » 190Modello 26 - Disciplinare d’incarico progettazione esecutiva. . . . . . . » 191Modello 27 - Approvazione progetto opera pubblica e indizione appalto . . » 193Modello 28 - Bando di gara di pubblico incanto per appalto opera pubblica . » 194Modello 29 - Verbale pubblico incanto per appalto opera pubblica. . . . . » 198Modello 30 - Approvazione aggiudicazione lavori. . . . . . . . . . . . » 200Modello 31 - Avviso esito gara di pubblico incanto. . . . . . . . . . . » 201Modello 32 - Bando di gara di appalto-concorso per affidamento progettazione

ed esecuzione opera pubblica. . . . . . . . . . . . . . . » 202Modello 33 - Determinazione invito alla gara di appalto-concorso. . . . . » 206Modello 34 - Lettera di invito alla gara di appalto-concorso. . . . . . . . » 207Modello 35 - Verbali commissione giudicatrice appalto-concorso per affida-

mento progettazione ed esecuzione opera pubblica. . . . . . » 209Modello 36 - Aggiudicazione progettazione ed esecuzione opera pubblica . . » 211

3. ESECUZIONE APPALTOModello 37 - Verbale consegna lavori. . . . . . . . . . . . . . . . . » 212Modello 38 - Presa atto conferimento lavori in subappalto. . . . . . . . » 213Modello 39 - Provvedimento di sospensione lavori. . . . . . . . . . . » 214Modello 40 - Verbale di sospensione lavori . . . . . . . . . . . . . . » 215Modello 41 - Verbale di ripresa lavori. . . . . . . . . . . . . . . . . » 216Modello 42 - Proroga termine ultimazione lavori. . . . . . . . . . . . » 217Modello 43 - Disposizione ulteriori lavori in corso d’opera. . . . . . . . » 218Modello 44 - Perizia modificativa-suppletiva comportante aumento di spesa . » 219Modello 45 - Approvazione perizia modificativa-suppletiva comportante au-

mento di spesa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 221Modello 46 - Perizia modificativa-suppletiva non comportante aumento della

spesa complessiva. . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 222

X INDICE

Modello 47 - Approvazione perizia modificativa-suppletiva non comportanteaumento della spesa complessiva. . . . . . . . . . . . . pag. 223

Modello 48 - Atto di sottomissione . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 224Modello 49 - Riconoscimento atto di cessione di credito. . . . . . . . . » 225Modello 50 - Emissione certificato di pagamento. . . . . . . . . . . . » 226Modello 51 - Pagamento interessi per ritardato pagamento rate di acconto . » 227Modello 52 - Verbale ultimazione lavori. . . . . . . . . . . . . . . . » 228Modello 53 - Relazione sul conto finale. . . . . . . . . . . . . . . . » 229Modello 54 - Certificato di collaudo provvisorio . . . . . . . . . . . . » 231Modello 55 - Approvazione collaudo opera pubblica. . . . . . . . . . . » 233Modello 56 - Verbale di consegna dell’opera. . . . . . . . . . . . . . » 234

INDICE XI

Presentazione

Il testo illustra, seguendo il percorso di sviluppo logico-procedimentale, ipresupposti e gli adempimenti della pubblica gara, i momenti e gli aspettiprocedimentali dell’appalto, le fasi salienti del processo esecutivo dei lavori.

Il testo, poi, eintegrato, con opportuni richiami, dal formulario degli atti piu`ricorrenti.

In considerazione dell’analisi condotta con sintesi e chiarezza espositiva e connotevoli riferimenti giurisprudenziali e del formulario degli atti, la pubblicazionecostituisce un valido strumento di particolare utilita` per tutti coloro che sonointeressati alla conoscenza della materia dei lavori pubblici.

Parte primaLA DISCIPLINA

Voce n. 1GLI ASPETTI GENERALI

1. L’ambito applicativo della legge sui lavori pubblici

L’ordinamento dei lavori pubblici e` costituito, fondamentalmente, dalla legge n.109/1994 e successive modifiche, dal regolamento generale di cui al D.P.R. 21dicembre 1999, n. 554, pubblicato sul supplemento ordinario n. 66/L allaGazzettaUfficiale del 28 aprile 2000, n. 98 e dal regolamento di qualificazione delle impresedi cui al D.P.R. n. 34/2000, entrato in vigore il 1° marzo 2000.

Il regolamento generale entra in vigore tre mesi dopo la sua pubblicazione nellaGazzetta Ufficialee cioeil 28 luglio 2000.

La legge n. 109/1994 e successive modifiche va applicata, nella sua totalita`, dalleamministrazioni pubbliche aggiudicatrici (i soggetti di cui all’art. 2, comma 2, lett.a), della legge n. 109/1994; invece gli enti aggiudicatori o realizzatori (cioe` i soggettidi cui alla citata norma lettereb) e c) sono tenuti ad applicarlo nei limiti previsti dalcomma 3 dell’articolo suindicato.

Le Regioni e le Province autonome di Trento e Bolzano sono tenute ad applicare,per i lavori di loro competenza, il suindicato ordinamento per tutti i lavori i cuifinanziamenti provengono dallo Stato o sono realizzati nell’ambito di funzionidelegate dallo Stato e per tutti gli altri lavori, fino a quando non avranno uniformatola propria legislazione ai principi fondamentali della legge n. 109/1994 (es.programmazione triennale, piani di sicurezza, criteri di aggiudicazione dei lavori,ecc.), che costituiscono i limiti fondamentali della loro potesta` legislativaexart. 117della carta costituzionale (Corte Cost. 24 novembre-7 dicembre 1994, n. 415).

Mentre per la potesta` legislativa il perseguimento delle esigenze unitarie e`garantito dai principi fondamentali stabiliti dalle leggi dello Stato, per l’attivita`amministrativa, quale concreta esplicazione di quella legislativa, le Regioni incon-trano il limite della funzione di indirizzo e coordinamento del Governo (art. 2,comma 3, lett.d), della legge n. 400/1988).

Si evidenzia che la connotazione di «lavori pubblici» discende dall’affidamento,diretto o indiretto, da parte dei soggetti sopraindicati, per la realizzazione di un’operapubblica, di un’opera cioe` diretta a soddisfare determinate esigenze della collettivita`,per cui il lavoro costituisce un’attivita` strumentale per il perseguimento di unrisultato rispondente a fini pubblici.

L’opera pubblica implica non solo interventi realizzatori di un nuovo bene, ma

anche interventi innovativi dell’opusesistente(T.A.R. Basilicata - 31 luglio 1995,n. 474).

In ordine all’applicazione del regolamento generale si fa presente quanto segue:1) le disposizioni di cui ai titoli I, II, X, XIII, XIV e XV sono di immediata

applicazione anche ai rapporti in corso di esecuzione al momento di entrata invigore del regolamento;

2) le disposizioni di cui ai titoli VII, VIII, IX, X, XI e XII si applicano ai contrattistipulati dopo la sua entrata in vigore;

3) le disposizioni di cui ai titoli III, IV, V e VI si applicano ai bandi di garapubblicati dopo la sua entrata in vigore.Si sottolinea che sullaGazzetta Ufficialedel 22 febbraio 2000 (supplemento

ordinario n. 33) sono state pubblicate le istruzioni dell’Autorita` di vigilanza per leschede e le tabelle dei codici per le singole stazioni appaltanti, in modo che ognilavoro pubblico avra` il suo codice di individuazione che, dopo l’invio delle primeschede, verra` comunicato dall’Osservatorio al responsabile del procedimento, al finedi essere utilizzato in tutte le successive comunicazioni.

N.B.• Nei contratti di forniture o di servizi e nei contratti misti (forniture e servizi), quando comprendonolavori accessori, si applicano le disposizioni della legge quadro qualora tali lavori assumano rilievoeconomico superiore al 50%.

• La qualifica di organismo di diritto pubblico non discende dal regime giuridico nazionale al qualel’ente esottoposto quanto piuttosto dalla natura sostanziale dell’attivita` svolta (Corte di giustizia -sentenza 10 novembre 1998, causa C-360/96).

• In considerazione della percentuale di finanziamento pubblico, gli enti ecclesiastici devono ritenersiamministrazioni aggiudicatrici (Cons. di Stato - sez. V - 10 giugno 1999, n. 295).

2. La disciplina comunitaria

Oltre che della legislazione interna occorre tener conto della disciplina comuni-taria, alle cui direttive viene data attuazione nel nostro ordinamento con decretilegislativi in virtu della delega di cui alla legge n. 86/1989.

Allorquando le direttive comunitarie si presentano incondizionate e sufficiente-mente precise, esse sono di immediata applicazione nell’ordinamento statale che nonabbia provveduto ad adottare, nei termini previsti, i dovuti provvedimenti diattuazione e consentono la disapplicazione di qualsiasi disposizione di diritto internoin contrasto con esse (Corte Cost. 10 novembre 1994, n. 384; Cons. di Stato - sez.VI - 20 maggio 1995, n. 498).

Le Regioni sono tenute, nel legiferare, a perseguire gli obiettivi individuati dalledirettive comunitarie e recepiti con legge dello Stato, in quanto tra i limiti impostialla legislazione regionale, sia esclusiva che concorrente, vi e` quello del rispettodegli obblighi internazionali.

Le Regioni non sono tenute a recepire tutta la normativa regolamentare didettaglio ma sono soltanto vincolate a rispettare la disciplina comunitaria nei suoiaspetti essenziali: diversamente opinando, lo Stato potrebbe vincolare l’autonomiaregionale, costituzionalmente garantita, anche con una normativa di dettaglio, inpalese contrasto con i principi costituzionali di riparto delle competenze legislative.

4 LA DISCIPLINA

N.B.• In caso di calamita` naturali, catastrofi od altri eventi che, per intensita` ed estensione, devono esserefronteggiati con mezzi e poteri straordinari, la legge n. 225/1992 legittima, per l’attuazione degliinterventi diretti al superamento della situazione di crisi, l’adozione di «ordinanze in deroga ad ognidisposizione vigente» ma nel rispetto comunque dei principi generali dell’ordinamento giuridico. Neconsegue che, anche per le situazioni suindicate, che richiedono interventi di estrema ed eccezionaleurgenza, non si puo` prescindere dall’osservanza di tali principi (es. liberta` di concorrenza), per cuiper l’affidamento dei lavori va quanto meno esperita la procedura negoziata, senza preventivapubblicazione del bando di gara.

3. Le nuove soglie comunitarie

Dal 1° gennaio 2000 tutte le soglie espresse in ECU dovono intendersi in eurocon un rapporto di tipo paritario (es. 5 milioni di ECU sono pari a 5 milioni di euro).

Allorquando l’importo di gara supera certi valori, oltre alle soglie comunitarie,occorre tener conto di quelle dell’organizzazione mondiale del commercio, al cuiaccordo l’Italia ha aderito, espresse in Dsp (diritto speciale di prelievo).

Le soglie comunitarie sono le seguenti:1) euro 5.000.000 = 9.681.350.000;2) euro 200.000 = 387.254.000;3) euro 750.000 = 1.452.202.500;4) euro 400.000 = 774.508.000;5) euro 600.000 = 1.161.762.000.

Le soglie Wto sono le seguenti:1) Dsp 130.000 = euro 139.312 = L. 269.745.646;2) Dsp 200.000 = euro 214.326 = L. 414.993.004;3) Dsp 400.000 = euro 428.653 = L. 829.987.944;4) Dsp 5.000.000 = euro 5.358.153 = L. 10.374.830.909.

Nella fase transitoria di introduzione dell’euro, i bandi di gara dovranno riportarei valori sia in lire che in euro, mentre per le offerte e i pagamenti le imprese potrannooptare per l’una o l’altra moneta.

4. Le competenze comunali

In tema di lavori pubblici compete al consiglio comunale la programmazionedegli interventi, l’approvazione dei programmi triennali, dell’elenco annuale e deiprogetti preliminari qualora questi ultimi comportino varianti alla pianificazioneurbanistica (art. 32 legge n. 142/1990, come ulteriormente sostituito dall’art. 4,comma 2, della legge n. 415/1998).

Competono, invece, alla giunta comunale:− l’incarico per la progettazione dell’opera;− l’approvazione dei progetti preliminari, definitivi ed esecutivi e contestualmente,ove necessario, l’avvio della procedura di esproprio e dell’occupazione anticipatain via di urgenza delle aree occorrenti;

− la costituzione della commissione giudicatrice dell’appalto;

GLI ASPETTI GENERALI - Voce n. 1 5

− l’approvazione delle perizie di variante e suppletive non eccedenti l’importocomplessivo previsto;

− l’approvazione degli atti di collaudo e dei certificati di regolare esecuzione delleopere.Al dirigente settore contratti (e nei Comuni ove non esistano dirigenti al

segretario comunale in collaborazione con l’ufficio tecnico) compete provvedere:− al bando, all’avviso di gara ed alla relativa pubblicazione;− all’invito alla gara e alla sua diramazione nei termini e nelle forme di legge;− al deposito di tutta la documentazione inerente alla gara e all’eventuale rilascio dicopia della stessa richiesta dagli invitati alla gara;

− a presiedere la commissione di gara;− all’espletamento della gara di appalto, anche per quanto attiene alla predisposi-zione degli atti che precedono e seguono la fase piu` strettamente contrattuale,compresi quelli attinenti alle comunicazioni d’obbligo a tutti i diretti interessati;

− alla stipulazione del contratto (che compete al sindaco nei Comuni ove manchinoi dirigenti);

− alla pubblicazione dell’avviso relativo all’esito della gara.

N.B.• Nei Comuni privi di personale dirigenziale il ruolo svolto dai dirigenti viene assunto dai responsabilidegli uffici o dei servizi (art. 6 della legge n. 127/1997, come modificato dall’art. 2, commi 12 e 13della legge n. 191/1998).

• Anche l’approvazione di progetti definitivi ed esecutivi in variante al piano regolatore generale aisensi dell’art. 1 della legge n. 1/1978 rientra nella competenza della giunta comunale (art. 4, comma3, della legge n. 415/1998).

• Nei casi in cui sono necessari lavori suppletivi, complementari al progetto approvato e dallo stessonon previsti, comportanti spese eccedenti l’importo complessivo previsto, le conseguenti determi-nazioni sono di competenza del consiglio comunale su proposta della giunta.

5. Il responsabile del procedimento

Le amministrazioni aggiudicatrici, prima della predisposizione del progettopreliminare, sono tenute a nominare, nell’ambito del proprio organico, il responsa-bile del procedimento di ogni singolo intervento per tutte le tre fasi dellaprogettazione, dell’affidamento e dell’esecuzione.

Il responsabile del procedimento deve essere:a) un tecnico in possesso di titolo di studio adeguato alla natura dell’intervento da

realizzare;b) abilitato all’esercizio della professione (non si richiede l’iscrizione all’Albo) o,

quando l’abilitazione non sia prescritta dalle norme vigenti, dotato di idoneaprofessionalita` con anzianita` di servizio in ruolo non inferiore a 5 anni.Nei casi di particolare necessita` e consentito nei Comuni con popolazione

inferiore a 3.000 abitanti e per appalti di importo inferiore a 300.000 euro che nonriguardino opere di speciale complessita` o rilevanza tecnica attribuire le competenzedel responsabile del procedimento al responsabile dell’ufficio tecnico o della

6 LA DISCIPLINA

struttura corrispondente o, in mancanza, al responsabile del servizio a cui attiene illavoro da realizzare.

Nell’ipotesi in cui l’amministrazione aggiudicatrice non disponga di un tecnicoche possa svolgere il ruolo di responsabile del procedimento, essa puo` ricorrereall’esercizio associato delle funzioni previsto dall’art. 26-bisdella legge n. 142/1990,introdotto dalla legge n. 265/1999 ovvero affidare la funzione di stazione appaltante,comprensiva della nomina del responsabile del procedimento, al competenteprovveditorato alle opere pubbliche (art. 19, comma 3, della legge n. 109/1994) oalla Provincia.

Tutti gli enti aggiudicatori o realizzatori (soggetti diversi dalle amministrazioniaggiudicatrici) sono comunque tenuti ad avere una figura che svolga i medesimicompiti del responsabile del procedimento.

L’art. 8 del regolamento generale specifica le funzioni e i compiti del respon-sabile del procedimento, finalizzati a che il processo realizzativo dell’interventorisulti condotto in modo unitario in relazione ai tempi e ai costi preventivati, allaqualita richiesta, alla manutenzione programmata, alla sicurezza e alla salute deilavoratori.

Il responsabile del procedimento, che violi le disposizioni della legge quadro edel regolamento generale ovvero non svolga diligentemente le sue funzioni, e`escluso dalla ripartizione dell’incentivo previsto dall’art. 18 della legge n. 109/1994ed e, inoltre, tenuto a risarcire gli eventuali danni derivanti dal suo comportamento,oltre ad essere soggetto alle responsabilita` disciplinari previste dall’ordinamento diappartenenza.

N.B.• Il responsabile del procedimento puo` svolgere, per uno o piu` interventi, nei limiti delle propriecompetenze professionali, anche le funzioni di progettista o di direttore dei lavori: tali funzioni nonpossono coincidere nei casi di interventi complessi o di progetti integrali e di interventi di importosuperiore a 500.000 euro.

• Il responsabile del procedimento e` un dipendente dell’ente di appartenenza, che puo` essere legato daun rapporto di impiego a tempo indeterminato e pieno ovvero a tempo indeterminato e definito,ovvero ancora a tempo determinato e pieno o ancora a tempo determinato e definito.

• Nei casi in cui il soggetto, che nella struttura organizzativa dell’amministrazione aggiudicatrice e`deputato a rappresentare il committente, non intenda adempiere alle norme sulla sicurezza e salutedei lavoratori, occorre designare quale responsabile dei lavori per il rispetto di tali norme ilresponsabile del procedimento: la designazione deve contenere l’indicazione degli adempimenti dilegge oggetto dell’incarico.

GLI ASPETTI GENERALI - Voce n. 1 7

Voce n. 2LA PROGRAMMAZIONE DEI LAVORI

1. Finalita

L’art. 14 della legge n. 109/1994 e successive modificazioni pone la program-mazione come presupposto essenziale e propedeutico dell’attivita` dei lavori pubblici,al fine di garantire piena corrispondenza tra opera ritenuta prioritaria e sua effettivautilita economico-sociale, da una parte, e relativi tempi di attuazione, dall’altra.

La suindicata finalita` estata ulteriormente rafforzata dalla legge 17 maggio 1999,n. 144, che prevede in particolare (art. 1) la costituzione di appositi nuclei divalutazione e verifica in ogni amministrazione centrale e regionale, in modo dapotenziare l’attivita` di monitoraggio e valutazione degli investimenti pubblici,stabilendo all’art. 4 che per le opere di costo superiore ai 20 miliardi gli studi difattibilita diventino lo strumento ordinario sulla base del quale le amministrazionidecidano di effettuare o meno i propri investimenti e che tutti gli studi di fattibilita`relativi ad opere di costo superiore a 100 miliardi vengano sottoposti a valutazioneeconomica interna da parte delle amministrazioni proponenti o da enti e ammini-strazioni pubbliche a loro esterne.

La programmazione ha carattere prettamente economico-organizzatorio, inquanto, attraverso lo strumento programmatorio, si opera la ricognizione dellenecessita` e dei bisogni dell’amministrazione e l’individuazione delle indispensabilidisponibilita economiche, tenuto conto che la spesa per investimenti pubblici nonpuoessere caratterizzata da una carente politica di programmazione degli interventi.

2. Procedimento

Ai fini della programmazione degli interventi, le amministrazioni aggiudicatricihanno il compito di individuare gli obiettivi ritenuti prioritari e, in relazione a questi,in base ad appositi studi di fattibilita`, devono procedere alla identificazione equantificazione dei bisogni relativi, con priorita` di quelli che possono esseresoddisfatti tramite la realizzazione di lavori finanziabili con capitali privati, inquanto suscettibili di gestione economica.

Gli studi di fattibilita individuano poi i lavori strumentali necessari al soddisfa-cimento dei suddetti bisogni nonche´ le loro caratteristiche funzionali, tecniche,gestionali ed economico-finanziarie e contengono l’analisi dello stato di fatto di ogni

intervento nelle sue componenti socio-economiche, amministrative e tecnichenonche, eventualmente, in quelle storico-artistiche, architettoniche, paesaggistiche eambientali.

Successivamente a tali studi le amministrazioni predispongono ed approvano ilprogramma triennale, nel rispetto dei documenti programmatori gia` previsti dallanormativa vigente, unitamente all’elenco dei lavori da realizzare nell’anno stesso edalla relativa progettazione preliminare, ove non sia stata approvata in precedenza.

In materia di programmi di lavori pubblici gli enti locali territoriali applicano lenorme previste nei loro ordinamenti compatibilmente con le disposizioni della leggequadro e del regolamento generale.

3. Il programma triennale

Entro il 30 settembre di ogni anno le amministrazioni redigono, sulla base deglistudi di fattibilitaed in conformita` allo schema tipo definito con decreto del Ministrodei lavori pubblici, un programma dei lavori pubblici, aggiornando quello prece-dentemente approvato, da eseguire nel successivo triennio.

Tale programma e` deliberato dalle amministrazioni aggiudicatrici diverse dalloStato contestualmente al bilancio di previsione e al bilancio pluriennale con allegatol’elenco dei lavori da realizzare nell’anno successivo (es. entro il 31 dicembre 2000e approvato l’elenco annuale del 2001 e il nuovo programma triennale relativo aglianni 2002, 2003 e 2004 che sostituisce il precedente).

Il programma indica, in relazione alla tipologia ed alle specifiche categorie degliinterventi, le loro finalita`, i risultati attesi, le priorita`, le localizzazioni, le proble-matiche di ordine paesistico-ambientale ed urbanistico-territoriale, le relazioni con ipiani territoriali o di settore, il grado di soddisfacimento della domanda, le risorsedisponibili, la stima dei costi e dei tempi di attuazione.

Le amministrazioni aggiudicatrici, nel dare attuazione ai lavori previsti dalprogramma triennale, devono rispettare le priorita` indicate, salvo comunque gliinterventi imposti da eventi imprevedibili e calamitosi nonche´ le modifichedipendenti da sopravvenute disposizioni di legge o regolamentari ovvero da altri attiamministrativi adottati a livello statale o regionale.

Lo schema di programma triennale e i suoi aggiornamenti annuali sono resipubblici, prima della loro approvazione, mediante affissione, per almeno 60 giorniconsecutivi, nella sede delle amministrazioni e dei soggetti aggiudicatori.

4. Gli elenchi annuali

L’inclusione di un lavoro nell’elenco annuale presuppone la preventiva ocontemporanea approvazione della relativa progettazione preliminare, salvo che ilavori di manutenzione, per i quali e` sufficiente l’indicazione degli interventiaccompagnata dalla stima sommaria dei costi.

Un lavoro o un tronco di lavoro a rete puo` essere inserito nell’elenco annuale,limitatamente ad uno o piu` lotti, a condizione che sia stata predisposta laprogettazione preliminare con riferimento all’intero lavoro, siano state quantificate

10 LA DISCIPLINA

le complessive risorse finanziarie e sia certificata la funzionalita`, fruibilita efattibilita di ciascun lotto da un soggetto idoneo nominato dall’amministrazione.

I progetti dei lavori degli enti locali compresi nell’elenco annuale devono essereconformi agli strumenti urbanistici vigenti o adottati; diversamente l’approvazionedella progettazione preliminare puo` essere disposta in variante al piano regolatore aisensi dell’art. 1, commi 4 e 5,della legge n. 1/1978 e successive modificazioni.

N.B.• L’elenco annuale predisposto dalle amministrazioni aggiudicatrici deve essere approvato unitamenteal bilancio di previsione di cui costituisce parte integrante e deve contenere l’indicazione dei mezzifinanziari stanziati nello stato di previsione o bilancio ovvero disponibili in base a contributi o risorsedello Stato, delle Regioni a statuto ordinario o di altri enti pubblici, gia` stanziati nei rispettivi statidi previsione o bilanci, nonche´ acquisibili ai sensi dell’art. 3 del D.L. n. 310/1990, convertito dallalegge n. 403/1990 e successive modificazioni.

• Un lavoro non inserito nell’elenco annuale puo` essere realizzato sulla base di un autonomo pianofinanziario che non utilizzi risorse gia` previste tra i mezzi finanziari dell’amministrazione almomento di formazione dell’elenco, fatta eccezione per le risorse resesi disponibili a seguito diribassi d’asta o di economie: i lavori non compresi nell’elenco annuale, ad eccezione di quellidipendenti da eventi imprevedibili o calamitosi o da sopravvenute nuove normative, non possonoricevere alcuna forma di finanziamento da parte di pubbliche amministrazioni.

• Le disposizioni relative alla predisposizione ed approvazione del programma triennale unitamenteall’elenco annuale dei lavori, al rispetto delle priorita` indicate e al non finanziamento dei lavori noncompresi nell’elenco si applicano a far data dal primo esercizio finanziario successivo allapubblicazione del decreto del Ministro dei lavori pubblici di definizione degli schemi tipo delprogramma triennale e degli elenchi annuali, ovvero dal secondo esercizio qualora il decreto sia statoemanato nel secondo semestre dell’anno.

• I programmi e gli elenchi vanno trasmessi all’Osservatorio dei lavori pubblici che ne da` pubblicita,ad eccezione di quelli provenienti dal Ministero della difesa; inoltre i programmi triennali e gliaggiornamenti annuali, ad eccezione di quelli degli enti locali e loro associazioni e consorzi, vannoaltresı` trasmessi al CIPE, per la verifica della loro compatibilita` con i documenti programmatorivigenti; inoltre ancora le caratteristiche essenziali degli appalti di lavori di importo pari o superioreal controvalore in euro di 5.000.000 di Dsp, contenuti nei programmi, vanno rese note mediantecomunicazione di preinformazione all’Ufficio delle pubblicazioni ufficiali dell’Unione europea.

LA PROGRAMMAZIONE DEI LAVORI - Voce n. 2 11

Voce n. 3LA PROGETTAZIONE DEI LAVORI

1. Articolazione e redazione

La progettazione si articola nei tre livelli della progettazione preliminare,definitiva ed esecutiva, cosı` come specificati dall’art. 16 della legge quadro: ilresponsabile del procedimento puo` ridurre, in base a valutazioni idoneamentemotivate, i previsti livelli della progettazione.

Prima dell’avvio della redazione della progettazione, il responsabile del proce-dimento etenuto a predisporre un documento preliminare contenente gli elementiindicati all’art. 15, comma 5, del regolamento generale e, in particolare, l’indica-zione di tutte le esigenze cui l’opera o l’intervento dovra` soddisfare.

I progetti vanno redatti in modo da assicurare il coordinamento dell’esecuzionedei lavori, tenendo conto del contesto in cui si inseriscono, con particolareattenzione, nel caso di interventi urbani, ai problemi dell’accessibilita` e dellamanutenzione degli impianti e dei servizi a rete.

In concreto la progettazione deve assicurare:

− la qualitadell’opera e la rispondenza alle finalita` relative;− la conformitaalle norme ambientali ed urbanistiche;− il soddisfacimento dei requisiti essenziali, definiti dal quadro normativo nazionalee comunitario.Il regolamento generale all’art. 15 indica le concrete modalita` di redazione del

progetto e nei successivi articoli la documentazione inerente i diversi livelli diprogettazione.

I progetti preliminari, definitivi ed esecutivi sono redatti:a) dagli uffici tecnici delle stazioni appaltanti;b) dagli uffici consortili di progettazione e di direzione dei lavori che i Comuni, i

rispettivi consorzi e unioni, le comunita` montane, le unita` sanitarie locali, iconsorzi, gli enti di industrializzazione e gli enti di bonifica possono costituirecon le modalita` degli artt. 24, 25 e 26 della legge n. 142/1990 e successivemodificazioni;

c) dagli organismi di altre pubbliche amministrazioni di cui le singole amministra-zioni aggiudicatrici possono avvalersi per legge o per convenzione.Gli elaborati progettuali vanno sottoscritti dal progettista o dai progettisti

responsabili degli stessi nonche´ dal progettista responsabile dell’integrazione tra levarie prestazioni specialistiche.

I progetti redatti dai soggetti suindicati sono firmati dai dipendenti delleamministrazioni abilitati all’esercizio della professione e, in deroga a tale regola,anche da tecnici diplomati non abilitati, nei limiti previsti dai rispettivi ordinamentiprofessionali e purche´ tali tecnici siano in servizio presso l’amministrazioneappaltante o altra amministrazione da almeno 5 anni, siano inquadrati in un profilotecnico e abbiano svolto o collaborato ad attivita` di progettazione.

La firma dei progetti comporta la connessa responsabilita` contabile e penalenonche, in solido con l’amministrazione di appartenenza, la responsabilita` civileverso terzi: in connessione con quest’ultima responsabilita`, l’art. 17, comma 3, dellalegge n. 109/1994 e successive modifiche pone a carico dell’amministrazione lespese per la stipula di apposita polizza assicurativa.

Le prestazioni di lavoro relative alla progettazione interna comportano lacorresponsione del previsto trattamento stipendiale, con aggiunta della sola incen-tivazione di cui all’art. 18 della legge quadro, in quanto tali prestazioni sono svolte«ratione officii» (Cass. civ. - sez. un. - 2 aprile 1998, n. 3386).

L’art. 18 della legge n. 109/1994, come sostituito dall’art. 13, comma 4, dellalegge n. 144/1999, prevede un compenso aggiuntivo per i dipendenti degli ufficitecnici, mediante la costituzione di un fondo cui sara` destinato l’1,5% dell’importoposto a base di gara, da ripartire tra il responsabile del procedimento e gli incaricatidella redazione del progetto, del piano di sicurezza, della direzione lavori e delcollaudo con i criteri previsti in base al regolamento adottato dall’amministrazione.

Le somme percepite dal dipendente comunale ai sensi dell’art. 18 citato rientranonel concetto di retribuzione da dichiarare ai fini della determinazione della basecontributiva e pensionabile (art. 2, comma 9, della legge n. 335/1995).

L’incentivo di cui sopra, riservato ai tecnici del soggetto appaltante, si applicaanche ai progetti di manutenzione ordinaria di opere e impianti (determinazione del17 febbraio 2000, n. 7 dell’Autorita` per la vigilanza sui lavori pubblici).

Anche in caso di emergenze gli incarichi professionali affidati a dipendenti pubblicidi uffici tecnici vanno retribuiti attraverso l’incentivo dell’1,5% e non a parcella(determinazione dell’Autorita` per la vigilanza sui lavori pubblici 5 aprile 2000, n. 21).

N.B.• La progettazione ha come fine fondamentale la realizzazione di un intervento di qualita` tecnicamentevalido, nel rispetto del miglior rapporto tra i benefici e i costi globali di costruzione, manutenzionee gestione.

• Dopo l’ultimo giorno del ventiquattresimo mese successivo all’entrata in vigore del regolamentogenerale i progetti vanno corredati dal piano di manutenzione dell’opera e delle sue parti: fino a talemomento, l’obbligo e` graduato nel tempo in funzione dell’importo dei lavori.

• La progettazione preliminare va sottoposta a verifica, a cura del responsabile del procedimento edalla presenza dei progettisti, per quanto concerne soprattutto la capacita` della soluzione prescelta diconseguire il risultato previsto; anche il progetto esecutivo o quello definitivo (in caso di appaltointegrato) va sottoposto, a cura del responsabile del procedimento in contraddittorio con i progettisti,a validazione finalizzata a verificarne la conformita` alla normativa vigente ed al documentopreliminare alla progettazione.

• Tanto la verifica quanto la validazione vanno effettuate con il supporto tecnico di personaledipendente della stazione appaltante o tramite gli organismi di controllo previsti dall’art. 30, comma6, della legge n. 109/1994.

14 LA DISCIPLINA

• I piani di sicurezza e di coordinamento sono documenti complementari al progetto esecutivo e la lororedazione comporta, con riferimento alle varie tipologie di lavorazioni, l’individuazione, l’analisi ela valutazione dei rischi intrinseci connessi al procedimento di lavorazione.

• L’iscrizione all’Albo professionale del dipendente tecnico non e` finalizzata a consentire l’esplica-zione dell’attivitaprofessionale incompatibile con il pubblico impiego ma a dotare il dipendentepubblico di un «carisma» professionale, inteso come completamento culturale tecnico (Cass. civ. -sez. un. - 2 aprile 1998, n. 3386).

2. L’affidamento a soggetti esterni

2.1. Presupposti

L’art. 17, comma 4, della legge quadro puntualizza meglio che in precedenza icasi in cui epossibile affidare la progettazione a soggetti esterni sulla base di unacertificazione del responsabile del procedimento.

I casi previsti sono:a) carenza in organico di personale tecnico;b) difficolta di rispettare i tempi della programmazione dei lavori o di svolgere le

funzioni di istituto;c) lavori di particolare complessita` o di rilevanza architettonica o ambientale o

predisposizione di progetti integrali che richiedano l’apporto di una pluralita` dicompetenze.Nei casi espressamente previsti, la redazione dei progetti puo` essere affidata:

a) a liberi professionisti, singoli o associati nelle forme di legge;b) a societa` di professionisti, costituite secondo le disposizioni del codice civile;c) a societa` di ingegneria, limitatamente agli incarichi di progettazione di importo

pari o superiore a 200.0000 euro, salvo i casi di opere di speciale complessita` eche richiedano una specifica organizzazione;

d) raggruppamenti temporanei dei soggetti suindicati.Alle universita ed enti pubblici di ricerca puo` essere affidata, sulla base di

apposite convenzioni, la sola realizzazione di studi e ricerche necessari esclusiva-mente per la predisposizione del programma triennale dei lavori pubblici.

Nel caso di affidamento di incarichi di progettazione a soggetti esterni, l’attivita`di direzione lavori e` affidata, con priorita` rispetto ad altri professionisti, al progettistaincaricato.

La progettazione definitiva ed esecutiva vanno affidate, salvo che non sussistanoparticolari ragioni accertate dal responsabile del procedimento, al medesimosoggetto: in caso diverso, occorre l’accettazione dell’attivita` precedentemente svoltadal nuovo progettista.

Ove l’affidamento comprenda entrambi i livelli di progettazione, l’avvio dellaprogettazione esecutiva e` subordinata alle determinazioni delle stazioni appaltantisulla progettazione definitiva.

N.B.• Il ricorso all’incarico esterno e` eccezionale e, pertanto, postula una idonea motivazione delle previstecause di legge (Corte dei Conti - sez. giur. Sicilia - 6 settembre 1995, n. 302 e sez. giur. Lazio - 23maggio 1996, n. 36).

LA PROGETTAZIONE DEI LAVORI - Voce n. 3 15

• Ai fini dell’incarico della progettazione, le societa` di ingegneria devono disporre di almeno undirettore tecnico, ingegnere o architetto o laureato in una disciplina tecnica attinente all’attivita`prevalente svolta dalla societa`, abilitato alla professione da almeno dieci anni nonche´ iscritto, almomento dell’assunzione dell’incarico, al relativo albo professionale ovvero abilitato all’eserciziodella professione secondo le norme del paese dell’Unione europea cui appartiene il soggetto.Il direttore tecnico controfirma gli elaborati progettuali ed ha la solidale responsabilita` civile con lasocietadi ingegneria nei confronti della stazione appaltante.

• I raggruppamenti temporanei di professionisti devono prevedere la presenza di un professionistaabilitato da almeno 5 anni all’esercizio della professione secondo le norme dello Stato membrodell’Unione europea di residenza (art. 51, comma 5, del regolamento generale).

• L’affidamento di incarichi di progettazione esterna a dipendenti aventi un rapporto di impiego atempo definito ed esercenti, in quanto iscritti al relativo albo, la corrispondente attivita` libero-professionale, e` consentito nel presupposto della sussistenza delle seguenti condizioni:a) che non si tratti di professionisti direttamente dipendenti dell’amministrazione che affida

l’incarico;b) che l’incarico non venga espletato nell’ambito territoriale di pertinenza dell’ufficio di dipendenza

(determinazione 8 novembre 1999 dell’Autorita` per la vigilanza sui lavori pubblici).• Le determinazioni dei bandi di gara che circoscrivono la partecipazione ai soli professionisti residentiin una determinata area come anche la formazione di albi o elenchi regionali di professionisti apertisoltanto ai residenti in loco sono illegittime per contrasto con i principi comunitari e i principicostituzionali di eguaglianza e di liberta` dell’iniziativa economica privata (determinazione 17febbraio 2000, n. 3 dell’Autorita` per la vigilanza sui lavori pubblici).

2.2. Modalita (1)

Per gli affidamenti della progettazione, occorre distinguere i servizi di importosotto soglia da quelli di rilievo comunitario.

Per i servizi di rilievo non comunitario occorre ulteriormente distinguere quellidi importo inferiore a 40.000 euro da quelli compresi tra 40.000 euro e ilcontrovalore in euro di 200.000 Dsp, ridotto per i Ministeri a 130.000 Dsp: i primivanno appaltati previa adeguata pubblicita` e con la medesima pubblicita` va reso notol’avvenuto affidamento unitamente alle motivazioni della scelta effettuata; i secondivanno appaltati mediante licitazione privata.

L’adeguata pubblicita` consiste in un avviso, da diffondersi quanto meno a livelloprovinciale, contenente, tra l’altro, oggettivi criteri di valutazione e in tal senso e`anche l’orientamento giurisprudenziale (T.A.R. Calabria - Reggio Calabria 3settembre 1997, n. 641; Cons. di Stato - sez. VI - 13 giugno 1995, n. 570).

I servizi di rilievo comunitario, quelli cioe` di importo pari o superiore alcontrovalore in euro di 200.000 Dsp (130.000 per i Ministeri), vanno appaltatimediante la gara di licitazione privata o di pubblico incanto.

Tutti i servizi in questione, sottoposti alle gare indicate, vanno aggiudicatimediante il criterio dell’offerta economicamente piu` vantaggiosa.

Problema cruciale, ai fini della soglia di riferimento, e` la determinazione delcorrispettivo del servizio.

Sul punto e` da chiarire che i corrispettivi vanno calcolati sull’insieme di tutte leprestazioni che concorrono a consentire la realizzazione dell’opera sulla base dellepercentuali ed aliquote di prestazioni parziali previste dalle vigenti tariffe profes-

(1) Si vedano i modelli da 1 a 5 e da 12 a 26nella parte seconda.

16 LA DISCIPLINA

sionali (in attesa del decreto ministeriale da emanarsi dal Ministero di grazia egiustizia di concerto con quello dei lavori pubblici).

Si ricorda inoltre che i minimi tariffari possono subire una riduzione nonsuperiore al 20% ai sensi dell’art. 4, comma 12-bis, della legge n. 155/1989.

Per gli appalti dei servizi di progettazione di valore non comunitario, l’art. 63 delregolamento generale indica i contenuti del bando di gara, della domanda dipartecipazione e della lettera di invito mentre il successivo art. 64 disciplina lemodalitadi svolgimento della gara.

Degli affidamenti dei servizi di valore comunitario si occupano gli artt. 65, 66,67, 68 e 68 del suindicato regolamento.

I disciplinari di affidamento dei servizi di progettazione e delle attivita` ad essaconnesse devono precisare le penali da applicare per il ritardato inadempimento degliobblighi contrattuali, che il responsabile del procedimento deve stabilire, in sede diredazione del documento preliminare, in misura complessivamente non superiore al10% del corrispettivo professionale.

Il responsabile del procedimento deve, altresı`, stabilire i termini di adempimentodelle prestazioni in relazione alla tipologia, alla categoria, all’entita` e complessita`dell’intervento, nonche´ al suo livello quantitativo.

N.B.• Indipendentemente dalla natura giuridica del soggetto affidatario dell’incarico di progettazione, lostesso deve essere espletato da professionisti iscritti negli appositi Albi, che sono personalmenteresponsabili e vanno nominativamente indicati gia` in sede di presentazione dell’offerta, con laspecificazione delle rispettive qualificazioni professionali; nell’offerta deve altresı` essere indicata lapersona fisica incaricata dell’integrazione tra le varie prestazioni specialistiche.

• In tutti gli affidamenti il progettista incaricato non puo` avvalersi del subappalto, fatta eccezione perle attivita relative alle indagini geologiche, geotecniche e sismiche, a sondaggi, a rilievi, amisurazioni e picchettazioni, alla predisposizione di elaborati speciali e di dettaglio, nonche´ per lasola redazione grafica degli elaborati progettuali.Si veda al riguardo la determinazione 5 aprile 2000, n. 19 dell’Autorita` per la vigilanza sui lavoripubblici.

• Ev vietato ai concorrenti partecipare alla medesima gara in piu` di un’associazione temporanea ovverosingolarmente e quali componenti di un raggruppamento ovvero in qualita` di amministratore, socioo dipendente o collaboratore coordinato e continuativo di una societa` di professionisti o di una societa`di ingegneria partecipante alla stessa gara: la violazione di tali divieti comporta l’esclusione dallagara di entrambi i concorrenti.

• I soggetti operanti nei settori speciali possono affidare la progettazione nonche´ le connesse attivita`tecnico-amministrative per lo svolgimento delle procedure, per l’affidamento e la realizzazione deilavori di loro interesse direttamente a societa` di ingegneria da essi stessi controllate, purche´ l’80%della cifra d’affari media realizzata dalle predette societa` nell’Unione europea negli ultimi tre anniderivi dalla prestazione di servizi al soggetto da cui esse sono controllate: le situazioni di controllosi determinano ai sensi dell’art. 2359 c.c.

• Ai fini dell’affidamento del servizio di progettazione non e` ammissibile il ricorso alla trattativaprivata, non esistendo in tale settore un unico soggetto contraente in grado di fornire le prestazionirichieste e non essendo sufficienti le eventuali ragioni di continuita` estetica e funzionale con unaprecedente progettazione (T.A.R. Lombardia - Milano - sez. II - 15 marzo 1988, n. 58; Cons. di Stato- sez. IV - 21 gennaio 1995, n. 29).

3. Incompatibilita ` ed esclusioni

La disposizione di cui all’art. 17, comma 9, della legge quadro stabilisce ilprincipio secondo il quale gli affidatari di incarichi progettuali non possono


partecipare agli appalti o alle concessioni dei lavori progettati, ivi compresi glieventuali subappalti e i cottimi; tale divieto e` esteso ai soggetti controllati,controllanti o collegati all’affidatario di incarichi di progettazione ai sensi dell’art.2359 c.c.

I divieti suddetti sono estesi ai dipendenti dell’affidatario dell’incarico diprogettazione, ai suoi collaboratori nello svolgimento dell’incarico ed ai lorodipendenti, nonche´ agli affidatari di attivitadi supporto alla progettazione ed ai lorodipendenti.

L’art. 52 del regolamento generale indicante le cause di esclusione dalle gare dicui trattasi non e` stato ammesso al visto della Corte dei Conti.

Per i servizi di cui trattasi d’importo superiore al controvalore in euro di 200.000Dsp e ora vigente l’art. 12 del D.Lgs. 157/1995, come sostituito dal D.Lgs. n.65/2000, le cui prescrizioni si richiamano integralmente.

N.B.• Ai sensi dell’art. 19 della legge 3 agosto 1999, n. 265, gli assessori degli enti locali, delegati ai settoriin materia edilizia e di lavori pubblici, hanno il dovere, nell’ambito del territorio amministrato, diastenersi dall’esercizio di attivita` professionali in materia di edilizia, urbanistica e lavori pubblici:l’astensione riguarda i liberi professionisti a qualunque titolo operanti nei predetti settori nonche´ idipendenti dei medesimi che si occupano stabilmente delle relative attivita`.

4. I concorsi di idee e di progettazione

Gli artt. 57 e 58 del regolamento generale disciplinano il concorso di idee, cheva posto in essere nei casi in cui l’amministrazione ravvisi l’opportunita` di conosceresoluzioni alternative ai fini della predisposizione della progettazione.

Il concorso di progettazione, invece, disciplinato dai successivi artt. 59, 60 e 61,e finalizzato ad acquisire il miglior prodotto possibile.

I concorsi di progettazione, infatti, come indica l’art. 26, comma 2, del D.Lgs. n.157/1995, sono procedure intese a fornire all’amministrazione o al soggettoaggiudicatore, soprattutto nel settore della pianificazione territoriale, dell’urbani-stica, dell’architettura e dell’ingegneria civile, nonche´ in quello dell’elaborazionedati, un piano o un progetto, selezionato da una commissione giudicatrice in base aduna gara, con o senza assegnazione di premi.

Il concorso di progettazione rappresenta per le amministrazioni appaltanti unostrumento alquanto valido, tenuto conto che l’uso della tecnologia e dei materiali, lemodalita architettoniche-funzionali e di inserimento nel contesto ambientale nonsono fattori facilmente quantificabili in sede di offerta preprogettuale e che solo insede di valutazione dei progetti puo` essere verificata la soluzione migliore sotto ilprofilo sia realizzativo che economico.

Il concorso di progettazione puo` essere svolto in tre modalita`:1) un solo grado, ove si indenda acquisire il progetto preliminare (corredato da uno

studio economico-finanziario in caso di concessione per la costruzione e gestionedell’intervento); in tale ipotesi il vincitore non puo` vantare alcun diritto suisuccessivi livelli progettuali e il progetto preliminare premiato diviene proprieta`della stazione appaltante;

18 LA DISCIPLINA

2) due gradi (per gli interventi di particolare complessita` e rilevanza), di cui nelprimo si ha la selezione delle idee progettuali e nel secondo, cui partecipano gliautori delle proposte selezionate, si ha la premiazione del progetto preliminare,ritenuto migliore, e il vincitore ha diritto, se in possesso dei prescritti requisiti,a sviluppare i successivi livelli progettuali;

3) due gradi, in cui nel primo vengono selezionati i progetti preliminari mentre nelsecondo viene premiato il progetto definitivo: il vincitore, se in possesso deiprescritti requisiti, ha diritto di sviluppare la progettazione esecutiva.L’espletamento del concorso di progettazione e` preceduto da pubblicita` secondo

quanto previsto all’art. 80, comma 2, del regolamento generale qualora l’importocomplessivo dei premi o del valore stimato dei servizi cui e` preordinato il concorsosia pari o superiore al controvalore in euro di 200.000 Dsp e, nel caso di importoinferiore, la pubblicita` va disposta ai sensi del comma 3 del citato articolo.

5. Le competenze professionali

Rientrano nella competenza comune degli ingegneri ed architetti le opere diedilizia civile nonche´ i rilievi geometrici e le operazioni di estimo ad esse relative,e quindi la progettazione edilizia, quella urbanistica e la pianificazione generale edesecutiva.

Per quanto concerne le costruzioni stradali, le opere igienico-sanitarie (acque-dotti e fognature), gli impianti elettrici e le opere idrauliche la competenza degliarchitetti eammessa per le opere poste a diretto servizio dei fabbricati (Cons. diStato - sez. IV - 19 febbraio 1990, n. 92).

Gli architetti hanno competenza esclusiva in materia di edilizia civile chepresenta rilevante carattere artistico o storico.

Nel contesto delle opere pubbliche i geometri possono progettare opere, stradevicinali, opere idriche e fognature di limitata importanza (T.R.G.A. Trentino-AltoAdige - Trento - 1° febbraio 1996, n. 29; Cons. di Stato - sez. IV - 23 ottobre 1986,n. 675 e 15 ottobre 1990, n. 767).

I geometri sono competenti per le opere in cemento armato ove si tratti di piccolecostruzioni accessorie, di edifici rurali e per uso di industrie agricole (Cass. pen. -sez. III - 26 novembre 1996, n. 10125 e Cass. civ. - sez. II - 11 gennaio 1997, n. 239e 22 aprile 1997, n. 2861).

In particolare, per quanto concerne l’attivita` professionale del geologo, regolatadalla legge 3 febbraio 1963, n. 112, occorre rilevare che l’attivita` di indagine e` dinorma in rapporto di antecedenza rispetto a quella progettuale e costruttiva.

L’intervento del geologo si rende necessario nei casi in cui occorre uno specificorilevamento geologico, per cui gli compete la compilazione della relazione geologica(T.A.R. Valle d’Aosta - 22 luglio 1992, n. 101; Cons. di Stato - sez .V - 4 maggio1995, n. 701).

In tal senso si e` pronunciato anche il Ministero dei lavori pubblici con circolaren. 218/24/3 del 9 gennaio 1996.

Accanto alla relazione geologica il D.M. 11 marzo 1988 prevede la compilazionedella relazione geotecnica, oltre che in tutti i casi in cui e` necessaria la relazionegeologica, anche per la realizzazione di opere di fondazione, di sostegno, di


interventi di drenaggio e filtro. La relazione geotecnica, finalizzata a valutare larisposta meccanica del terreno alla soluzione progettuale ipotizzata, e` di competenzaesclusiva dell’ingegnere progettista. In tal senso Cons. di Stato - Ad. gen. - parere n.1537 del 2 giugno 1994.

Il progettista puo` comunque avvalersi, ai fini dello specifico studio geotecnico,della collaborazione di professionisti qualificati. In generale, e` fermo il principiosecondo il quale il professionista che, nell’esecuzione di un incarico sotto la propriadirezione e responsabilita`, si avvalga di collaboratori ed ausiliari, deve essereidoneamente qualificato alla funzione cui e` chiamato a svolgere (Cass. civ. - sez. II- 15 marzo 1995, n. 3108).

20 LA DISCIPLINA

Voce n. 4IL SISTEMA DI QUALIFICAZIONE DELLE IMPRESE

1. Elementi generali

In applicazione dell’art. 8 della legge n. 109/1994 e successive modificazioni e`stato emanato il D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 (supplemento ordinario n. 35/L allaGazzetta Ufficialedel 29 febbraio 2000), concernente il regolamento per laqualificazione delle imprese, la cui disciplina e` obbligatoria per gli appalti di importosuperiore a 150.000 euro.

Tutti i possibili lavori sono divisi in due categorie: la prima comprende le operegenerali, la seconda le opere specializzate.

Le categorie inerenti le opere generali sono 13, quelle specializzate 34, secondole specificazioni di cui all’allegato A al regolamento suindicato.

Sono opere generali le opere o i lavori caratterizzati da una pluralita` dilavorazioni, indispensabili per conseguire l’opera o il lavoro finito in ogni sua parte;sono opere specializzate le lavorazioni che, nell’ambito del processo realizzativodell’opera o del lavoro, necessitano di una particolare specializzazione e professio-nalita.

Tra le opere specializzate, si hanno, poi, strutture, impianti e opere speciali, chesono quelle individuate dall’art. 72, comma 4, del regolamento generale.

Per categoria prevalentesi intende quella di importo piu` elevato tra tutte lecategorie che costituiscono il lavoro da realizzare.

Per la partecipazione agli appalti pubblici e` richiesta la qualificazione nella solacategoria di opere generali che rappresenta la categoria prevalente o nella relativacategoria specializzata se una lavorazione specializzata assume carattere prevalente.

Nell’ambito di ciascuna categoria, le imprese sono classificate in 7 livelli diimporto: il primo fino a 258.228 euro, il settimo oltre 15.493.707 euro.

L’importo della classifica VII, ai fini del rispetto dei requisiti di qualificazione,e convenzionalmente stabilito pari a lire 40 miliardi (euro 20.658.276).

La classifica e` l’importo massimo per il quale l’impresa e` abilitata a concorrereper la categoria prevista.

Ai fini della partecipazione alla gara l’importo di iscrizione va incrementato diun quinto; nel caso di imprese raggruppate o consorziate, l’incremento si applica conriferimento a ciascuna impresa raggruppata o consorziata, a condizione che essa siaqualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a basedi gara: tale disposizione di cui all’art. 3, comma 2, del regolamento suindicato

risolve il diverso orientamento giurisprudenziale sorto in passato su tale questione.Per le imprese stabilite in altri Stati aderenti all’Unione europea, l’esistenza dei

requisiti prescritti per la partecipazione delle imprese italiane alle gare di appalto e`accertata in base alla documentazione prodotta secondo le normative vigenti neirispettivi paesi: la qualificazione e` comunque consentita, alle stesse condizionirichieste per le imprese italiane, alle imprese stabilite negli Stati aderenti all’Unioneeuropea.

Il regolamento di qualificazione e` entrato in vigore il 1° marzo 2000.

2. Il nuovo sistema di qualificazione

Il nuovo sistema di qualificazione delle imprese e` articolato nel modo di seguitoindicato.1) Per partecipare alle gare di appalti pubblici le imprese devono essere in possesso

dell’attestazione di qualificazione, avente efficacia non superiore a tre anni.2) Per conseguire l’attestazione suindicata, le imprese dovranno prima conseguire

da parte degli organismi di certificazione la certificazione di qualita` aziendale ola dichiarazione della presenza di requisiti del sistema di qualita` aziendale.

3) Successivamente le SOA (Organismi di attestazione, costituiti nella forma dellesocieta per azioni), accertata l’esistenza della certificazione o dichiarazionesuindicata e verificata la sussistenza dei requisiti di ordine generale e speciale dicui agli artt. 17 e 18 del regolamento in esame, tenuto conto delle cadenzetemporali di cui al successivo art. 22, rilasciano l’attestazione di qualificazione,che costituisce la condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazionedell’esistenza dei requisiti di capacita` tecnica e finanziaria per l’affidamento deilavori pubblici.L’Autorita per la vigilanza sui lavori pubblici (determinazione n. 23/2000) ha

indicato i requisiti e le modalita` per le autorizzazioni alle SOA.Ai fini della qualificazione, le imprese devono disporre di uno o piu` direttori

tecnici: la direzione tecnica e` l’organo a cui competono gli adempimenti di caratteretecnico-organizzativo necessari per la realizzazione dei lavori.

Per gli importi di lavori fino a 5 miliardi i suddetti tecnici devono essere inpossesso quanto meno del diploma di geometra o di equivalente titolo di studiotecnico, ovvero di requisito professionale quale direttore di cantiere per un periodonon inferiore a 5 anni; per gli appalti di importo superiore a 5 miliardi i tecnici inquestione devono essere laureati in ingegneria, in architettura o altra equipollente oavere il diploma universitario in ingegneria o architettura o titolo equipollente.

Ove il direttore tecnico sia persona diversa dal titolare dell’impresa, dal legalerappresentante, dall’amministratore e dal socio, egli deve essere dipendente dall’im-presa stessa o in possesso di contratto d’opera professionale regolarmente registrato.

N.B.• Nei casi in cui le ulteriori lavorazioni, rispetto a quella della categoria prevalente, rientrino incategorie a qualificazione obbligatoria (ben 38 su 47), l’impresa iscritta nella sola categoriaprevalente dovra` necessariamente subaffidare le stesse a ditte in possesso di specifica qualificazione;ove, invece, le lavorazioni in questione non attengano a categorie a qualificazione obbligatoria,

22 LA DISCIPLINA

l’impresa qualificata unicamente per la categoria prevalente potra` eseguire direttamente dettelavorazioni.

• I requisiti rilevabili dai dati di bilancio o da altra documentazione fiscale impongono che questidocumenti siano quelli disponibili o al momento della gara o a quello della stipula del contratto conla SOA.

• I lavori eseguiti sono documentati dai certificati di esecuzione rilasciati dai committenti e redatti dal1° marzo 2000 secondo l’allegato D al D.P.R. n. 34/2000.

• L’attrezzatura tecnica e` data dai mezzi e dagli strumenti funzionali per l’attivita` di costruzione: ilvalore dell’attrezzatura va individuato nella sommatoria delle quote di ammortamento degli ultimicinque esercizi finanziari.

• Per le imprese di recente costituzione il requisito relativo all’esecuzione dei lavori puo` non consentirela partecipazione agli appalti pubblici: a tale problema ovvia in parte l’art. 25, commi 2 e 3, delD.P.R. n. 34/2000 secondo cui vanno anche valutati gli appalti per conto di committenti privati el’esecuzione di lavori in conto proprio.

• Si evidenzia comunque che l’esibizione di lavori diretti potra` dimostrare alcuni dei requisiti richiestima non anche altri, quali il costo del personale, la cifra d’affari e l’attrezzatura.

• L’impresa esecutrice dei lavori in subappalto puo` utilizzare il 100% dei lavori eseguiti sempreche´l’ammontare dei lavori oggetto del subaffidamento sia contenuto entro il 30% dell’importodell’affidamento, elevato al 40% ove le lavorazioni subappaltate rientrino nelle categorie aqualificazione obbligatoria.

• Il personale, il cui costo puo` essere validamente utilizzato ai fini della dimostrazione del relativorequisito di qualificazione, e` il solo personale dipendente, legato da rapporto lavorativo a tempoindeterminato.

• La valutazione dei requisiti tecnico-economici va sempre condotta con riferimento all’importo a based’asta.

3. La disciplina transitoria

In attesa che possa andare a regime il sistema di qualificazione previsto, ilregolamento in esame detta la disciplina transitoria valevole per il periodo2000-2001, come di seguito indicata, concernente i requisiti che le imprese devonopossedere.

1. Appalti di importo superiore a 150.000 euro ed inferiore al controvalore ineuro di 5.000.000 di Dsp (bandi pubblicati entro il 31 dicembre 2001):a) cifra d’affari in lavori, non inferiore a 1,75 volte l’importo dell’appalto; tale

valore va incrementato del 30% a partire dal 1° gennaio 2001;b) esecuzione lavori appartenenti alla categoria prevalente oggetto dell’appalto di

importo non inferiore al 60% di quello da affidare e 40% per gli appalti diimporto pari o inferiore a 3.500.000 euro; i valori suindicati vanno incrementatidel 30% a partire dal 1° gennaio 2001;

c) costo complessivo sostenuto per il personale dipendente non inferiore ai valorifissati dall’art. 18, comma 10, del regolamento in esame, riferiti alla cifra d’affarieffettivamente realizzata;

d) dotazione stabile di attrezzatura tecnica secondo i valori fissati dall’art. 18,comma 8, del regolamento in esame, riferiti alla cifra d’affari effettivamenterealizzata (per i bandi pubblicati entro il 31 dicembre 2000, il valore richiesto e`pari alla meta`).

IL SISTEMA DI QUALIFICAZIONE DELLE IMPRESE - Voce n. 4 23

2. Appalti di importo pari o superiore al controvalore in euro di 5.000.000 di Dsp(bandi pubblicati entro un anno dal 1° marzo 2000):a) cifra d’affari in lavori non inferiore a due volte e mezzo l’importo dell’appalto

da affidare;b) esecuzione di lavori, realizzati nella categoria prevalente oggetto dell’appalto, di

importo non inferiore al 60% di quello dell’appalto da affidare;c) esecuzione di un singolo lavoro, nella categoria prevalente oggetto dell’appalto,

di importo non inferiore al 30% di quello dell’appalto da affidare, ovvero, inalternativa, di due lavori, nella suddetta categoria prevalente, di importocomplessivo non inferiore al 50% di quello dell’appalto da affidare;

d) costo complessivo sostenuto per il personale dipendente non inferiore a quantoprevisto dai valori fissati dall’art. 18, comma 10, del regolamento generale,riferiti alla cifra d’affari effettivamente realizzata;

e) dotazione stabile di attrezzatura tecnica nella meta` dei valori fissati dal citato art.18, comma 8, riferiti alla cifra d’affari effettivamente realizzata.

Qualora i requisiti di cui alle lettered) ed e) non rispettino i valori previsti, siapplicano le disposizioni previste dal citato art. 18, comma 15: la cifra d’affari cosı`figurativamente rideterminata vale per la dimostrazione del possesso del requisito dicui alla letteraa).

Nel caso di associazione temporanea, di consorzio o di GEIE, ogni singololavoro cui si riferisce il requisito di cui alla letterac) deve essere integralmenteeseguito da una qualsiasi delle imprese associate o consorziate.

N.B.• La cifra d’affari dovraessere provata dalle societa` per azioni e dalle cooperative attraverso i bilancimentre per le ditte individuali, le societa` di persone, i consorzi tra artigiani o cooperative attraversola dichiarazione IVA o il modello Unico; le spese per la manodopera si dimostrano con i bilancioppure con le dichiarazioni dei redditi.

• Per gli appalti mediante licitazione privata semplificata in cui le imprese dovevano presentare tra idocumenti, al fine di essere inserite nell’elenco, il certificato di iscrizione all’Albo nazionalecostruttori, ora non piu` esistente, necessita, in relazione al nuovo sistema di qualificazione, che lestazioni appaltanti invitino le imprese a dimostrare il possesso dei requisiti prescritti «una tantum»,per poi farle partecipare alle gare senza altre formalita`.

• La disciplina transitoria non esclude l’eventualita` di partecipazione nella medesima gara di impresegia in possesso dell’attestazione di qualificazione rilasciata da una SOA: in tale ipotesi il possessodell’attestato adeguato per categoria e classifica all’importo della gara e` sufficiente per l’ammissionesenza ulteriore verifica dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi.

• Tutte le percentuali dei requisiti previste dal regolamento in esame si riferiscono all’importocomplessivo dell’appalto da affidare.

4. Requisiti per lavori di importo pari o inferiore a 150.000 euro

Per i lavori di importo pari o inferiore a 150.000 euro sono richiesti i seguentirequisiti di ordine tecnico-organizzativo:a) importo dei lavori eseguiti direttamente nel quinquennio antecedente la data di

pubblicazione del bando non inferiore all’importo del contratto da stipulare;

24 LA DISCIPLINA

b) costo complessivo sostenuto dal personale dipendente non inferiore al 15%dell’importo dei lavori eseguiti nel quinquennio antecedente la data di pubbli-cazione del bando (ove il relativo rapporto sia inferiore a quanto richiesto,l’importo dei lavori efigurativamente e proporzionalmente ridotto in modo daristabilire la percentuale richiesta e l’importo dei lavori cosı` figurativamenteridotto vale per la dimostrazione di cui alla letteraa);

c) adeguata attrezzatura tecnica.In particolare per i beni culturali e ambientali, per scavi archeologici e per quelli

agricoli-forestali, le imprese devono aver realizzato, nel quinquennio antecedente lapubblicazione del bando, lavori analoghi per un importo pari a quello dei lavori chesi intendono eseguire, con la presentazione di un attestato di buon esito rilasciatodalle autorita` eventualmente preposte alla tutela dei beni relativi.

I requisiti suindicati vanno dichiarati in sede di domanda di partecipazione o diofferta e la loro sussistenza va accertata dalla stazione appaltante secondo ledisposizioni vigenti in materia.

IL SISTEMA DI QUALIFICAZIONE DELLE IMPRESE - Voce n. 4 25

Voce n. 5IL SISTEMA DI AFFIDAMENTO DEI LAVORI


I lavori pubblici possono essere realizzati esclusivamente mediante contratti diappalto o di concessione di costruzione e gestione.

I contratti di appalto riguardano di norma la sola esecuzione di lavori pubblicima possono riguardare la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori neicasi in cui la componente impiantistica o tecnologica incida piu` del 50% sulvalore dell’opera e l’appalto venga affidato sulla base di un progetto definitivoposto a base di gara, ovvero trattasi di lavori di manutenzione, restauro e scaviarcheologici.

Gli appalti sono affidati, in via normale, mediante pubblico incanto o licitazioneprivata e, in via eccezionale, nei casi espressamente previsti, a trattativa privata.

L’appalto-concorso e` consentito, previa decisione motivata della stazione appal-tante e previo parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici, per speciali lavorio per la realizzazione di opere complesse o ad elevata componente tecnologica, la cuiprogettazione richieda il possesso di competenze particolari o la scelta tra soluzionitecniche differenziate.

Le concessioni di lavori pubblici hanno ad oggetto la progettazione defini-tiva, la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori pubblici e di quellistrutturalmente e direttamente collegati, nonche´ la loro gestione funzionale edeconomica.

Le concessioni sono affidate mediante licitazione privata sulla base di unprogetto preliminare corredato, comunque, anche dagli elaborati relativi allepreliminari essenziali indagini geologiche, geotecniche, idrologiche e sismiche.

N.B.• La scelta del sistema di appalto va determinato dalla stazione appaltante sulla base delle motivateindicazioni del responsabile del procedimento (art. 76, comma 1, regolamento generale).

• Qualora il numero dei candidati qualificati sia inferiore a tre, la stazione appaltante e` tenuta a bandireuna nuova gara mediante pubblico incanto, anche modificando le relative condizioni e aggiudicacomunque l’appalto all’esito della seconda procedura (art. 76, comma 2, regolamento generale),ricordando che per il pubblico incanto vale il precetto di cui all’art. 69 del R.D. n. 827/1924, secondocui la gara mediante asta pubblica va dichiarata deserta ove non siano state presentate almeno dueofferte, salvo il caso in cui l’amministrazione, in sede di bando, abbia stabilito di procedereall’aggiudicazione anche in presenza di una sola offerta.

2. Le procedure di appalto

2.1. Il pubblico incanto (1)

Il procedimento si articola nelle fasi della redazione e pubblicazione del bandodi gara, nella presentazione delle offerte, nell’effettuazione dell’incanto e nellaaggiudicazione.

I bandi per gli appalti vanno redatti secondo lo schema di cui all’allegato L alregolamento generale.

Segue la pubblicita` del bando secondo le previste modalita` e la presentazionedelle offerte entro il termine prescritto.

Alle operazioni d’asta provvede la commissione di gara, costituita dal presidente,dall’ufficiale rogante e da due testimoni.

L’asta eaperta all’ora e nel luogo stabilito e deve rimanere aperta per un’ora:essa e` dichiarata deserta se non sono presentate due offerte valide, salvo che il bandodi gara preveda l’aggiudicazione anche con una sola offerta (T.A.R. Trentino-AltoAdige - Trento - 25 gennaio 1996, n. 17).

Trascorsa l’ora di cui sopra, il presidente procede all’apertura delle buste contenentile offerte e, verificata la regolarita` delle dichiarazioni e della documentazione, procedeall’ammissione dei concorrenti e, successivamente, alla comparazione delle offerteammesse ed alla conseguente aggiudicazione dell’appalto all’offerta migliore.

Nell’ipotesi che due o piu` concorrenti presentino un’identica offerta ed essa siaaccettabile, si procede tra i presenti all’asta mediante offerta scritta o con il sistemadella candela vergine ad un ulteriore esperimento di miglioramento; se nessuno e`presente ovvero se nessuno dei presenti vuole migliorare l’offerta, si dovra` procederea sorteggiare a chi aggiudicare l’appalto.

Terminata l’asta viene steso il verbale di aggiudicazione e vi si uniscono leofferte ricevute; il verbale e` sottoscritto dall’autorita` che presiede l’asta, dall’aggiu-dicatario se presente, da due testimoni e dall’ufficiale rogante che l’autentica.

N.B.• I requisiti per la partecipazione al pubblico incanto devono essere posseduti alla scadenza del terminefissato per la domanda di partecipazione e, dopo la dichiarazione di apertura della gara, l’offerta nonpuo essere ne´ ritirata nerevocata (T.A.R. Basilicata - 29 dicembre 1984, n. 444; T.A.R. Sicilia -Catania - 25 maggio 1987, n. 771).

• Il soggetto che presiede la gara deve valutare l’eventuale anomalia delle offerte secondo leprescrizioni di cui all’art. 89 del regolamento generale.

2.2. La licitazione privata (2)

Occorre distinguere la licitazione privata normale da quella semplificata, disciplinataquest’ultima dall’art. 23 della legge quadro e dall’art. 77 del regolamento generale.

La licitazione privata semplificata puo` essere attivata dalle amministrazioniaggiudicatrici, dai concessionari, dalle aziende speciali e dalle societa` mistelimitatamente ai lavori di importo inferiore a 750.000 euro.

(1) Si vedano i modelli da 6 a 12 e da 28 a 31nella parte seconda.(2) Si vedano i modelli da 13 a 21 nella parte seconda.

28 LA DISCIPLINA

A tal fine i soggetti suindicati compilano annualmente, sulla base delle domandepervenute entro il 15 dicembre, un elenco dei soggetti da invitare, formato, entro il31 dicembre di ogni anno, mediante sorteggio pubblico, la cui data e` resa pubblicamediante avviso sul Bollettino Ufficiale della Regione dove ha sede il soggetto a cuie stata presentata la domanda.

Le domande presentate dopo il 15 dicembre sono inserite in un elenco nell’ordinedi presentazione.

La domanda presentata a ogni amministrazione deve indicare gli eventuali altrisoggetti a cui sono state inviate le domande e deve essere corredata dalladichiarazione o attestazione di qualificazione nonche´ dall’autocertificazione ri-guardo l’assenza delle cause di esclusione dalle gare di appalto e di non averpresentato domande in numero superiore a quello previsto, che e` di 30 per le impreseindividuali, anche artigiane, le societa` commerciali e le societa` cooperative mentreper i consorzi tra societa` cooperative di produzione e lavori, i consorzi stabili, leassociazioni temporanee di concorrenti e i consorzi di concorrenti e` in numerodoppio di quello dei propri consorziati, comunque in numero compreso tra unminimo di 60 e un massimo di 180.

La domanda presentata nel mese di dicembre ha validita` per l’anno successivo equella presentata negli altri mesi ha validita` per l’anno finanziario corrispondente.

In relazione all’ordine in cui sono inseriti nell’elenco, i concorrenti sono invitatiin numero di 30, sempre che siano in possesso dei requisiti di qualificazionenecessari; se nell’elenco figurano meno di 30 concorrenti, la licitazione privatasemplificata puo` aver luogo se i soggetti da invitare sono almeno 10.

L’elenco dei lavori che la stazione appaltante intende affidare con la procedurasemplificata va reso pubblico entro il 30 novembre di ogni anno sul B.U. dellaRegione e, per estratto, su due dei principali quotidiani aventi particolare diffusionenella provincia dove si eseguono i lavori.

Nella licitazione semplificata manca in concreto la fase subprocedimentale dellaprequalificazione esistente in quella ordinaria e che e` finalizzata a valutare, oltre laricevibilita delle domande, l’idoneita` tecnica, economica e finanziaria dei parteci-panti.

Dopo la prequalificazione segue l’invito e, successivamente, la presentazionedelle offerte.

Valutate le singole offerte, si procede alla relativa comparazione ed allaconseguente aggiudicazione all’offerta migliore.

2.3. L’appalto-concorso (3)

Nell’appalto-concorso l’offerta ha per oggetto il progetto esecutivo e il prezzo el’aggiudicazione va effettuata con il criterio dell’offerta economicamente piu`vantaggiosa sulla base di diversi elementi variabili in relazione all’opera darealizzare.

Il procedimento ha inizio con la pubblicazione del bando di gara redatto inconformitaallo schema M allegato al regolamento generale.

(3) Si vedano i modelli da 32 a 36 nella parte seconda.

IL SISTEMA DI AFFIDAMENTO DEI LAVORI - Voce n. 5 29

Dopo la valutazione delle domande (fase della preselezione) segue l’invito aiconcorrenti ritenuti idonei e, successivamente, la valutazione delle offerte da da partedell’apposita commissione giudicatrice.

I pesi o punteggi da assegnare agli elementi di valutazione devono esserecomplessivamente pari a 100 e indicati nel bando di gara.

La commissione giudicatrice, valutate le offerte tecniche e proceduto all’asse-gnazione dei relativi punteggi secondo i criteri e le formule di cui all’allegato B alregolamento generale, procede all’apertura delle buste contenenti le offerte econo-miche e, dopo aver data lettura dei ribassi e delle riduzioni di ciascuna di esse,determina l’offerta economicamente piu` vantaggiosa applicando, tra i criteri di cuiall’allegato B, quello indicato nel bando.

L’applicazione dei pesi e punteggi stabiliti esclude qualsiasi apprezzamentodiscrezionale in ordine alla valutazione delle offerte tecniche (Cons. di Stato - sez.VI - 18 ottobre 1993, n. 754).

N.B.• I criteri e gli elementi di valutazione vanno predeterminati in modo chiaro ed obiettivo e tali daconsentire il controllo dell’operato della commissione giudicatrice (T.A.R. Piemonte - sez. I - 11ottobre 1990, n. 375; Cons. di Stato - sez. VI - 10 giugno 1992, n. 477).

• L’amministrazione appaltante, su proposta o meno della commissione giudicatrice, puo` introdurre ofar apportare varianti al progetto prescelto purche´ non tali da alterare le linee direttive dellaprogettazione preliminare ne´ gli elementi di valutazione predeterminati (T.A.R. Lazio - sez. II - 16marzo 1991, n. 553; T.A.R. Piemonte - sez. II - 6 maggio 1993, n. 174; Cons. di Stato - sez. V - 21luglio 1990, n. 606).

2.4. La trattativa privata

Ai sensi dell’art. 24 della legge quadro, la trattativa privata e` ammissibile neiseguenti casi:a) per i lavori di importo non superiore a 300.000 euro, nei casi caratterizzati

dall’urgenza e da circostanze eccezionali ai sensi dell’art. 41 del R.D. n.827/1924;

b) per i lavori di importo superiore a 30.000 euro qualora si tratti di operedanneggiate o distrutte da eventi calamitosi, ove motivi di imperiosa urgenza,attestati dal dirigente o dal funzionario responsabile del procedimento, rendanoincompatibili i termini imposti dalle altre procedure di gara;

c) per i lavori di importo superiore a 30.000 euro qualora si tratti di restauro emanutenzione di beni mobili e superfici architettoniche decorate di beni culturali.Il ricorso alla trattativa privata, quale procedura negoziata avente carattere

eccezionale, impone alla stazione appaltante l’obbligo di indicare le specificheragioni che determinano l’amministrazione a scegliere tale forma di gara (T.A.R.Lombardia - Milano - sez. I - 13 ottobre 1993, n. 653; Corte dei Conti - sez. contr.Stato - 17 marzo 1993, n. 33; T.A.R. Abruzzo - L’Aquila - 29 marzo 1994, n. 153).

La situazione di urgenza imputabile all’amministrazione rende illegittimo ilricorso alla trattativa privata (T.A.R. Molise - 5 aprile 1995, n. 74).

Sui presupposti legittimanti al ricorso alla trattativa privata si veda anche ladeterminazione 5 aprile 2000, n. 18 dell’Autorita` per la vigilanza sui lavori pubblici.

Per i casi di cui alla letterab), la trattativa privata va preceduta da gara informale:

30 LA DISCIPLINA

tale procedura puo` essere adottata anche negli altri casi, purche´ il numero deisoggetti da invitare non sia inferiore a cinque (art. 78, comma 4, del regolamentogenerale).

Sulla base delle informazioni, desunte dal mercato, riguardanti le caratteristichedi qualificazione economico-finanziaria e tecnico-organizzativa e nel rispetto deiprincipi di trasparenza, concorrenza e rotazione, la stazione appaltante individua leimprese da invitare alla gara informale (almeno 15 concorrenti se sussistono in talenumero soggetti qualificati) con lettera contenente gli elementi essenziali dellaprestazione richiesta.

La stazione appaltante, previa verifica del possesso dei requisiti di qualificazioneprevisti per gli appalti di uguale importo mediante pubblico incanto o licitazioneprivata, sulla base della documentazione esibita dall’impresa prescelta, negozia ilcontratto con questa.

N.B.• La materia della trattativa privata per l’affidamento degli appalti di opere pubbliche e` stataridisciplinata per intero dalla legge quadro, la n. 109/1994, che ha previsto con elencazione tassativale ipotesi eccezionali in cui e` ancora consentito il ricorso a tale strumento (Cons. di Stato - sez. V- 18 settembre 1998, n. 1312).

• Se un primo lotto di un’opera e` stato affidato a trattativa privata sul presupposto delle condizioni previste,i lotti successivi non possono essere affidati su base fiduciaria, anche se ricorrono le condizioni checonsentirebbero la trattativa privata stante il divieto di cui all’art. 24, comma 7, della legge quadro(determinazione 13 gennaio 2000, n. 1 dell’Autorita` per la vigilanza sui lavori pubblici).

• Il medesimo discorso vale anche se il primo lotto e` stato aggiudicato mediante gara aperta o ristretta(circolare n. 4488 del 7 ottobre 1996 del Ministero dei lavori pubblici).

2.5. Esecuzione dei lavori congiunta all’acquisizione dei beni immobili

Nei casi in cui l’amministrazione aggiudicatrice ritenga per l’esecuzione dideterminate opere che il corrispettivo dell’appalto sia costituito in tutto o in parte daltrasferimento in favore dell’appaltatore della proprieta` di beni immobili, occorreapplicare le modalita` procedimentali previste dall’art. 83 del regolamento generale.

La norma suindicata, in applicazione dell’art. 19, comma 5-quaterdella leggequadro, prevede tre ipotesi alternative cui l’offerta puo` fare riferimento, rilevandoche, ove nessuna delle offerte abbia ad oggetto l’acquisizione del bene, la gara vadichiarata deserta.

Qualora le offerte pervenute riguardino:a) esclusivamente l’acquisizione del bene, la proprieta` dello stesso e` aggiudicata al

migliore offerente;b) esclusivamente l’esecuzione dei lavori ovvero l’acquisto del bene congiunta-

mente all’esecuzione dei lavori, la vendita del bene e l’appalto dei lavorivengono aggiudicati alla migliore offerta congiunta;

c) la sola acquisizione del bene ovvero la sola esecuzione dei lavori ovverol’acquisizione del bene congiuntamente all’esecuzione dei lavori, la vendita delbene e l’appalto dei lavori vengono aggiudicati alla migliore offerta congiunta,sempre che essa sia piu` conveniente delle due offerte separate: in caso contrariol’aggiudicazione avviene in favore della migliore offerta relativa alla acquisi-zione del bene e a quella relativa all’esecuzione dei lavori.

IL SISTEMA DI AFFIDAMENTO DEI LAVORI - Voce n. 5 31

3. I criteri di aggiudicazione

Ai sensi dell’art. 21 della legge n. 109/1994 e successive modifiche, l’aggiudi-cazione degli appalti mediante pubblico incanto o licitazione privata e` effettuata conil criterio del prezzo piu` basso, inferiore a quello posto a base di gara, determinato:a) per i contratti da stipulare a misura, mediante ribasso sull’elenco prezzi posto a

base di gara ovvero mediante offerta a prezzi unitari;b) per i contratti da stipulare a corpo, mediante ribasso sull’importo dei lavori posto

a base di gara ovvero mediante offerta a prezzi unitari;c) per i contratti da stipulare a corpo e a misura, mediante offerta a prezzi unitari.

Per gli appalti mediante appalto-concorso nonche´ per l’affidamento di conces-sioni mediante licitazione privata, il criterio di aggiudicazione e` costituito dall’of-ferta economicamente piu` vantaggiosa, determinata in base a diversi elementivariabili.

Ai sensi dell’art. 19, commi 4 e 5,della legge suindicata, i contratti di appaltointegrato (progettazione piu` esecuzione) riguardanti lavori ad alta componenteimpiantistica o tecnologica vanno stipulati a corpo e i contratti di appalto relativi amanutenzione, restauro e scavi archeologici possono essere stipulati anche integral-mente a misura.

A parte tali eccezioni, la regola generale e` che i contratti possono essere stipulatio integralmente a corpo ovvero a corpo per alcune categorie di lavori e in parte amisura per altre categorie.

Nell’offerta a prezzi unitari, l’aggiudicazione avviene mediante offerta di ribassosui prezzi determinati non dall’amministrazione appaltante ma mediante offerta diprezzi ad opera dei concorrenti, con riferimento alla lista predisposta dalla stazioneappaltante secondo le modalita` indicate dall’art. 90 del regolamento generale.

Nell’offerta in questione, in concreto, il prezzo piu` basso comporta:− la descrizione delle voci relative alle varie categorie di lavori;− le unitadi misura e le quantita`;− il prezzo unitario per ciascuna voce e i prodotti risultanti dalla moltiplicazionedelle quantita` per i prezzi.La sommatoria degli importi formera` il prezzo complessivo richiesto per

l’appalto, da indicare nella lista unitamente al conseguente ribasso percentuale.

N.B.• Nell’ipotesi di mancata indicazione da parte della stazione appaltante delle quantita` ed unitadimisura di una o piu` voci dell’elenco, non e` possibile l’eventuale indicazione di un prezzo da partedell’impresa concorrente (Cons. di Stato - sez. V - 9 febbraio 1996, n. 159).

• Mentre eammissibile la correzione del computo complessivo, i prezzi unitari possono essere correttio modificati, mediante correzioni confermate e sottoscritte dallo stesso concorrente, prima della garae non dopo, atteso che la verifica delle offerte va effettuata sulla base dei prezzi unitari che valgonoquali prezzi contrattuali, a nulla rilevando in contrario la circostanza che, ai fini della graduatoria delleofferte, occorre tener conto dell’importo complessivo (T.A.R. Marche - 21 giugno 1991, n. 404).

32 LA DISCIPLINA

Voce n. 6LA CONCESSIONE DI COSTRUZIONE E GESTIONE


Le concessioni di lavori pubblici hanno ad oggetto la progettazione definitiva, laprogettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori pubblici e di lavori ad essistrutturalmente e direttamente collegati, nonche´ la loro gestione funzionale edeconomica (art. 19, comma 2, della legge n. 109/1994 e successive modifiche).

La durata della concessione non puo` essere superiore a 30 anni (art. 19, comma2-bis, legge citata).

La concessione di lavori pubblici e` analoga all’appalto di lavori pubblici conl’unica differenza consistente nelle diverse modalita` attraverso cui il contraenteprivato viene remunerato: nella concessione di lavori pubblici, infatti, il corrispettivodei lavori erappresentato dai proventi ricavabili dalla gestione; nell’appalto, invece,da una somma di denaro: in concreto nell’appalto l’onere economico gravasull’amministrazione appaltante mentre nella concessione viene sopportato dalconcessionario attraverso l’assunzione del rischio connesso alla gestione dell’opera.

Nell’ipotesi che il concessionario debba rispettare prezzi o tariffe amministrate,il rischio del concessionario non e` totale, in quanto l’amministrazione e` tenuta acorrispondere, al fine di assicurare l’equilibrio economico-finanziario, un corrispet-tivo che non puo` comunque superare il 50% dell’importo totale dei lavori.

I presupposti e le condizioni che determinano l’equilibrio economico-finanziariodegli investimenti e della connessa gestione sono richiamati nelle premesse delcontratto e ne costituiscono parte integrante, per cui ove l’amministrazione appal-tante apporti variazioni a tali condizioni o sopravvengano nuovi meccanismi tariffariche implicano una modifica dell’equilibrio originario, occorre procedere allarevisione della concessione con conseguente proroga della durata della concessionestessa.

In mancanza di tale revisione, il concessionario ha facolta` di recedere dalcontratto con diritto al rimborso del valore delle opere realizzate e a unindennizzopari al 10% del valore del servizio ancora da gestire.

N.B.• La concessione di lavori pubblici si distingue, altresı`, dalla concessione di pubblici servizi:quest’ultima si ha allorquando la concessione non comporta alcuna realizzazione di lavori,riguardando esclusivamente la gestione di un’opera gia` realizzata.

• I concessionari hanno l’obbligo di affidare a terzi, nella misura minima del 40%, i lavori nonrealizzati direttamente o tramite imprese controllate.

• Le imprese controllate si distinguono dalle imprese collegate: per l’esistenza del collegamento e`necessaria una partecipazione pari al decimo del capitale ovvero, se si tratta di societa` con azioniquotate in borsa in misura superiore al ventesimo; per la sussistenza, invece, del controllo e`necessario possedere una partecipazione superiore al 50% del capitale o, comunque, esercitareun’influenza dominante.

• Le amministrazioni aggiudicatrici non possono affidare a soggetti pubblici o di diritto privatol’espletamento delle funzioni o delle attivita` di stazione appaltante: cio` non esclude che l’ammini-strazione concedente possa affidare al concessionario singoli servizi relativi ad attivita` propedeuti-che, connesse o collegate all’esecuzione dell’opera pubblica.Le imprese collegate o controllate, non essendo in posizione di reciproca terzieta`, costituiscono un’unicarealtaimprenditoriale, con la conseguenza che la loro partecipazione ad una medesima gara ne comportal’automatica esclusione per violazione dei principi dellapar condicioe del divieto di offerte plurime(T.A.R. Lazio - sez. II - 6 ottobre 1994, n. 1236; Cons. di Stato - sez. IV - 18 aprile 1994, n. 344).

2. Le modalita` dell’affidamento

2.1. Gli adempimenti preliminari

Prima di procedere all’affidamento della gara, l’amministrazione concedente e`tenuta a predisporre la progettazione preliminare, corredata dagli elaborati relativialle essenziali indagini geologiche, geotecniche, idrologiche e sismiche nonche´ apredisporre lo schema contrattuale contenente gli elementi specificati all’art. 86 delregolamento generale.

Il progetto preliminare va corredato dal piano economico-finanziario, redattosulla base dei costi dell’opera e della sua gestione e dei relativi proventi.

Seguirala predisposizione del bando contenente gli elementi di cui all’art. 85 delregolamento generale e la sua pubblicita` in conformitaa quanto stabilito dall’art. 80del regolamento suindicato.

2.2. Lo svolgimento della gara

Le concessioni di costruzione e gestione vanno affidate mediante licitazioneprivata con il criterio dell’offerta economicamente piu` vantaggiosa secondo ladisciplina di cui all’art. 91 del regolamento generale.

Nella scelta del concessionario, l’amministrazione concedente dovra` valutare, oltrel’idoneita tecnica, la solidita` finanziaria e la provata esperienza nel settore ed analizzare,in particolare, la validita` dei presupposti e delle condizioni di base che determinanol’equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione.

I soggetti che intendono partecipare alla gara devono possedere, se eseguono ilavori con la propria organizzazione di impresa, i requisiti di qualificazioneprescritti, con riferimento ai lavori direttamente eseguiti, ed essere in possesso degliulteriori requisiti previsti dall’art. 98 del regolamento generale: tali ulteriori requisitisono da soli sufficienti se il concessionario non esegue direttamente i lavori oggettodella concessione.

Il termine per la presentazione delle domande di partecipazione non puo` essereinferiore a 52 giorni, termine che va adeguatamente aumentato quando le offertepossono essere fatte soltanto a seguito di una visita dei luoghi o previa consultazionesul luogo di documenti allegati al capitolato d’oneri.

34 LA DISCIPLINA

L’offerta deve specificare gli elementi previsti dall’art. 87 del regolamentogenerale.

Seguirala valutazione delle offerte da parte dell’apposita commissione giudica-trice in base ai criteri ed alle formule indicate nell’allegato B al regolamentogenerale.

Il contratto da stipularsi con il soggetto vincitore dovra` in particolare contenereil piano economico-finanziario di copertura degli investimenti, con la specificazionedel valore residuo al netto degli ammortamenti annuali e dell’eventuale valoreresiduo dell’investimento non ammortizzato al termine della concessione.

2.3. La societa di progetto

Ai sensi dell’art. 37-quinquiesdella legge n. 109/1994 e successive modifiche,come integrato dall’art. 6 della legge n. 144/1999, il bando di gara per l’affidamentodi una concessione per la realizzazione e/o gestione di una infrastruttura o di unservizio di pubblica utilita` deve prevedere che l’aggiudicatario ha la facolta` (ol’obbligo), dopo l’aggiudicazione, di costituire una societa` di progetto in forma disocietaper azioni o a responsabilita` limitata anche consortile.

Il bando indica l’ammontare minimo del capitale sociale della societa`: in caso diconcorrenti costituiti da piu` soggetti, l’offerta deve indicare la quota di partecipa-zione al capitale sociale di ciascun soggetto.

La societa` cosıcostituita diventa la concessionaria subentrando nel rapporto diconcessione all’aggiudicatario senza necessita` di autorizzazione o di approvazione etale subentro non costituisce cessione di contratto.

I lavori da eseguire e i servizi da prestare da parte della societa` di progetto siintendono realizzati e prestati in proprio anche nel caso che siano affidatidirettamente dalla societa` suddetta ai propri soci, purche´ questi siano in possesso deiprescritti requisiti di qualificazione.

3. Il rapporto concessorio e la tutela giurisdizionale

La concessione di opera pubblica e` un contratto dal quale deriva un rapportoprivatistico a carattere commutativo con reciproche posizioni di diritto soggettivo edi obbligazioni: ciocomporta che, per le controversie insorgenti nelle fasi precedentila stipula delle convenzioni, la competenza e` del giudice amministrativo (Cass. civ.- sez. un. - 10 dicembre 1993, n. 12166 e 10 novembre 1994, n. 9356); per lecontroversie inerenti il rapporto concessorio, invece, la competenza e` del giudiceordinario, con la possibilita`, ove previsto in convenzione, del ricorso al giudizioarbitrale.

Il concessionario risponde dei danni causati a terzi dall’esecuzione dell’operapubblica sia per attivita` legittima che per illecito aquiliano e, in questo secondo caso,anche se la colpa sia riferibile al concedente per l’imposizione di direttive date, salvacomunque l’eventuale rivalsa nei confronti dell’amministrazione concedente inrelazione ai rapporti interni derivanti dalla concessione.

Anche nella forma della concessione c.d. «traslativa» tra amministrazioneconcedente e altro ente pubblico concessionario, il concessionario si trova ad agire,

LA CONCESSIONE DI COSTRUZIONE E GESTIONE - Voce n. 6 35

quanto all’espletamento dei compiti affidatigli, in nome esclusivamente proprio, conla conseguenza che a detto ente, e non anche all’amministrazione concedente, variconosciuta, rispetto alle eventuali pretese del privato cui siano stati appaltati ilavori, legittimazione passiva esclusiva tanto sul piano sostanziale quanto su quelloprocessuale: cio` per effetto della diretta responsabilita` che a carico del concessio-nario sorge nei confronti dei terzi per le obbligazioni assunte e strumentalmentepreordinate alla realizzazione dell’opera oggetto della concessione (Cass. civ. - sez.I - 2 settembre 1997, n. 8399).

4. Il project financing

Il project financing e uno strumento di coinvolgimento di risorse private,caratterizzato da soggetti finanziatori che conferiscono all’operatore le risorsefinanziarie necessarie ad assicurare la maggior parte del capitale di rischio e buonaparte del capitale di investimento.

Il soggetto promotore puo` essere l’amministrazione titolare delle opere e deiservizi ovvero il soggetto investitore prevalente, il quale, insieme ad altri soggettifinanziatori, assicura le possibilita` realizzative dell’intervento.

Nel nostro ordinamento, l’istituto e` previsto e disciplinato dalle disposizioni dicui agli artt. 37-bis, 37-ter e 37-quater della legge n. 109/1994 e successivemodifiche.

Secondo tale disciplina, l’istituto puo` essere utilizzato per la realizzazione dilavori pubblici o di pubblica utilita`, inseriti nel programma triennale o in altristrumenti di programmazione e posto in essere attraverso lo strumento operativodella concessione di costruzione e gestione.

Il soggetto promotore puo` essere:1) un soggetto qualificato per eseguire lavori pubblici (impresa individuale, societa`,

consorzi di cooperative, consorzi stabili, associazioni e consorzi temporanei,GEIE);

2) una societa` di ingegneria;3) un soggetto che svolga professionalmente attivita` finanziaria, assicurativa,

tecnico-operativa, di consulenza e di gestione nel campo dei lavori pubblici o dipubblica utilita e dei servizi alla collettivita`, che negli ultimi tre anni abbiapartecipato in modo significativo alla realizzazione di interventi di natura edimporto almeno pari a quello oggetto della proposta (art. 99 del regolamentogenerale).Possono presentare proposte per la realizzazione di interventi anche soggetti

appositamente costituiti, sempre che in essi siano presenti in misura maggioritariasoci aventi i requisiti di esperienza e professionalita` suindicati.

Il procedimento per l’affidamento della concessione e` disciplinato dalle suindi-cate disposizioni della legge quadro.

Il termine del 30 giugno previsto dall’art. 37-bis della legge n. 109/1994 esuccessive modifiche per la presentazione delle proposte da parte del promotore e`tassativo e non ammette deroghe (determinazione del 17 febbraio 2000, n. 8dell’Autorita per la vigilanza sui lavori pubblici).

36 LA DISCIPLINA

Voce n. 7L’AVVIO DELLA GARA

1. Adempimenti preliminari

Effettuata la validazione del progetto ai sensi dell’art. 47 del regolamentogenerale, il competente organo della stazione appaltante deve procedere all’appro-vazione del progetto.

L’atto di approvazione del progetto deve specificare:a) gli elaborati progettuali e il finanziamento della spesa con l’indicazione del

pertinente capitolo di bilancio;b) le attestazioni e le prescrizioni relative alla localizzazione e alla destinazione

dell’opera pubblica ai fini urbanistici, alla pubblica utilita`, urgenza ed indifferibilita`,agli effetti temporali della dichiarazione di pubblica utilita` ed indifferibilita e deltermine per l’inizio e per l’ultimazione del procedimento espropriativo e dei lavori;

c) le modalitadi scelta del contraente.Ev legittimo il c.d. frazionamento di un appalto potenzialmente unitario, sia

attraverso il meccanismo della suddivisione in lotti (sempre che non venga dispostoartificiosamente per eludere le norme sulle procedure) sia attraverso il sistema delloscorporamento (T.A.R. Lazio - sez. III-ter - 3 luglio 1996, n. 1263).

Compito fondamentale della stazione appaltante, prima della gara, e` l’istituzionedell’ufficio di direzione lavori.

Il responsabile del procedimento, prima che la stazione appaltante proceda adavviare la gara di appalto, e` tenuto ad acquisire l’attestazione del direttore dei lavoriin merito:a) alla accessibilita` delle aree e degli immobili interessati dai lavori;b) all’assenza di impedimenti sopravvenuti rispetto agli accertamenti effettuati

prima dell’approvazione del progetto;c) alla realizzabilita` del progetto anche in relazione al terreno, al tracciamento, al

sottosuolo e a quanto altro occorre per l’esecuzione dei lavori.

2. Il bando di gara

I bandi di gara vanno predisposti in conformita` agli allegati L, M ed N alregolamento generale: il primo per le procedure aperte, il secondo per le procedureristrette ed il terzo per le procedure negoziate.

I bandi di gara devono indicare: la tipologia delle commesse, l’importo deilavori, la localitadi esecuzione, la data di pubblicazione sullaGazzetta Ufficialedelle Comunita` Europee e sullaGazzetta Ufficialedella Repubblica Italiana, la datadi presentazione dell’offerta e della domanda di partecipazione alla gara, l’indirizzodell’ufficio ove poter acquisire le informazioni necessarie, il nome del responsabiledel procedimento.

In particolare il bando di gara deve indicare (art. 73 reg. generale ed art. 30 reg.di qualificazione):a) l’importo complessivo dell’opera o del lavoro oggetto dell’appalto;b) la relativa categoria prevalente (individuata sulla base del maggior importo riferito

ai valori di tutte le categorie componenti l’intervento) con il relativo importo;c) tutte le altre lavorazioni di importo superiore al 10% del valore complessivo

dell’appalto ovvero di importo superiore a 150.000 euro: le lavorazioni di importoinferiore sono eseguibili dal soggetto qualificato per la categoria prevalente;

d) i criteri che verranno utilizzati per l’aggiudicazione dell’appalto e, per l’aggiu-dicazione con il criterio dell’offerta economicamente piu` vantaggiosa, i pesi opunteggi da assegnare agli elementi di valutazione nonche´ i sub-elementi ed isub-pesi o isub-punteggi in base ai quali e` determinata la valutazione.I bandi di gara devono contenere, altresı`, l’indicazione degli oneri di sicurezza,

il cui calcolo va effettuato caso per caso in relazione alla specificita` dei lavori;l’importo relativo non e` soggetto a ribasso d’asta (determinazione 15 dicembre 1999,n. 12 dell’Autoritaper la vigilanza sui lavori pubblici).

Al fine poi di consentire la valutazione di anomalia, il bando di gara o la letteradi invito riguardanti appalti di importo pari o superiore a 5 milioni di euro devonoindicare le lavorazioni per le quali i concorrenti hanno l’obbligo di presentare, acorredo dell’offerta, le giustificazioni del relativo prezzo offerto: le lavorazioni inquestione sono quelle che nel computo metrico estimativo del progetto concorronoa formare un importo non inferiore al 75% dell’importo a base di gara.

Le parti costituenti l’opera o il lavoro − da specificare nel bando − sono quelledi importo complessivamente superiore al 10% dell’importo complessivo dell’operaovvero di importo superiore a 150.000 euro.

Le clausole del bando di gara devono essere conformi alla normativa vigente erispettose dellapar condiciodei concorrenti nonche´ finalizzate a conseguire la sceltadel contraente piu` rispondente all’interesse dell’amministrazione appaltante.

N.B.• Le procedure e modalita` indicate nel bando non possono essere diverse da quelle previste nei titoliIII e IV del regolamento di qualificazione di cui al D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34.

• Le clausole del bando comminate a pena di nullita` non sono, in relazione alla esigenza di tuteladell’affidamento e dellapar condicio dei concorrenti, derogabili: in tal senso l’orientamentogiurisprudenziale e` pacifico (T.A.R. Calabria - Reggio Calabria - 9 settembre 1997, n. 763; T.A.R.Abruzzo - Pescara - 10 gennaio 1997, n. 17; Cons. di Stato - sez. V - 19 febbraio 1998, n. 1253).

• Sono sanabili, invece, quelle anomalie di ordine formale che non rivestano il carattere dellaessenzialita` e non siano tali da alterare lapar condiciodei concorrenti (T.A.R. Friuli-Venezia Giulia- 19 settembre 1997, n. 551; Cons. di Stato - sez. VI - 25 maggio 1993, n. 377; Cons. giust. amm.Reg. Sic. - 8 maggio 1997, n. 96).

• Le clausole dubbie vanno interpretate nel senso piu` favorevole per i concorrenti (T.A.R. Veneto - sez.I - 24 aprile 1997, n. 830; Cons. di Stato - sez. V - 31 marzo 1994, n. 236).

38 LA DISCIPLINA

• L’invio del bando di gara agli uffici della CEE deve precedere qualsiasi forma di pubblicita` in Italia,al fine di assicurare un pari livello di informazione sul piano nazionale e sul piano comunitario (Cortedei Conti - sez. contr. Stato - 5 giugno 1991, n. 68).

• Nella determinazione dei criteri per la valutazione delle offerte, la stazione appaltante deve cercaredi privilegiare, soprattutto per le opere tecnicamente complesse o di natura speciale, i requisititecnico-qualitativi.

3. La pubblicita` del bando di gara

Preliminarmente occorre ricordare che le caratteristiche essenziali degli appaltidi importo pari o superiore al controvalore in euro di 5.000.000 di Dsp contenuti neiprogrammi vanno rese note mediante comunicazione all’Ufficio delle pubblicazioniufficiali dell’Unione europea.

La pubblicitadei bandi di gara va disposta come di seguito indicato.1) Lavori di importo pari o superiore al controvalore in euro di 5.000.000 di Dsp:

− inviati all’Ufficio delle pubblicazioni ufficiali dell’Unione europea;− pubblicati sullaGazzetta Ufficialedella Repubblica Italiana e, per estratto,dopo 12 giorni dall’invio all’Ufficio suindicato, su almeno due dei principaliquotidiani a diffusione nazionale e su almeno due a diffusione nella Regionedove si eseguono i lavori: la pubblicazione deve far menzione della data dispedizione all’Ufficio suindicato.

2) Lavori di importo pari o superiore a 1.000.000 ed inferiore al controvalore ineuro di 5.000.000 Dsp:− pubblicati sul foglio inserzioni dellaGazzetta Ufficialedella RepubblicaItaliana e, per estratto, come al punto 1).

3) Lavori di importo compreso tra 500.000 ed 1.000.000 di euro:− pubblicati sul Bollettino ufficiale della Regione dove ha sede la stazioneappaltante e, per estratto, su almeno due dei principali quotidiani aventiparticolare diffusione nella Provincia dove si eseguono i lavori.

4) Lavori di importo inferiore a 500.000 euro:− pubblicati nell’Albo pretorio del Comune ove si eseguono i lavori e nell’Albodella stazione appaltante.

Con le medesime modalita` vanno pubblicati:1) prima della stipula del contratto, l’elenco degli invitati e dei partecipanti alla

gara, del vincitore o prescelto, del sistema di aggiudicazione adottato, dell’im-porto di aggiudicazione dei lavori, dei tempi di realizzazione dell’opera, delnominativo del direttore dei lavori designato;

2) entro 30 giorni dal compimento ed effettuazione dei lavori, la data di ultimazionedei lavori, l’effettuazione del collaudo, l’importo finale dei lavori: nei casi in cuil’importo finale dei lavori superi piu` del 20% l’importo di aggiudicazione o diaffidamento e/o l’ultimazione dei lavori sia avvenuta con un ritardo superiore a6 mesi rispetto al tempo di realizzazione dell’opera stabilito, l’aggiudicatario ol’affidatario e tenuto, a proprie spese, a rendere note, con le medesime modalita`,le ragioni del maggior importo e/o del ritardo nell’effettuazione dei lavori;

3) a carico della parte soccombente, le sentenze e le pronunce degli organigiudicanti che dispongano variazioni rispetto agli importi di aggiudicazione o di

L’AVVIO DELLA GARA - Voce n. 7 39

affidamento nei casi di contenzioso di cui agli artt. 31-bis, commi 2 e 3, e 32della legge n. 109/1994 e successive modifiche.

N.B.• Ad ogni intervento di gara deve essere applicata la normativa effettivamente vigente alla data dipubblicazione del bando (circolare Ministero lavori pubblici del 22 dicembre 1998, n. 2100/UL).

4. I termini per le gare

I termini per le gare di appalto sono previsti dall’art. 79 del regolamento generalecome di seguito indicato.

1) Pubblico incanto− appalti di importo inferiore al controvalore in euro di 5.000.000 di Dsp.- ricezione delle offerte, a partire dalla data di pubblicazione del bando,giorni 26

− appalti di importo pari o superiore- ricezione delle offerte, a partire dalla data di spedizione del bando,giorni 52, riducibili a 22, ove sia stata attivata la preinformazione in un periodocompreso tra 52 e 365 giorni naturali e consecutivi prima della data di invio del bando.

2) Licitazione privata− appalti di importo inferiore al controvalore in euro di 5.000.000 di Dsp.- ricezione delle domande, a partire dalla data di pubblicazione del bando,giorni 19, riducibili a 15 per ragioni d’urgenza documentate

- ricezione delle offerte, a partire dalla data di spedizione dell’invito,giorni 20, riducibili a 10 per ragioni d’urgenza documentate

− appalti di importo pari o superiore- ricezione delle domande, a partire dalla data di spedizione del bando,giorni 37, riducibili, per ragioni d’urgenza, a 15, a partire dalla data dipubblicazione nellaGazzetta Ufficialedella Repubblica Italiana successiva allapubblicazione nellaGazzetta Ufficialedelle Comunita` europee,

- ricezione delle offerte, a partire dalla data di spedizione dell’invito,giorni 26, riducibili a 10, per ragioni d’urgenza, a partire dalla data di cui sopra.

3) Appalto-concorso− appalti di importo inferiore al controvalore in euro di 5.000.000 di Dsp.- ricezione delle domande, a partire dalla data di pubblicazione del bando,giorni 19

- ricezione delle offerte, a partire dalla data di spedizione dell’invito,giorni 80

− appalti di importo pari o superiore- ricezione delle domande, a partire dalla data di spedizione del bando,giorni 37

- ricezione delle offerte, a partire dalla data di spedizione dell’invito,giorni 80, riducibili a 50 allorquando la preinformazione sia stata effettuata inun periodo di tempo compreso tra 52 e 365 giorni naturali e consecutivi primadella data di invio del bando.

40 LA DISCIPLINA

Voce n. 8SOGGETTI ABILITATI AD ASSUMERE LAVORI PUBBLICI


Possono partecipare alle gare di affidamento dei lavori pubblici (art. 10 dellalegge n. 109/1994 e successive modifiche), qualora in possesso dei prescrittirequisiti, le imprese individuali, anche artigiane, le societa` commerciali, le societa`cooperative, i consorzi tra societa` cooperative di produzione e lavoro, i consorzi traimprese artigiane, i cosiddetti consorzi stabili, i raggruppamenti temporanei deisoggetti suindicati, i consorzi di concorrenti di cui all’art. 2602 c.c. e i soggetti cheabbiano stipulato il contratto di gruppo europeo di interesse economico (GEIE).

Ev fatto divieto ai concorrenti di partecipare alla gara in piu` di un’associazionetemporanea o consorzio ovvero di partecipare alla gara in forma individuale qualoraabbia partecipato alla medesima in associazione o consorzio (art. 13, comma 4, leggecitata), per cui e` legittima la clausola che esclude la possibilita` di presentazionesimultanea di offerte da parte di un consorzio e della singola cooperativa consorziata(T.A.R. Emilia-Romagna - Bologna - sez. II - 28 febbraio 1996, n. 55; Cons. di Stato- sez. V - 20giugno 1994, n. 687).

Il medesimo divieto sussiste per le imprese che si trovino tra loro in una dellesituazioni di controllo di cui all’art. 2359 c.c.

Anche in assenza di un collegamento di impreseexart. 2359 c.c., vanno esclusidalla gara i concorrenti che si trovino in una tale situazione di intreccio degli organiamministrativi da far sı` che esista la teorica possibilita` di accordi capaci di violarele norme e i principi dellapar condicioe della segretezza delle offerte (T.A.R.Basilicata - 17 luglio 1995, n. 454; T.A.R. Toscana - 24 aprile 1996, n. 224; Cons.di Stato - sez. IV - 18 aprile 1994, n. 344).

Per la medesima ragione e` illegittima la partecipazione ad un pubblico appalto didue societa` aventi medesime persone fisiche investite di funzioni deliberanti negliorganismi di vertice, come nel caso in cui la stessa persona riveste la carica dipresidente ed amministratore delegato in una societa` e l’incarico di direttore tecniconell’altra societa` (T.A.R. Toscana - sez. II - 25 gennaio 1996, n. 20).

La partecipazione ad una gara di appalto di due imprese aventi il medesimodirettore tecnico comporta l’esclusione dalla gara di ambedue le concorrenti (Cons.di Stato - sez. V - 17 marzo 1997, n. 281).

Il medesimo discorso vale qualora sussista la riunione nella stessa persona fisica

della qualitadi direttore tecnico di un’impresa e di legale rappresentante di un’altra(T.A.R. Puglia - Lecce - sez. II - 6 luglio 1999, n. 666).

Il vincolo familiare, invece, esistente tra gli amministratori di societa` partecipantialle gare di appalto pubblico non e` di per setale da comportare l’ingerenza nellediverse imprese e nella partecipazione di ciascuna di esse alle gare (Cons. di Stato- sez. IV - 18 aprile 1994, n. 344).

Su tale aspetto l’Autorita` per la vigilanza sui lavori pubblici ha precisato(determinazione 7 aprile 2000, n. 22) che ove nelle imprese partecipanti sussista unintreccio societario da falsare la trasparenza della gara (esponenti della stessafamiglia in piu imprese concorrenti), la loro esclusione e` legittima.

Aspetto problematico e` se una societa` a prevalente capitale pubblico locale possapartecipare ad una gara di appalto bandita in una diversa Regione rispetto a quelladi pertinenza: in senso contrario si e` pronunciato il T.A.R. Liguria (decisione dellasez. II - 8 maggio 1997, n. 134); in senso favorevole e` il T.A.R. Abruzzo (decisionedella sez. di Pescara - 25 luglio 1998, n. 507), secondo cui le societa` di interessepubblico locale non incontrano limiti territoriali derivantiex legeper l’esercizio dellaloro attivita, in quanto sono a tutti gli effetti soggetti dotati di capacita` imprenditoriale.

2. L’impresa singola

L’impresa singola puo` partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisitieconomico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi alla categoria prevalente perl’importo totale dei lavori ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoriaprevalente e alle categorie scorporabili per i singoli importi.

I requisiti relativi alle lavorazioni scorporabili non posseduti dall’impresadevono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente.

Le lavorazioni concernenti strutture, impianti e opere speciali di cui all’art. 72,comma 4, del regolamento generale, indicate nel bando di gara, non possono essereeseguite direttamente dalle imprese qualificate per la sola categoria prevalente, seprive delle relative adeguate qualificazioni: tali lavorazioni, ove non abbianoprevalente carattere tecnologico o rilevante complessita` tecnica ed un valore chesuperi il 15% dell’importo totale dei lavori, possono essere subappaltate ad impresein possesso delle relative qualificazioni ovvero scorporabili ai fini della costituzionedi associazioni temporanee di tipo verticale.

Le imprese qualificate nella categoria di opera generale sono abilitate apartecipare alle gare indette per la manutenzione dell’opera generale stessa.

3. I raggruppamenti temporanei di imprese

3.1. Caratteri e finalita `

Le imprese individuali, anche artigiane, le societa` commerciali, le societa`cooperative, i consorzi tra societa` cooperative di produzione e lavoro costituiti anorma della legge n. 422/1909 e successive modifiche, i consorzi tra impreseartigiane di cui alla legge n. 443/1985 possono costituire associazioni temporanee diconcorrenti.

42 LA DISCIPLINA

Tali soggetti, che abbiano conferito o si impegnino a conferire mandato collettivospeciale con rappresentanza ad una delle imprese riunite, detta capogruppo, possonopartecipare agli appalti pubblici.

In caso di licitazione privata, di appalto concorso o di trattativa privata, l’impresainvitata individualmente ha la facolta` di presentare offerta o di trattare per se´ o qualecapogruppo di imprese riunite.

L’unione delle imprese riunite non implica una particolare configurazionegiuridica, neconduce alla costituzione di un nuovo ente, traducendosi il negozio tradette imprese in un rapporto contrattuale fondato su un mandato con rappresentanzae nella contitolarita` in capo alle stesse del contratto di appalto.

Il raggruppamento temporaneo di imprese nasce dall’esigenza di soddisfareopere complesse di notevole impegno tecnico e finanziario ovvero con differentispecializzazioni di intervento attraverso la partecipazione e l’apporto del bagagliotecnico ed organizzativo di piu` imprese senza che queste debbano essere condizio-nate da una struttura giuridica permanente.

3.2. Articolazione

Nell’articolazione del raggruppamento si possono configurare tre ipotesi, oriz-zontale, verticale e mista.

La configurazione di tipo orizzontale e` quella in cui non ha rilievo la ripartizionedelle quote dell’opera dovendo ogni impresa essere iscritta per classifica corrispon-dente ad un quinto dell’importo dei lavori oggetto dell’appalto e la somma degliimporti per i quali le imprese riunite sono iscritte deve essere almeno pari all’importodei lavori da appaltare.

In concreto nel tipo orizzontale le capacita` tecniche, finanziarie ed operative di ognisingola impresa si integrano per l’esecuzione di un’opera omogenea con pari respon-sabilitae senza rilevanza esterna per le parti di lavoro eseguite da ciascuna impresa.

La configurazione di tipo verticale ricorre quando nell’esecuzione dell’appaltorimangono distinte le singole posizioni in ordine alle parti delle opere da eseguire,che vengono realizzate nella maggior parte dalla capogruppo che svolge anchecompiti di coordinamento.

La configurazione del tipo verticale presuppone la presenza di opere scorporabiliindicate nel bando di gara e implica l’iscrizione delle singole imprese alle singolecategorie per un importo pari al 100% del costo delle opere e la responsabilita`limitata delle singole imprese alle opere di propria competenza e la responsabilita`solidale solo dell’impresa capogruppo.

Si evidenzia che la scorporabilita` delle opere deve essere intesa in sensosostanziale, riferita cioe` alla presenza, nell’opera da realizzare, di parti che, sotto ilprofilo tecnico ed economico, hanno una loro specifica individualita` rispetto ai lavoridella categoria prevalente.

La terza, di tipo misto, si ha quando le imprese riunite in associazionetemporanea possono associare, sia nella configurazione orizzontale che verticale,altre imprese, anche se per categorie o importi diversi da quelli richiesti, acondizione che i lavori eseguiti da queste ultime non superino il 20% complessivodei lavori oggetto dell’appalto.

SOGGETTI ABILITATI AD ASSUMERE LAVORI PUBBLICI - Voce n. 8 43

N.B.• Nell’ambito di un’associazione temporanea di tipo orizzontale, la ripartizione dei lavori tra leimprese associate costituisce un fatto interno: cio` tuttavia non puo` comportare la totale esclusione diuna o piudelle imprese raggruppate dall’esecuzione dei lavori stessi.Ove, infatti, intervenisse un accordo di tale natura, esso configurerebbe un’ipotesi di frode in dannodell’amministrazione committente e, come tale, nullo per elusione di norme imperative (Cass. civ. -sez. I - 7agosto 1997, n. 7287).Ne consegue che tutte le imprese partecipanti devono fatturare una quota di lavori alla stazioneappaltante.

3.3. La costituzione del raggruppamento

La costituzione del raggruppamento temporaneo di imprese puo` avvenire anchesuccessivamente alla presentazione dell’offerta, a condizione che l’offerta siasottoscritta da tutte le imprese che intendono riunirsi e che le stesse si impegnino aconferire mandato ad una di esse, da indicare in sede di offerta, che, in caso diaggiudicazione, stipulera` il contratto in nome proprio e di tutte le impreseraggruppate.

In concreto il momento della presentazione dell’offerta fotografa la composi-zione del raggruppamento, nel senso che essa non puo` essere mutata in relazione aquanto indicato in sede di offerta.

Conseguentemente:1) non eammessa l’offerta da parte di un’impresa singola che abbia partecipato

come associata di un raggruppamento (T.A.R. Puglia - Lecce - 14 febbraio 1991,n. 153);

2) per effetto dell’irrevocabilita` del mandato non e` ammissibile la possibilita` disostituire una delle imprese riunite con una non invitata, anche se abbia maggiorirequisiti, e, per la medesima ragione, nel caso in cui una delle imprese riunitevenga meno per qualsiasi causa prima dell’aggiudicazione, tale evento determinal’esclusione del raggruppamento.

Per quanto riguarda la formazione del raggruppamento occorre rilevare che:1) l’impresa capogruppo deve presentare scrittura privata autenticata dal notaio

attestante la costituzione del raggruppamento e il conferimento del mandatocollettivo speciale delle altre imprese riunite alla capogruppo e

2) procura redatta nelle forme dell’atto pubblico attestante il conferimento dellarappresentanza legale a chi legalmente rappresenta l’impresa capogruppo.

I suindicati atti possono risultare da un unico atto notarile e la scrittura privataautenticata, di costituzione del raggruppamento e di conferimento del mandato, e`soggetta, ai sensi dell’art. 5 del D.P.R. n. 131/1986, a registrazione in termine fisso.

Il mandato collettivo deve essere speciale, nel senso che deve essere riferito allospecifico appalto a cui si concorre e riguardare tutte le operazioni e gli atti connessifino all’estinzione del rapporto.

N.B.• La modifica della composizione del raggruppamento temporaneo rispetto a quella indicata in sede diofferta comporta l’annullamento dell’aggiudicazione o la nullita` del contratto (art. 13, comma 5-bis,della legge n. 109/1994 e successive modifiche ed art. 93, comma 3, del regolamento generale).

44 LA DISCIPLINA

3.4. Requisiti

Nella configurazione di tipo orizzontale, i requisiti economico-finanziari etecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara per le imprese singole devono essereposseduti dalla mandataria nella misura minima del 40% e la restante percentuale e`posseduta cumulativamente dalla mandataria o dalle altre imprese, ciascuna nellamisura minima del 10% di quanto richiesto all’intero raggruppamento: in ogni casol’impresa mandataria deve possedere i requisiti in misura maggioritaria.

Nella configurazione di tipo verticale, i requisiti economico-finanziari e tecnico- organizzativi sono posseduti dalla capogruppo nella categoria prevalente; nellecategorie scorporabili ciascuna mandante possiede i requisiti previsti per l’importo deilavori della categoria che intende assumere e nella misura indicata per l’impresa singola.

I requisiti sono quelli prescritti dagli artt. 31 e 32 del D.P.R. n. 34/2000.Le imprese, che intendano riunirsi in associazione temporanea e possiedono i

prescritti requisiti, possono associare altre imprese qualificate anche per categorie edimporti diversi da quelli richiesti nel bando, a condizione che i lavori eseguiti daqueste ultime non superino il 20% dell’importo complessivo dei lavori e chel’ammontare complessivo delle qualificazioni possedute da ciascuna sia almeno pariall’importo dei lavori che saranno ad essa affidati.

Oltre il possesso dei requisiti di ordine generale e speciale, ciascuna impresa riunitadeve possedere i requisiti di ordine morale, nel senso che non deve sussistere alcunadelle cause di esclusioneexart. 75 del regolamento generale, la cui assenza deve esseredichiarata ed in parte documentata da ciascuna delle imprese componenti la riunione.

Per quanto concerne, in particolare, l’attrezzatura, la disponibilita` va imputata alraggruppamento e non a ciascuna impresa associata, in quanto, ai fini dell’appalto,l’associazione va considerata unitariamente (T.A.R. Liguria - sez. II - 20 febbraio1993, n. 49 e 18 giugno 1996, n. 556).

3.5. I rapporti interni ed esterni

Il raggruppamento temporaneo configura un’unita` di gestione in cui ciascunadelle imprese riunite conserva la propria autonomia ai fini della gestione e degliadempimenti fiscali e degli oneri sociali, ferma rimanendo la responsabilita` solidaledelle imprese riunite nei confronti della stazione appaltante: la responsabilita` eesclusa per le opere scorporate, in cui ciascuna e` responsabile solo delle opereassunte e si ha solo la responsabilita` solidale dell’impresa capogruppo.

L’impresa capogruppo, a cui spetta la rappresentanza esclusiva, anche processuale,delle imprese mandanti nei confronti del soggetto appaltante per tutte le operazioni e gliatti di qualsiasi natura dipendenti dall’appalto fino all’estinzione del rapporto, puo` com-piere ogni atto diretto ed indiretto connesso all’appalto, come presentare l’offerta, tra-smettere la documentazione e le dichiarazioni prescritte, sottoscrivere i documenti con-trattuali dell’appalto, incassare i pagamenti, sottoscrivere gli stati di avanzamento, ecc.

La rappresentanza processuale della capogruppo, oltre che nei confronti delsoggetto appaltante, vale per proporre ricorso, dopo la conclusione della gara,avverso l’aggiudicazione a terzi; in ogni caso nei confronti dei terzi il contraddittoriova esteso a tutte le imprese riunite.

Ciascuna impresa riunita, nell’ambito della propria attivita` di lavoro, agisceautonomamente, intrattiene direttamente i propri rapporti con i terzi, come il


personale, i fornitori e le banche, ed acquisisce la perdita e il lucro inerente aciascuna parte di lavori di cui e` esecutrice ed e` tenuta a fatturare e a contabilizzarei lavori di propria competenza.

Le imprese componenti la riunione sono solidalmente responsabili di fronteall’amministrazione appaltante dell’adempimento dell’intero contratto indipenden-temente dalla ripartizione dei lavori tra loro nonche´ dall’importanza della classificadi iscrizione: l’amministrazione comunque puo` far valere tale responsabilita` diret-tamente verso le imprese mandanti o nei confronti della capogruppo.

3.6. FallimentiIn caso di fallimento dell’impresa capogruppo ovvero, qualora si tratti di impresa

individuale, in caso di morte, interdizione o inabilitazione o fallimento del suotitolare, il soggetto appaltante ha facolta`:− di proseguire il rapporto di appalto con altra impresa individuale, che si siacostituita mandataria con mandato conferito dalle altre imprese riunite e risultanteda scrittura privata autenticata, purche´ abbia i requisiti di qualificazione adeguatiai lavori ancora da eseguire;

− di recedere dall’appalto, con le conseguenze previste dall’art. 1675 c.c.Nel caso di fallimento di una delle imprese mandanti, ovvero qualora si tratti di

impresa individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento delsuo titolare, l’impresa capogruppo deve:− indicare altra impresa subentrante in possesso dei prescritti requisiti di idoneita`;− in mancanza, provvedere all’esecuzione direttamente o a mezzo delle impresemandanti, purche´ queste abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavoriancora da eseguire.Nell’ipotesi di fallimento della capogruppo che non abbia ancora riscosso la

somma spettante a una impresa mandante, questa, venendo meno il contratto dimandato con effetto dalla data di deposito in cancelleria della sentenza dichiarativadel fallimento, ha titolo per far valere il suo credito nei confronti della stazioneappaltante e la somma dovuta non puo` essere inserita, in quanto non ancoraincassata, nel passivo della capogruppo, per la considerazione che, in caso difallimento, le azioni restitutorie sono esperibili solo per le cose di cui il fallito nonabbia acquistato la proprieta` (Tribunale di Treviso - 16 ottobre 1995, n. 1130).

4. Societa tra imprese riunite

Le imprese riunite dopo l’aggiudicazione possono costituire tra loro una societa`anche consortile, ai sensi del libro V del titolo V, capi 3 e seguenti del c.c., perl’esecuzione unitaria, totale o parziale dei lavori.

Ferme restando le responsabilita` delle imprese riunite, la societa` in questionesubentra nell’esecuzione totale o parziale del contratto, senza che cio` costituisca adalcun effetto subappalto o cessione di contratto e senza necessita` di autorizzazioneo approvazione. Il subentro ha effetto dalla data di notificazione dell’atto costitutivoalla stazione appaltante e subordinatamente alla iscrizione della societa` nel registrodelle imprese.

46 LA DISCIPLINA

In caso di esecuzione totale dei lavori tutte le imprese riunite devono far partedella societa` e solo in caso di esecuzione parziale la societa` puo essere costituitaanche dalle sole imprese interessate all’esecuzione parziale.

Ai fini della qualificazione, i lavori eseguiti dalla societa` sono riferiti alle singoleimprese associate, secondo le rispettive quote di partecipazione alla societa` stessa.

5. I consorzi

5.1. Natura giuridica

L’art. 10 della legge n. 109/1994 e successive modifiche ammette a partecipareagli appalti di lavori pubblici, tra gli altri soggetti previsti, varie figure di consorzie precisamente i consorzi tra societa` cooperative di produzione e lavoro, i consorzitra imprese artigiane, i consorzi di concorrenti di cui all’art. 2602 c.c., i consorzistabili costituiti anche in forma di societa` consortili ai sensi dell’art. 2615-ter c.c.

Tali consorzi sono abilitati a partecipare ai pubblici appalti di lavori in funzionedelle iscrizioni e dei requisiti delle imprese in essi consorziati e, all’atto dellapresentazione dell’offerta, devono indicare i soggetti per conto dei quali concorrono.

I consorzi con attivita` esterna sono soggetti imprenditoriali dotati di autonomiasoggettiva con un’organizzazione in funzione della cooperazione interaziendale.

Il consorzio costituisce la controparte dell’amministrazione appaltante e svolgetale attivita nell’interesse e per conto delle imprese consorziate e, in particolare,risponde degli adempimenti dell’impresa o delle imprese assegnatarie.

Il consorzio si distingue dal raggruppamento temporaneo, essendo il primocaratterizzato da una comune struttura di imprese mentre l’associazione costituiscesolo una riunione funzionale ai fini dell’esecuzione dell’appalto, in cui ciascunaimpresa conserva la propria autonomia ed individualita`.

I consorzi di concorrenti di cui all’art. 2602 c.c. e i consorzi stabili hanno incomune la presenza di una struttura di imprese ma si distinguono in quanto i secondipossono essere costituiti soltanto per l’esecuzione di lavori pubblici, a parte ilnumero dei componenti e la durata.

I consorzi di cooperative hanno autonomia giuridica nei confronti dei soggetticonsorziati; essi assumono obbligazioni per conto delle cooperative, impegnando ilproprio nome e la propria responsabilita`.

I contratti conclusi dai consorzi, in nome proprio ma per conto delle cooperativeconsorziate, restano acquisiti da queste ultime e la cooperativa risponde solidalmentecon il consorzio.

Compete all’autonomia dei consorziati disciplinare nel modo piu` opportuno gliaccordi interni sulla base di specifiche e chiare disposizioni statutarie.

Il consorzio dispone di un fondo consortile su cui i terzi, creditori del consorzio,possono soddisfarsi e l’assunzione di contratti in proprio e` finalizzata ad offrire aiterzi la piuestesa garanzia costituita dal nome e dal patrimonio dell’intero consorzio.

5.2. Requisiti

I consorzi tra cooperative di produzione e lavoro e i consorzi tra impreseartigiane sono abilitati a partecipare ai pubblici appalti di lavori in funzione delleiscrizioni e dei requisiti delle imprese in essi consorziate.


Per i consorzi di concorrenti di cui all’art. 2602 c.c. e i soggetti che abbiano stipulatoil contratto di gruppo europeo di interesse economico (GEIE), aventi configurazioneorizzontale, i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando digara per l’impresa singola devono essere posseduti da un’impresa consorziata nellamisura minima del 40%; la restante percentuale dalle altre imprese consorziate nellamisura minima del 10% di quanto richiesto all’intero raggruppamento.

Per i consorzi suindicati, aventi configurazione di tipo verticale, i requisiti di cuitrattasi vanno posseduti dalla capogruppo nella categoria prevalente mentre nellecategorie scorporate le imprese mandanti devono possedere i requisiti previsti perl’importo dei lavori della categoria che intendono assumere e nella misura indicataper l’impresa singola.

6. I consorzi stabili

L’art. 12, comma 1, della legge n. 109/1994 e successive modifiche ha introdottola nuova figura del consorzio stabile, formato da non meno di tre consorziati che, condecisione dei rispettivi organi deliberativi, abbiano stabilito di operare in modocongiunto nel settore dei lavori pubblici per un periodo non inferiore a cinque anni,istituendo a tal fine una comune struttura di imprese.

Il consorzio stabile puo` anche costituirsi in forma consortile ai sensi dell’art.2615-ter c.c. tra imprese individuali, anche artigiane, societa` commerciali, societa`cooperative di produzione e lavoro.

Il consorzio stabile e` un soggetto giuridico distinto dai soggetti consorziati e sipone, quindi, come controparte dell’amministrazione appaltante, sia per quantoattiene all’aggiudicazione che per quanto concerne l’esecuzione dei lavori, conconseguente responsabilita` in caso di inadempimento degli obblighi assunti.

I rapporti con il soggetto appaltante e con i terzi sono tenuti dal consorzioglobalmente inteso tramite i suoi organi e i terzi possono far valere i loro dirittiesclusivamente sul fondo consortile.

I consorzi stabili hanno la facolta` di far eseguire i lavori dai consorziati senza checio costituisca subappalto, ferma la responsabilita` sussidiaria e solidale degli stessinei confronti della stazione appaltante.

I consorzi stabili conseguono la qualificazione a seguito di verifica dell’effettivasussistenza in capo alle singole consorziate dei corrispondenti requisiti: il documentodi qualificazione di queste deve riportare l’indicazione di partecipazione ad unconsorzio stabile nonche´ l’indicazione di tutti gli altri soggetti partecipanti.

Ai fini della partecipazione del consorzio alle gare, per i primi cinque anni dallacostituzione, i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi posseduti dallesingole imprese consorziate vengono sommati, applicandosi le disposizioni previsteper le imprese mandanti dei raggruppamenti temporanei di imprese.

N.B.• Il consorzio stabile e` qualificato sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole impreseconsorziate.

• Consorzio stabile ed imprese consorziate non possono partecipare alla medesima gara ed i singolipartecipanti ai consorzi stabili non possono costituire tra loro o con terzi consorzi o associazionitemporanee o piu` di un consorzio stabile (art. 12, comma 5, della legge n. 109/1994 e successivemodifiche).

48 LA DISCIPLINA

Voce n. 9LA PARTECIPAZIONE ALLA GARA


La partecipazione alle gare per l’appalto di lavori pubblici postula nei parteci-panti il possesso dei prescritti requisiti soggettivi ed oggettivi.

In ordine alla partecipazione si puntualizza quanto segue:1) l’amministrazione aggiudicatrice puo` chiedere, in aggiunta agli elementi pre-

scritti, ulteriori referenze purche´ rientranti nella sfera dello specifico requisitoche si vuole verificare e in modo da non creare condizioni eccessivamentelimitative della partecipazione alla gara (T.A.R. Veneto - 10 luglio 1996, n.1308);

2) i criteri per la valutazione dei requisiti di ammissione devono essere esplicita-mente fissati nel bando di gara: e` illegittima conseguentemente la fissazione didetti criteri operata contestualmente all’esercizio del potere di scelta tra ipotenziali concorrenti o successivamente alla ricezione delle loro domande(Cons. di Stato - sez. V - 28 dicembre 1994, n. 1616);

3) qualora la partecipazione sia espressamente subordinata alla formale attestazionedi requisiti o elementi richiesti a pena di esclusione, a nulla vale giustificare taliadempimenti irrilevanti come meramente formali o supporre irrilevanza perdisapplicarli (T.A.R. Piemonte - sez. II - 9 aprile 1996, n. 220; Cons. di Stato -sez. V - 2settembre 1995, n. 1277).I concorrenti singoli, per partecipare alle gare, devono essere in possesso dei

requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi prescritti dagli artt. 31 e 32 delD.P.R. n. 34/2000 determinati:− con riferimento alla categoria prevalente ed all’importo complessivo dei lavoriposto a base di gara ovvero

− con riferimento alla categoria prevalente e alle categorie delle lavorazioni diverseda quella prevalente ed ai corrispondenti singoli importi.

2. La domanda di partecipazione

Le imprese in possesso dei requisiti richiesti presentano, nei modi e terministabiliti dal bando di gara, la domanda di partecipazione alla gara di appalto,

corredata dalle dichiarazioni sul possesso dei requisiti soggettivi ed oggettiviprescritti.

In ordine alle dichiarazioni occorre accennare alla intervenuta semplificazionedegli atti di gara a seguito dell’emanazione del regolamento n. 403/1998, adintegrazione della disciplina di cui alla legge n. 15/1968, in attuazione degli artt. 1,2 e 3 della legge n. 127/1997.

La normativa di tale regolamento conferisce all’interessato il potere di compro-vare moltissimi stati, fatti e qualita` delle persone con dichiarazioni sostitutive dicertificazioni (art. 1) e di atti di notorieta` (art. 2).

In materia di appalti pubblici, le autodichiarazioni, che non devono piu` essereautenticate, riguardano:

− i requisiti professionali (titoli di studio, qualificazioni, abilitazioni, ecc.);− l’assolvimento degli obblighi di carattere previdenziale, contributivo e tributario;− l’assenza di condanne penali;− la qualitadi legale rappresentante di persone fisiche o giuridiche;− tutti gli stati, fatti e qualita` personali di cui il dichiarante ha diretta conoscenza erende nel proprio interesse anche quando riguardano altri soggetti.

In tutti i casi in cui l’interessato non intende o non sia in grado di autodichiararestati e qualita` personali contenuti in «albi o pubblici registri» compete all’ammini-strazione di acquisire sempre di ufficio le autocertificazioni.

Il regolamento suindicato contiene particolari prescrizioni, tra cui:− il principio di pari validitatemporale tra dichiarazioni e certificazioni originarie;− il venir meno dell’obbligo di spedizione dell’originale nel caso di documentazionetrasmessa via fax tra amministrazioni;

− la non sostituibilita` dei certificati di origine, di conformita` CE, di marchi e bre vetti.

N.B.• Le disposizioni in tema di autocertificazione, stante il loro carattere non derogabile e le finalita` disemplificazione, esplicano immediato valore precettivo indipendentemente da esplicito richiamonella disciplina dettata per lo svolgimento della gara (T.A.R. Lazio - sez. II - 26 novembre 1997, n.1881).

• Il concorrente deve solo dichiarare mediante autocertificazione il possesso dei requisiti diqualificazione (cifra d’affari, costo del personale, attrezzatura) con la semplice affermazione che irequisiti posseduti corrispondono a quelli prescritti, senza la necessita` di esporre l’analitica esattaspecificazione e quantificazione dei requisiti posseduti; per i requisiti, invece, di carattere generale(cittadinanza, inesistenza di procedure fallimentari, ecc.) la dichiarazione deve contenere l’indica-zione di tutti i riferimenti previsti.

3. I requisiti di partecipazione

I soggetti partecipanti alle gare di pubblici appalti devono possedere i requisiti diordine generale e speciale di cui agli artt. 17 e 18 del regolamento di qualificazionee, nel periodo transitorio (2000-2001), le qualificazioni secondo la disciplina di cuiagli artt. 29, 30, 31 e 32 di detto regolamento (al riguardo si richiama il paragrafo 3della voce n. 4).

50 LA DISCIPLINA

In particolare si evidenzia:1) la dimostrazione del possesso dei requisiti e` un onere del concorrente, che e`

chiamato ad attestare in modo diligente, mediante dichiarazioni e certificazioni,il possesso dei requisiti richiesti: per converso sussiste il potere-dovere delsoggetto appaltante di chiedere, in relazione al conseguimento del migliorerisultato della gara, completamenti e chiarimenti sulla documentazione presen-tata (T.A.R. Lazio - sez. II - 29 settembre 1992, n. 1934; T.A.R. Piemonte - sez.II - 20 luglio 1993, n. 259);

2) al momento della dichiarazione in ordine alla capacita` tecnica non e` necessarioil possesso materiale dell’attrezzatura e dei mezzi tecnici ma al momento in cuila dichiarazione e` resa devono sussistere concreti elementi oggettivi che portanoa ritenere che, prima dell’inizio previsto per l’esecuzione dell’appalto, verra`acquisita la disposizione materiale della dotazione tecnica richiesta (Cons. diStato - sez. V - 19 marzo 1996, n. 279);

3) le referenze bancarie costituiscono un indizio della capacita` economica dell’impresa,per cui, in carenza nel bando di un’espressa richiesta sulla solvibilita`, le attestazionibancarie che comprovino la capacita` finanziaria, la correttezza e la regolarita`dell’impresa nel far fronte ai suoi impegni sono idonee a fornire la garanzia diaffidabilita richiesta (T.A.R. Abruzzo - L’Aquila - 4 febbraio 1986, n. 30).

N.B.• In assenza dei requisiti generali l’unica sanzione possibile e` l’esclusione dalla gara e non anchel’esecuzione della cauzione, come, invece, va operato per i requisiti tecnici (atto di regolazione 30marzo 2000, n. 15 dell’Autorita` per la vigilanza sui lavori pubblici).

4. Il mutamento soggettivo dei concorrenti

La diversa e complessa articolazione dei soggetti economici partecipanti allepubbliche gare non di rado determina trasformazioni soggettive nel corso dellaprocedura, che comportano conseguentemente la verifica della legittima partecipa-zione all’appalto.

La legge quadro ed il regolamento generale dettano specifiche norme finalizzatealla immodificabilita, ad eccezione dei casi espressamente previsti, del soggettopartecipante alla gara e in tal senso e` anche il prevalente orientamento dellagiurisprudenza amministrativa (T.A.R. Molise - 23 maggio 1994, n. 98; T.A.R. Toscana- sez. II - 14 luglio 1998, n. 662; Cons. di Stato - sez. VI - 22 gennaio 1994, n. 34).

Di seguito si evidenziano le statuizioni fondamentali al riguardo:1) alla gara non possono partecipare i concorrenti in piu` di un’associazione

temporanea o consorzio ovvero partecipare in forma individuale qualora lapartecipazione sia avvenuta in associazione o consorzio (art. 13, comma 4, dellalegge n. 109/1994 e successive modifiche);

2) il divieto di associazioni temporanee di concorrenti e di consorzi di concorrenticostituiti in un momento successivo e concomitante all’aggiudicazione: il divietoe a pena di annullamento dell’aggiudicazione o del contratto e comporta, ovedisatteso, l’esclusione dei membri di tali raggruppamenti dalle nuove proceduredi affidamento dei medesimi lavori (commi 5 e 6della norma citata).

LA PARTECIPAZIONE ALLA GARA - Voce n. 9 51

Anche nel caso di imprese collegate opera il divieto di partecipazione allamedesima gara: cio` in quanto la partecipazione verrebbe ad alterare lapar condiciodei concorrenti (T.A.R. Puglia - Bari - sez. I - 23 luglio 1990, n. 624; Corte dei Conti- sez. contr. Stato - 15 luglio 1991, n. 78).

La partecipazione di un consorzio, composto da piu` imprese, all’appalto diun’opera pubblica, che intenda partecipare alla gara stessa per conto solo di una delleimprese consorziate in possesso dei requisiti richiesti e l’indicazione di tale impresaconsorziata successiva alla richiesta di invito, e` legittima, in quanto tale situazionenon comporta una modificazione soggettiva dell’aspirante concorrente (T.A.R.Piemonte - sez. II - 4 marzo 1993, n. 93, confermata da Cons. di Stato - sez. VI - 19maggio 1994, n. 811).

N.B.• Ove prima dell’aggiudicazione o nella fase intercorrente tra l’aggiudicazione provvisoria e quelladefinitiva, un’impresa avente titolo all’aggiudicazione abbia ceduto ad altra impresa la propriaazienda, l’aggiudicazione non puo` essere disposta in favore della cessionaria in relazione al principiodella immodificabilitadel soggetto partecipante alla gara; inoltre nella fattispecie non e` applicabilel’art. 35 della legge n. 109/1994 e successive modiche, in quanto tale disposizione consente lecessioni di azienda e gli atti di trasformazione previsti per le imprese gia` aggiudicatrici di lavoripubblici e, trattandosi di norma eccezionale, e` insuscettibile di applicazioneanalogica ovveroestensiva (Cons. di Stato - sez. V - 13maggio 1995, n. 761 e sez. IV - 11 febbraio 1999, n. 150).

5. Le cause di esclusione

L’art. 75 del regolamento generale riguardante le cause di esclusione dalle garedi lavori pubblici non e` stato ammesso al visto della Corte dei Conti.

Al momento attuale occorre fare riferimento all’art. 17 del D.P.R. n. 34/2000, inbase al quale le cause che determinano l’esclusione dalla partecipazione alleprocedure di affidamento degli appalti e delle concessioni sono quelle di seguitoindicate.1) Assenza di procedimento in corso per l’applicazione di una delle misure di

prevenzione di cui all’art. 3 della legge n. 1453/1956 o di una delle cause ostativepreviste dall’art. 10 della legge n. 575/1965: il divieto opera se la pendenza delprocedimento riguarda il titolare o il direttore tecnico per l’impresa individuale;il socio o il direttore tecnico per le societa` in nome collettivo o in accomanditasemplice; gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o il direttoretecnico per gli altri tipi di societa`.

2) Insussistenza dello stato di fallimento, di liquidazione coatta, di amministrazionecontrollata o di concordato preventivo o di un procedimento in corso per ladichiarazione di una di tali situazioni.

3) Inesistenza di sentenze definitive di condanna passate in giudicato o di penepatteggiate per reati che incidono sulla moralita` professionale nei confronti deltitolare del legale rappresentante, dell’amministratore e del direttore tecnico.

4) Inesistenza di violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materiadi contribuzione sociale ed alle norme poste a tutela della prevenzione e dellasicurezza sui luoghi di lavoro.

52 LA DISCIPLINA

5) Inesistenza di irregolarita`, definitivamente accertate, rispetto agli obblighirelativi al pagamento delle imposte e tasse.

6) Insussistenza di grave errore nell’esecuzione dei lavori e di false dichiarazioni(nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando) circa il possesso deirequisiti richiesti per l’ammissione agli appalti e per il conseguimento dell’atte-stato di qualificazione.

N.B.• Ai sensi dell’art. 32-quaterc.p., i reati incidenti sulla moralita` sono: la concussione, la corruzione,la turbata liberta` degli incanti, l’inadempimento di contratti di pubbliche forniture, l’associazione perdelinquere, la rimozione od omissione dolosa di cautele contro infortuni sul lavoro, il rialzo o ilribasso fraudolento dei prezzi sul libero mercato o nelle borse commerciali e manovre speculative sumerci, truffa a danno dello Stato.

• Il solo fatto che pende su un’impresa un’istanza di fallimento sulla quale il giudice non ha adottatoalcun provvedimento non puo` costituire di per se´ causa di esclusione dalla gara di appalto (T.A.R.Calabria - Reggio Calabria - 24 aprile 1997, n. 199).

• Ev illegittima l’esclusione da una gara di appalto di un concorrente con riferimento alla mancanza dimoralitaprofessionale senza che tale esclusione sia preceduta da una adeguata valutazione del fattocommesso, al fine di stabilire se possono ritenersi in concreto venuti meno i requisiti minimi dimoralitarichiesti per avere un rapporto contrattuale con la pubblica amministrazione (T.A.R. Lazio- sez. I-bis - 25 ottobre 1996, n. 2073).

• Per la prima volta il D.P.R. n. 34/2000 include tra le cause di esclusione dalle gare la presenza disentenze di patteggiamento a carico del titolare, del legale rappresentante, dell’amministratore o deldirettore tecnico per reati che incidono sulla moralita` professionale.

LA PARTECIPAZIONE ALLA GARA - Voce n. 9 53

Voce n. 10LA FASE PRELIMINARE DELLA GARA

1. La preselezione

Nelle gare ristrette (licitazione privata ed appalto concorso) l’amministrazioneappaltante e` tenuta a procedere, prima dell’invito, alla preselezione dei concorrenti.

La preselezione concerne la valutazione della ritualita` della domanda e, sullabase delle dichiarazioni presentate, l’accertamento sommario del possesso deirequisiti soggettivi ed oggettivi.

Conseguentemente i concorrenti che non possiedono i requisiti minimi diqualificazione o che rientrino in una delle previste cause di esclusione vanno esclusidalla partecipazione alla gara con atto idoneamente motivato (Cons. di Stato - sez.V - 8 giugno 1992, n. 524 e 30 marzo 1993, n. 362; T.A.R. Lombardia - Brescia -23 gennaio 1998, n. 37).

Occorre ricordare che non puo` farsi luogo all’appalto-concorso o alla licitazioneprivata qualora il numero dei candidati qualificati sia inferiore a tre: in tale ipotesila stazione appaltante e` tenuta a bandire una nuova gara mediante pubblico incanto,anche modificando le relative condizioni e aggiudicando comunque l’appaltoall’esito della seconda procedura (art. 76, comma 2, del regolamento generale).

N.B.• La fase di prequalificazione non preclude il potere dell’amministrazione appaltante di valutarenuovamente e concretamente, in relazione ai requisiti richiesti, la posizione dei singoli concorrenti(T.A.R. Puglia - Bari - sez. I - 21 settembre 1990, n. 819; Cons. di Stato - sez. V - 17 dicembre 1991,n. 1369).

• Nella fase di prequalificazione l’idoneita` dei concorrenti va accertata in modo sommario sulla basedelle dichiarazioni presentate, successivamente verificabili, circa la mancanza delle cause diesclusione, il possesso della capacita` economica, finanziaria e tecnico-organizzativa.

2. La lettera di invito

Con l’invito ai concorrenti ammessi si conclude la fase della preselezione e iniziaquella successiva preordinata alla concreta aggiudicazione.

La lettera di invito deve contenere almeno:a) l’indirizzo dell’ufficio a cui possono essere richiesti il capitolato d’oneri e i

documenti complementari, il termine per presentare tale domanda, nonche´

l’importo e le modalita` di pagamento della somma che deve essere eventual-mente versata;

b) il termine di ricezione delle offerte, l’indirizzo cui queste devono essere speditee la lingua o le lingue in cui devono essere redatte;

c) gli estremi del bando di gara pubblicato;d) l’indicazione dei documenti eventualmente da allegare a sostegno delle dichia-

razioni fornite dal candidato.

Nella gara di licitazione privata con il metodo dell’offerta a prezzi unitari, lastazione appaltante deve allegare alla lettera di invito la lista delle lavorazioni e delleforniture previste per l’esecuzione dell’opera (in caso di pubblico incanto la listasuddetta va ritirata presso l’apposito ufficio della stazione appaltante nel giorno edora indicati nel bando di gara).

La lista ecomposta da sette colonne in cui sono riportati, per ogni lavorazioneo fornitura, gli elementi specificati nell’art. 90 del regolamento generale.

I capitolati d’oneri e i documenti complementari, sempreche´ richiesti in tempoutile, devono essere inviati alle imprese entro sei giorni dalla data di ricezione dellarichiesta ed entro sei giorni dalla scadenza del termine stabilito per la ricezione delleofferte devono essere comunicate, ove richieste in tempo utile, le informazionicomplementari sui capitolati d’oneri.

N.B.• L’amministrazione e` tenuta ad osservare le prescrizioni stabilite nella lettera di invito, in relazioneall’esigenza dell’affidamento e dellapar condiciodei concorrenti (T.A.R. Lombardia - Milano - sez.I - 12 luglio 1993, n. 511; T.A.R. Marche - 24 novembre 1995, n. 559).

• Con la lettera di invito il soggetto appaltante puo` fissare ulteriori prescrizioni generali integrative delbando di gara, purche´ non vulnerino il principio dellapar condicioe vengano contenute in limiti dicongruitarispetto alle prescrizioni del bando ed alle finalita` che si intendono perseguire (T.A.R.Lazio - sez. II - 13 luglio 1992, n. 942; T.A.R. Veneto - sez. I - 3 marzo 1993, n. 298).

• L’equivoca formulazione della lettera di invito impone di preferire l’interpretazione piu` favorevoleall’ammissione degli aspiranti (T.A.R. Lombardia - Brescia - 30 agosto 1996, n. 902).

• Per effetto della intervenuta normativa sulle dichiarazioni sostitutive di cui al D.P.R. n. 403/1998, lastazione appaltante non puo` richiedere, in fase di ammissione alla gara, la produzione di un certificatoin originale (Cons. di Stato - sez. IV - 9 aprile 1999, n. 611).

• La stazione appaltante non puo`, in sede di espletamento della gara, apportare correzioni alla letteradi invito modificando i contenuti gia` predeterminati senza violare i principi di imparzialita`, ditrasparenza e di buon andamento della pubblica amministrazione (Cons. di Stato - sez. VI - 3 marzo1999, n. 257).

3. La nomina della commissione giudicatrice

Ai sensi dell’art. 21, comma 4, della legge n. 109/1994 e successive modifiche,la stazione appaltante deve procedere nelle gare di appalto-concorso o negliaffidamenti di concessioni (o nelle altre gare di appalto ove lo ritenga opportuno) allanomina della commissione giudicatrice: la nomina dei commissari e la costituzionedella commissione giudicatrice devono avvenire dopo la scadenza del termine fissatoai concorrenti per la presentazione delle offerte.

I commi 5 e 6 della disposizione suindicata disciplinano la composizione della

56 LA DISCIPLINA

commissione, le modalita` della nomina, le incompatibilita` e le spese che vannocomprese nel quadro economico del progetto tra le somme a disposizione dell’am-ministrazione.

Si sottolinea che la commissione in questione non va confusa con la commis-sione di gara di cui all’art. 82 del R.D. n. 827/1924, composta dal presidente, dalsegretario e da due testimoni, o con quella prevista dai regolamenti dei contratti deglienti locali emanati ai sensi dell’art. 59 della legge n. 142/1990 e successivemodifiche.

Il compito della commissione giudicatrice e` quello di valutare, sulla base deicriteri e parametri stabiliti nel bando di gara, le offerte sotto il profilo tecnico edeconomico, al fine di individuare l’offerta ritenuta meritevole di aggiudicazione.

Ai fini della verifica delle offerte sospette di anomalia, la commissionegiudicatrice puo` avvalersi della collaborazione di esperti esterni, purche´ comun-que si pronunci sulle risultanze della stessa (T.A.R. Sardegna - 16 febbraio 1998,n. 123).

La commissione giudicatrice, nell’ambito dei criteri fissati dal bando, puo`introdurre ulteriori elementi di specificazione attraverso le previsioni di sotto-voci in conformita alla peculiarita` dell’appalto (T.A.R. Lazio - 1° settembre1997, n. 2079).

La predisposizione di un’analisi comparativa puo` essere affidata ad uno deicomponenti ma dopo la sua formulazione, che puo` avvenire in separata sede, vasottoposta al giudizio di tutti i componenti.

La commissione giudicatrice deve, a cura del segretario, verbalizzare tutte lesedute e le riunioni tenute per l’esame e la valutazione della documentazione: ilverbale deve contenere gli elementi essenziali delle operazioni eseguite e delledecisioni assunte e contenere uno sviluppo logico ed idoneamente motivato dellavoro svolto; il verbale va sottoscritto dal presidente, dal segretario e da tutti icomponenti della commissione; esso fa prova fino a querela di falso (T.A.R.Lombardia - Milano - sez. II - 23 luglio 1993, n. 477).

Il parere della commissione giudicatrice ha natura obbligatoria ma non vinco-lante, per cui l’amministrazione appaltante puo` non accogliere la proposta, dandoneperoampia e idonea motivazione (Cons. di Stato - sez. V - 23 novembre 1993, n.1207); in ogni caso, comunque, il soggetto appaltante deve adottare un provvedi-mento esplicito in relazione all’obbligo di concludere il procedimento.

La proposta della commissione giudicatrice, fino a quando non viene fattapropria dall’amministrazione appaltante con apposito provvedimento, costituisce unatto interno e, come tale, non suscettibile di impugnativa.

L’amministrazione appaltante, su proposta o meno della commissione giudica-trice, puo introdurre o far apportare varianti al progetto prescelto, purche´ nonvengano alterate le linee direttive della progettazione preliminare ne´ gli elementi divalutazione predeterminati (T.A.R. Piemonte - sez. II - 6 maggio 1993, n. 174;T.A.R. Lazio - sez. I - 6 aprile 1994, n. 523; Cons. di Stato - sez. V - 21 luglio 1990,n. 606).

N.B.• Oltre che nei casi obbligatori, la costituzione della commissione giudicatrice si rende opportunaallorquando si tratta di opere di natura complessa o ad elevata componente tecnologica: in tali

LA FASE PRELIMINARE DELLA GARA - Voce n. 10 57

ipotesi la commissione va costituita da esperti del settore in numero dispari di componenti nonsuperiore a 5.

• La commissione giudicatrice e` un collegio perfetto che richiede per la determinazione dei criteri divalutazione e di giudizio nonche´ per le decisioni conclusive la contemporanea presenza di tutti icomponenti.

• Il giudizio della commissione giudicatrice puo` essere sindacato in sede giurisdizionale soltanto sottoil profilo del travisamento dei fatti o della illogicita` e contraddittorieta` ma non per motivitecnico-discrezionali (T.A.R. Lazio - sez. II - 16 marzo 1991, n. 553; T.A.R. Lombardia - Milano -sez. II - 16 dicembre 1992, n. 777).

• L’amministrazione appaltante puo` discostarsi dalle proposte della commissione e correggerne leeventuali illegittimita, salvo la impossibilita` di sostituirsi ad essa nell’esercizio di valutazionetecnico-discrezionale: in tale ipotesi l’amministrazione deve rinviare gli atti alla commissioneaffinchesi pronunci nuovamente eliminando i vizi riscontrati (T.A.R. Veneto - sez. I - 12 giugno1999, n. 928).

58 LA DISCIPLINA

Voce n. 11LA FASE SUCCESSIVA ALL’INVITO

1. La presentazione dell’offerta

I termini previsti per l’invio delle offerte sono perentori.L’art. 71, comma 2, del regolamento generale dispone che l’offerta va corredata

da una dichiarazione con cui i concorrenti attestano:− di aver esaminato gli elaborati progettuali, compreso il computo metrico;− di essersi recati sul luogo di esecuzione dei lavori e di aver preso conoscenza delleparticolari condizioni locali e di tutte le circostanze generali e particolarisuscettibili di influire sulla determinazione dei prezzi, sulle condizioni contrattualie sull’esecuzione dei lavori;

− di aver giudicato i lavori realizzabili e gli elaborati progettuali adeguati ed i prezziremunerativi nel loro complesso e tali da consentire il ribasso offerto;

− di aver verificato la disponibilita` in loco della mano d’opera necessaria nonche´della disponibilitadi attrezzature adeguate ai lavori da eseguire.L’offerta va racchiusa in una busta chiusa sigillata e controfirmata sui lembi: la busta

contenente l’offerta deve essere contenuta insieme alla documentazione in un plicosigillato e controfirmato sui lembi di chiusura (T.A.R. Sardegna - 7 aprile 1998, n. 358).

Il termine «sigillato» sta a significare qualsiasi impronta o segno atto adassicurare la provenienza del mittente e a verificare ogni tentativo di manomissione.

La sigillatura della busta va assicurata a mezzo di un’impronta impressa sumateriale plastico (es. ceralacca riscaldata o piombo) ovvero a mezzo di una strisciaincollata e controfirmata sui lembi di chiusura: tale adempimento e` soddisfattoquando la firma e il sigillo risultano apposti sull’unico lembo aperto costituente lachiusura (T.A.R. Toscana - sez. I - 13 aprile 1990, n. 334).

La mancata controfirma, prevista dal bando di gara, della busta contenentel’offerta rappresenta una prescrizione essenziale, tesa a garantire l’interesse delsoggetto appaltante all’identita` e segretezza dell’offerta (Cons. di Stato - sez. IV - 12febbraio 1997, n. 183).

Quando il bando non detta prescrizioni specifiche, deve considerarsi ritualel’offerta presentata in busta chiusa, sigillata e controfirmata sui lembi di chiusura,anche se il sigillo in ceralacca non porti sigle o iniziali del concorrente, in quantoidonea a garantire la segretezza e l’autenticita` della stessa (T.A.R. Molise - 19 aprile1994, n. 68); cosı` risponde ad assicurare la provenienza del mittente la busta

contenente l’offerta che, anziche´ essere controfirmata sui lembi di chiusura, sia statasemplicemente siglata.

Il concorrente deve indicare espressamente nell’offerta la percentuale di ribassosul prezzo a base d’asta, in cifre e in lettere: in caso di discordanza prevale il ribassopercentuale indicato in lettere (art. 90, comma 2, del regolamento generale).

In ordine all’invio dell’offerta si fa presente quanto segue:1) qualora l’amministrazione richieda che il plico contenente l’offerta e la docu-

mentazione venga spedito esclusivamente a mezzo di raccomandata-espresso,non puotrovare applicazione l’art. 36 del D.P.R. n. 655/1982, secondo il qualela corrispondenza diretta alle amministrazioni dello Stato e quella diretta agli entipubblici sono distribuite agli sportelli degli uffici postali (T.A.R. Campania -Salerno - 14 luglio 1997, n. 425);

2) l’offerta inviata a mezzo assicurata-espresso e` equipollente alla raccomandata;3) in mancanza di una prescrizione tassativa del bando, e` irrilevante che l’offerta di

un concorrente sia stata trasmessa in due plichi anziche´ in un unico piego (Cons.di Stato - sez. V - 7 aprile 1995, n. 536);

4) gli eventuali disguidi e carenze del servizio postale, a mezzo del quale sia statainviata l’offerta, sono a carico dell’offerente (Cons. di Stato - sez. V - 25gennaio1995, n. 130);

5) qualora il bando di gara richieda che la busta contenente l’offerta debba essereracchiusa in apposita busta sigillata e controfirmata sui lembi, non e` sufficienteapporre la ceralacca senza imprimere sulla ceralacca un segno caratteristico(T.A.R. Umbria - 2 agosto 1999, n. 677);

6) qualora il bando o la lettera di invito prescriva l’indicazione dell’offerta in cifre edin lettere, e` legittima l’esclusione della ditta che abbia formulato la propria offertasolo in cifre (T.A.R. Emilia-Romagna - Bologna - sez. II - 29 luglio 1999, n. 401).

N.B.• La disposizione di cui all’art. 12 della direttiva comunitaria 93/37 CEE, recepita nell’art. 79 del rego-lamento generale, pone a carico della stazione appaltante l’obbligo di fornire ai richiedenti ogni docu-mento o atto di gara che possa essere necessario per formulare l’offerta: conseguentemente la stazioneappaltante puo` porre a carico del concorrente soltanto un eventuale rimborso delle spese sostenute per lecopie dei documenti e non imporre ai partecipanti alla gara l’acquisto della documentazione tecnica(determinazione del 13 gennaio 2000, n. 2 dell’Autorita` per la vigilanza sui lavori pubblici).

• L’elemento teleologico nell’interpretazione delle prescrizioni sulle formalita` di presentazione delleofferte ha carattere suppletivo, nel senso che esso opera solo nel caso che una data formalita` non siachiaramente ed espressamente prevista nella lettera di invito o bando di gara a pena di esclusione(T.A.R. Lazio - sez. III - 20 novembre 1995, n. 1862; T.A.R. Veneto - sez. I - 28 dicembre 1995, n.1518; Cons. di Stato - sez. V - 18 novembre 1994, n. 1668).

• La presentazione dell’offerta costituisce un’implicita accettazione delle norme della gara, con laconseguenza che un’eventuale illegittimita` di una clausola del bando o della lettera di invito deveessere tempestivamente impugnata innanzi al T.A.R. competente nel termine di decadenza: in difettodi tale impugnazione, il concorrente non puo` condizionare la propria offerta all’eliminazione omodifica della clausola ritenuta illegittima, potendo cio` comportare l’esclusione dalla gara.

• L’impresa che abbia presentato domanda di partecipazione alla gara non ha alcun interessequalificato a dolersi delle modalita` di svolgimento della stessa (T.A.R. Calabria - Catanzaro - 2 luglio1997, n. 416; T.A.R. Lombardia - Brescia - 24 febbraio 1998, n. 135).

• La dichiarazione dell’appaltatore di aver preso conoscenza dello stato dei luoghi non puo` essereconsiderata una clausola di stile (Cass. civ. - sez. I - 21 dicembre 1996, n. 11469).

60 LA DISCIPLINA

2. Le verifiche a campione

L’art. 10, comma 1-quater, della legge n. 109/1994 e successive modificheimpone alle stazioni appaltanti, prima di procedere all’apertura delle buste delleofferte presentate, di provvedere, mediante sorteggio pubblico, all’estrazione deiconcorrenti non inferiore al 10% delle offerte ammesse, a cui richiedere ladocumentazione comprovante il possesso dei requisiti economico-finanziari etecnico-organizzativi.

La documentazione va fornita entro 10 giorni dalla richiesta e chi non rispondeviene escluso dalla gara e perde la cauzione provvisoria.

La verifica suindicata e` obbligatoria per ogni appalto, a prescindere dall’importodi gara, ad eccezione per la trattativa privata, in cui i documenti vanno chiesti soloall’aggiudicatario (si veda al riguardo la circolare del Ministero dei lavori pubblicin. 1285/508/333 UL del 25 ottobre 1999).

Premesso che il sorteggio va effettuato dopo la verifica della candidatura e primadell’apertura delle buste contenenti l’offerta economica, in casi eccezionali e pergiustificati motivi le imprese sorteggiate in fase di verifica dei requisiti potrannopresentare la documentazione oltre il prescritto termine di 10 giorni (atto diregolazione 30 marzo 2000, n. 15 dell’Autorita` per la vigilanza sui lavori pubblici).

N.B.• La materia dei requisiti di ordine generale esula dal campo di applicazione della verifica a campione:non eprecluso comunque alle stazioni appaltanti di verificare la veridicita` delle dichiarazioni sulpossesso dei requisiti in questione: cio` ai sensi dell’art. 11, comma 1, del D.P.R. n. 403/1998, il qualestabilisce che «le amministrazioni procedenti sono tenute a procedere ad idonei controlli, anche acampione, sulla veridicita` delle dichiarazioni sostitutive».

3. La valutazione delle offerte

La valutazione delle offerte costituisce l’operazione piu` significativa del proce-dimento della pubblica gara concorsuale, che richiede ponderata ed attenta valuta-zione del possesso, sulla base delle dichiarazioni prodotte, dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi.

In caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente piu`vantaggiosa, le offerte tecniche vanno valutate in base ai punteggi stabiliti nel bandodi gara, applicando i criteri e le formule di cui all’allegato B al regolamentogenerale.

In caso di gara sulla base dell’offerta economicamente piu` vantaggiosa, ilconcorrente puo` proporre solo delle varianti migliorative ed integrative, con laconseguenza che l’offerta contenente varianti innovative al progetto-base va esclusadalla gara (Cons. di Stato - sez. IV - 2 aprile 1997, n. 309).

Costituisce regola generale che la valutazione della capacita` economica-finanziaria e tecnica deve precedere e non seguire il momento di apertura delle bustecontenenti l’offerta economica (T.A.R. Lazio - sez. II - 15 settembre 1993, n. 1058;T.A.R. Friuli-Venezia Giulia - 11 gennaio 1997, n. 8).

In ordine alla valutazione delle offerte si evidenziano gli aspetti di seguitoindicati.

LA FASE SUCCESSIVA ALL’INVITO - Voce n. 11 61

1) Ev illegittima la procedura di espletamento di una gara in cui la data di aperturasia avvenuta in una data diversa da quella comunicata ai soggetti partecipanti(Cons. di Stato - sez. V - 12 luglio 1996, n. 855).

2) Qualora il concorrente non abbia specificato le referenze e i risultati richiesti, icui elementi sono preordinati a valutare la capacita` tecnica, e` legittima la suaesclusione dalla gara (Cons. di Stato - sez. V - 6 marzo 1990, n. 262).

3) Ev illegittima l’esclusione di un’impresa per la mancata produzione dellarelazione geologica ove la lettera di invito per la mancanza di tale adempimentonon preveda l’estromissione dalla gara (Cons. di Stato - sez. V - 30 novembre1996, n. 1456).

4) L’impresa che, in sede di gara di licitazione privata, presentando l’offerta, nonabbia precisato il nome delle ditte alle quali intende subappaltare le operescorporabili, non puo` essere, per questo solo motivo, esclusa dalla gara (Cons. diStato - sez. V - 24 maggio 1996, n. 603).Si evidenzia che la continuita` della procedura di gara ha un valore tendenziale,

nel senso che puo` subire deroghe in ragione della complessita` delle operazioni cherendano necessarie sospensioni o interruzioni debitamente indicate nel verbale digara (T.A.R. Toscana - sez. II - 14 luglio 1999, n. 701).

N.B.• La partecipazione delle imprese alle sedute delle commissioni delle gare di appalto costituisce attuazionedel principio di pubblicita` finalizzato alla legittimita` delle gare stesse: le imprese possono partecipare allesedute di gara con ausiliari a cio` specificatamente preposti, non necessariamentemediante i rappresentantilegali e dalla presenza alle sedute di gara di rappresentanti delle imprese partecipanti si puo` far discenderel’affermazione della piena conoscenza, da parte delle imprese stesse, degli atti che vengono adottatidurante le suddette sedute (Cons. di Stato - sez. VI - 12 luglio 1999, n. 1217).

4. L’anomalia dell’offerta

Ai sensi dell’art. 21, commi 1-bis e 2, della legge n. 109/1994 e successivemodifiche, l’amministrazione appaltante, sia per gli appalti sopra che sotto sogliacomunitaria, deve procedere alla valutazione dell’anomalia delle offerte.

La soglia dell’anomalia delle offerte va determinata in base alla media aritmeticadei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del 10%arrotondato all’unita` superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e diquelle di minor ribasso, incrementata dallo scarto medio aritmetico dei ribassipercentuali che superano la predetta media.

Il calcolo della soglia di anomalia si effettua nel modo di seguito indicato:1) si forma l’elenco delle offerte ammesse in ordine crescente dei ribassi;2) si calcola il 10% del numero delle offerte ammesse, con arrotondamento all’unita`

superiore, escludendo fittiziamente dall’elenco un numero di offerte di minorribasso e di maggior ribasso pari al numero derivante dalla percentuale applicata(c.d. taglio delle ali);

3) si calcola la media aritmetica dei ribassi delle offerte che restano dopol’esclusione di quelle di cui al punto precedente e, successivamente, la differenzatra i ribassi superiori e la media ottenuta;

62 LA DISCIPLINA

4) si calcola la media delle differenze e si somma tale media a quella di cui al punto3): tale somma costituisce la soglia di anomalia.

Esempio

prezzo a base d’asta = 100offerte ammesse = n. 10ribassi percentuali offerti: −4 (96); −5 (95); −6 (94); −6,5 (93,5); −7 (93); −7,5 (92,5); −8 (92);−8,5 (91,5); −9 (91); −10 (90)operando il taglio delle ali, vengono fittiziamente escluse la −4 e la −10operando la media aritmetica dei ribassi: 9 + 8,5 + 8 + 7,5 + 7 + 6,5 + 6 + 5 diviso 8 si ha = 7,1875sottraendo tale media ai ribassi superiori (9, 8,5, 8, 7,5) si ha: 1,8125 + 1,3125 + 0,8125 +0,3125 diviso 4 = 1,0625sommando la media degli scarti a quella dei ribassi e cioe 7,1875 + 1,0625 si ha 8,25, checostituisce la soglia di anomalia.

Per gli appalti di importo inferiore al controvalore in euro di 5.000.000 si procedeall’esclusione automatica delle offerte anomale, a meno che il numero delle offerteammesse non sia inferiore a 5: in tale ipotesi le offerte anomale sono soggette averifica di congruita` da parte del responsabile del procedimento, che e` tenuto achiedere ai relativi offerenti, nel termine di 10 giorni dalla ricezione della richiesta,elementi giustificativi; ove la risposta non pervenga in tempo utile o non sia ritenutaadeguata, la stazione appaltante esclude la relativa offerta ed aggiudica l’appalto almigliore offerente rimasto in gara.

Per gli appalti di importo pari o superiore al controvalore in euro di 5.000.000,si procede alla valutazione di anomalia di tutte le offerte i cui ribassi siano pari osuperiori alla soglia di anomalia, comprese quelle che non hanno contribuito alladeterminazione delle medie (nell’esempio soprariportato −10 e −4).

La verifica va effettuata in contraddittorio con i concorrenti interessati, i qualihanno 60 giorni dalla ricezione della richiesta per fornire giustificazioni, che devonoessere fondate esclusivamente sull’economicita` del procedimento di costruzione,sulle soluzioni tecniche adottate, sulle condizioni particolarmente favorevoli di cuigode l’offerente.

Effettuata la verifica, si procede all’aggiudicazione dell’appalto:− al concorrente la cui offerta di ribasso, pur essendo superiore alla soglia dianomalia, venga ritenuta non anomala;

− al concorrente la cui offerta di ribasso si avvicina di piu` alla soglia di anomaliaqualora tutte le offerte pari o superiori alla soglia di anomalia siano ritenuteanomale: in caso di parita` si procede per sorteggio.In conformitaalla determinazione della soglia di anomalia come sopra indicato

si e pronunciato il Consiglio di Stato (parere della sez. II n. 285 del 3 marzo 1999reso al Ministero dei lavori pubblici), il T.A.R. della Toscana (decisione della sez.II n. 371 del 26 aprile 1999), l’Autorita` per la vigilanza sui lavori pubblici(determinazione del 26 ottobre 1999).

N.B.• Si evidenzia che anche per gli appalti di importo pari o superiore al controvalore in euro di 5.000.000non eapplicabile il meccanismo di calcolo dell’anomalia qualora il numero delle offerte ammesse siainferiore a 5: in tale ipotesi occorre procedere alla valutazione e verifica in contraddittorio con iconcorrenti la cui offerta si ravvisa presentare carattere anomalo.

LA FASE SUCCESSIVA ALL’INVITO - Voce n. 11 63

• I meccanismi di esclusione dell’offerta anomala, sia sopra che sotto la soglia di rilievo comunitario,restano avulsi dalla procedura di scelta del contraente, asta pubblica, licitazione privata o trattativaprivata (T.A.R. Lombardia - Brescia - 12 marzo 1991, n. 229). Il meccanismo dell’esclusioneautomatica non si applica in caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente piu`vantaggiosa, in quanto il prezzo, in tale procedura, avente minore rilevanza rispetto agli altrielementi, non puo` costituire oggetto di valutazione autonoma (T.A.R. Sicilia - Catania - 27 agosto1990, n. 638; T.A.R. Toscana - sez. II - 18 dicembre 1998, n. 1070).

• Il termine per la presentazione delle giustificazioni da parte dei concorrenti le cui offerte si ravvisanoanomale ha natura perentoria (T.A.R. Lazio - sez. III - 22 gennaio 1997, n. 148). Le giustificazionivanno prese in debita considerazione e vanno ritenute non accettabili ove si dimostri la loroinattendibilita (T.A.R Valle d’Aosta - 23 febbraio 1995, n. 22; T.A.R. Friuli-Venezia Giulia - 25marzo 1996, n. 120; Cons. di Stato - sez. V - 19 novembre 1992, n. 1337).

• La valutazione dell’ente appaltante in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta attiene al merito del-l’azione amministrativa, per cui essa puo` essere sindacata solo per manifesta irrazionalita` o per travi-samento dei fatti (T.A.R. Piemonte - sez. II - 31maggio 1996, n. 320; Cons. di Stato - sez. V - 5 novembre1993, n. 801; Cons. giust. amm. Reg. Sic. - 21 novembre 1997, n. 501 e 11 ottobre 1999, n. 425).

• Anche in sede di verifica dell’anomalia, la stazione appaltante, per cautelarsi da eventuali concorrentinon idonei, puo` chiedere la dimostrazione dei requisiti prescritti, quali l’adeguata attrezzatura tecnicao un organico sufficiente (Cons. di Stato - sez. VI - 28 gennaio 2000, n. 400).

5. Riapertura e rinnovazione della gara

L’eventuale riapertura della gara va effettuata nei confronti di tutti i partecipantie la relativa decisione spetta alla medesima autorita` cui compete indire la gara.

La riapertura della gara e` possibile prima dell’approvazione dell’aggiudicazione,ove giustificata dall’accertamento di errori procedimentali; qualora, invece, sia statoproceduto all’aggiudicazione e` solo possibile procedere all’annullamento di ufficiodella gara medesima (T.A.R. Piemonte - 26 marzo 1997, n. 174; Cons. di Stato - sez.VI - 1° marzo 1996, n. 281).

Ev legittima la riapertura di una gara gia` espletata per procedere alla riammissioneod esclusione di imprese che erano state illegittimamente escluse od ammesse ed ilrifacimento della media (T.A.R. Sardegna - 10 ottobre 1990, n. 672; T.A.R. Sicilia- Palermo - 22 marzo 1997, n. 424).

In caso di rinvio delle operazioni di gara devono essere comunicati ai concor-renti, a pena di invalidita` del provvedimento, la data e il luogo dove si svolgera` lanuova gara (T.A.R. Sardegna - 23 novembre 1993, n. 1569; T.A.R. Puglia - Bari -sez. I - 3settembre 1997, n. 524).

In materia di appalti pubblici, ove il vizio riscontrato non sia tale da incideresull’intera procedura, occorre procedere a rinnovare la fase procedimentale relativae non, invece, all’annullamento della gara medesima (T.A.R. Lombardia - Milano -sez. I - 17gennaio 1996, n. 44; T.A.R. Lazio - sez. II - 11 marzo 1996, n. 473; Cons.di Stato - sez. V - 4 novembre 1996, n. 1293).

Soltanto nei casi in cui il vizio e` tale da determinare la deviazione della gara dallasua funzione tipica, l’amministrazione puo` legittimamente decidere di rinnovarel’intera procedura espletata (T.A.R. Piemonte - sez. II - 11 settembre 1996, n. 529).

In caso di annullamento giurisdizionale degli atti relativi all’aggiudicazionedell’appalto a mezzo di licitazione privata, il procedimento va rinnovato limitata-mente alla fase dell’aggiudicazione, al fine di comparare le offerte ammesse conquella del concorrente ingiustamente escluso.

64 LA DISCIPLINA

Voce n. 12L’AGGIUDICAZIONE DELL’APPALTO

1. L’esito della gara: adempimenti

Il soggetto appaltante, prima di procedere all’approvazione dell’aggiudicazione,deve comunicare, entro 10 giorni dalla definizione della gara, l’esito all’aggiudica-tario ed al concorrente che segue nella graduatoria: il termine suddetto e` puramenteordinatorio (T.A.R. Molise - 20 marzo 1996, n. 119).

Contestualmente deve invitare l’aggiudicatario a produrre:a) l’attestato di qualificazione o la certificazione per il periodo transitorio (2000-

2001) circa il possesso dei requisiti richiesti;b) il certificato di iscrizione nel registro della Camera di commercio;c) il certificato del casellario giudiziale comprovante l’assenza di misure interdit-

tive o di procedimenti per condanne passate in giudicato o per pene patteggiate.

Cio sempre che tale documentazione non sia stata prodotta dall’aggiudicatario aseguito del sorteggio operato al momento delle verifiche a campione delle offertepresentate.

La certificazione antimafia, ove obbligatoria, e la cauzione definitiva possonoessere richieste o acquisite prima della stipula del contratto.

Ove la documentazione richiesta non venga fornita entro il termine richiestoovvero la documentazione trasmessa non risulti conforme alle dichiarazioni presen-tate, la stazione appaltante, con atto motivato, annulla l’aggiudicazione ed aggiudicai lavori al concorrente che segue nella graduatoria.

Ad ogni candidato od offerente che ne faccia richiesta vanno comunicati, nei 15giorni successivi al ricevimento della domanda, i motivi del rigetto della candidaturao dell’offerta e il nome dell’aggiudicatario.

Ove l’amministrazione non approvi l’aggiudicazione o proceda ad avviare unanuova procedura di gara, essa e` tenuta a comunicare tale decisione per gli appaltidi rilievo comunitario all’Ufficio delle pubblicazioni ufficiali dell’Unioneeuropea e, per tutti gli appalti, i relativi motivi ai candidati od offerenti che lorichiedano.

N.B.• In materia di appalti pubblici, il principio secondo cui l’aggiudicazione quale atto terminale delprocedimento di scelta del contraente rappresenta il momento di incontro tra la volonta` del soggetto

appaltante e del privato di concludere il contratto non preclude all’ente appaltante la possibilita` di darluogo, con atto successivo e idoneamente motivato in ordine alla sussistenza di un concreto especifico interesse pubblico, alla non approvazione del verbale di aggiudicazione (Cons. di Stato -sez. VI - 9 novembre 1994, n. 1598).

• L’annullamento del provvedimento di aggiudicazione all’impresa vincitrice dell’appalto-concorsoche non abbia tempestivamente prodotto la documentazione richiesta comporta l’assegnazionedell’appalto-concorso all’impresa seconda classificata (T.A.R. Lombardia - Milano - sez. I - 2settembre 1995, n. 1094).

2. Il perfezionamento dell’aggiudicazione: adempimenti

Il perfezionamento dell’aggiudicazione si ha con l’intervenuta esecutivita` delprovvedimento di approvazione dell’aggiudicazione da parte del competente organodel soggetto appaltante: prima di tale approvazione e` vincolato soltanto il privato enon anche il soggetto appaltante che, nell’approvare il verbale di aggiudicazione,deve verificare la legittimita` del procedimento e l’insussistenza di motivi di pubblicointeresse o ragioni di ordine finanziario.

Costituendo l’aggiudicazione provvisoria il presupposto del successivo atto diaggiudicazione definitiva, la ditta esclusa ha interesse ad agire per l’annullamentodell’atto (T.A.R. Abruzzo - L’Aquila - 3 settembre 1994, n. 613; Trentino-AltoAdige - Bolzano - 7 febbraio 1996, n. 12 e 24 febbraio 1998, n. 41).

Le amministrazioni aggiudicatrici e i soggetti aggiudicatori o realizzatori sonotenuti a comunicare all’Osservatorio dei lavori pubblici, per i lavori di importosuperiore a 150.000 euro, entro 15 giorni dalla data del verbale di aggiudicazione odi definizione della trattativa privata, i dati concernenti la denominazione dei lavori,il contenuto dei bandi e dei verbali di gara, i soggetti invitati, l’importo diaggiudicazione, il nominativo dell’aggiudicatario o dell’affidatario e del progettistae, entro 30 giorni dal loro compimento ed effettuazione, l’inizio, gli stati diavanzamento, l’ultimazione dei lavori, l’effettuazione del collaudo, l’importo finaledel lavoro.

I dati suindicati vanno comunicati a partire dal 1° marzo 2000 con riferimentoagli appalti aggiudicati successivamente alla data del 1° gennaio 2000, qualunque siala data dell’invito (Determinazione del 15 dicembre 1999 dell’Autorita` per lavigilanza sui lavori pubblici).

Sempre a partire dalla stessa data vanno comunicati, per i lavori inferiori a150.000 euro, gli appalti affidati a trattativa privata, successivamente alla data del 1°gennaio 2000, qualunque sia la data dell’invito.

Dalla data del 1° gennaio 2001 vanno effettuate, per i lavori di importo inferiorea 150.000 euro, le comunicazioni annuali previste al punto 7 dell’avviso pubblicatonellaGazzetta Ufficialedel 2 novembre 1999, n. 257 per tutti gli appalti aggiudicatio affidati successivamente alla data del 1° gennaio 2000, qualunque sia la data delbando o dell’invito.

Nel caso di aggiudicazione al prezzo piu` basso determinato mediante offerta aprezzi unitari, l’amministrazione, dopo l’aggiudicazione definitiva e prima dellastipulazione del contratto, procede alla verifica dei conteggi e, nel caso di variazionedel prezzo complessivo per effetto della rilevazione di errori di calcolo e della

66 LA DISCIPLINA

conseguente variazione del ribasso percentuale, tutti i prezzi unitari andranno correttiin modo costante in base alla percentuale di discordanza.

I prezzi unitari offerti, eventualmente corretti, costituiscono l’elenco dei prezziunitari contrattuali.

N.B.• Il committente o il responsabile del procedimento, prima dell’affidamento dei lavori, e` tenuto adesignare il coordinatore per l’esecuzione dei lavori, che puo` coincidere con il progettista e/odirettore dei lavori, nonche´ ad accertare i requisiti ed acquisire le dichiarazioni di cui all’art. 3,comma 8, del D.Lgs. n. 494/1996, come modificato dal D.Lgs. n. 528/1999, in tema di sicurezza neicantieri.

3. Annullamento e revoca dell’aggiudicazione

L’aggiudicazione puo` essere annullata d’ufficio dall’amministrazione appaltantein via di autotutela o in sede giurisdizionale dal giudice amministrativo.

L’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione per motivi di legittimita` epossibileove sussistano particolari ragioni di pubblico interesse, diverse ed ulteriori rispettoal mero ripristino della legalita`, che giustifichino la relativa decisione.

In tal senso e` pacifico l’orientamento giurisprudenziale (si vedano T.A.R.Lombardia - Milano - sez. I - 17 gennaio 1994, n. 58; T.A.R. Calabria - Catanzaro- 27 marzo 1996, n. 103; T.A.R. Sardegna - 13 febbraio 1996, n. 288; Cons. giust.amm. Reg. Sic. - 1° agosto 1994, n. 281).

La motivazione sullo specifico interesse pubblico non e` richiesta qualora i lavorioggetto dell’appalto non abbiano avuto ancora inizio (Cons. di Stato - sez. V - 4luglio 1997, n. 771).

Sulla questione occorre sottolineare che, per principio consolidato, l’amministra-zione appaltante puo` in qualsiasi momento riesaminare gli atti in precedenza adottatie conformare la sua condotta alle norme di diritto.

Da cio discende che, anche in virtu` del principio di conservazione degli atti,l’amministrazione puo`, accertata l’esistenza di vizi nella procedura, disporre soltantol’annullamento e il rinnovo degli atti successivi a quello illegittimo rimosso, senzaannullare l’intera procedura (T.A.R. Piemonte - sez. II - 22 aprile 1999, n. 227).

Per quanto concerne l’annullamento giurisdizionale di una illegittima aggiudi-cazione al primo classificato in una gara al massimo ribasso, questa va assegnata, inmodo automatico, al concorrente secondo classificato e, ove l’amministrazioneappaltante decida di non assegnare l’appalto a questi, e` tenuta a corrispondergli unrisarcimento danni pari al 10% delle opere non eseguite (T.A.R. Toscana - sez. I -29 settembre 1999, n. 249).

Diverso dall’annullamento e` il provvedimento di revoca: il primo postula vizi dilegittimita nel corso della procedura; il secondo sopraggiunte esigenze di pubblicointeresse, che vanno idoneamente esternate, dopo l’esito della gara.

Ai fini, pertanto, della revoca del provvedimento di aggiudicazione devesussistere un preciso interesse pubblico prevalente sulla confliggente posizione delprivato e comunque va disposta previa comunicazione dell’avvio del procedimento,ai sensi degli artt. 7 e segg. della legge n. 241/1990 (T.A.R. Campania - Napoli - sez.I - 4 agosto 1994, n. 231; Cons. di Stato - sez. VI - 30 aprile 1994, n. 652).

L’AGGIUDICAZIONE DELL’APPALTO - Voce n. 12 67

La revoca dell’aggiudicazione di un appalto puo` avvenire qualora nei confrontidell’impresa aggiudicataria sia in corso un procedimento penale caratterizzato dallagravita del reato contestato tale da costituire un inquinamento della proceduraconcorsuale: in tale ipotesi, infatti, sussistono le ragioni di pubblico interesse per larevoca dell’aggiudicazione, in quanto l’attesa dei tempi per l’esito del procedimentopenale viene a compromettere l’esecuzione dei lavori (T.A.R. Piemonte - 24settembre 1997, n. 473).

68 LA DISCIPLINA

Voce n. 13LE GARANZIE

1. La cauzione

1.1. La cauzione provvisoria

La cauzione provvisoria, pari al 2% dell’importo dei lavori, puo` essere costituitacon le modalita` indicate dall’art. 100, comma 1, del regolamento generale.

Essa deve essere accompagnata dall’impegno di un fidejussore a rilasciare neiconfronti del concorrente garanzia fidejussoria definitiva nel caso di aggiudicazioneda parte di questi dell’appalto o della concessione.

La cauzione prestata dai concorrenti non aggiudicatari va restituita entro 30giorni dall’aggiudicazione; quella prestata dall’aggiudicatario e` svincolata al mo-mento della sottoscrizione del contratto.

La fidejussione bancaria o assicurativa, relativa alla cauzione provvisoria, dovra`avere validita` per almeno 180 giorni dalla data di presentazione dell’offerta e dovra`prevedere espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione deldebitore principale e la sua operativita` entro 15 giorni, a semplice richiesta scrittadella stazione appaltante.

1.2. La cauzione definitiva

L’aggiudicatario e` obbligato, prima o alla sottoscrizione del contratto, a prestarela cauzione definitiva nella misura del 10% dell’importo dei lavori: in caso diaggiudicazione con ribasso d’asta superiore al 20%, la garanzia fidejussoria vaaumentata di tanti punti percentuali quanti sono quelli eccedenti il 20% (art. 30,comma 2, della legge quadro).

La cauzione definitiva va svincolata dopo la data di emissione del certificato dicollaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione o, comunque, decorsi 12mesi dalla data di ultimazione dei lavori risultante dal relativo certificato.

La cauzione va prestata a garanzia:

− dell’adempimento di tutte le obbligazioni del contratto e del risarcimento deidanni derivanti dall’eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse, salvacomunque la risarcibilita` del maggior danno;

− delle somme pagate in piu` rispetto alle risultanze della liquidazione finale.La stazione appaltante, inoltre, puo` valersi della cauzione per l’eventuale

maggiore spesa sostenuta per il completamento dei lavori nel caso di risoluzione delcontratto disposta in danno dell’appaltatore nonche´ per provvedere al pagamento diquanto dovuto dall’appaltatore per le inadempienze derivanti dall’inosservanza dinorme e prescrizioni dei contratti collettivi, delle leggi e dei regolamenti sulla tutela,protezione, assicurazione, assistenza e sicurezza fisica dei lavoratori comunquepresenti in cantiere.

Qualora l’amministrazione si avvalga della cauzione durante l’esecuzione deilavori, l’appaltatore e` obbligato a reintegrarla e, ove non vi provveda, l’amministra-zione puo` trattenere la somma corrispondente sull’ammontare dei pagamenti inacconto.

Gli effetti della mancata prestazione della cauzione definitiva sono:− la revoca dell’aggiudicazione;− l’incameramento della cauzione provvisoria;− l’aggiudicazione dell’appalto al concorrente che segue nella graduatoria.

2. Le coperture assicurative

La legge quadro ed il regolamento generale prevedono diverse garanziefinalizzate a garantire la stazione appaltante da particolari responsabilita` delprogettista e dell’esecutore dei lavori.

Le polizze assicurative previste, come di seguito specificate, si applicano aicontratti stipulati successivamente alla data (art. 232, comma 2, del regolamentogenerale del 28 luglio 2000).

2.1. La polizza assicurativa del progettista

Art. 30, comma 5, legge quadro ed art. 105 regolamento generale

Concerne la responsabilita` civile del progettista esterno per i rischi derivanti daerrori od omissioni nella redazione del progetto esecutivo o definitivo, che abbianodeterminato a carico della stazione appaltante nuove spese di progettazione e/omaggiori costi.

Contestualmente alla sottoscrizione del contratto, il progettista deve produrre unadichiarazione di una compagnia di assicurazioni, autorizzata all’esercizio del ramo«responsabilita` civile generale» nel territorio dell’Unione europea, contenentel’impegno a rilasciare la polizza di responsabilita` civile professionale con specificoriferimento ai lavori progettati: la mancata presentazione della dichiarazionedetermina la decadenza dell’incarico e autorizza la sostituzione del soggettoaffidatario.

La polizza, che va prestata per un massimale non inferiore al 10% dell’importodei lavori progettati, decorre dalla data di inizio dei lavori e ha termine alla data diemissione del certificato di collaudo provvisorio.

N.B.• Qualora la progettazione sia affidata a proprio dipendente, la stazione appaltante e` obbligata arimborsare a questi due terzi del premio inerente la polizza assicurativa contratta per la copertura deirischi professionali.

70 LA DISCIPLINA

L’importo da garantire non puo` essere superiore al 10% del costo di costruzione dell’opera progettatae la garanzia copre il solo rischio per il maggior costo derivante da errori od omissioni del progettoesecutivo.

2.2. La polizza assicurativa dell’esecutore dei lavori

Art. 30, comma 3, della legge quadro ed art. 103 del regolamento generaleL’esecutore dei lavori e` obbligato a stipulare una polizza assicurativa per:

− i danni subiti dalla stazione appaltante a causa del danneggiamento o delladistruzione totale o parziale di impianti ed opere, anche preesistenti, verificatisinel corso dell’esecuzione dei lavori;

− danni causati a terzi nel corso dell’esecuzione dei lavori, con un massimale parial 5% della somma assicurata per le opere (da un minimo di 500.000 euro ad unmassimo di 5.000.000 di euro).Copia della polizza in questione va trasmessa alla stazione appaltante 10 giorni

prima della consegna dei lavori.La garanzia decorre dalla data di consegna dei lavori e cessa alla data di

emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolareesecuzione o comunque decorsi 12 mesi dalla data di ultimazione dei lavoririsultante dal relativo certificato.

2.3. La polizza di assicurazione decennale

Art. 30, comma 4, legge quadro ed art. 104 regolamento generaleA decorrere dalla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del

certificato di regolare esecuzione o comunque decorsi 12 mesi dalla data diultimazione dei lavori risultante dal relativo certificato, l’appaltatore e il concessio-nario sono obbligati a stipulare una polizza indennitaria decennale a copertura deirischi di rovina totale o parziale dell’opera ovvero dei rischi derivanti da gravi difetticostruttivi, per i lavori il cui importo superi gli ammontari stabiliti con decreto delMinistero dei lavori pubblici, al momento in cui si scrive non ancora intervenuto.

Il limite di indennizzo della polizza decennale non deve essere inferiore al 20%del valore dell’opera realizzata con il limite massimo di 14.000.000 di euro.

La polizza deve contenere la previsione del pagamento in favore del committentenon appena questi lo richieda, anche in pendenza dell’accertamento della responsa-bilita e senza che occorrano consensi ed autorizzazioni di qualunque specie.

L’appaltatore e il concessionario sono, altresı`, obbligati, per i lavori suindicati, astipulare una polizza assicurativa della medesima durata per responsabilita` civile perdanni cagionati a terzi, con massimale non inferiore a 4.000.000 di euro.

La liquidazione della rata di saldo e` subordinata alla stipulazione delle polizzesuindicate.

LE GARANZIE - Voce n. 13 71

Voce n. 14LA NORMATIVA ANTIMAFIA


La partecipazione agli appalti pubblici di lavori postula da parte dei concorrentiil possesso dei requisiti di ordine soggettivo ed oggettivo: tra i requisiti di ordinesoggettivo e, in particolare, di idoneita` giuridica, rientra l’assenza di precedentimafiosi o camorristici o propri di altre associazioni con finalita` di tipo mafioso.

In base alla legge n. 575/1965 e successive modifiche non possono stipularecontratti di appalto:− gli indiziati di appartenere ad associazioni di tipo mafioso quando sia stata loroapplicata la misura di prevenzione della sorveglianza speciale con provvedimentodefinitivo;

− gli indiziati di appartenere alle associazioni finalizzate al traffico illecito disostanze stupefacenti, allorche´ venga applicato un provvedimento definitivo comesopra specificato;

− i soggetti la cui attivita` delittuosa e` costituita dal sequestro di persone a scopo diestorsione ovvero estorsione e riciclaggio, sempre che sia stata applicata unamisura di prevenzione con provvedimento definitivo;

− coloro che convivono con la persona sottoposta alla misura di prevenzione di cuiall’art. 10 della legge citata, nonche´ quelle imprese, associazioni, societa` econsorzi la cui persona sottoposta a misura di prevenzione sia amministratore odetermini in qualsiasi modo scelte ed indirizzi operativi.Le misure interdittive si applicano ai conviventi del soggetto sottoposto a misure

di prevenzione in base alla legge citata a condizione che essi siano stati chiamati nelgiudizio di prevenzione ed estesi gli effetti interdittivi e le decadenze previstedall’art. 10 citato con il provvedimento definitivo.

Il sistema dei controlli sugli appalti pubblici e` rafforzato dalle disposizioni penalidi cui all’art. 10-quinquiesdella citata legge n. 575 ed all’art. 21 della legge n.646/1982.

In base all’art. 10 il pubblico amministratore, il funzionario o il dipendente delloStato o di altro ente pubblico, il concessionario di opere e servizi pubblici checonsente alla conclusione di contratti o subcontratti in violazione dei divieti previsti,sono puniti con la reclusione da 2 a 4anni, ridotta da 3 mesi ad un anno se il fattoe commesso per colpa.

N.B.• La normativa antimafia puo` essere integrata, in via di autoregolamentazione, con la previsione diulteriori misure atte a garantire che la procedura si svolga tra soggetti immuni da precedenticamorristici e mafiosi (T.A.R. Campania - Napoli - sez. I - 8 novembre 1994, n. 267).

• Le imprese, le associazioni ed i consorzi aggiudicatari, nei limiti in cui e` ammesso il subappalto, sonotenuti ad accertarsi che non sussista, nei confronti dell’affidatario del subappalto o del cottimo,alcuno dei divieti previsti dall’art. 10 della legge n. 575/1965 e successive modifiche.

2. La certificazione antimafia

La normativa in materia di certificazione antimafia e` disciplinata dal D.P.R. 3giugno 1998, n. 252.

2.1. Soggetti ed appalti interessati

I soggetti tenuti ad acquisire la certificazione antimafia sono: le pubblicheamministrazioni, gli enti pubblici, gli enti e le aziende vigilati dallo Stato o da altroente pubblico e le societa` o imprese controllate dallo Stato o da altro ente pubblicononchei concessionari di opere pubbliche.

In seguito alla semplificazione intervenuta con il citato regolamento n. 252, lacertificazione antimafia non e` piu necessaria:

− per i provvedimenti, gli atti, i contratti e le erogazioni il cui valore complessivonon supera i 300 milioni;

nonche− per i rapporti tra i soggetti pubblici suindicati;− per i rapporti tra detti soggetti ed altri soggetti, anche privati, i cui organirappresentativi e quelli aventi funzione di amministrazione e di controllo sonosottoposti, per disposizione di legge o di regolamento, alla verifica di particolarirequisiti di onorabilita` tali da escludere la sussistenza di una delle cause disospensione, di decadenza o di divieto previste dall’art. 10 della legge n. 575/1965e successive modifiche;

− per il rilascio o rinnovo delle autorizzazioni o licenze di polizia di competenzadelle autorita` nazionali e provinciali di pubblica sicurezza;

− per la stipulazione o approvazione di contratti e per la concessione di erogazionia favore di chi esercita attivita` agricole o professionali, non organizzate in formadi impresa, nonche´ a favore di chi esercita attivita` artigiana in forma di impresaindividuale.

2.2. Articolazione della certificazione

La certificazione antimafia si articola nella comunicazione e nell’informazione.La comunicazionesi ha per gli appalti e i contratti di importo inferiore alle soglie

comunitarie;l’informazioneper gli appalti ed i contratti di importo pari o superioree per i subcontratti di importo superiore a 300 milioni.

La comunicazione e` costituita dal certificato della Camera di commercio con la

74 LA DISCIPLINA

dicitura specifica per l’antimafia o dalla diretta attestazione dell’amministrazione inpossesso del relativo collegamento informativo-telematico.

La comunicazione va rilasciata entro 15 giorni dalla richiesta.In attesa della comunicazione, per i contratti dichiarati urgenti gli interessati possono

presentare apposita dichiarazione attestante la insussistenza delle cause di decadenza,divieto o sospensione di cui all’art. 10 della legge n. 575/1965 e successive modifiche.

La sottoscrizione di tale dichiarazione non necessita piu` dell’autenticazioneprevista dall’art. 5 del citato D.P.R. n. 252, in quanto l’obbligo di autenticare leautodichiarazioni antimafia e` venuto meno per effetto della successiva legge n.191/1998, il cui art. 2, commi 10 e 11, sancisce il principio secondo cui lasottoscrizione di istanze da produrre alla pubblica amministrazione non e` soggetta adautenticazione anche nei casi in cui contiene dichiarazioni sostitutive (Ministerodell’interno - circolare 559/LEG/240.517.8 del 15 giugno 1999).

Per quanto riguarda, invece, l’informazione, questa va acquisita dall’ammini-strazione prima della stipula del contratto, allegando copia del certificato diiscrizione dell’impresa presso la Camera di commercio riportante l’apposita dicituraantimafia: la richiesta va inoltrata al prefetto della Provincia in cui hanno residenza osede le persone fisiche, le imprese, le associazioni, le societa` o i consorzi interessati.

La richiesta suindicata puo` essere effettuata anche dai privati interessati, previacomunicazione all’amministrazione appaltante.

Salvo i casi di particolare complessita`, l’informazione va fornita entro 45 giornidalla ricezione della richiesta.

Nei casi di urgenza, le amministrazioni possono procedere alla stipulazione delcontratto immediatamente dopo l’inoltro della richiesta: in tal caso, ove venganoaccertate misure interdittive, l’amministrazione puo` recedere dal contratto, salvo ilpagamento del valore delle opere gia` eseguite e il rimborso delle spese sostenute perl’esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilita` conseguite.

La facoltadi revoca o di recesso si applica anche quando gli elementi relativi atentativi di infiltrazione mafiosa siano accertati successivamente alla stipula delcontratto, alla concessione dei lavori o all’autorizzazione del subcontratto.

Quando, a seguito delle verifiche, emergono elementi relativi a tentativi diinfiltrazione mafiosa, le amministrazioni non possono stipulare, approvare oautorizzare contratti e subcontratti.

N.B.• La mancata produzione da parte dell’appaltatore della comunicazione antimafia prima della stipuladel contratto legittima la stazione appaltante all’annullamento della gara in via di autotutela (Cons.di Stato - sez. V - 1° dicembre 1997, n. 1462).

• Nel caso di raggruppamento temporaneo di imprese, le cause di divieto o di sospensione di cui all’art.10 della legge n. 575/1965 e successive modifiche e quelle di divieto di cui all’art. 4, comma 6, delD.Lgs. n. 490/1994 non operano nei confronti dell’impresa mandante allorquando la predetta impresasia estromessa o sostituita anteriormente alla stipula del contratto o alla concessione dei lavori: lasostituzione puo` essere operata entro 30 giorni dalla comunicazione delle informazioni del prefettoqualora esse pervengano successivamente alla stipulazione del contratto o alla concessione dei lavori.

• Le amministrazioni appaltanti sono tenute, per gli appalti di importo pari o superiore alle sogliecomunitarie, ad informare il prefetto della Provincia dell’intervenuta pubblicazione del bando di garaaffinchepossa svolgere degli accertamenti preliminari sulle imprese locali per le quali il rischio ditentativi di infiltrazione mafiosa, nel caso di partecipazione ai lavori, e` ritenuto maggiore.

LA NORMATIVA ANTIMAFIA - Voce n. 14 75

2.3. Validita ed ambito soggettivo della certificazione

La certificazione e` valida per un periodo di 6 mesi dalla data del rilascio ed e`utilizzabile anche per altri procedimenti riguardanti i medesimi soggetti; inoltre laparte interessata puo` utilizzare la comunicazione, in corso di validita`, conseguita peraltro procedimento, anche in copia autentica.

Le amministrazioni che acquisiscono la documentazione antimafia, di data noninferiore a 6 mesi, adottano il provvedimento richiesto e gli atti conseguenti oesecutivi, anche se il provvedimento e gli atti sono perfezionati o eseguiti in datasuccessiva alla scadenza di validita` della suddetta documentazione (cioe` esufficienteche la certificazione sia in corso di validita` al momento della sua acquisizione e nonanche nel momento in cui viene in concreto utilizzata).

Nel caso di associazioni, imprese, societa` e consorzi, la certificazione deveriferirsi, oltre che all’interessato:a) alle societa`;b) per le societa` di capitali anche consortili ai sensi dell’art. 2615-ter c.c., per le

societacooperative, di consorzi cooperativi, per i consorzi con attivita` esterna, allegale rappresentante e agli altri eventuali componenti l’organo di amministra-zione, nonche´ a ciascuno dei consorziati che nei consorzi o nelle societa`consortili detenga una partecipazione superiore al 10% e ai soci o consorziati perconto dei quali le societa` consortili o i consorzi operino in modo esclusivo neiconfronti della pubblica amministrazione;

c) per i consorzi di cui all’art. 2602 c.c. a chi ne ha la rappresentanza e agliimprenditori o societa` consorziate;

d) per le societa` in nome collettivo, a tutti i soci;e) per le societa` in accomandita semplice, ai soci accomandatari;f) per le societa` estere, a coloro che le rappresentano stabilmente nel territorio dello

Stato.

76 LA DISCIPLINA

Voce n. 15IL SUBAPPALTO


Il subappalto e` disciplinato dall’art. 34 della legge n. 109/1994 e successivemodifiche.

Le disposizioni in materia di subappalto si applicano non solo alle impreseindividuali ma anche ai raggruppamenti temporanei, ai consorzi ed altre associazioniin partecipazione, allorquando le imprese consociate non intendano eseguiredirettamente la prestazione.

Il subappalto e` un contratto derivato, in quanto non incide sui diritti e sugliobblighi conseguenti al contratto principale che rimane immutato tra le partioriginarie.

Esso origina un rapporto obbligatorio intercorrente tra appaltatore e subappalta-tore a cui la stazione appaltante rimane estranea, in quanto non assume obblighi ediritti verso il subappaltatore (Cass. civ. - sez. II - 11 luglio 1990, n. 8202).

Il bando di gara deve indicare, tra l’altro, tutte le parti appartenenti alle categoriegenerali o specializzate di cui si compone l’opera con i relativi importi o categorieche, a scelta del concorrente, sono subappaltabili oppure scorporabili.

Le parti in questione sono quelle di importo singolarmente superiore al 10%dell’importo complessivo dell’opera ovvero di importo superiore a 150.000 euro.

Il bando di gara deve, altresı`, indicare che il soggetto appaltante provvedera` acorrispondere direttamente al subappaltatore l’importo dei lavori dallo stessoeseguiti o, in alternativa, l’obbligo dell’aggiudicatario di trasmettere, entro 20 giornidalla data di ciascun pagamento effettuato al subappaltatore, copia delle fatturequietanzate relative ai pagamenti via via corrisposti, con l’indicazione delle ritenutedi garanzia effettuate.

Nel caso di pagamento diretto, l’aggiudicatario e` tenuto a comunicare all’enteappaltante i lavori eseguiti dal subappaltatore, con specificazione del loro importo econ proposta motivata di pagamento.

Le opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenutotecnologico o di rilevante complessita` tecnica e che superano in valore il 15%dell’importo totale dei lavori non possono essere affidate in subappalto (art. 13,comma 7, legge n. 109/1994 e successive modifiche).

Per le opere prevalenti sara` definita, con regolamento emanato ai sensi dell’art.

17, comma 2, della legge n. 400/1988, la quota subappaltabile, in ogni caso nonsuperiore al 30%.

2. L’affidamento in subappalto (1)

L’affidamento in subappalto e` subordinato alle condizioni di seguito indicate.1) Indicazione all’atto dell’offerta o nel caso di varianti in corso d’opera dei lavori

o delle parti di opere che si intendono subappaltare.2) Deposito della copia autentica del contratto di subappalto presso la stazione

appaltante almeno 20 giorni prima dell’effettivo inizio dei lavori, con allegatadichiarazione circa la sussistenza o meno di eventuali forme di controllo o dicollegamento ai sensi dell’art. 2359 c.c. e, nel caso di associazione temporanea,societao consorzio, la dichiarazione va prodotta da ciascuna delle impresepartecipanti.

3) Unitamente al contratto deposito della certificazione dei requisiti prescritti.La stazione appaltante, prima di concedere l’autorizzazione, dovra` verificare

l’idoneita tecnico-professionale delle imprese subappaltatrici, la insussistenza dialcuno dei divieti previsti dall’art. 10 della legge n. 575/1965 e successive modifichee l’acquisizione dei documenti obbligatori di cui all’art. 3, comma 8, del D.Lgs. n.494/1996 nonche´ assicurarsi che il piano di sicurezza, qualora necessario, sia statodistribuito ai subappaltatori ai sensi dell’art. 13, comma 2, del decreto legislativocitato.

La stazione appaltante provvede al rilascio dell’autorizzazione entro 30 giornidalla relativa richiesta: tale termine puo` essere prorogato una sola volta, overicorrano giustificati motivi; trascorso infruttuosamente tale termine, l’autorizza-zione si intende concessa.

Ev fatto obbligo all’appaltatore di comunicare alla stazione appaltante, per tutti isubcontratti stipulati per l’esecuzione dell’appalto, il nome del subcontraente,l’importo del contratto, l’oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati.

N.B.• Le disposizioni del subappalto si applicano alle imprese associate o consorziate o alle associazioniin partecipazione allorquando le imprese riunite o consorziate non intendono eseguire direttamentele opere scorporabili nonche´ alle concessioni di opere pubbliche e agli appalti pubblici stipulati atrattativa privata.

• L’appaltatore che si avvalga di altra impresa per l’esecuzione di opere accessorie specialistichenell’ambito dell’attivitadel cantiere non e` estromesso dai poteri direzionali generali inerenti alla suaqualita, con la conseguenza che e` tenuto, in concorso con il subappaltatore, all’osservanza dellenorme di prevenzione antinfortunistica (Cass. pen. - sez. IV - 6 novembre 1990, n. 1884).

(1) Si veda il modello 38 nella parte seconda.

78 LA DISCIPLINA

Voce n. 16IL CONTRATTO


Il contratto di appalto di lavori pubblici e` un contratto a titolo oneroso conclusoin forma scritta tra un imprenditore e un soggetto di cui all’art. 2, comma 2, dellalegge n. 109/1994 e successive modifiche, avente per oggetto:a) la sola esecuzione dei lavori pubblici;b) la progettazione esecutiva e l’esecuzione qualora trattasi di lavori la cui

componente impiantistica o tecnologica incida piu` del 50% sul valore dell’operao qualora si tratti di lavori di manutenzione, restauro e scavi archeologici.

L’appalto e un contratto tipico, nominato e, per quanto concerne i lavori e iservizi, ad esecuzione continuata o progressiva.

Il contratto di appalto di lavori pubblici e` caratterizzato dall’obbligazione difornire un determinato risultato di lavoro e, precisamente, ai sensi dell’art. 1655 c.c.,e quello in cui una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e gestionea proprio rischio, il compimento di un’opera verso un corrispettivo in denaro.

Esso si distingue:a) dal contratto d’opera (art. 2222 c.c.), in cui una persona si obbliga verso

corrispettivo a compiere un’opera con il lavoro prevalentemente proprio senzaavvalersi di una complessa organizzazione di fattori produttivi (Cass. civ. - sez.II - 9 novembre 1996, n. 1813 e 27 gennaio 1997, n. 819);

b) dal cottimo fiduciario, che e` l’accordo tra il funzionario preposto alla commessae una persona o ditta di fiducia per l’esecuzione di un lavoro o per unasomministrazione, sotto la responsabilita` del primo.

Anche il contratto di esecuzione e gestione di un’opera ha i medesimi requisitidel contratto di appalto, in quanto l’oggetto del negozio e` costituito dalla realizza-zione dell’opera mentre la gestione ne costituisce in tutto o in parte la contropre-stazione.

I contratti di appalto di lavori pubblici vanno stipulati a corpo ovvero a corpo o amisura: solo i contratti concernenti la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavorivanno stipulati a corpo mentre e` in facoltadelle amministrazioni aggiudicatrici stipularea misura i contratti di appalto relativi a manutenzione, restauro e scavi archeologici.

N.B.• I contratti di appalti pubblici, se pur regolati da specifiche normative pubblicistiche in deroga alladisciplinacomune, mantengono inalterata la struttura tipica del negozio giuridico privato sinallagmaticoe paritario, con conseguente giurisdizione del giudice ordinario (Cass. civ. - sez. un. - 4 gennaio 1993, n.2 e 8 febbraio 1995, n. 1446).

2. Contenuti e documenti

I contratti, compresi i capitolati speciali, disciplinano, in particolare:a) il termine entro il quale devono essere ultimati i lavori oggetto dell’appalto e i

presupposti in presenza dei quali il responsabile del procedimento concede proroghe;b) i casi e i modi nei quali possono essere disposte le sospensioni totali o parziali

dei lavori e i criteri di determinazione degli indennizzi e dei danni qualora leinterruzioni superino i limiti previsti o siano ordinate in carenza di presupposti;

c) le responsabilita` e gli obblighi dell’appaltatore per i difetti di costruzione;d) i modi e i casi di riconoscimento dei danni da forza maggiore;e) le modalitadi riscossione dei corrispettivi dell’appalto.

Gli elementi di cui sopra possono essere contenuti solo nel capitolato speciale: intal caso nel contratto occorre farne esplicito riferimento.

Il contratto deve richiamare, quale parte integrante di esso, il capitolato generale, ilcapitolato speciale, gli elaborati grafici progettuali, l’elenco dei prezzi unitari, i piani disicurezza, il cronoprogramma (documento allegato al progetto esecutivo indicante losviluppo esecutivo dei lavori e, nel caso di lavori compensati a prezzo chiuso, l’importodegli stessi da eseguire per ogni anno intero decorrente dalla data della consegna).

Si ricorda che il contratto non corredato dal piano di sicurezza, qualora obbligatorio,e nullo (art. 31, comma 3, della legge n. 109/1994 e successive modifiche).

3. Stipulazione

La stipulazione del contratto di appalto di un’opera pubblica concreta lamanifestazione di volonta` dell’amministrazione a porre in essere, tramite il propriorappresentante, un negozio giuridico: il termine «stipulazione» comprende sia l’attodi manifestazione di volonta` che la relativa redazione documentale sottoscritta dairappresentanti, delle parti interessate.

La stipulazione del contratto di appalto deve aver luogo entro 60 giornidall’aggiudicazione nel caso di pubblico incanto, licitazione privata ed appalto-concorso; entro 30 giorni dalla comunicazione dell’accettazione dell’offerta nel casodi trattativa privata e di cottimo fiduciario.

Per gli appalti di competenza di amministrazioni statali, l’approvazione delcontratto deve intervenire entro 60 giorni dalla data di stipulazione.

Qualora la stipulazione o l’approvazione non intervenga nei termini suindicati,l’impresa puo`, mediante atto notificato alla stazione appaltante, chiedere di scio-gliersi da ogni impegno o di recedere dal contratto: qualora l’istanza di recesso vengaaccolta, l’appaltatore ha solo diritto al rimborso delle spese contrattuali e, ove siaintervenuta la consegna dei lavori in via di urgenza, egli ha diritto al rimborso dellespese sostenute per l’esecuzione dei lavori ordinati dal direttore dei lavori ivicomprese quelle per opere provvisionali.

80 LA DISCIPLINA

In caso di mancata presentazione dell’istanza, all’appaltatore non spetta alcunindennizzo.

N.B.• Nel caso in cui la competenza a stipulare un contratto per l’ente pubblico derivi dal conferimento di unadelega, l’eventuale mancanza di questa configura un vizio del contratto che ne comporta l’invalidita`.

• Nel caso in cui il privato appaltatore non dia, intervenuta la stipulazione del contratto, concretaesecuzione al rapporto contrattuale assunto, l’amministrazione appaltante e` legittimata a chiedere ilrisarcimento dei danni.Spetta ai dirigenti degli uffici rappresentare l’amministrazione appaltante per la stipulazione delcontratto mentre la controparte privata deve costituirsi personalmente o a mezzo di procuratoremunito di regolare mandato ove trattasi di persone fisiche e, ove trattasi di societa`, a mezzo dellepersone che ne hanno la legale rappresentanza.

4. Registrazione

I contratti di appalto stipulati in forma pubblica o in forma pubblica ammini-strativa, a seguito di pubblico incanto, licitazione privata, appalto-concorso otrattativa privata, vanno registrati qualunque sia il loro valore; lo stesso dicasi per gliatti di sottomissione se stipulati nella forma pubblica amministrativa.

La registrazione, che ha lo scopo di documentare l’esistenza legale dell’atto, vaeffettuata entro 20 giorni dalla data della stipulazione: il termine di 20 giorni decorrecomunque dal giorno in cui l’atto e` divenuto eseguibile per l’intervenuta approva-zione o esecutivita` (artt. 13 e 14 del D.P.R. n. 131/1986).

La registrazione e` eseguita, previo pagamento dell’imposta, nel giorno in cui e`richiesta con la produzione dell’originale e copia dell’atto da parte del richiedente:ai fini della registrazione, al contratto vanno allegati, oltre gli atti che ne fanno parteintegrante, anche il provvedimento di aggiudicazione, l’offerta dell’impresa aggiu-dicataria e l’atto attinente alla cauzione definitiva.

Tutte le spese di registro, della copia del contratto e dei documenti e disegni diprogetto sono a carico dell’appaltatore: la liquidazione di tali spese e` fatta daldirigente dell’ufficio presso cui e` stato stipulato il contratto.

Sono, altresı`, a carico dell’appaltatore tutte le spese di bollo degli atti occorrentiper la gestione del lavoro dal giorno della consegna a quello della emissione delcertificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione.

5. L’interpretazione del contratto

Nei casi in cui alcune clausole contrattuali siano formulate in modo equivoco edubbio ovvero nei casi cui queste non siano opportunamente correlate con leprescrizioni degli atti di gara, si pone il problema dell’interpretazione del contratto.

Ai sensi degli artt. 1362 e segg. c.c., i criteri interpretativi vanno desunti,fondamentalmente, dalla valutazione unitaria del contratto, dalla ricerca dellacomune intenzione delle parti, dall’interpretazione secondo buona fede, tenuto contodella natura ed oggetto del contratto.

Ad integrazione, poi, di un’eventuale carenza della disciplina del rapportocontrattuale, occorre fare riferimento al capitolato speciale di appalto, rilevando

IL CONTRATTO - Voce n. 16 81

comunque che le pattuizioni contenute nel contratto prevalgono sulle condizioni delcapitolato speciale, a meno che quest’ultime non siano rivolte al perseguimento deglispecifici interessi pubblici correlati all’oggetto dell’appalto.

In via ulteriore, ove la normativa del capitolato speciale non risolva la questione,occorre fare riferimento agli atti di gara, valutati in modo unitario ed in correlazionetra loro, per dedurre la comune volonta` delle parti come pure agli atti e dichiarazioniintervenuti nella fase di formazione del contratto o al comportamento delle partisuccessivo alla conclusione del contratto (Cass. civ. - sez. I - 25 luglio 1990, n. 7536e sez. II - 13 marzo 1992, n. 3048).

6. La risoluzione del contratto

6.1. Risoluzione per grave inadempimento

L’appaltatore e` tenuto ad eseguire i lavori in conformita` alle clausole contrattualied alle prescrizioni del capitolato speciale di appalto.

L’inadempimento delle prestazioni che, a giudizio del direttore dei lavori, e` taleda compromettere, in relazione alle caratteristiche intrinseche dell’oggetto dell’operaappaltata, la buona riuscita dei lavori legittima la stazione appaltante a risolvere ilcontratto per grave inadempimento dopo l’espletamento della procedura di cuiall’art. 119, commi 1, 2, e 3, del regolamento generale.

Il procedimento ha inizio con l’invio da parte del direttore dei lavori, che haacclarato il grave inadempimento, di una relazione particolareggiata al responsabiledel procedimento, il quale, avendo valutato la sussistenza dei presupposti, pro-muove, tramite il direttore dei lavori, la contestazione degli addebiti all’appaltatore.

L’appaltatore, entro il termine stabilito (non inferiore a 15 giorni), e` tenuto apresentare al responsabile del procedimento le proprie controdeduzioni.

Ove le controdeduzioni siano valutate negativamente o non vengano fornite entroil termine stabilito, il responsabile del procedimento propone la risoluzione delcontratto, che va disposta, con atto idoneamente motivato, dal competente organodecisionale della stazione appaltante.

Il provvedimento di risoluzione va notificato all’appaltatore e puo` essere daquesto impugnato innanzi l’autorita` giudiziaria ordinaria: l’eventuale impugnativanon sospende le ulteriori determinazioni dell’amministrazione appaltante in ordinealla prosecuzione dei lavori.

N.B.• La risoluzione del contratto ha effetto retroattivo tra le parti: l’efficacia retroattiva della risoluzione nonpuo estendersi alle opere gia` eseguite, tant’e` che il direttore dei lavori, nel rassegnare la sua relazioneparticolareggiata al responsabile del procedimento ai fini della risoluzione del contratto, e` tenuto adindicare la stima dei lavori eseguiti regolarmente e che devono essere accreditati all’appaltatore.

6.2. Risoluzione per grave irregolarita ` e grave ritardo

Nei casi in cui il direttore dei lavori verifichi ritardi nell’esecuzione dei lavori etali ritardi siano dovuti a negligenze imputabili all’appaltatore, egli invita questi adeseguire con atto motivato, entro il termine stabilito (non inferiore a 10 giorni, salvoi casi di urgenza), i lavori in ritardo, con l’indicazione delle necessarie prescrizioni.

Scaduto il termine assegnato, il direttore dei lavori, in contraddittorio con il

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rappresentante dell’appaltatore o, in sua mancanza, con l’assistenza di due testimoni,verifica la situazione determinatasi in relazione all’intimazione impartita, compli-lando al riguardo apposito processo verbale, che va immediatamente trasmesso alresponsabile del procedimento.

Nell’ipotesi in cui il responsabile del procedimento accerti, sulla base delprocesso verbale, che permane l’inadempimento, nonostante l’intimazione impartitadal direttore dei lavori, egli promuove la risoluzione del contratto, che va dispostadal competente organo decisionale della stazione appaltante con atto idoneamentemotivato e notificato all’appaltatore.

6.3. Risoluzione per reati accertati

Nei casi in cui nei confronti dell’appaltatore sia intervenuta l’emanazione di unprovvedimento definitivo di applicazione di una o piu` misure di prevenzione di cuiall’art. 3 della legge n. 1423/1956 ovvero sentenza di condanna passata in giudicatoper frodi nei riguardi della stazione appaltante, di subappaltatori, di fornitori, dilavoratori o di altri soggetti comunque interessati ai lavori, nonche´ per violazioni degliobblighi attinenti alla sicurezza sul lavoro, il responsabile del procedimento e` chiamatoa valutare, in relazione allo stato dei lavori e alle eventuali conseguenze nei riguardidelle finalitadell’intervento, l’opportunita` di procedere alla risoluzione del contratto.

Nel caso che il competente organo decisionale della stazione appaltante decida,su proposta del responsabile del procedimento, con atto sempre idoneamentemotivato, la risoluzione del contratto, l’appaltatore ha diritto soltanto al pagamentodei lavori regolarmente eseguiti, decurtato degli oneri aggiuntivi derivanti dalloscioglimento del contratto.

N.B.• In concomitanza alla comunicazione all’appaltatore della risoluzione del contratto, il responsabile delprocedimento, con preavviso di 20 giorni, deve disporre la redazione dello stato di consistenza deilavori gia eseguiti e l’inventario di materiali, macchine e mezzi d’opera che devono essere presi inconsegna dal direttore dei lavori.

• A seguito della risoluzione del contratto, occorre provvedere alla liquidazione finale dei lavori: in talesede va determinato l’onere da porre a carico dell’appaltatore inadempiente in relazione allamaggiore spesa sostenuta per affidare i lavori non eseguiti ad altra impresa, sempre che la stazioneappaltante non abbia previsto nel bando, ai sensi dell’art. 10, comma 1-ter, della legge n. 109/1994e successive modifiche, di interpellare il secondo classificato per il completamento dei lavori allemedesime condizioni economiche gia` proposte in sede di offerta.

• Nella risoluzione del contratto da parte della pubblica amministrazione, la competenza giurisdizionaleappartiene al giudice ordinario, avendo il provvedimento di autotutela dell’amministrazione conseguenzein ordine a posizioni soggettive dell’appaltatore; il giudice ordinario comunque, ove adito, puo` sindacarel’effettiva sussistenza dei presupposti di legge ai fini della mera disapplicazione in via incidentale delprovvedimento che risulti illegittimamente emanato e pronunciarsi sul risarcimento dei danni.

7. Recesso dal contratto

La stazione appaltante in qualunque tempo puo` recedere dal contratto previo ilpagamento dei lavori eseguiti e del valore dei materiali utili esistenti in cantiere, oltreal decimo dell’importo delle opere non eseguite, calcolato sulla differenza tral’importo dei quattro quinti del prezzo posto a base di gara, depurato dal ribassod’asta, e l’ammontare netto dei lavori eseguiti.

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I materiali utili sono quelli accettati dal direttore dei lavori prima dellacomunicazione all’appaltatore dello scioglimento del contratto.

Il procedimento ha inizio con la comunicazione all’appaltatore della determinazionedi recesso, da effettuarsi con un preavviso non inferiore a 20 giorni, decorsi i quali lastazione appaltante prende in consegna i lavori ed effettua il collaudo definitivo.

Le opere provvisionali e gli impianti, qualora in tutto o in parte non asportabilie ritenuti ancora utilizzabili, possono essere trattenuti in cantiere: in tale ipotesi lastazione appaltante e` tenuta a corrispondere all’appaltatore, per il valore delle operee degli impianti non ammortizzato nel corso dei lavori eseguiti, un compensoconsistente nella minor somma tra il costo di costruzione e il valore delle opere edegli impianti al momento dello scioglimento del contratto.

A seguito della notifica del provvedimento di recesso, l’appaltatore, entro iltermine stabilito, deve mettere a disposizione della stazione appaltante il cantierelibero dai materiali non accettati dal direttore dei lavori: ove non provveda, losgombero e` effettuato d’ufficio a sue spese.

N.B.• Il diritto di recesso del contratto da parte della stazione appaltante non puo` avvenire, attese le finalita`pubbliche insite nell’appalto dell’opera pubblica, per mera decisione dell’organo decisionale ma perragioni che la giustifichino.

• Il provvedimento di recesso puo` essere caducato solo con altro atto di revoca e non peractaconcludentia(Cass. civ. - sez. I - 16 febbraio 1998, n. 1642).

8. Adempimento prestazioni e penali

Il responsabile del procedimento, in sede di elaborazione del progetto posto abase di gara, e` tenuto a stabilire, ovviamente in collaborazione con il progettista, lepenali da applicare per il ritardato adempimento delle obbligazioni dell’appaltatorein relazione ai termini previsti.

Le penali in questione, da inserire nel capitolato speciale di appalto, vanno inmisura giornaliera tra lo 0,3 per mille e l’1 per mille dell’ammontare nettocontrattuale e comunque complessivamente non superiore al 10%, da determinare inrelazione all’entita` delle conseguenze legate all’eventuale ritardo.

Qualora l’esecuzione della prestazione, secondo la disciplina contrattuale, siaarticolata in piu` parti, le penali, nel caso di ritardo rispetto ai termini di una o piu`parti, si applicano ai rispettivi importi.

Sugli eventuali ritardi nell’andamento dei lavori rispetto al programma diesecuzione, il direttore dei lavori e` tenuto a riferirne tempestivamente al responsabiledel procedimento, il quale, qualora accerti che il ritardo nell’adempimento determinaun importo massimo della penale superiore a quello previsto del 10% dell’ammon-tare netto contrattuale, e` tenuto ad avviare le procedure di cui all’art. 119 delregolamento generale per la risoluzione del contratto.

La suindicata prescrizione dell’art. 117, comma 4, del regolamento generaleconferma l’orientamento dottrinario e giurisprudenziale secondo cui sussistono gliestremi della risoluzione allorquando il ritardo nell’adempimento, oltre ad essereimputato all’obbligato quanto meno a titolo di colpa, turba l’equilibrio sinallagma-tico del negozio.

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Voce n. 17IL CORRISPETTIVO DELL’APPALTO

1. Anticipazione del corrispettivo dell’appalto

Ai sensi dell’art. 5, comma 1, della legge n. 140/1997, e` fatto divieto allapubblica amministrazione in senso lato ed agli enti pubblici economici di concedere,in qualsiasi forma, anticipazioni del prezzo in materia di contratti di appalti di lavori,di forniture e di servizi, con esclusione di quelli riguardanti attivita` oggetto dicofinanziamento da parte dell’Unione europea.

Soltanto, conseguentemente, nei casi consentiti, le stazioni appaltanti eroganoall’appaltatore, entro 15 giorni dalla data di effettivo inizio dei lavori, accertata dalresponsabile del procedimento, l’anticipazione sull’importo contrattuale nella misuraprevista: la ritardata corresponsione dell’anticipazione comporta l’obbligo al paga-mento degli interessi corrispettivi ai sensi dell’art. 1282 c.c.

Nei casi in cui l’esecuzione dei lavori non procede secondo i tempi contrattuali,l’anticipazione va revocata e sulle somme restituite sono dovuti gli interessicorrispettivi al tasso legale, con decorrenza dalla data di avvenuta erogazione.

2. Pagamenti in acconto (1)

Nel corso dell’esecuzione dei lavori sono erogati all’appaltatore, in base ai datirisultanti dagli stati di avanzamento, pagamenti in acconto del corrispettivo diappalto, nei termini o nelle rate stabiliti dal capitolato speciale di appalto, a misuradei lavori regolarmente eseguiti.

Gli stati di avanzamento, contenenti i prescritti documenti contabili e vistati dalcompetente organo dell’amministrazione appaltante, sono finalizzati all’emissionedel mandato di pagamento.

Ai sensi dell’art. 19 della legge n. 1/1978, le rate di mutuo sono erogate sullabase degli stati di avanzamento vistati dal responsabile del procedimento.

Il pagamento della rata di saldo e` subordinato all’approvazione del collaudo(Cons. di Stato - sez. V - 31 marzo 1992, n. 275).


I certificati di pagamento delle rate di acconto sono emessi dal responsabile delprocedimento sulla base dei documenti contabili indicanti la qualita`, la quantita` el’importo dei lavori eseguiti, non appena scaduto il termine fissato dal capitolatospeciale o non appena raggiunto l’importo previsto per ciascuna rata.

Nel caso di sospensione dei lavori di durata superiore a 90 giorni, la stazioneappaltante dispone comunque il pagamento in acconto degli importi maturati finoalla data di sospensione.

N.B.• Premesso che dal contratto di appalto di opere pubbliche scaturiscono in capo alle parti contraenti,nello stesso modo che nell’appalto privato, diritti soggettivi perfetti ed obbligazioni attribuibili allacognizione del giudice ordinario, la pubblica amministrazione puo` sospendere il pagamento delcorrispettivo dei lavori regolarmente eseguiti ove venga pronunciata la risoluzione in dannodell’appaltatore: in tale ipotesi la sospensione deve avvenire con l’emanazione di un provvedimentodetto di «fermo amministrativo», ai sensi dell’art. 69 del R.D. n. 2440/1923.

• Per conseguire il pagamento degli acconti dovuti in corso d’opera scaduti e non pagati, l’appaltatorepuo subito agire in giudizio, ricordando che, ai sensi dell’art. 2948, n. 4, c.c., la prescrizionequinquennale si applica anche al debito per interessi negli appalti di opere pubbliche.

• In relazione alla prescrizione di cui all’art. 30, comma 7, della legge n. 109/94 e successive modifichenon va piuoperata la ritenuta del 5% sulle rate di acconto e cosı` anche quella dello 0,5% previstadall’art. 19 del capitolato generale approvato con D.P.R. n. 1063/1962 peraltro ora abrogato dall’art.231 del regolamento generale.

3. Equo compenso

Data la natura commutativa e non aleatoria del contratto di appalto, all’appalta-tore va riconosciuto il compenso per le difficolta` di esecuzione derivanti da eventifuturi e incerti che oltrepassino il generico criterio della prevedibilita` secondo lanormale diligenza e prudenza, quali quelle derivanti da cause geologiche, idriche esimili, noncheper imprevedibili difficoltaderivanti da variazioni di progetto debita-mente autorizzate ove la maggiore onerosita` derivi da fatti imputabili all’amministra-zione (Cass. civ. - sez. II - 24 aprile 1993, n. 4940 e 27 aprile 1993, n. 4980).

L’equo compenso non e` vincolato a limiti prestabiliti ma alla valutazione casoper caso del maggior costo sopportato dall’appaltatore per le maggiori difficolta` diesecuzione dell’opera non previste dalle parti.

L’equo compenso spetta all’appaltatore solo per il danno emergente e non ancheper il lucro cessante, salvo i casi in cui le maggiori prestazioni sono ordinatedall’amministrazione appaltante o che la maggiore onerosita` derivi da un fatto adessa imputabile, in quanto in detti casi la reintegrazione a favore dell’appaltatoredeve essere completa.

4. Ritardato pagamento (2)

Nel caso in cui le rate di acconto vengano pagate in ritardo rispetto ai terminiindicati nel capitolato speciale, sono dovuti, a decorrere dalla scadenza dei termini


86 LA DISCIPLINA

suddetti, gli interessi, legali e moratori, nella misura accertata annualmente condecreto del Ministro dei lavori pubblici di concerto con quello del tesoro, delbilancio e della programmazione economica; il medesimo discorso vale per ilpagamento della rata di saldo decorso il novantesimo giorno dall’emissione delcertificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione.

Il pagamento della rata di saldo non costituisce accettazione dell’opera, ai sensidell’art. 1666, comma 2, c.c.

L’importo degli interessi per ritardato pagamento va computato e corrisposto inoccasione del pagamento, in conto e a saldo, immediatamente successivo a quelloeseguito in ritardo, senza necessita` di apposite domande o riserve.

Nel caso di concessione di lavori pubblici, il cui prezzo sia da corrispondere inpiu rate annuali, il disciplinare di concessione deve prevedere la decorrenza degliinteressi per ritardato pagamento.

N.B.• Il diritto dell’appaltatore agli interessi per il ritardato pagamento sorge per il semplice fatto delritardo, non richiedendosi per il suo perfezionamento ne´ la costituzione in mora, ne´ l’emissione delmandato di pagamento e dei titoli di spesa, ne´ l’iscrizione di riserve (Cass. civ. - sez. un. - 27 febbraio1992, n. 2428; Tribunale di Milano - sez. VI - 13 ottobre 1994, n. 11615).

• Tutti gli interessi di ritardo sono comprensivi del risarcimento del danno ai sensi dell’art. 1224,comma 2, c.c., per cui all’appaltatore non compete un ulteriore risarcimento per ulteriori eventualidanni subiti (Cass. civ. - sez. I - 19marzo 1991, n. 2933; Corte di appello di Roma - sez. II - 29 marzo1994, n. 830).

• Per i debiti pecuniari, al di fuori del pagamento delle rate di acconto e della rata di saldo vale lanormativa generale di cui all’art. 1224 c.c., nel senso che il risarcimento del danno da ritardo diobbligazioni pecuniarie presuppone il dolo o la colpa grave della stazione appaltante, il cui oneredella prova compete all’appaltatore.

• Gli interessi per ritardato pagamento hanno carattere accessorio rispetto al credito principale, per cuil’appaltatore, con un atto unilaterale o attraverso una transazione puo` rinunciare al diritto agliinteressi o alla relativa azione (Cass. civ. - sez. un. - 8 luglio 1993, n. 7478 e 10 ottobre 1994, n. 8277;Cons. di Stato - sez. VI - 18 dicembre 1992, n. 1133).

• Il diritto alla corresponsione degli interessi di mora in varia misura e con varie decorrenze in casodi ritardo si riferisce esclusivamente ai pagamenti degli acconti e del saldo del prezzo contrattuale enon anche alla determinazione del maggior compenso effettuata in via giudiziale (Cass. civ. - sez. I- 20 gennaio 1997, n. 547).

5. Cessione del corrispettivo d’appalto (3)

L’art. 26, comma 5, della legge n. 109/1994 e successive modifiche prevede lacessione dei crediti di appalto vantati dall’appaltatore nei confronti delle ammini-strazioni pubbliche.

Tali cessioni possono essere effettuate dall’appaltatore a banche o intermediarifinanziari disciplinati dalle leggi in materia bancaria e creditizia, il cui oggettosociale preveda l’esercizio dell’attivita` di acquisto di crediti di impresa.

La cessione deve essere stipulata mediante atto pubblico o scrittura privataautenticata e deve essere notificata all’amministrazione appaltatrice.


IL CORRISPETTIVO DELL’APPALTO - Voce n. 17 87

Qualora entro 15 giorni dalla notifica l’amministrazione appaltante non rifiuti lacessione con comunicazione da effettuarsi al cedente ed al cessionario, questadiventa pienamente efficace ed opponibile alla medesima.

L’amministrazione pubblica, al momento della stipulazione del contratto ocontestualmente, puo` preventivamente riconoscere la cessione da parte dell’appal-tatore di tutti o di parte dei crediti vantati.

Il credito etrasferito al cessionario con gli stessi caratteri, garanzie ed eccezioniche aveva in capo al cedente, per cui l’amministrazione ceduta puo` opporre alcessionario tutte le eccezioni opponibili in base al contratto di appalto.

88 LA DISCIPLINA

Voce n. 18LA DIREZIONE LAVORI


In materia di lavori pubblici l’espressione «direzione lavori» sta ad indicare sial’attivita che l’amministrazione appaltante svolge in ordine all’opera appaltata sial’ufficio cui e demandato il compito relativo, composto dal direttore dei lavori e daisuoi assistenti.

Ai sensi dell’art. 27 della legge n. 109/1994 e successive modifiche e dell’art.123 del regolamento generale, l’ufficio di direzione lavori, costituito da un direttoredei lavori ed, eventualmente, in relazione alla dimensione e alla tipologia e categoriadell’intervento, da uno o piu` assistenti con funzioni di direttore operativo o diispettore di cantiere, va costituito prima della gara ai fini del coordinamento,direzione e controllo tecnico-contabile dell’esecuzione di ogni singolo intervento.

Nei casi previsti dall’art. 17, comma 4, della legge 109 suindicata, la direzionelavori puoessere affidata:a) a tecnici di altre amministrazioni pubbliche mediante convenzione;b) allo stesso soggetto cui, per le medesime ragioni di carenza di organico, sia stata

affidata la progettazione;c) ad altri soggetti.

Ev opportuno ricordare che, ai sensi dell’art. 17, comma 14, della legge citata,qualora la progettazione venga affidata ad un progettista esterno, al medesimo vaaffidata anche la direzione lavori, con priorita` rispetto ad altri professionisti esterni.

Si ricorda inoltre che i servizi di progettazione e direzione lavori di importoinferiore al controvalore in euro di 200.000 Dsp vanno affidati in base alleprescrizioni del capo IV del regolamento generale e quelli di importo pari o superiorein base alle norme del D.Lgs. n. 157/1995 ed alle prescrizioni del capo V delregolamento suindicato.

N.B.• I dipendenti tecnici comunali, incaricati della direzione lavori, partecipano al fondo di incentivazione(elevato all’1,50% per effetto dell’art. 13, comma 4, della legge n. 144/1999) secondo i criteri diripartizione indicati dall’apposito regolamento da approvarsi dalla giunta comunale.

• Le prestazioni di lavoro rese da dipendenti tecnici comunali quali direttore di lavori al di fuori delnormale orario di lavoro dovranno essere compensate mediante l’utilizzo del fondo per il lavorostraordinario, secondo le disposizioni di cui all’art. 31, comma 2, lett.a), del C.C.N.L. 1994/1997 peril personale del comparto Regioni-enti locali fino all’ottava qualifica funzionale.

2. La funzione del direttore dei lavori

Il direttore dei lavori e` una figura «chiave» nel processo esecutivo dei lavoripubblici che si pone, in relazione alla sua attivita` di vigilanza diretta ad assicurarel’esecuzione dell’intervento in conformita` al progetto ed al contratto, quale soggettotramite tra l’amministrazione appaltante e l’appaltatore.

Il direttore dei lavori, infatti, avendo la vigilanza squisitamente tecnica dell’an-damento e dello sviluppo dei lavori nonche´ quella di natura amministrativa-contabile, interloquisce continuamente con i tecnici dell’appaltatore in merito agliaspetti tecnici ed economici da una parte e dall’altra con il responsabile delprocedimento, a cui deve segnalare le eventuali disfunzioni, irregolarita` e inadem-pimenti riscontrati nel corso dei lavori.

In particolare, per quanto concerne i rapporti tra il responsabile del procedimentoe il direttore dei lavori necessita evidenziare che mentre al primo e` demandata unavigilanza di carattere generale, al secondo spetta una vigilanza specifica e quotidianasul concreto andamento dei lavori, che comprende anche la funzione di impartireall’impresa quelle direttive ritenute necessarie per la migliore esecuzione dei lavoriin conformitaalla progettazione approvata.

Occorre evidenziare che le funzioni del coordinatore per l’esecuzione dei lavoriprevisti dalla vigente normativa sulla sicurezza nei cantieri sono svolte dal direttoredei lavori.

Qualora il direttore dei lavori sia sprovvisto dei requisiti di cui all’art. 10 delD.Lgs. n. 494/1996 e successive modifiche, le stazioni appaltanti devono prevederela presenza di almeno un direttore operativo avente i necessari requisiti (art. 127,comma 1, del regolamento generale).

Le disposizioni e istruzioni da parte del responsabile del procedimento aldirettore dei lavori vanno disposte con ordine di servizio e cosı` anche quelle deldirettore dei lavori all’appaltatore.

L’ordine di servizio va redatto in due copie sottoscritte dal direttore dei lavori,di cui una va firmata dall’appaltatore per conoscenza.

3. I compiti del direttore dei lavori

Al direttore dei lavori competono tutti i compiti che la legge quadro e ilregolamento generale gli demandano.

In particolare egli e` tenuto:

− a verificare la qualita` dei materiali;− a verificare periodicamente il possesso e la regolarita` da parte dell’appaltatoredella documentazione prevista in materia di obblighi dei dipendenti;

− a curare la costante verifica di validita` del programma di manutenzione;− a proporre quelle modifiche necessitate da aspetti di dettaglio non comportanti unimporto superiore al 5% delle categorie di lavoro ed aumento della spesa previstaper la realizzazione dell’opera.

Gli assistenti con funzioni di direttori operativi collaborano con il direttore dei

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lavori a che le lavorazioni di singole parti dei lavori siano eseguite regolarmente enell’osservanza delle clausole contrattuali.

Il direttore dei lavori puo` affidare ai direttori operativi i compiti indicati all’art.125, comma 2, del regolamento generale.

Meno incisiva e` l’eventuale collaborazione degli assistenti con funzioni diispettori di cantiere (sorveglianza dei lavori in conformita` alle prescrizioni delcapitolato speciale di appalto), a cui il direttore dei lavori puo` affidare i compitiindicati all’art. 126, comma 2, del regolamento generale.

Si ravvisa che l’affidamento dei compiti indicati dal direttore dei lavori aidirettori operativi o agli ispettori di cantiere debba avvenire con atto scritto dacomunicare al responsabile del procedimento.

N.B.• In relazione al principio della trasparenza amministrativa, la corrispondenza interna tra direttore deilavori, collaudatore e soggetto appaltante va esibita a richiesta dell’impresa o di chiunque ne abbiainteresse, con esclusione delle relazioni definite riservate dalla legge quadro e dal regolamentogenerale (Cons. di Stato - sez. V - 20 dicembre 1999, n. 2128).

LA DIREZIONE LAVORI - Voce n. 18 91

Voce n. 19SICUREZZA NEI CANTIERI


La normativa fondamentale in materia di sicurezza nei cantieri, finalizzata aprevenire rischi di incidenti nei cantieri temporanei o mobili, e` costituita dal D.Lgs.n. 494/1996, come modificato dal D.Lgs. n. 528/1999.

L’ambito applicativo concerne il cantiere temporaneo o mobile, il luogo cioe`dove si effettuano lavori edili o di ingegneria civile, il cui elenco e` riportatonell’allegato I del decreto suindicato.

Le procedure di sicurezza vanno applicate nel caso in cui sia prevista la presenzain cantiere di piu` imprese e solo se le entita` uomini-giorni superino la cifra di 200ovvero se i lavori comportino i rischi particolari elencati nell’allegato II.

La stazione appaltante comunque, a prescindere dal superamento o meno delleentitauomini-giorni, deve attenersi ai principi e alle misure generali di tutela previstidall’art. 3 del D.Lgs. n. 626/1994, oltre all’obbligo di prevedere nel progetto ladurata dei lavori e delle fasi di lavoro che si devono svolgere simultaneamente osuccessivamente tra loro.

N.B.• L’entita uomini-giorni edata dalla somma delle giornate lavorative prestate dai lavoratori, ancheautonomi, previste per la realizzazione dell’opera.

• Al di sotto delle entita` dei 200 uomini-giorni, gli adempimenti di sicurezza a carico della stazioneappaltante sono alquanto ridotti (non vi e` l’obbligo della nomina dei coordinatori ne´ della redazionedel piano di sicurezza e di coordinamento; in concreto nei piccoli cantieri la sicurezza e la salute deilavoratori sono garantite fondamentalmente dall’osservanza da parte delle imprese della disciplina dicui al D.Lgs. n. 626/1994 e dalla redazione ed osservanza del piano operativo.

2. Gli strumenti per la sicurezza

2.1. Il piano di sicurezza

Il piano di sicurezza e di coordinamento deve contenere gli elementi di cui all’art.12 del D.Lgs. n. 494/1996, come modificato dal D.Lgs. n. 528/1999.

La formazione del piano di sicurezza scatta nei seguenti casi:

− cantieri in cui eprevista la presenza di piu` imprese e:

a) l’entita e pari o superiore a 200 uomini-giornib) i lavori comportano rischi particolari elencati nell’allegato II;

− cantieri in cui la durata presunta dei lavori e` superiore a 30 giorni lavorativi e incui sono occupati piu` di 20 lavoratori;

− cantieri la cui entita` presunta e` superiore a 500 uomini-giorni;− cantieri i cui lavori comportino rischi particolari elencati nell’allegato II;− cantieri la cui entita` complessiva sia superiore a 30.000 uomini-giorni.

N.B.• Il progettista, nella fase di progettazione, e` tenuto ad individuare le misure di sicurezza nei cantieritemporanei o mobili e la stazione appaltante e` tenuta ad inserire nel bando o nella lettera di invitoinformazioni per la messa a disposizione del piano di sicurezza e di coordinamento unitamente aglialtri elaborati progettuali.

• Il piano di sicurezza presuppone l’esistenza e la conoscenza dei tempi di esecuzione e delle modalita`operative del cantiere, con particolare riferimento alle attrezzature utilizzate ed alla mano d’operapresente, per cui, ai fini della redazione di un buon piano di sicurezza, non e` sufficiente la conoscenzadella relativa disciplina ma soprattutto una buona conoscenza delle tecniche di analisi dei rischi inedilizia.

• Gli oneri della sicurezza vanno evidenziati nei bandi di gara e per la relativa determinazione lestazioni appaltanti devono provvedere caso per caso.Gli oneri della sicurezza non sono soggetti a ribasso d’asta.

2.2. Il piano operativo di sicurezza

Ev il documento redatto dall’appaltatore in riferimento al singolo cantiereinteressato ai sensi dell’art. 4 del D.Lgs. n. 626/1994.

L’appaltatore e` tenuto, prima della consegna dei lavori, a redigere e consegnarealla stazione appaltante un piano operativo di sicurezza quale piano complementaredi dettaglio del piano di sicurezza e di coordinamento e, nei casi in cui tale piano nonsia obbligatorio, un piano di sicurezza sostitutivo.

Le imprese esecutrici, prima dell’inizio dei lavori ovvero in corso d’opera,possono presentare al direttore dei lavori proposte di modificazioni o di integrazionial piano di sicurezza e di coordinamento, sia per adeguare i contenuti alle tecnologieproprie dell’impresa, sia per garantire il rispetto delle norme per la prevenzione degliinfortuni e la tutela della salute dei lavoratori eventualmente disattese nel piano stesso.

N.B.• I contratti di appalto o di concessione stipulati dopo l’entrata in vigore del regolamento di cui alcomma 1 dell’art. 31 della legge n. 109/1994 e successive modifiche, se privi dei piani di sicurezzasostitutivi o dei piani operativi di sicurezza sono nulli; i contratti medesimi in corso alla medesimadata, se privi del piano operativo di sicurezza, sono annullabili qualora non integrati con i pianimedesimi entro 60 giorni dalla data di entrata in vigore del regolamento suddetto.

• Il piano operativo non deve specificare l’organizzazione generale del cantiere (che e` compito delpiano di sicurezza e di coordinamento) ma prospettare i rischi e le conseguenti misure di sicurezzain relazione alle previste operazioni di lavoro.

2.3. Il fascicolo dell’opera

Il coordinatore per la progettazione (coincidente nella maggior parte dei casi conil progettista), oltre il piano di sicurezza e di coordinamento, e` tenuto a predisporre

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un fascicolo contenente le informazioni utili ai fini della prevenzione e protezionedai rischi a cui saranno esposti i lavoratori.

Il fascicolo suindicato, previsto dall’art. 4 del D.Lgs. n. 494/1996 e successivemodifiche e i cui contenuti saranno definiti con apposito decreto, ha l’obiettivo difacilitare, attraverso utili dati e informazioni, la tutela della sicurezza e della salutedel personale incaricato nell’esecuzione dell’opera e nella successiva esecuzione deilavori necessari per la futura gestione dell’opera medesima.

3. I soggetti responsabili

3.1. Il committente

La facoltache ha il committente, ai sensi dell’art. 6 del D.Lgs. n. 494/1996 esuccessive modifiche, di nominare il responsabile dei lavori vale per gli appaltiprivati mentre negli appalti pubblici la designazione costituira` la regola che in praticaverraseguita.

Negli appalti pubblici occorre fare riferimento, oltre che alla normativa delsuindicato decreto, alla prescrizione di cui all’art. 8, comma 2, del regolamentogenerale, che stabilisce che il responsabile del procedimento assume il ruolo diresponsabile dei lavori ai fini del rispetto delle norme sulla sicurezza e salute deilavoratori, qualora il soggetto che, nella struttura organizzativa dell’amministrazioneaggiudicatrice sarebbe deputato a rappresentare il committente, non intenda adem-piere direttamente agli obblighi dalle stesse norme previsti.

Tale disposizione va correlata con l’art. 2 del decreto legislativo suindicato inbase al quale nel caso di appalto di opera pubblica il responsabile dei lavori siidentifica con il responsabile del procedimento: ne consegue che nell’appaltopubblico il committente coincide con il responsabile del procedimento e dei lavori,qualora venga effettuata la designazione suindicata.

Ne consegue, altresı`, che l’area dell’esonero della responsabilita` del soggettodeputato a rappresentare il committente dipendera` dal contenuto e dall’estensionedell’incarico conferito, con apposita delega di funzioni, al responsabile del proce-dimento.

3.2. Il responsabile dei lavori

Nell’appalto di opera pubblica tale figura si identifica con il responsabile unicodel procedimento, come evidenziato nel paragrafo precedente.

Il soggetto deputato a rappresentare il committente o il responsabile delprocedimento, delegato alle relative incombenze, e` tenuto:

− contestualmente all’affidamento dell’incarico di progettazione alla designazionenei casi prescritti del coordinatore per la progettazione, ove tale figura noncoincida con il progettista dell’opera, a cui viene affidata anche la redazione delpiano di sicurezza;

− prima dell’affidamento dei lavori alla designazione del coordinatore per l’esecu-zione dei lavori ove questi non coincida con il direttore dei lavori;

− a comunicare alle imprese esecutrici e ai lavoratori autonomi il nominativo del

SICUREZZA NEI CANTIERI - Voce n. 19 95

coordinatore per la progettazione e quello del coordinatore per l’esecuzione deilavori: tali nominativi devono essere indicati nel cartello di cantiere;

− a verificare gli elementi indicati all’art. 3, comma 8, del D.Lgs. n. 494/1996 esuccessive modifiche.

N.B.• Si evidenzia che nel caso di modeste amministrazioni, come la maggior parte dei piccoli Comuni,l’unico tecnico comunale assommera` in sele varie figure di soggetti previsti dal decreto legislativoin esame, qualora in possesso dei prescritti requisiti.

3.3. Il coordinatore per la progettazione

Ev il soggetto, di norma coincidente con il progettista dell’opera, designato dalcommittente o dal responsabile del procedimento, nei casi prescritti dall’art. 3,commi 3 e 4-bis, del decreto legislativo in esame, per la redazione del piano disicurezza e del fascicolo dell’opera.

Si evidenzia che la progettazione della sicurezza dovra` avvenire in strettoraccordo con la progettazione dell’opera, nel senso che dovra` accompagnare le scelteprogettuali ed influenzarne, eventualmente, i contenuti.

Tale raccordo e` evidente ove si consideri che al progettista competono, tra l’altro,indagini e rilievi della rete dei sottoservizi e quelle di tipo geognostico, idrologico,chimico-biologico, ecc., che consentono l’individuazione della sussistenza di rischiconnessi alle condizioni di natura ambientale.

3.4. Il coordinatore per l’esecuzione dei lavori

Ev il soggetto, di norma coincidente con il direttore dei lavori, designato dalcommittente o dal responsabile del procedimento, per assicurare, nel corso dell’ese-cuzione dei lavori, l’osservanza delle norme e delle prescrizioni del piano disicurezza, la coerenza del piano operativo con quello di sicurezza, a segnalare, previacontestazione scritta alle imprese ed ai lavoratori autonomi, le inosservanze alledisposizioni di cui agli artt. 7, 8 e 9 ealle prescrizioni del piano di cui all’art. 12 deldecreto legislativo in esame, proponendo la sospensione dei lavori, l’allontanamentodelle imprese e dei lavoratori autonomi dal cantiere, o la risoluzione del contratto.

Il committente o il responsabile del procedimento, qualora non intenda assumereil provvedimento proposto dal direttore dei lavori, e` tenuto a fornite a questi idoneamotivazione giustificativa: in caso contrario il direttore dei lavori e` tenuto asegnalare l’inadempienza all’Azienda sanitaria locale competente e alla Direzioneprovinciale del tesoro.

I compiti specifici del direttore dei lavori, quale coordinatore per l’esecuzione deilavori, sono anche specificati dall’art. 127 del regolamento generale.

Il direttore dei lavori per svolgere le funzioni di coordinatore per l’esecuzione deilavori deve essere in possesso dei requisiti di cui all’art. 10 del decreto legislativo inesame: diversamente la stazione appaltante deve incaricare un apposito tecnico inpossesso dei requisiti richiesti.

In concreto il direttore dei lavori viene ad avere un ruolo dirigenziale nell’or-ganizzazione dell’attivita` lavorativa e delle attrezzature di cantiere e nell’esercizio edutilizzo di queste.

96 LA DISCIPLINA

N.B.• La sicurezza dei lavoratori, dal momento della progettazione fino alla completa realizzazionedell’opera, comporta il coinvolgimento di tutti i soggetti responsabili con la partecipazione attiva delprogettista e del direttore dei lavori.Il coordinatore per la progettazione, ove persona diversa dal progettista, deve essere informato inogni fase in merito alle scelte progettuali ed esecutive.

• Nel caso in cui il direttore dei lavori non abbia i requisiti prescritti per svolgere la funzione dicoordinatore per l’esecuzione dei lavori, la stazione appaltante deve nominare un assistente (direttoreoperativo) che abbia acquisito i titoli necessari, che risponde della propria attivita` al direttore deilavori.

• Nell’appalto pubblico il coordinamento per l’esecuzione dei lavori fa parte della direzione lavori, ilquale el’unico responsabile e interlocutore nei confronti dell’amministrazione appaltante, nellapersona del responsabile del procedimento, come dell’appaltatore; il direttore dei lavori, nell’assenzadei titoli, per operare come coordinatore, si avvarra` di un assistente qualificato come sopra indicato.

3.5. L’appaltatore

Il D.Lgs. 4 agosto 1999, n. 359 ha modificato il D.Lgs. n. 626/1994, prevedendonuovi obblighi in materia di sicurezza del lavoro. In particolare l’appaltatore e`tenuto, a partire dal 19 aprile 2000, a sottoporre a verifiche iniziali e periodichealcuni macchinari, tra cui gru e ponteggi, e di conservare la documentazione per 5anni.

Le attrezzature di lavoro vanno disposte in modo tale da ridurre i rischi per gliutilizzatori e per le altre persone.

A parte quanto sopra, l’appaltatore e` tenuto ad osservare, ai fini della sicurezzae salute dei lavoratori, le disposizioni di cui agli artt. 8 e 9 delD.Lgs. n. 494/1996e successive modifiche.

Ai sensi, infatti, dell’art. 22 del decreto legislativo in esame, i datori di lavorodelle imprese esecutrici e, nell’ambito delle rispettive attribuzioni e competenze, idirigenti e i preposti che dirigono o sovraintendono le attivita` delle imprese stesse,sono tenuti all’osservanza della disciplina del decreto suddetto.

Ev da sottolineare che compete all’appaltatore il rispetto della normativa diprevenzione nel rapporto uomo-macchina cosı` come nella fornitura ai lavoratoridegli strumenti e delle attrezzature di lavoro mentre al direttore dei lavori lavalutazione dei rischi aggiuntivi, quali quelli derivanti dalla circolazione di mac-chine e mezzi di trasporto o dalla utilizzazione da parte di lavoratori di piu` impresedi impianti comuni.

La distinzione al riguardo e` alquanto rilevante, in quanto, ove si verifichi uninfortunio sul lavoro, occorrera` individuare in quale ambito si collochi la causa diesso, al fine di trarne le conseguenze in tema di responsabilita` soggettive.

4. Le sanzioni

Gli artt. 20 e 21 del decreto legislativo in esame stabiliscono le sanzioni penalie di natura amministrativa a carico del soggetto deputato a rappresentare ilcommittente, del responsabile del procedimento, del coordinatore per la progetta-zione e di quello per l’esecuzione dei lavori.

La disposizione dell’art. 20 ha ridotto per i primi due soggetti le fattispecie delle

SICUREZZA NEI CANTIERI - Voce n. 19 97

sanzioni penali sostituendole in parte con sanzioni amministrative pecuniarie nelcaso di inosservanze formali per la notifica preliminare di cui all’art. 11, comma 1,ovvero per la trasmissione del piano di sicurezza alle imprese partecipanti alle garedi appalto.

Il successivo art. 22 prescrive le sanzioni penali a carico dell’appaltatore e deidirigenti e dei preposti alle attivita` delle imprese.

Le sanzioni penali attengono alle violazioni dell’art. 14, dell’art. 9, comma 1,lett. a), e dell’art. 12, comma 3; per le altre violazioni, aventi sostanzialmente lanatura di obblighi formali, sono previste solo delle sanzioni amministrative pecu-niarie.

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Voce n. 20CONSEGNA LAVORI

1. Termini e modalita ` per la consegna (1)

La consegna dei lavori deve avvenire:a) per le amministrazioni statali non oltre 45 giorni dalla data di registrazione alla

Corte dei conti del decreto di approvazione del contratto o dalla data diapprovazione del contratto ove la registrazione della Corte non e` richiesta;

b) per le altre stazioni appaltanti non oltre 45 giorni dalla data di stipulazione delcontratto;

c) subito dopo l’aggiudicazione definitiva, qualora vi siano ragioni di urgenzaaccertate dal responsabile del procedimento.

Compete al direttore dei lavori comunicare all’appaltatore il giorno e il luogo incui presentarsi per ricevere la consegna dei lavori; l’appaltatore, accompagnato dapersonale idoneo, deve essere munito delle attrezzature e materiali necessari pereseguire, ove occorra, il tracciamento dei lavori secondo i piani, i profili e disegni delprogetto.

Gli oneri per le spese relative alla consegna, alla verifica ed al completamento deltracciamento, eventualmente eseguito dalla stazione appaltante, sono a caricodell’appaltatore.

In caso di consegna in via di urgenza, il direttore dei lavori deve tener conto diquanto predisposto o somministrato dall’appaltatore per l’eventuale rimborso dellespese in caso di mancata stipula del contratto: in tale ipotesi il processo verbale deveindicare a quali materiali l’appaltatore deve provvedere e quali lavorazioni deveimmediatamente iniziare.

Qualora al momento della consegna vengano riscontrate differenze tra lecondizioni locali ed il progetto esecutivo, non si procede alla consegna e il direttoredei lavori ne riferisce al responsabile del procedimento, indicando le cause, la naturae la rilevanza delle differenze riscontrate e la proposta dei provvedimenti da adottare.

Ove l’appaltatore intenda far valere pretese derivanti dalla riscontrata difformita`dello stato dei luoghi rispetto a quello previsto in progetto, egli deve formulareriserva sul verbale di consegna.


2. Processo verbale di consegna

La consegna dei lavori deve risultare dal verbale redatto in contraddittorio conl’appaltatore: dalla data di tale verbale decorre il termine utile per il compimentodell’opera o dei lavori.

Il processo verbale, contenente gli elementi di cui all’art. 130, comma 1, delregolamento generale, va redatto in doppio esemplare firmato dal direttore dei lavorie dall’appaltatore e un esemplare di esso e` inviato al responsabile del procedimento,che ne rilascia copia conforme all’appaltatore ove questo lo richieda.

Qualora la natura e l’importanza dei lavori o dell’opera lo richiedano ovvero incaso di temporanea indisponibilita` delle aree e degli immobili, il capitolato specialepuoprevedere che la consegna lavori possa farsi in piu` volte con successivi verbalidi consegna parziale; in caso di urgenza l’appaltatore comincia i lavori per le soleparti giaconsegnate.

In caso di consegna parziale, l’appaltatore e` tenuto a presentare un programmadi esecuzione dei lavori che preveda la realizzazione prioritaria delle lavorazionisulle aree e sugli immobili disponibili.

La data di consegna a tutti gli effetti di legge e` quella dell’ultimo verbale diconsegna parziale.

Nel caso di subentro di un appaltatore ad un altro nell’esecuzione dell’appalto,occorre attenersi alle prescrizioni di cui all’art. 132 del regolamento generale.

N.B.• L’obbligazione contrattuale di assicurare all’appaltatore la giuridica possibilita` di eseguire i lavoriaffidatagli comporta che la stazione appaltante sia tenuta ad assicurarsi della disponibilita` delle areesulle quali l’opera appaltata deve sorgere, facendone consegna all’appaltatore: la mancata consegnadell’area implica l’esonero dell’impresa da qualsiasi responsabilita` per inadempimento, conl’ulteriore conseguenza che, per i principi che regolano la c.d.mora accipiendi, il creditore etenutoal risarcimento del danno derivante dal fatto proprio senza onere per il debitore di fornire la provaliberatoria di cui all’art. 1218 c.c.

3. Mancata presentazione e ritardo nella consegna

Qualora l’appaltatore non si presenti nel giorno stabilito per la consegna lavori,il direttore dei lavori fissa una nuova data, rilevando comunque che la decorrenza deltermine contrattuale resta quella della data della prima convocazione; ove trascorrainfruttuosamente il nuovo termine assegnato, la stazione appaltante ha facolta` dirisolvere il contratto e di incamerare la cauzione.

Nel caso in cui la consegna avvenga in ritardo per fatto o colpa della stazioneappaltante, l’appaltatore puo` chiedere di recedere dal contratto e, ove l’istanza direcesso venga accolta, egli ha diritto al rimborso di tutte le spese contrattuali nonche´di quelle effettivamente sostenute e documentate ma in misura non superiore ai limitiindicati dal capitolato generale.

Nel caso, invece, che l’istanza non venga accolta e si proceda tardivamente allaconsegna, l’appaltatore ha diritto ad un compenso per i maggiori oneri dipendenti dalritardo.

La facoltadella stazione appaltante di non accogliere l’istanza di recesso non puo`

100 LA DISCIPLINA

esercitarsi qualora il ritardo nella consegna superi la meta` del termine utilecontrattuale.

Nelle ipotesi di consegna in ritardo per fatto o colpa della stazione appaltante, ilresponsabile del procedimento ha l’obbligo di informare l’Autorita` per la vigilanzasui lavori pubblici.

N.B.• Il regolamento generale (art. 129, comma 8) riconosce per la consegna lavori avvenuta in ritardo uncompenso per i maggiori oneri conseguenti in conformita` anche ad una consolidata giurisprudenzadella Cassazione ed amministrativa (si veda, tra le altre, Cass. civ. - sez. I - 25 luglio 1990, n. 7536e 29 settembre 1997, n. 9531; T.A.R. Marche - 7 marzo 1997, n. 162).

• L’istituto del recesso per il ritardo della consegna dei lavori delinea un tipo di procedimento di naturaamministrativa, che e` condizione essenziale prima di ogni altra azione (Cass. civ. - 22 aprile 1991,n. 4341).

• Nel caso in cui, in relazione al ritardo nella consegna dei lavori per fatto o colpa della stazioneappaltante, l’appaltatore non eserciti la facolta` di recesso, dovendosi presumere che egli consideriancora eseguibile il contratto senza ulteriori oneri, egli non puo` pretendere il risarcimento del dannoanche se vi sia stata la preventiva messa in mora dell’amministrazione e se sia stata iscritta riservanel verbale di tardiva consegna dei lavori (Cass. civ. - sez. I - 25 maggio 1990, n. 7536; 8 maggio1992, n. 5496 e 15 novembre 1997, n. 11329).

4. Sospensione della consegna

L’amministrazione appaltante puo`, per cause di forza maggiore o per altreragioni di pubblico interesse, disporre che la consegna sia sospesa allo scopo diimpedire che il successivo decorso del tempo rilevi come ritardo, sempre che non siaintervenuta costituzione in mora da parte dell’appaltatore.

Qualora, iniziata la consegna, questa venga sospesa dalla stazione appaltante perragioni non di forza maggiore, la sospensione non puo` durare oltre 60 giorni:trascorso inutilmente tale termine, l’appaltatore puo` chiedere di recedere dalcontratto.

Nel caso di accoglimento del recesso, l’appaltatore ha diritto al rimborso di tuttele spese contrattuali nonche´ di quelle effettivamente sostenute e documentate ma inmisura non superiore ai limiti indicati dal capitolato generale; se, invece, l’istanzadell’impresa non viene accolta e la stazione appaltante procede tardivamente allaconsegna, l’appaltatore ha diritto ad un compenso per i maggiori oneri dipendenti dalritardo, le cui modalita` di calcolo sono stabilite dal capitolato generale.

CONSEGNA LAVORI - Voce n. 20 101

Voce n. 21SOSPENSIONE LAVORI

1. Presupposti

L’eventuale sospensione dei lavori puo` avvenire in fatto e in concreto tanto periniziativa dell’appaltatore quanto per iniziativa dell’amministrazione appaltante: ladecisione comunque di sospensione compete solo all’amministrazione appaltante, inquanto l’appaltatore per nessun pretesto (art. 348 della legge n. 2248/1865, all. F)puosospendere o rallentare l’opera, nel senso che egli soggiace all’obbligo generaledi eseguire in via continuativa i lavori fino all’ultimazione dell’opera.

I presupposti che legittimano la sospensione dei lavori sono quelli di seguitoindicati.

1) Circostanze speciali(es. terremoto, condizioni climatologiche avverse) cheimpediscono in via temporanea che i lavori procedano utilmente a regola d’arte.La speciale circostanza rientra nella piu` generale categoria della forza maggiore,nel senso di evento che rende impossibile la prosecuzione dei lavori.Ove successivamente alla consegna dei lavori insorgano, per cause imprevedibilio di forza maggiore, circostanze che impediscano parzialmente il regolaresvolgimento dei lavori, l’appaltatore e` tenuto a proseguire le parti di lavoroeseguibili, per cui si provvede solo alla sospensione parziale dei lavori noneseguibili, dandone atto in apposito verbale.Ove ricorrano le circostanze sopraindicate, il direttore dei lavori ordina lasospensione con le modalita` che verranno descritte nel successivo paragrafo.

2) Ragioni di pubblico interesse o necessita`Le ragioni di pubblico interesse o necessita`, la cui valutazione e` variabile inrelazione al caso concreto, devono essere rappresentate da condizioni oggettivenon imputabili all’amministrazione appaltante (es. sopraggiunta normativa inmateria di tutela ambientale).Ev da sottolineare che, mentre per le cause di forza maggiore la sospensione e` sinedie, fino cioeal venire meno di tali cause, la sospensione per ragioni di pubblicointeresse o necessita` non puosuperare i limiti previsti dal capitolato generale.

N.B.• La morte e il fallimento dell’appaltatore non determinano la sospensione dei lavori ma il subentro delsupplente.

• Le difficolta tecniche di realizzazione dell’opera, imprevedibili al momento di formazione delcontratto, non giustificano, in relazione all’obbligo generale di esecuzione continuata dei lavori, lasospensione ma possono soltanto legittimare la richiesta di un termine suppletivo.

• La sospensione dei lavori legittimamente disposta costituisce esercizio di un potere dell’ammini-strazione appaltante che rende il contratto temporaneamente inefficace (Cons. di Stato - sez. IV - 10gennaio 1990, n. 5).Essa non comporta per l’appaltatore alcun compenso, indennizzo o pretesa risarcitoria; ne´ lacessazione e l’interruzione della custodia dell’opera, per cui l’appaltatore e` tenuto a mantenere lemisure di salvaguardia del cantiere ed evitare danni a terzi.

2. Modalita (1)

Nei casi in cui la sospensione e` consentita, compete al direttore dei lavoricompilare il relativo verbale con l’intervento dell’appaltatore o di un suo legalerappresentante.

Il verbale, da inoltrarsi al responsabile del procedimento entro 5 giorni dalla datadella sua redazione, deve indicare:a) le ragioni che hanno determinato l’interruzione dei lavori anche con riferimento

alle risultanze del verbale di consegna;b) lo stato di avanzamento dei lavori, le opere la cui esecuzione rimane interrotta e

le cautele adottate in modo che alla ripresa dei lavori le stesse possano esserecontinuate ed ultimate senza eccessivi oneri, la consistenza della forza lavoro edei mezzi d’opera esistenti in cantiere al momento della sospensione.

Non solo all’appaltatore ma anche al direttore dei lavori compete, nel corso dellasospensione, la vigilanza del cantiere: in particolare il direttore dei lavori e` tenuto,ad intervalli di tempo non superiori a 90 giorni, ad accertare le condizioni delle operee la consistenza della mano d’opera e dei macchinari eventuamente presenti, dando,ove occorra, le necessarie disposizioni al fine di contenere macchinari e manod’opera nella misura strettamente necessaria sia per evitare danni che per facilitarela ripresa dei lavori.

Qualora la sospensione superi il quarto del tempo contrattuale, il responsabile delprocedimento e` tenuto ad informarne l’Autorita` per la vigilanza sui lavori pubblici.

3. Ripresa lavori

Appena venute meno le cause della sospensione dei lavori, i medesimi vannoripresi, dandone atto con verbale da redigersi a cura del direttore dei lavori e firmatodall’appaltatore.

Il verbale di ripresa, che deve indicare il nuovo termine contrattuale, va trasmesso alresponsabile del procedimento entro 5 giorni dalla data della sua redazione.

Le contestazioni dell’appaltatore in merito alla sospensione dei lavori devonoessere iscritte, a pena di decadenza, nei verbali di sospensione e di ripresa dei lavori.

Qualora l’appaltatore non intervenga alla firma dei verbali ovvero si rifiuti di

(1) Si vedano i modelli 39, 40 e 41 nella parte seconda.

104 LA DISCIPLINA

sottoscriverli, il direttore dei lavori lo invita a farlo entro il termine perentorio di 15giorni e, qualora persista nell’astensione o nel rifiuto, questi e` tenuto a farne espressamenzione nei verbali suindicati.

4. Sospensione illegittima

La sospensione dei lavori e` illegittimamente disposta dall’amministrazioneappaltante o perche´ derivi (prima ipotesi) da negligenza, difetti o mancata predispo-sizione di adempimenti tecnici, da perizie di varianti originate da carenze progettualiovvero (seconda ipotesi) nei casi in cui la sospensione, inizialmente legittima, siprotragga oltre i termini e i limiti consentiti.

Nella seconda ipotesi (protazione non legittima della sospensione), l’appaltatorepuoaccettare il protrarsi dello stato sospensivo ovvero proporre all’amministrazionelo scioglimento del contratto: nel primo caso egli non ha diritto a nessun compensoanche se sopporta maggiori oneri, per il fatto che l’amministrazione deve essere ingrado di conoscere le conseguenze derivanti da tale situazione; nel secondo caso, sel’amministrazione accede alla proposta di scioglimento, l’appaltatore ha diritto alcompenso per la parte dei lavori gia` eseguita e se, invece, l’amministrazione nonaccoglie la proposta, l’appaltatore ha diritto al risarcimento dei maggiori oneriderivanti dal protrarsi della sospensione.

In concreto, sia che la sospensione sia illegittima sin dall’inizio che nell’ipotesidella sua trasformazione da legittima a illegittima, l’appaltatore e` legittimato, per ilpregiudizio che gliene deriva, a chiedere il risarcimento del danno.

L’impresa che intende chiedere danni derivanti da sospensione illegittima hal’obbligo, a pena di decadenza, di far inserire espressa riserva almeno nel verbale diripresa dei lavori: cio` in quanto, al momento della ripresa dei lavori, l’appaltatore e`in grado di apprezzare l’incidenza negativa dello stato sospensivo, rilevando alriguardo che il principio della tempestivita` delle riserve non e` applicabile nell’ipotesidi comportamento doloso o gravemente colposo dell’amministrazione appaltante,come nel caso di illegittima sospensione dei lavori a lungo protratta.

N.B.• In ordine alla sospensione illegittima, occorre sottolineare che la risarcibilita` del danno relativo almancato utile connesso al protratto vincolo del potenziale produttivo deve fondarsi sulla sussistenzadel nesso di causalita` tra l’illecito e il mancato guadagno nonche´ sul rapporto immediato e diretto trainadempimento e danno: il risarcimento in questione, configurandosi come tipico debito di valore, vaquantificato tenuto conto della svalutazione monetaria intercorsa dalla produzione del danno algiorno della liquidazione giudiziaria.

• Nell’ipotesi in cui la sospensione dei lavori originata da ragioni di pubblico interesse sia divenutaillegittima per il protrarsi del tempo legittimamente consentito e l’appaltatore accetti il protrarsi dellostato sospensivo, occorre sottolineare che la rinuncia, quale espressione tipica dell’autonomianegoziale privata, puo` riguardare anche diritti futuri ed eventuali, purche´ determinati o determinabilinel loro contenuto e nella loro estensione.Ne consegue che la validita` della rinuncia dell’appaltatore all’indennizzo degli oneri derivanti dallasospensione dei lavori postula l’accertamento che al momento della rinuncia fosse prevedibile iltempo della sospensione (Cass. civ. - sez. un. - 8 gennaio 1992, n. 104).

• La sospensione dei lavori disposta dal soggetto appaltante, su richiesta dello stesso appaltatore, anchese protratta oltre il termine previsto, non fa nascere la facolta` dell’appaltatore di ottenere loscioglimento del contratto (Cass. civ. - sez. I - 9 agosto 1997, n. 7450).

SOSPENSIONE LAVORI - Voce n. 21 105

Voce n. 22VARIANTI IN CORSO D’OPERA


Ev principio fondamentale che nessuna variazione o addizione al progettoapprovato puo` essere introdotta dall’appaltatore se non e` disposta dal direttore deilavori e preventivamente approvata dalla stazione appaltante nel rispetto dellecondizioni e dei limiti stabiliti dall’art. 25 della legge n. 109/1994 e successivemodifiche.

Le variazioni eseguite senza le prescritte approvazioni non danno titolo alpagamento dei lavori non autorizzati e comportano, in conformita` alle disposizionidel direttore dei lavori, alla rimessa in pristino, a carico dell’appaltatore, dei lavorie delle opere nella situazione originaria.

La variante costituisce una modifica dei contenuti previsionali del progetto.Le varianti si distinguono in quantitative, qualitative e miste.Le varianti quantitative incidono sulle quantita` dei lavori aumentando o

diminuendo l’importo contrattuale; quelle qualitative implicano nuove categorie dilavoro in aggiunta o in sostituzione di quelle originarie e possono comportare unadiminuzione o un aumento dell’importo contrattuale; quelle miste, nella pratica lepiu frequenti, sono insieme modifiche di natura quantitativa e qualitativa.

Le variazioni qualitative implicano, di norma, il concordamento di nuovi prezzi,i quali vanno determinati con i criteri e le modalita` stabiliti dall’art. 136 delregolamento generale.

L’atto di sottomissione concernente l’introduzione di varianti o aggiunte di lavoriche diano luogo ad elevazione di prezzi non va configurato come fatto genetico diun nuovo rapporto ma semplicemente come fatto aggiuntivo dell’originario contrattoe ha il suo fondamento nella necessita` di adeguare l’esecuzione dell’opera alleesigenze perseguite (Cons. giust. amm. Reg. Sic. - 2 marzo 1990, n. 37; Cass. civ.- sez. I - 13giugno 1990, n. 5763).

2. I casi di ammissibilita ` (1)

L’art. 25 della legge n. 109/1994 e successive modifiche disciplina i casi diammissibilitadelle varianti in corso d’opera.


Le varianti sono ammesse nelle ipotesi di seguito indicate.1) Esigenze derivanti da sopravvenute disposizioni legislative e regolamentari.2) Cause impreviste ed imprevedibili, il cui accertamento e` demandato al respon-

sabile del procedimento, su proposta del direttore dei lavori.3) Sopraggiunta possibilita` di utilizzare materiali, tecnologie e componenti, non

esistenti al momento della progettazione, che possano determinare senzaaumento di costo significativi miglioramenti nella qualita` dell’opera e sempreche non alterino l’impostazione progettuale.

4) Presenza di eventi inerenti la natura e specificita` dei beni sui quali si intervieneverificatasi in corso d’opera, o di rinvenimenti non previsti o non prevedibilinella fase progettuale.

5) Difficolta di esecuzione derivanti da cause geologiche e simili, non previste dalleparti, che rendono notevolmente piu` onerosa la prestazione dell’appaltatore (art.1664, comma 2, c.c.).

6) Errori od omissioni della progettazione esecutiva che pregiudicano, in tutto o inparte, la realizzazione dell’opera ovvero la sua utilizzazione; si consideranoerrore od omissione della progettazione: l’inadeguata valutazione dello stato difatto, la mancata o erronea identificazione della normativa tecnica vincolante perla progettazione, il mancato rispetto dei requisiti funzionali ed economiciprestabiliti e risultanti da prova scritta, la violazione delle norme di diligenzanella predisposizione degli elaborati progettuali.

Ove le varianti conseguenti ad errori di progettazione superino il quintodell’originario importo contrattuale, l’amministrazione appaltante deve procederealla risoluzione del contratto e all’indizione di una nuova gara alla quale e` invitatol’aggiudicatario iniziale.

La risoluzione del contratto da` luogo al pagamento dei lavori eseguiti, deimateriali utili e del 10% dei lavori non eseguiti, fino a quattro quinti dell’importo delcontratto.

All’infuori dei casi sundicati, la disposizione di cui al citato art. 25 ammette invia generale quelle varianti in aumento o in diminuzione, per una entita` nonsuperiore al 5% e aventi copertura finanziaria nel quadro economico dell’opera,determinate da circostanze sopravvenute ed imprevedibili al momento della conclu-sione del contratto e non comportanti sostanziali modifiche all’opera appaltata efinalizzate al miglioramento funzionale dell’opera.

Ai sensi e per gli effetti del comma 3, prima parte, della norma suddetta, poi, nonsono considerati varianti gli interventi del direttore dei lavori per risolvere aspetti didettaglio, qualora contenuti entro un importo non superiore al 5% (10% per i lavoridi recupero, ristrutturazione, manutenzione e restauro) delle categorie di lavoro e noncomportanti un aumento della spesa contrattuale: cio` implica che per i lavori suddettiil direttore dei lavori ha la potesta` decisionale di ordinarne per iscritto l’esecuzionedandone comunicazione al responsabile del procedimento, senza necessita` di alcunaapprovazione o autorizzazione.

L’accertamento delle cause, delle condizioni e dei presupposti che consentono,nei casi espressamente indicati dall’art. 25, comma 1, citato, di disporre varianti incorso d’opera, e` di competenza del responsabile del procedimento che vi provvede

108 LA DISCIPLINA

con apposita relazione idoneamente motivata e, in particolare, per quanto concernela causa di cui alla lett.b) della suddetta disposizione, il responsabile delprocedimento, dopo aver accertato la non imputabilita` dei fatti alla stazioneappaltante, motiva circa la loro non prevedibilita` al momento della redazione delprogetto o della consegna dei lavori e precisa le ragioni per cui si rende necessariala variazione.

3. Modalita

Nei casi in cui e` ammessa la variante, il direttore dei lavori, sentiti il responsabiledel procedimento ed il progettista, promuove la redazione di una perizia suppletivae di variante, indicandone i motivi nell’apposita relazione, con invio degli atti alresponsabile del procedimento, al quale compete, previa idonea istruttoria edaccertamento delle cause, delle condizioni e dei presupposti, come indicato nelparagrafo precedente, la stesura di apposita relazione propositiva.

Le perizie di variante, corredate dai pareri e dalle autorizzazioni richiesti, sonoapprovate dal responsabile del procedimento qualora non comportino ulteriore spesarispetto a quella prevista nel quadro economico del progetto approvato: diversa-mente sono approvate dall’organo decisionale della stazione appaltante su pareredell’organo che ha approvato il progetto.

Sono pure approvate dal responsabile del procedimento le varianti di cui alcomma 3, terzo periodo, dell’art. 25 citato, previo accertamento della loro nonprevedibilita.

Successivamente il direttore dei lavori con appositi ordini, che devono farmenzione dell’approvazione intervenuta, invita l’appaltatore ad eseguire le varia-zioni ritenute necessarie dalla stazione appaltante: a tale invito corrisponde l’obbligodell’appaltatore a meno che le varianti non mutino sostanzialmente la natura deilavori oggetto dell’appalto.

Le variazioni vanno valutate ai prezzi di contratto, ma se comportano categoriedi lavorazioni non previste o si debbano impiegare materiali per i quali non risultafissato il prezzo contrattuale occorre provvedere alla formazione di nuovi prezzisecondo i criteri e le modalita` stabiliti dall’art. 136 del regolamento generale.

I componenti dell’ufficio della direzione lavori sono responsabili delle conse-guenze derivate dall’aver ordinato o lasciato eseguire variazioni o addizioni alprogetto, senza averne ottenuta regolare autorizzazione, sempre che non derivino dainterventi volti ad evitare danni a beni soggetti alla vigente legislazione in materiadi beni culturali e ambientali.

N.B.• La proposta di variazione deve essere comunicata dal direttore dei lavori all’appaltatore con ordinescritto: in mancanza di tale ordine scritto e` precluso all’appaltatore pretendere un compenso maggioreper variazioni o lavori addizionali non previsti in contratto, in quanto l’ordine non scritto non e`idoneo a produrre un qualsiasi effetto giuridico (Cass. civ. - sez. I - 25 maggio 1990, n. 7536).

• In relazione alla determinazione del quinto d’obbligo, l’importo dell’appalto e` formato da quellocontrattuale aumentato della somma riferita ad eventuali atti di sottomissione per varianti o lavorisuppletivi nonche´ dell’ammontare dei compensi eventualmente assegnati in aggiunta al corrispettivo

VARIANTI IN CORSO D’OPERA - Voce n. 22 109

contrattuale e delle riserve gia` definite in corso d’opera, ai sensi dell’art. 31-bis della legge n.109/1994 e successive modifiche.

• Nella determinazione del sesto quinto non vanno compresi gli aumenti, rispetto alle previsionicontrattuali, delle opere relative a fondazioni, per le quali l’appaltatore puo` solo chiedere, qualorasuperino, rispetto alle quantita` previste, il quinto dell’importo totale del contratto, un equo compensoper la parte eccedente.

• Le varianti di importo superiore al 20% vanno considerate, per la loro capacita` di alterare i prezzi diappalto originari, quali veri e propri accordi autonomi e, come tali, sono soggetti alla normativavigente al momento della loro sottoscrizione (Cons. di Stato - sez. II - parere 8 aprile 1998).

4. Le variazioni arbitrarie

Sono variazioni arbitrarie quelle modifiche dell’opera appaltata poste in esseredall’appaltatore di sua iniziativa, senza alcuna richiesta od autorizzazione da partedell’amministrazione appaltante.

Il divieto di modifiche unilaterali all’opera appaltata discende non solo dall’art.342 della legge n. 2248/1865, allegato F e dall’art. 134 del regolamento generale maanche dall’art. 1197 c.c., in base al quale il debitore non puo` liberarsi eseguendo unaprestazione diversa da quella dovuta, salvo che intervenga un accordo tra le parti.

In caso di variazioni unilaterali occorre distinguere se le modifiche introdotteconcretizzano difformita`, difetti o vizi piu o meno gravi dell’opera ovvero compor-tino un miglioramento dell’opera pubblica complessivamente considerata.

Nella prima ipotesi si ha la responsabilita` dell’appaltatore che e` tenuto, a suespese e rischio, a rifare i lavori diversi da quelli prescritti o a demolire le operedifformi: la responsabilita` in tale ipotesi si estende al direttore dei lavori ed eventualisuoi assistenti.

Nella seconda ipotesi, cioe` di lavorazioni non autorizzate ma ritenute dalcollaudatore meritevoli di collaudo, compete all’organo decisionale della stazioneappaltante, in base al parere del responsabile del procedimento ed alla propostadell’organo di collaudo, l’approvazione o meno.

Soltanto in caso di approvazione di tali lavorazioni, l’appaltatore ha diritto ad unacontroprestazione rapportata ai prezzi contrattuali o, in mancanza, ai prezzideterminati secondo i criteri e le modalita` di cui all’art. 136 del regolamento generale(in giurisprudenza si veda in tal senso Cass. civ. - sez. un. - 19 aprile 1990, n. 3263e sez. I - 28giugno 1995, n. 7282).

Comunque l’eventuale riconoscimento delle lavorazioni non autorizzate fatto dalresponsabile del procedimento non esonera il direttore dei lavori e il personaleincaricato dalla responsabilita` che loro incombe per averle ordinate o lasciateeseguire.

110 LA DISCIPLINA

Voce n. 23LA CONTABILITAv DEI LAVORI

1. Gli atti contabili (1)

La contabilita dei lavori e data dall’insieme dei documenti amministrativi econtabili diretti alla registrazione di tutti i fatti producenti spesa per la lororegistrazione.

I documenti amministrativi-contabili per l’accertamento dei lavori e dellesomministrazioni in appalto sono: il giornale dei lavori, i libretti di misura dellelavorazioni e delle provviste, le liste settimanali, il registro di contabilita`, ilsommario del registro di contabilita`, gli stati di avanzamento dei lavori, i certificatiper il pagamento delle rate di acconto, il conto finale e la relativa relazione.

I libretti delle misure, il registro di contabilita`, gli stati di avanzamento dei lavorie il conto finale sono firmati dal direttore dei lavori; i libretti delle misure e le listesettimanali sono firmati dall’appaltatore o dal tecnico suo rappresentante che haassistito al rilevamento delle misure; il registro di contabilita`, il conto finale e le listesettimanali sono firmati dall’appaltatore nei casi previsti; i certificati di pagamentoe la relazione sul conto finale sono firmati dal responsabile del procedimento.

N.B.• Gli atti contabili redatti dal direttore dei lavori sono atti pubblici a tutti gli effetti di legge.• L’accertamento e la registrazione dei fatti producenti spesa devono avvenire contemporaneamente alloro accadere.

• La contabilitadei lavori puoessere effettuata anche attraverso l’utilizzo di programmi informatici ingrado di consentire la tenuta dei documenti amministrativi e contabili in conformita` alle previsteprescrizioni.

• La contabilitaa corpo e` la quantificazione economica dei lavori in appalto sulla base di entita`rappresentate dalle partite contabili individuabili in percentuale.

• L’insieme di tutte le partite contabili, in cui viene suddivisa l’opera, deve formare il 100% dell’operastessa, costituendo ogni singola unita` una specifica percentuale dell’intero lavoro.

2. Specificazione degli atti contabili

Il giornale dei lavori deve specificare gli elementi indicati dall’art. 157 delregolamento generale.


Il direttore dei lavori, ogni 10 giorni e comunque in occasione di ciascuna visita,verifica l’esattezza delle annotazioni sul giornale dei lavori ed aggiunge leosservazioni, le prescrizioni e le avvertenze che ritiene opportune apponendo con ladata la sua firma di seguito all’ultima annotazione dell’assistente.

I libretti di misura dei lavori e delle provviste devono essere disposti inconformitaalle disposizioni di cui agli artt. 158, 159 e 160 del regolamento generale.

Per quanto riguarda le registrazioni a corpo, sul libretto delle misure sonoannotate le quote percentuali dell’aliquota relativa alla stessa categoria, in relazioneal fatto che nel capitolato speciale le lavorazioni sono suddivise per categorie con afianco le percentuali d’importo che rappresentano sul totale dell’opera.

Le annotazioni delle lavorazioni e delle somministrazioni sono trascritte dailibretti delle misure in apposito registro (registro di contabilita`), le cui pagine devonoessere preventivamente numerate e firmate dal responsabile del procedimento edall’appaltatore; l’iscrizione delle partite va effettuata in ordine cronologico.

Deve sussistere una stretta correlazione tra le annotazioni nei libretti di misura eil registro di contabilita`, con indicazione per ciascuna partita del richiamo dellapagina del libretto nella quale fu annotato l’articolo di elenco corrispondente ed ilprezzo unitario di appalto.

In relazione alle specifiche annotazioni, l’appaltatore puo` formulare riserve,salva successiva specificazione giustificativa nel termine stabilito; su dette riserve ildirettore dei lavori deve esplicitare motivate deduzioni.

Il registro e tenuto dal direttore dei lavori o, sotto la sua responsabilita`, dalpersonale da lui designato.

Il registro di contabilita` e firmato dall’appaltatore, con o senza riserve, nel giornoin cui gli viene presentato.

Qualora l’appaltatore non firmi il registro e l’astensione o il rifiuto persista aseguito apposito invito entro il termine perentorio di 15 giorni, il direttore dei lavorine fa espressa menzione nel registro.

N.B.• Il registro di contabilita` e il documento che accentra in se´ tutta la contabilizzazione dell’opera, ai finidella dimostrazione del compenso complessivo spettante all’appaltatore; la sottoscrizione del registrodi contabilitada parte del legale rappresentante dell’impresa appaltatrice ha effetti vincolanti anchecon riguardo all’omessa formulazione di riserve: le contestazioni, infatti, dell’appaltatore in ordinealla contabilizzazione dei corrispettivi devono essere effettuate attraverso l’iscrizione di appositariserva nel registro contabile con indicazione degli elementi idonei a determinare la sua pretesa neltitolo e nell’importo (Cass. civ. - sez. I - 11 novembre 1996, n. 9855).

• Ev illegittima l’approvazione degli atti di contabilita` finale e del certificato di collaudo, la cuiregolaritasia oggetto di accertamento da parte del giudice penale (Corte dei Conti - sez. contr. Stato- 22 maggio 1990, n. 29).

112 LA DISCIPLINA

Voce n. 24CONTESTAZIONI E RISERVE

1. Contestazioni sull’esecuzione dei lavori

Nel corso dei lavori possono insorgere divergenze su aspetti tecnici influenti sulprocesso esecutivo.

Nei casi in cui si presenti tale situazione, le contestazioni al riguardo insortevanno comunicate dal direttore dei lavori o dall’appaltatore al responsabile delprocedimento, il quale entro 15 giorni dalla comunicazione convoca le parti perrisolvere, attraverso il contraddittorio e la valutazione della questione, la relativacontroversia.

La decisione del responsabile del procedimento e` comunicata all’appaltatore, ilquale ha l’obbligo di uniformarvisi, salvo il diritto di iscrivere riserva nel registro dicontabilitain occasione della sottoscrizione.

Qualora, invece, le contestazioni riguardino specifici fatti, va redatto da parte deldirettore dei lavori apposito verbale delle circostanze contestate in contraddittoriocon l’appaltatore o, in mancanza, in presenza di due testimoni: in quest’ultimo casoil verbale va comunicato all’appaltatore per le sue osservazioni da presentarsi entro8 giorni dal ricevimento e, in mancanza di osservazioni nel termine, le risultanze delverbale si intendono accettate.

Il processo verbale, firmato dall’appaltatore o dal suo rappresentante o, in casodi assenza, dai testimoni, va trasmesso, con le eventuali osservazioni dell’appalta-tore, al responsabile del procedimento.

Contestazioni e relativi ordini di servizio sono annotati nel giornale dei lavori.

2. Le riserve dell’appaltatore

La riserva e` quell’espediente che consente all’appaltatore la possibilita` di firmareil registro di contabilita`, facendo salvo, per un tempo determinato, il diritto dicontestazione: essa concretizza una richiesta a carattere negoziale di rettificaintegrativa per le somme e per i titoli che l’appaltatore ha l’onere di specificare.

L’appaltatore, infatti, in tutti i documenti che deve firmare puo` fare tutte leriserve che ritenga opportuno nel proprio interesse: in ogni caso tali riserve vannoinserite nel registro di contabilita` con esplicazione, entro 15 giorni, dei motivi che ne

stanno a fondamento (in tal senso l’orientamento giurisprudenziale e` costante; direcente Cass. civ. - sez. I - 7 dicembre 1996, n. 10920).

La riserva deve essere tempestiva e la tempestivita` va verificata con riferimentoal registro di contabilita` e non anche con riguardo alle annotazioni sugli ordini diservizio e sul libretto delle misure.

La mancata esplicitazione delle riserve comporta la decadenza del diritto di farvalere in qualunque tempo e modo riserve relative ai fatti registrati.

Nell’ipotesi in cui l’apposizione delle riserve sui documenti contabili induca unavariazione pari o superiore a un decimo dell’importo contrattuale, l’art. 31-bis dellalegge n. 109/1994 e successive modifiche detta una disciplina finalizzata a definire,in via extragiudiziale, le controversie relative con la maggiore rapidita` possibile.

L’onere a carico dell’appaltatore di formulare riserva riguarda tutti i fatti produttividi spesa che sono inerenti all’esecuzione dell’opera, con esclusione delle preteseimplicanti la valutazione di fatti e comportamenti estranei all’oggetto dell’appalto o diquelle volte ad ottenere la risoluzione del contratto per colpa dell’amministrazione e lacondanna di questa al risarcimento dei danni conseguenti: pertanto l’onere della riservanon opera per i fatti estranei all’oggetto dell’appalto e per i comportamenti dolosi ocolposi dell’amministrazione appaltante che non incidano direttamente sull’esecuzionedell’opera (Cass. civ. - sez. I - 30 maggio 1997, n. 4851).

L’iter procedimentale per l’iscrizione delle riserve e` il seguente:− iscrizione delle riserve nel registro di contabilita`;− esplicazione da parte dell’appaltatore, nel termine di 15 giorni dalla firma conriserva, a pena di decadenza, delle riserve, scrivendo e firmando nel registro lecorrispondenti domande di indennita`, indicando con precisione le cifre dicompenso cui crede di aver diritto e le ragioni di ciascuna domanda;

− nei successivi 15 giorni il direttore dei lavori espone le sue motivate deduzioni;ove il direttore dei lavori ometta di motivare in modo esauriente le propriededuzioni sı` da non consentire alla stazione appaltante la percezione delle ragioniostative al riconoscimento delle pretese dell’appaltatore, egli incorre in respon-sabilitaper le somme che, per tale negligenza, l’amministrazione dovesse esseretenuta a sborsare.

N.B.• Le riserve vanno formulate distintamente per ogni episodio che, nell’ambito di uno stesso rapportocontrattuale, abbia ostacolato o ritardato l’esecuzione dei lavori con la dimostrazione dell’incidenzadei fatti sulle modalita` di esecuzione dei lavori e della consistenza ed entita` economica dei danni.

• L’onere della riserva ha carattere generale per cui essa non viene meno nel caso in cui la pretesadell’appaltatore riguardi un danno subito per forza maggiore o per fatto di un terzo (Cass. civ. - sez.I - 12 giugno 1987, n. 5126).

• In presenza di fatti continuativi, l’onere della riserva sorge nel momento in cui diventa apprezzabile,alla stregua di valutazioni condotte secondo criteri di media diligenza e buona fede, l’incidenza delfenomeno cui la riserva si riferisce sul costo dell’opera (Cass. civ. - sez. I - 15 aprile 1992, n. 4563e 11 febbraio 2000, n. 1515).

• La riserva per maggiori compensi o rimborsi conseguenti alla sospensione dei lavori va formulata alpiu tardi, a pena di decadenza, nel verbale di ripresa dei lavori: cio` a prescindere che la sospensionemedesima sia ascrivibile a dolo o colpa dell’amministrazione appaltante, in quanto al momento dellacessazione della sospensione emerge la concreta idoneita` del fatto a produrre il conseguentepregiudizio o esborso (Cass. civ. - sez. I - 5 maggio 1998, n. 4502).

114 LA DISCIPLINA

Voce n. 25L’AVANZAMENTO E L’ULTIMAZIONE LAVORI

1. Stati di avanzamento lavori

In rapporto alle lavorazioni eseguite ed in relazione alle modalita` ed ai terminispecificati nel capitolato speciale di appalto, il direttore dei lavori redige lo stato diavanzamento in cui sono riassunti tutti i lavori eseguiti fino a quel momento.

Lo stato di avanzamento e` ricavato dal registro di contabilita` ma puoessereredatto anche utilizzando quantita` ed importi progressivi per voce e, nel caso dilavori a corpo, per categoria, riepilogati nell’apposito sommario.

Allo stato di avanzamento lavori e` unita una copia degli eventuali elenchi deinuovi prezzi, con l’indicazione dell’intervenuta approvazione.

Lo stato di avanzamento lavori va trasmesso dal direttore dei lavori alresponsabile del procedimento, il quale, allorquando l’ammontare delle lavorazionie delle somministrazioni eseguite implica il pagamento di una rata di acconto, e`tenuto, nel piu` breve tempo possibile e comunque non oltre il termine stabilito dalcapitolato speciale, a emettere apposito certificato sulla base dello stato di avanza-mento.

Il certificato, poi, va inviato, in originale e in due copie, all’organo competentedella stazione appaltante per l’emissione del mandato di pagamento.

Ogni certificato di pagamento emesso dal responsabile del procedimento vaannotato nel registro di contabilita`.

N.B.• Nell’esecuzione di un’opera pubblica, le spese generali di cantiere (illuminazione, assicurazione,compensi ai guardiani, ecc.) sono a carico dell’appaltatore, che e` tenuto alla custodia delle opere incorso di realizzazione e delle attrezzature impiegate (Corte dei Conti - sez. contr. Stato - 13 settembre1994, n. 61).

2. Sinistri alle persone e danni alle proprieta `

Nei casi in cui durante l’esecuzione dei lavori si verifichino sinistri alle personeo danni alle proprieta`, il direttore dei lavori e` tenuto a compilare apposita relazioneillustrativa dei fatti e delle presumibili cause e ad adottare gli opportuni provvedi-menti finalizzati a ridurre per la stazione appaltante le conseguenze dannose.

La relazione di cui sopra va trasmessa con tempestivita` al responsabile delprocedimento.

Per i danni derivanti da forza maggiore, l’appaltatore deve farne denuncia aldirettore dei lavori nel termine stabilito dal capitolato speciale o, in difetto, entro 3giorni da quello dell’evento, a pena di decadenza dal diritto al risarcimento.

Il direttore dei lavori, ricevuta la denuncia, e` tenuto ad accertare, redigendoapposito processo verbale:

− lo stato della situazione dopo il danno, rapportandola a quella precedente;− l’osservanza o meno delle regole dell’arte e delle prescrizioni date;− l’eventuale omissione delle cautele necessarie a prevenire i danni.

3. Ultimazione lavori (1)

I lavori per il compimento dell’opera pubblica vanno ultimati entro il terminecontrattuale, decorrente di norma dalla data del verbale di consegna dei lavori.

L’opera si considera ultimata allorquando, a prescindere dai dettagli di scarsorilievo, e sostanzialmente idonea all’uso cui e` destinata.

Il termine per l’ultimazione dei lavori puo` essere differito nei casi di seguitoevidenziati.

1) Accordo tra le parti successivo al contratto

In tale ipotesi la consensualita` del prolungamento del termine, che implica lastipula di un atto aggiuntivo, esclude per l’amministrazione la possibilita` di applicarepenali per il ritardo o per l’appaltatore quella di avanzare pretese per compensi oindennizzi.

2) Proroga del termine

L’amministrazione appaltante, in presenza di circostanze incolpevoli o difficolta`impreviste o imprevedibili, dispone, tenuto conto dei tempi di ultimazione e dellanatura delle circostanze sopravvenute, la proroga del termine finale con provvedi-mento motivato dell’organo competente.

La domanda di proroga da parte dell’appaltatore deve essere avanzata primadella scadenza del termine assegnato per l’ultimazione dei lavori.

3) Assegnazione di un termine suppletivo

L’amministrazione, a richiesta dell’appaltatore, puo` assegnare un termine sup-pletivo per variazioni in aumento dei lavori, debitamente autorizzate, per ritardidovuti a comportamenti dell’ente appaltante o per fatti ed eventi non imputabiliall’appaltatore.

La fissazione di un termine suppletivo legittima il diritto dell’appaltatore aparticolari compensi in dipendenza della maggiore durata dei lavori.


116 LA DISCIPLINA

4. Adempimenti connessi all’ultimazione

In relazione alla comunicazione di intervenuta ultimazione dei lavori da partedell’appaltatore, il direttore dei lavori, effettuati i necessari accertamenti in contrad-dittorio con l’appaltatore, rilascia il certificato di ultimazione da compilarsi indoppio esemplare con le medesime modalita` previste per il verbale di consegna.

Contestualmente il direttore dei lavori compila il conto finale e lo trasmette alresponsabile del procedimento corredato da una relazione (e relativa documenta-zione) in cui sono evidenziate le vicende dell’esecuzione dei lavori, come indicatodall’art. 173 del regolamento generale.

Esaminata la documentazione acquisita, il responsabile del procedimento invital’appaltatore a prendere cognizione del conto finale e a sottoscriverlo entro untermine non superiore a 30 giorni.

Se l’appaltatore non firma il conto finale entro il termine assegnato o losottoscrive senza confermare le domande gia` formulate nel registro di contabilita`, ilconto finale si ha come da lui definitivamente accettato.

L’appaltatore, all’atto della firma, non puo` iscrivere domande per oggetto e perimporto diverse da quelle formulate nel registro di contabilita` ma confermare leriserve giaiscritte sino a quel momento negli atti contabili per le quali non siaintervenuto accordo bonario.

Successivamente alla firma del conto finale da parte dell’appaltatore o allascadenza del termine assegnato, il responsabile del procedimento redige una propriarelazione finale riservata corredata dai documenti indicati dall’art. 175 del regola-mento generale.

Nella relazione suindicata il responsabile del procedimento esprime pareremotivato sulla fondatezza delle domande dell’appaltatore per le quali non siaintervenuto accordo bonario.

All’atto della redazione del certificato di ultimazione dei lavori, il responsabiledel procedimento deve invitare il Sindaco o i Sindaci dei Comuni in cui e` statoeseguito l’intervento a pubblicare l’avviso contenente l’invito per coloro i qualivantino crediti verso l’appaltatore, per indebite occupazioni di aree o stabili e danniarrecati nell’esecuzione dei lavori, a presentare, entro un termine non superiore a 60giorni, le ragioni dei loro crediti e la relativa documentazione; la pubblicazionedell’avviso va effettuata anche nel foglio degli annunzi legali della Provincia.

Trascorso il termine di cui sopra, il Sindaco trasmette al responsabile delprocedimento l’avviso con gli estremi delle avvenute pubblicazioni ed i reclamieventualmente presentati.

5. Ritardo nell’ultimazione

Il ritardo nell’ultimazione dell’opera puo` essere determinato da fatti colpevoli oincolpevoli dell’appaltatore: nel primo caso, ove il ritardo pregiudichi il compimentodell’opera, l’amministrazione appaltante puo` procedere alla risoluzione del contrattoovvero, ove tale pregiudizio non sussista, all’applicazione delle previste penalita` daparte del capitolato speciale secondo le prescrizioni di cui all’art. 117 del regola-mento generale.

L’AVANZAMENTO E L’ULTIMAZIONE LAVORI - Voce n. 25 117

La penale va applicata in sede di conto finale con deduzione dell’importo dovuto:essa non puo` superare il 10% dell’importo contrattuale.

Ricorrendone i presupposti, il direttore dei lavori e` tenuto ad applicare la penale,facendo salvo all’appaltatore il diritto di chiederne la disapplicazione totale oparziale.

Per conseguire la disapplicazione delle penali, l’appaltatore deve inserireapposita riserva in calce al conto finale o nel documento in cui esse sono applicateper la prima volta, pena la decadenza del relativo diritto: i motivi che possono darluogo alla disapplicazione totale o parziale delle penali sono quelli inerenti l’erratocomputo del periodo di ritardo o quando il ritardo non sia in tutto o in parteimputabile all’appaltatore.

Per l’applicabilitadella penale contrattualmente convenuta non e` richiesta laprova del danno eventualmente subito ne´ la preventiva messa in mora dell’appalta-tore.

La penale, che ha funzione risarcitoria e sanzionatoria nel medesimo tempo,supplisce ai casi di inadempimenti contrattuali non gravi.

La previsione della sanzione pecuniaria nel caso di ritardo o di altro inadempi-mento contrattuale impedisce alla stazione appaltante di avvalersi della risoluzionedel contratto, qualora ovviamente l’importo della penale non superi complessiva-mente il 10% dell’importo contrattuale; per converso la risoluzione del contratto perinadempimenti di una certa gravita` esclude la possibilita` di applicazione dellapenale.

118 LA DISCIPLINA

Voce n. 26IL COLLAUDO DELL’OPERA PUBBLICA


Ai sensi dell’art. 28 della legge n. 109/1994 e successive modifiche, il collaudoeobbligatorio per i lavori di importo superiore a 200.000 euro: per i lavori di importofino a 200.000 euro va redatto il certificato di regolare esecuzione; per i lavori diimporto superiore a 200.000 euro ma non eccedente il milione e` in facolta delsoggetto appaltante sostituire il certificato di collaudo con quello di regolareesecuzione.

Il collaudo deve essere eseguito entro 6 mesi dall’ultimazione dei lavori:un’opera puo` ritenersi ultimata, nonostante debbano essere compiuti alcuni lavori dinatura accessoria, allorquando essa possa sostanzialmente servire all’uso cui e`destinata.

Il certificato di regolare esecuzione va emesso non oltre 3 mesi dalla data diultimazione dei lavori dal direttore dei lavori: esso va confermato dal responsabiledel procedimento.

Il collaudo ha lo scopo di:

− verificare e certificare che l’opera o il lavoro sono stati eseguiti a regola d’arte esecondo le regole tecniche prestabilite, in conformita` del contratto, delle variantie conseguenti atti di sottomissione debitamente approvati;

− verificare che i dati risultanti dalla contabilita` e dai documenti giustificativicorrispondono tra loro e con le risultanze di fatto;

− esaminare le riserve dell’appaltatore sulle quali non sia intervenuta una risolu-zione definitiva in via amministrativa, qualora iscritte nel registro di contabilita` enel conto finale nei modi e termini prescritti.Dall’obbligatorietadel collaudo discende che:

a) l’amministrazione appaltante non puo` accettare, ne´ prendere definitivamente inconsegna l’opera, ne´ procedere al pagamento del saldo, ne´ alla restituzione dellecauzioni e delle ritenute di garanzia, se non e` effettuato il collaudo;

b) l’appaltatore puo` pretendere l’esecuzione del collaudo, perche´ esso non e` solo undiritto dell’amministrazione ma anche un obbligo per la definizione dell’appalto.

Nei casi indicati dall’art. 187, comma 3, del regolamento generale, il collaudo e`obbligatorio anche in corso d’opera: la predeterminazione dei criteri per il collaudo

in corso d’opera ha effetto vincolante (Corte dei Conti - sez. contr. Stato - 22 giugno1993, n. 103).

2. Nomina del collaudatore

Il soggetto appaltante, entro 30 giorni dalla data di ultimazione dei lavori ovverodalla data di consegna dei lavori in caso di collaudo in corso d’opera, e` tenuto a conferirel’incarico di collaudo a professionisti qualificati in relazione alla tipologia e categoriadegli interventi nonche´ in relazione alla loro complessita` ed al relativo importo.

L’affidamento del collaudo a tecnici esterni puo` avvenire soltanto nell’ipotesi dicarenza di organico di soggetti in possesso dei necessari requisiti, accertata ecertificata dal responsabile del procedimento (art. 188, comma 3, del regolamentogenerale).

In tali ipotesi le stazioni appaltanti individuano, nell’ambito degli elenchi istituitipresso il Ministero dei lavori pubblici, le Regioni e le Province autonome, ilprofessionista o i professionisti da incaricare, in possesso dei requisiti richiesti e cheabbiano conseguito la laurea, rispettivamente, da almeno 10 anni per il collaudo dilavori di importo pari o superiore a 5 milioni di euro o per lavori comprendentistrutture ovvero da 5 anni per il collaudo di lavori di importo inferiore a un milionedi euro.

Gli incarichi di collaudo non possono essere affidati ai soggetti indicati nell’art.188, comma 4, del regolamento generale.

Nel caso di lavori che richiedono, in ragione della particolare tipologia ecategoria dell’intervento, l’apporto di professionalita` diverse, il collaudo va affidatoad una commissione di tre membri, con la designazione di quello avente la funzionedi presidente, rilevando che i membri della commissione devono essere o tutti internio tutti esterni.

Quando il collaudo e` affidato ad una commissione, le operazioni sono dirette dalpresidente e i verbali e le relazioni sono firmati da tutti i componenti.

Nei casi di dissenso, le conclusioni del collaudo sono assunte a maggioranza e lacircostanza deve risultare dal certificato: il componente dissenziente ha diritto diesporre le ragioni del dissenso negli atti di collaudo.

N.B.• Gli elenchi dei collaudatori vanno predisposti entro 3 mesi dall’entrata in vigore del regolamentogenerale: in assenza dell’elenco le stazioni appaltanti possono affidare discrezionalmente gli incarichidi collaudo ai soggetti in possesso dei prescritti requisiti.

• Le commissioni di collaudo configurano dei collegi perfetti, per cui le relative determinazioni vannoadottate con la partecipazione di tutti i membri (Corte dei Conti - sez. contr. Stato - 20 gennaio 1990,n. 4).

• Nell’ipotesi in cui il collaudatore, in relazione ad una attivita` colposa o negligente, arrechi dannopatrimoniale alla stazione appaltante, e` sottoposto per tale responsabilita` patrimoniale alla giurisdi-zione contabile della Corte dei Conti, in quanto la giurisdizione del giudice contabile in materia diresponsabilita` amministrativa si estende all’esame delle controversie attinenti ai danni patrimonialiarrecati all’amministrazione da soggetti ad essa legati da un particolare rapporto di servizio, comeappunto quello dell’affidamento del collaudo a tecnici esterni (Corte dei Conti - sez. I - 9 dicembre1991, n. 364 e 15 settembre 1993, n. 127; Cass. civ. - sez. un. - 5 aprile 1993, n. 4060).

120 LA DISCIPLINA

3. Il procedimento di collaudo

3.1. Determinazione del giorno di visita

L’organo di controllo, acquisita la documentazione indicata nell’art. 190 delregolamento generale, fissa il giorno della visita di collaudo informandone ilresponsabile del procedimento, il quale, a sua volta, ne da` tempestiva comunicazioneall’appaltatore, al direttore dei lavori e al personale incaricato della sorveglianza edella contabilita` dei lavori.

Qualora l’appaltatore, pur tempestivamente invitato, non intervenga alle visite dicollaudo, le relative operazioni vengono esperite alla presenza di due testimoniestranei alla stazione appaltante, con spesa a carico dell’appaltatore.

Il direttore dei lavori ha l’obbligo di presenziare alle visite di collaudo.

3.2. La verifica: natura e contenuti

La verifica e effettuata attraverso accertamenti, saggi e riscontri giudicatinecessari.

La verifica eil complesso delle attivita` materiali e tecniche svolte dal collauda-tore ai fini del giudizio sull’opera.

Tra le operazioni accertative ha particolare rilevanza la verifica dei calcolirelativi alle opere in cemento armato, ove presenti, ai fini della rispondenza dellestrutture portanti alla consistenza e destinazione della costruzione progettata erealizzata.

La relazione di collaudo deve contenere lo sviluppo logico delle valutazioni delcollaudatore sulle attivita` poste in essere dall’appaltatore ma anche sui risultati ditale attivita.

Ove intervengano cause che determinano il prolungamento delle operazioni dicollaudo rispetto al termine di legge, il collaudatore deve informarne l’appaltatore eil responsabile del procedimento indicando i provvedimenti da assumere per laripresa e il completamento delle operazioni.

Qualora il ritardo sia attribuito al collaudatore, il responsabile del procedimento,trascorso infruttuosamente il termine assegnato (non superiore a 30 giorni), proponealla stazione appaltante la revoca dell’incarico, con conseguente responsabilita` delpredetto per i danni che dovessero derivare da tale inadempienza.

3.3. Processo verbale di visita e relazione

Il processo verbale di visita deve contenere le indicazioni specificate ai commi1 e 2 dell’art. 194 del regolamento generale.

Il processo verbale e` firmato dal collaudatore, dall’appaltatore, dal direttore deilavori, dal responsabile del procedimento, se intervenuto, e da chiunque intervenutononcheda quegli assistenti la cui testimonianza e` invocata per gli accertamenti ditaluni lavori.

Oltre il processo verbale, il collaudatore redige un’apposita relazione in cui, nelraffrontare i dati di fatto risultanti dal processo verbale con i dati del progetto e dellevarianti approvate e dei documenti contabili, formula le proprie considerazioni sulmodo con cui l’impresa ha osservato le prescrizioni contrattuali e le disposizioni

IL COLLAUDO DELL’OPERA PUBBLICA - Voce n. 26 121

impartite dal direttore dei lavori, esponendo, sulla scorta dei pareri del responsabiledel procedimento, quanto segue:a) se il lavoro sia o no collaudabile;b) a quali condizioni e restrizioni si possa collaudare;c) i provvedimenti da prendere qualora non sia collaudabile;d) le modificazioni da introdursi nel conto finale;e) il credito liquido dell’appaltatore.

Con relazione, poi, separata e riservata, il collaudatore esprime il proprio pareresulle domande dell’impresa e sulle eventuali penali per le quali non sia gia`intervenuta una risoluzione definitiva.

3.4. Situazioni di non regolarita `

Ove si riscontrino discordanze tra la contabilita` e lo stato di fatto, le verifichevanno approfondite al fine di apportare le opportune rettifiche nel conto finale.

Ove le discordanze siano di una certa rilevanza e gravita`, il collaudatore devesospendere le operazioni di collaudo e presentare le proposte conseguenti alresponsabile del procedimento, il quale trasmette la relazione e le proposte delcollaudatore alla stazione appaltante, al cui organo decisionale e` demandatal’emanazione dei provvedimenti relativi.

Ove si riscontrino difetti e mancanze nell’esecuzione dei lavori occorre distin-guere:

− se i difetti sono di poca entita` e riparabili in breve tempo, il collaudatore prescrivele lavorazioni da eseguire assegnando un termine all’appaltatore e il certificato dicollaudo erilasciato qualora il direttore dei lavori, con apposita dichiarazione,confermata dal responsabile del procedimento, attesti la regolare esecuzione degliulteriori lavori prescritti;

− se i difetti non pregiudicano la stabilita` dell’opera e la regolarita` del servizio cuil’intervento estrumentale, il collaudatore determina, nell’emissione del certifi-cato, la somma che, in conseguenza dei riscontrati difetti, deve detrarsi dal creditodell’appaltatore;

− se i difetti sono tali da rendere l’opera assolutamente inaccettabile, il collaudatorerifiuta l’emissione del certificato di collaudo informandone, tramite il responsa-bile del procedimento, la stazione appaltante, per le relative determinazioni, etrasmettendo il processo verbale e la relazione con le relative proposte.

Qualora il collaudatore riscontri lavorazioni non autorizzate ma meritevoli dicollaudo sospende il rilascio del certificato di collaudo e ne riferisce al responsabiledel procedimento, proponendo i provvedimenti che ritiene opportuni.

Compete all’organo decisionale della stazione appaltante, su parere del respon-sabile del procedimento, approvare o non approvare le lavorazioni suindicate.

Si sottolinea che la contabilizzazione e la pronuncia del collaudatore in ordinealla indifferibilita ed indispensabilita` dei lavori eseguiti fuori dal contratto non fannosorgere, nei confronti dell’appaltatore, alcun diritto al compenso (Cass. civ. - sez. I- 25 novembre 1996, n. 10428).

122 LA DISCIPLINA

4. Emissione del certificato di collaudo (1)

Per le opere collaudabili, il collaudatore emette il certificato di collaudo daredigersi secondo le modalita` indicate ai commi 1 e 2dell’art. 199 del regolamentogenerale.

Il certificato di collaudo ha carattere provvisorio ed assume carattere definitivoentro 2 anni dalla data della relativa emissione ovvero dal termine stabilito dalcapitolato speciale per detta emissione.

Decorsi i 2 anni il collaudo si intende approvato ancorche´ l’atto di approvazionenon sia intervenuto entro 2 mesi dalla scadenza del suddetto termine.

Nell’arco del periodo suindicato, l’appaltatore e` tenuto alla garanzia per ledifformita e i vizi dell’opera purche´ denunciati dal soggetto appaltante prima che ilcertificato di collaudo assuma carattere definitivo (art. 28, comma 10, della legge n.109/1994 e successive modifiche).

I vizi dell’opera sono non solo quelli occulti o riconoscibili, ma occultatidall’appaltatore, ma anche quelli riconoscibili senza alcuna azione di occultamento.

Il certificato di collaudo e` trasmesso per l’accettazione e la firma, nel termine di20 giorni, all’appaltatore, il quale, all’atto della firma, puo` aggiungere le domandeche ritiene opportune rispetto alle operazioni di collaudo, formulate con le medesimemodalitastabilite per le riserve.

Sulle eventuali osservazioni dell’appaltatore al certificato di collaudo, il collau-datore formula al responsabile del procedimento le proprie considerazioni, indicandole nuove visite che ritiene opportuno eseguire.

Con la sottoscrizione o mancata sottoscrizione del certificato di collaudo,l’appaltatore decade dal diritto di contestare la liquidazione finale, fatte salve leriserve giainserite nel registro di contabilita` e confermate nel conto finale (T.A.R.Lombardia - Brescia - 20 gennaio 1990, n. 11).

Con l’emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato diregolare esecuzione va effettuato, con le riserve di cui all’art. 1669 c.c., lo svincolodella cauzione e, previa garanzia fidejussoria, il pagamento (non oltre il novantesimogiorno) della rata di saldo.

Il pagamento della rata di saldo non costituisce presunzione di accettazionedell’opera ai sensi dell’art. 1666, comma 2, c.c.

N.B.• La sottoscrizione del certificato di collaudo senza la formulazione di riserve o domande esplicitepreclude all’appaltatore solamente la possibilita` di tutelare i propri diritti eventualmente lesi dallemodalitadelle operazioni di collaudo e non qualunque diritto derivante dal contratto quale quellorelativo al risarcimento del danno causato dall’ingiustificato ritardo nel pagamento del corrispettivocontrattuale (Cass. civ. - sez. I - 16 giugno 1997, n. 5373).

• Nell’ipotesi di modifiche progettuali apportate dall’appaltatore di propria iniziativa, il collaudodell’opera non implica di per se´ l’accettazione da parte del committente dei maggiori lavori e, quindi,del maggior prezzo: cio` in quanto il collaudo sostanzialmente costituisce un’operazione veramenteaccertativa realizzata in conformita` agli elementi progettuali e alle norme contrattuali.In concreto la contabilizzazione e la pronuncia del collaudatore sulla indispensabilita` ed indifferi-bilita dei lavori eseguiti fuori dal contratto non possono far sorgere a favore dell’appaltatore alcun



diritto di compenso in mancanza di un riconoscimento esplicito dell’organo decisionale del soggettoappaltante (Cass. civ. - sez. I - 25 novembre 1996, n. 10428).

• In conseguenza della formazione di definizione tacita del collaudo, e` venuta meno la possibilita`dell’appaltatore di chiedere, in caso di inerzia dell’amministrazione appaltante, al giudice ordinariodi fissare un termine per l’approvazione o non approvazione delle risultanze del collaudo.

• La consegna dell’opera puo` intervenire soltanto con l’approvazione espressa del collaudo o con ladefinizione tacita per il decorso del periodo temporale previsto, per cui fino a tali momentirimangono a carico dell’appaltatore le spese per la custodia e la buona conservazione dell’opera e laresponsabilita` per eventuali danni a terzi.

5. Approvazione del collaudo (2)

Concluse le operazioni di collaudo, il collaudatore trasmette al responsabile delprocedimento tutti i documenti ricevuti ed acquisiti e gli atti di collaudo (processoverbale di visita, relazioni, certificato di collaudo).

L’organo decisionale della stazione appaltante, esaminate le risultanze delcollaudo ed acquisiti, eventualmente, i pareri ritenuti necessari, decide, entro 60giorni, sull’ammissibilitadel certificato di collaudo, sulle domande dell’appaltatoree sui risultati degli avvisi ai creditori.

La decisione del soggetto appaltante va notificata all’appaltatore.Il giudizio favorevole del collaudatore puo` essere disatteso dall’amministrazione

soltanto con concreta dimostrazione dell’inattendibilita` delle relative risultanze.Una volta intervenuta l’approvazione del collaudo, l’appaltatore, in assenza di

ogni disposizione normativa, non ha piu` l’obbligo di provvedere alla custodia emanutenzione delle opere ultimate, non potendo questi continuare ad essere gravatodi oneri e prestazioni in dipendenza del comportamento negligente del soggettoappaltante (Cass. civ. - sez. II - 27 gennaio 1995, n. 990).

6. Consegna dell’opera (3)

Intervenuta l’approvazione espressa o tacita del collaudo, incombe all’appalta-tore l’onere dell’iniziativa per la consegna dell’opera, ai sensi degli artt. 1177 e 1182c.c.

Nei casi in cui il soggetto appaltante abbia necessita` di occupare od utilizzarel’opera o il lavoro realizzato ovvero parte dell’opera o del lavoro realizzato primache intervenga il collaudo provvisorio e tale eventualita` sia stata prevista incontratto, si puo` procedere alla presa in consegna anticipata nella sussistenza delleseguenti condizioni:

− esecuzione con esito favorevole del collaudo statico;− acquisizione del certificato di abitabilita` o di agibilitadi impianti od opere a rete;− esecuzione dei necessari allacciamenti idrici, elettrici e fognari alle reti deipubblici servizi;

(2) Si veda il modello 55 nella parte seconda.(3) Si veda il modello 56 nella parte seconda.

124 LA DISCIPLINA

− esecuzione delle prove previste dal capitolato speciale di appalto;− redazione di apposito stato di consistenza dettagliato.

Compete al collaudatore accertare la sussistenza delle condizioni suindicate oltread effettuare le necessarie constatazioni per accertare che l’occupazione e l’usodell’opera sia possibile nei limiti di sicurezza e senza inconvenienti nei riguardi dellastazione appaltante e senza ledere i patti contrattuali: delle suindicate constatazionie relative conclusioni il collaudatore redige apposito verbale che va anche sotto-scritto dal direttore dei lavori e dal responsabile del procedimento.

La presa in consegna anticipata non incide sul giudizio definitivo sull’opera e sututte le questioni che possono sorgere al riguardo nonche´ sulle eventuali responsa-bilita dell’appaltatore.


Voce n. 27LE RESPONSABILITAv NEL PUBBLICO APPALTO

1. Le responsabilita ` del soggetto appaltante

1.1. Elementi generali

In tema di responsabilita` dei soggetti appaltanti di lavori pubblici occorredistinguere la responsabilita` precontrattuale o aquiliana da quella contrattuale.

Ricorre la prima allorquando il soggetto appaltante nelle trattative e relazioniintraprese non si comporta secondo buona fede ai sensi dell’art. 1337 c.c. nonche´ inrelazione al principio delneminem laederee del generale dovere di cooperazione.

Perche´ sorga la responsabilita` per ingiustificata rottura delle trattative e` neces-sario che queste siano arrivate a un punto tale da far sorgere l’affidamento dellaconclusione del contratto, per cui la rottura si riveli in contrasto con i doveri di lealta`,correttezza e trasparenza cui devono essere improntati i rapporti tra amministrazionee operatori privati.

Ev opportuno sottolineare che in presenza di un atto illegittimo, posto in esserecon dolo o colpa e causa di un danno ingiusto, il suo destinatario ha titolo alrisarcimento dei danni anche se titolare soltanto di un interesse giuridicamenterilevante, tenuto presente che ai fini della configurabilita` della responsabilita`aquiliana la tutela risarcitoria e` assicurata esclusivamente in relazione all’ingiustiziadel danno (Cass. civ. - sez. un. - 22 luglio 1999, n. 500).

La responsabilita` precontrattuale del soggetto appaltante e` comunque limitataalle spese che l’appaltatore ha sostenuto in previsione della conclusione del contrattoe ai danni, da comprovarsi, direttamente connessi con le trattative intraprese.

La pronuncia relativa alla responsabilita` precontrattuale ha effetto nei confrontidegli amministratori e dipendenti responsabili in relazione sia al principio di buonafede nonche´ ai principi di economicita` e trasparenza che devono essere alla basedell’operato di qualsiasi soggetto che abbia ad agire in nome e per contodell’amministrazione e che versi in rapporto organico o di servizio con questa.

Sussiste, infatti, una relazione funzionale tra autore di un illecito causativo didanno patrimoniale e soggetto appaltante tale da costituire presupposto per laformulazione di un addebito di responsabilita` amministrativa non solo qualora tra idue soggetti sia rinvenibile un rapporto di impiego in senso proprio ma anche quandosia comunque individuabile un rapporto di servizio in senso lato, tale da collocare ilsoggetto preposto in posizione di compartecipe dell’attivita` amministrativa (Cass.civ. - sez. un. - 5 aprile 1993, n. 4060).

Ricorre la responsabilita` contrattuale allorquando il soggetto appaltante nonadempie agli obblighi contrattuali e non presta la dovuta cooperazione per l’ottimalerealizzazione dell’opera (Cass. civ. - sez. I - 21 novembre 1996, n. 10270).

Si sottolinea che l’inadempienza del soggetto appaltante deve rivestire una certagravita in funzione dell’interesse dell’appaltatore e richiede comunque da parte diquest’ultimo la preventiva messa in mora.

Il soggetto appaltante potrebbe neutralizzare l’azione di risoluzione attraverso ilrecesso: in tale ipotesi comunque rimane integro il diritto dell’appaltatore aconseguire l’integrale risarcimento dei danni, ricordando altresı` che il provvedi-mento di recesso deve essere giustificato da concrete ragioni di pubblico interesse.

A fronte delle inadempienze dell’obbligo di cooperazione del committente sonogiustificate le inadempienze dell’appaltatore connesse a tale obbligo (Cass. civ. - sez.II - 16 gennaio 1997, n. 387).

La stazione appaltante opera attraverso diversi soggetti, legati da un rapportoorganico o professionale, cui le vigenti norme in materia di lavori pubblicidemandano specifici compiti e funzioni: il non assolvimento di tali compiti inviolazione delle relative norme che cagionano, nel processo esecutivo dei lavori,danni all’appaltatore o ai terzi, e` causa per tali soggetti di responsabilita`.

Si esaminano di seguito le posizioni di tali soggetti.

1.2. La responsabilita ` del responsabile del procedimento

Il responsabile del procedimento deve verificare, in particolare, il regolaresvolgimento dei lavori, provvedendo a segnalare tempestivamente eventuali ritardi,impedimenti, disfunzioni.

Conseguentemente tale soggetto puo` incorrere nella responsabilita` civile perfatto illecito, nella responsabilita` amministrativa per danni causati alla stazioneappaltante, nella responsabilita` disciplinare ed eventualmente in quella penale,qualora il fatto configuri gli estremi di un reato.

Per quanto concerne la responsabilita` civile, il soggetto in questione puo` esserechiamato a rispondere in prima persona davanti al giudice ordinario per ilrisarcimento del danno arrecato al privato imprenditore.

Nel caso in cui il soggetto appaltante sia chiamato in giudizio e condannato arisarcire il danno, questo, ove il danno sia conseguenza della condotta delresponsabile, e` tenuto ad attivare davanti alla giurisdizione della Corte dei conti laconseguente azione di responsabilita` amministrativa per danno, oltre ad assumere irelativi provvedimenti disciplinari.

1.3. La responsabilita ` del progettista

In tema di responsabilita` occorre distinguere i progettisti interni da quelli esterni:i primi possono incorrere, oltre alla eventuale responsabilita` disciplinare e/o penale,nella responsabilita` amministrativa per danno in relazione al rapporto organicointercorrente tra l’amministrazione e il dipendente; i secondi nella responsabilita`civile e, eventualmente, anche in quella penale.

In generale la responsabilita` del progettista deve essere rapportata ad errorideterminati da ignoranza di cognizioni tecniche o da inesperienza professionale

128 LA DISCIPLINA

noncheda negligenti e colpose omissioni e solo nei casi di progettazione implicantesoluzione di problemi tecnici di speciale difficolta` il progettista risponde,ex art.2236 c.c., solo in caso di dolo o colpa grave.

L’art. 25, comma 2, della legge n. 109/1994 e successive modifiche prevede laresponsabilita` del progettista per errori od omissioni della progettazione esecutivache pregiudicano, in tutto o in parte, la realizzazione dell’opera o la sua utilizza-zione: tale ipotesi prescinde dal dolo o dalla colpa grave, in quanto, ai fini dellasussistenza della responsabilita`, e sufficiente il nesso di causalita` tra l’errore ol’omissione e il pregiudizio realizzativo o utilizzativo dell’opera, rilevando che laresponsabilita` per danni si estende ai costi di riprogettazione e ai maggiori oneri cheil soggetto appaltante deve sopportare in relazione all’esecuzione di varianti, fermarestando in ogni caso l’esperibilita` di ulteriori azioni risarcitorie.

Su tale aspetto e`, infatti, da sottolineare che spettano all’appaltatore i maggiorioneri e danni derivanti dalla sospensione dei lavori causata dalla necessita` di redigereuna perizia di variante conseguente a carenze progettuali ovvero dalla risolu-zione del contratto in conseguenza di varianti eccedenti il quinto dell’importocontrattuale.

La normativa di cui al citato art. 25, come anche affermato dalla Corte dei conti(sez. contr. Stato - 24 aprile 1996, n. 72), si fonda sul principio generaledell’indefettibilita e completezza del progetto esecutivo, che non ammette errorinella compilazione degli elaborati progettuali, ma tutt’al piu` lievi differenze traprevisioni e condizioni di fatto.

Cio trova correlazione nell’evoluzione giurisprudenziale secondo la qualel’obbligazione del progettista piu` che un’obbligazione di mezzi ha natura diobbligazione di risultati e che il professionista e` tenuto a una diligenza che non e` soloquella di un buon padre di famiglia ma quella specifica di un debitore qualificato(Cass. civ. - sez. II - 28 gennaio 1995, n. 1040, 16 febbraio 1996, n. 1208 e 13novembre 1996, n. 9944; sez. I - 27 febbraio 1996, n. 1530 e sez. III - 1° agosto1996, n. 6937).

Tra gli adempimenti prodromici della progettazione incombe al progettista diaccertare i confini, le dimensioni e le caratteristiche del terreno su cui la costruzioneverra eseguita e compiere sondaggi e ricerche per la conoscenza della natura delsuolo: conseguentemente incorre in responsabilita` verso il committente ed i terzi ilprogettista che, sottovalutando la evidente franosita` del terreno, sbagli nel calcolarel’instabilita del suolo provocando crolli di quanto gia` edificato e lesioni ad altrecostruzioni contigue.

Per quanto concerne i rapporti tra progettista ed appaltatore occorre sottolineareche le rispettive responsabilita` ben possono concorrere alla produzione del dannoquando questa sia ascrivibile ad errata progettazione e a cattiva esecuzionedell’opera.

Ev opportuno ricordare che l’art. 30, comma 5, della legge n. 109/1994 esuccessive modifiche impone, in relazione alle eventuali responsabilita`, al progetti-sta la prestazione di una garanzia che, oltre alle nuove opere di progettazione, possacoprire le varianti conseguenti ad errori od omissioni del progetto esecutivo chepregiudicano in tutto o in parte la realizzazione dell’opera o la sua utilizzazione: lemodalitadi tale garanzia sono stabilite dall’art. 105 del regolamento generale.

LE RESPONSABILITAv NEL PUBBLICO APPALTO - Voce n. 27 129

1.4. La responsabilita ` del direttore dei lavori

Il direttore dei lavori risponde direttamente al soggetto appaltante nei casi dinegligente gestione tecnico-amministrativa che abbia determinato un maggioresborso di denaro; egli risponde anche nei confronti dell’appaltatore nei casi in cuiil suo operato esuli dai compiti affidatigli.

Nei confronti del soggetto appaltante, la responsabilita` del direttore dei lavorinon si ha soltanto nell’ipotesi di dolo o colpa grave ma anche nel caso di palesiomissioni nell’attivitadi vigilanza sullo svolgimento dei lavori.

In presenza del concorso in inadempimenti del direttore dei lavori e dell’appal-tatore, e` pacifico e consolidato l’orientamento giurisprudenziale della corresponsa-bilita per i danni: il soggetto danneggiato, pertanto, puo` rivolgersi sia all’uno cheall’altro per il risarcimento del danno, fermo restando il diritto di rivalsa del debitoreche abbia risarcito integralmente il danneggiato nei confronti dell’altro condebitoreeventualmente inadempiente.

La responsabilita` del direttore dei lavori e dell’appaltatore diventa solidaleallorquando sussista tra essi connivenza o collusione.

Nei confronti dei terzi la responsabilita` del direttore dei lavori coinvolge quelladel soggetto appaltante ove egli abbia operato nei limiti degli impegni contrattuali.

Nell’ipotesi, invece, che il danno a terzi sia la conseguenza di errate o negligentidisposizioni da lui date all’appaltatore e da questo attuate senza opposizione, allorala responsabilita` si estende anche allo stesso appaltatore, essendo questi tenuto averificare l’operato del direttore dei lavori secondo la media diligenza e le regole ediscipline tecniche (Cass. civ. - sez. II - 10 gennaio 1996, n. 169).

Il direttore dei lavori, in ragione delle attivita` sia autoritative che di sceltaamministrativa che pone in essere, e` sottoposto alla giurisdizione della Corte deiconti (Corte dei conti - sez. Lombardia - 2 novembre 1999, n. 1243).

2. Le responsabilita ` dell’appaltatore

L’appaltatore e` tenuto ad eseguire l’opera a regola d’arte ed in conformita` alleclausole contrattuali ed entro il termine stabilito, per cui ove egli non compia laprestazione secondo le modalita` convenute e nel tempo stabilito si determinal’inadempimento della prestazione.

Compete al committente provare l’inadempimento dell’appaltatore e, nell’ipotesidi negligente prestazione, il nesso causale tra questa e il danno.

Spetta, invece, all’appaltatore dimostrare l’impossibilita` a lui non imputabiledella mancata esecuzione o non perfetta esecuzione della prestazione: l’impossibilita`ha un’efficacia liberatoria ove riguardi la prestazione in se´ e per se´ (e non, invece,una mera difficolta` esecutiva) e derivi da una causa a lui non imputabile, che siidentifica con un evento estraneo all’attivita` dell’obbligato avente il caratteredell’inevitabilita che non consente l’effettivo adempimento della prestazione.

L’inadempimento imputabile da` luogo al risarcimento del danno ove sussista unrapporto di causalita` necessaria, e non semplicemente occasionale, tra inadempi-mento e danno: spetta al committente la prova del danno, utilizzando tutti i mezziconsentiti.

130 LA DISCIPLINA

Il soggetto appaltante, per grave inadempimento dell’appaltatore, grave irrego-laritao grave ritardo, ha la possibilita`, senza investire il giudice ordinario, di disporrela risoluzione del contratto secondo le modalita` procedimentali indicate dall’art. 119del regolamento generale.

La risoluzione del contratto puo` essere anche disposta per i reati indicati dall’art.118 del regolamento suindicato.

In sede di liquidazione finale dell’appalto risolto e` determinato l’onere da porrea carico dell’appaltatore inadempiente in relazione alla maggiore spesa sostenuta peraffidare ad altra impresa i lavori, ove non sia prevista nel bando la facolta` da partedel soggetto appaltante di affidare, qualora sia pronunciata la risoluzione, i lavori alsecondo classificato.

In alternativa alla risoluzione di ufficio, il soggetto appaltante puo` promuoverel’azione giudiziale di risoluzione qualora l’inadempimento, per le modalita` e lecircostanze, comporti un’alterazione della prestazione prevista, tenuto conto delleclausole contrattuali e delle caratteristiche intrinseche dell’opera appaltata.

La risoluzione del contratto, ove accolta, comporta il risarcimento del dannoemergente e del lucro cessante; il lucro cessante deve essere risarcito quando siastato provato che il danno si sarebbe prodotto in futuro secondo una ragionevole efondata previsione dei dati emergenti dalla situazione concreta.

La risoluzione del contratto per inadempimento ha effetto retroattivo tra le parti,dato che il contratto di appalto non appartiene alla categoria dei contratti adesecuzione continuata o periodica: l’efficacia retroattiva della risoluzione non puo`comunque estendersi alle opere gia` eseguite, le quali rimangono estranee all’ambitodell’inadempimento e al regime reintegratorio e continuano a rimanere soggette allenorme del capitolato di appalto.

3. Le responsabilita ` per danni a terzi

Nei casi in cui dall’esecuzione dell’opera pubblica derivino danni a terzi, occorrevalutare, ai fini delle conseguenti responsabilita`, le cause che hanno originatol’evento dannoso.

L’appaltatore e` sempre responsabile nei confronti dei terzi per i danni che questiabbiano subito a causa di inosservanza di norme tecniche o della comune diligenza.

Nei casi in cui i danni discendano da violazioni del direttore dei lavori o dalledirettive da lui impartite, puo` configurarsi un concorso di colpa tra il direttore deilavori e l’appaltatore ma non il completo esonero di quest’ultimo da ogniresponsabilita`, a meno che l’appaltatore abbia agito senza alcun potere decisionale edi determinazione (Cass. civ. - sez. III - 9 febbraio 1991, n. 1346 e 4 giugno 1999,n. 5455).

L’imputabilita e soltanto del soggetto appaltante qualora i danni provenganodirettamente da fatti della stazione appaltante, come nel caso in cui il responsabiledel procedimento imponga le sue direttive, riducendo l’imprenditore-appaltatore alrango dinudus minister(Cass. civ. - sez. I - 20 novembre 1997, n. 11566 e sez. III- 9 dicembre 1997, n. 12449).

In tale ipotesi il danneggiato deve chiamare in causa il soggetto appaltante cherisponde a prescindere dall’elemento della colpa, fondandosi la relativa responsabi-


lita sull’esistenza di un rapporto di causalita` tra il danno e l’attuazione dell’operapubblica (c.d. responsabilita` oggettiva).

Per i sinistri alle persone, i danni alle proprieta` e i danni causati da forzamaggiore si richiamano le disposizioni di cui agli artt. 138 e 139 del regolamentogenerale.

4. Le difformita` e i vizi dell’opera

Salvo quanto disposto dall’art. 1669 c.c., l’appaltatore risponde per la difformita`e i vizi dell’opera, ancorche´ riconoscibili, purche´ denunciati dal soggetto appaltanteprima che il certificato di collaudo assuma carattere definitivo (decorsi due annidall’emissione del certificato di collaudo provvisorio).

La responsabilita` in questione e` fondata sulla colpa, per cui e` compito delsoggetto appaltante, qualora riscontri la presenza di imperfezioni piu` o meno gravi,darne la prova attraverso ogni mezzo utile; invece, l’appaltatore, perche´ vada esenteda responsabilita`, deve comprovare l’assenza di colpa, nel senso di aver adottatotutte le misure per evitare il danno.

Conseguentemente, nei casi in cui il risultato sia stato cagionato da scelte delcommittente non mai contestate, l’appaltatore e` responsabile, in quanto egli e` tenutoa fornire un’opera eseguita a regola d’arte e non gia` ad obbedire supinamente alleistruzioni del committente; diversamente egli non dovra` rispondere delle imperfe-zioni dell’opera qualora dimostri che, nonostante abbia manifestato il propriodissenso, il committente lo ha indotto ad eseguire il progetto viziato.

L’appaltatore, in concreto, e` tenuto a verificare la validita` del progetto fornitoglidal committente e nei limiti della sua perizia e delle sue capacita` tecniche a segnalareeventuali errori o difetti del progetto: se non lo fa in modo tempestivo divieneresponsabile dei vizi dell’opera (Cass. civ. - sez. II - 22 febbraio 2000, n. 1965).

L’appaltatore e` esente da responsabilita` anche nei casi in cui la causa dei vizidipenda da gravi errori della progettazione richiedenti cognizioni tecniche chel’appaltatore non e` tenuto a possedere.

La responsabilita` extracontrattuale dell’appaltatore per gravi difetti riscontratinell’opera, ancorche´ possa concorrere con quella di altri soggetti, si estende a quantocostituisce il risultato finale dell’opera stessa, quando i difetti denunciati necompromettano il godimento e la funzione (Cass. civ. - sez. I - 14 febbraio 2000, n.1608).

In caso di difformitae vizi dell’opera, il committente puo` chiedere:a) l’eliminazione a spese dell’appaltatore mediante condanna da eseguire ai sensi

dell’art. 2931 c.c.;b) la riduzione del prezzo;c) la risoluzione del contratto: quest’ultimo mezzo puo` essere esperito soltanto nel

caso in cui le difformita` e i vizi siano tali da rendere l’opera assolutamenteinaccettabile, considerata nella sua unicita` e complessita`, perche´ inadatta alla suadestinazione o perche´ diversa da quella del tutto voluta.

In difetto di esecuzione, nel termine concesso all’appaltatore dalla sentenza diprimo grado per eliminare i vizi e le difformita` dell’opera, il soggetto appaltante puo`

132 LA DISCIPLINA

provvedervi direttamente a sue spese e ottenerne il rimborso con la sentenza disecondo grado, come misura del risarcimento del danno derivato dall’inadempi-mento dell’appaltatore gia` chiesto in primo grado, perche´ tale domanda puo` essereproposta in aggiunta o in alternativa alla domanda di esecuzione in forma specifica(Cass. civ. - sez. II - 18 febbraio 2000, n. 1836).

Alla riduzione del prezzo si ricorre nel caso in cui il vizio non sia eliminabile onel caso in cui sussista una difformita` che non pregiudica la destinazione el’utilizzazione dell’opera: la riduzione del prezzo va determinata quale differenza trail valore dell’opera dedotta in contratto e il valore dell’opera come eseguita, inrelazione alle difformita` e vizi riscontrati.

Nei casi in cui il soggetto appaltante abbia chiesto l’eliminazione dei vizi e delledifformita dell’opera eseguita, lo stesso, di fronte all’inadempimento dell’appalta-tore, puo, in applicazione del principio «inadimplenti non est adimplendum»,ritenere le garanzie di pagamento in acconto o non corrispondere il prezzoconvenuto: cio` in quanto le garanzie poste dalla legge a tutela degli adempimenticostituiscono rimedi che si aggiungono e non sostituiscono i comuni rimedigiurisdizionali (Cass. civ. - sez. II - 26 maggio 1998, n. 5231).

L’impegno dell’appaltatore a provvedere all’eliminazione dei vizi dell’operasostanzia un implicito riconoscimento dell’esistenza di tali vizi e integra gli estremidi un’obbligazione nuova rispetto a quella originaria di garanzia, svincolata daitermini di decadenza e prescrizione di cui all’art. 1667 c.c. e, pertanto, soggettaall’ordinario termine prescrizionale di dieci anni (Cass. civ. - sez. II - 22 ottobre1997, n. 10634).

5. La responsabilita ` decennale dell’appaltatore

Per gli edifici o altri immobili destinati per loro natura a lunga durata, si ha laresponsabilita` decennale dell’appaltatore (art. 1669 c.c.) per vizi che determinano larovina totale o parziale dell’opera, evidente pericolo di rovina, gravi difetti incidentisugli elementi strutturali, che derivino da difetto del suolo o da difetto di costruzione:la durata decennale decorre dall’approvazione del collaudo ovvero dal momento incui e decorso il termine per l’approvazione del collaudo.

L’esperibilita dell’azione,exart. 1669 c.c., e` subordinata alla condizione che ilcommittente abbia fatto denuncia dei vizi entro il termine decadenziale di un annodalla scoperta, sempre che questa sia avvenuta entro il decennio: dalla data delladenuncia l’amministrazione ha un anno per proporre la relativa domanda giudiziale.

Si sottolinea che per i lavori il cui importo superi l’ammontare stabilito condecreto del Ministero dei lavori pubblici l’appaltatore ed il concessionario sonoobbligati a stipulare, con decorrenza dalla data di emissione del certificato dicollaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione o comunque decorsi 12mesi dalla data di ultimazione dei lavori risultante dal relativo certificato, unapolizza indennitaria decennale a copertura dei rischi di rovina totale o parzialedell’opera, ovvero dei rischi derivanti da gravi difetti costruttivi.

La polizza in questione deve contenere gli elementi di cui all’art. 104, comma 1,del regolamento generale.


Voce n. 28IL CONTENZIOSO NELLA FASE ANTECEDENTEIL CONTRATTO


La fase antecedente la stipulazione del contratto di appalto pubblico e` caratte-rizzata da una sequenza di atti e provvedimenti amministrativi, la cui impugnativarientra nella competenza del giudice amministrativo al quale e` demandato il poteredi annullamento degli atti lesivi illegittimi, oltre, come si vedra`, la pronuncia sulrisarcimento del danno.

Successivamente alla stipula del contratto, che pone a carico delle particontraenti obblighi e pretese in relazione alle causole contrattuali, le eventualivertenze sono di competenza del giudice ordinario ovvero, ove ricorrano i previstipresupposti, del collegio arbitrale (Cass. civ. - sez. un. - 27 novembre 1996, n.10525).

Si sottolinea che i consorzi di bonifica, pur essendo enti pubblici economici, oveoperino in qualita` di concessionari di opere pubbliche, sono tenuti ad applicare lanormativa comunitaria e nazionale, con la conseguenza che i relativi atti di naturaamministrativa sono soggetti alla cognizione del giudice amministrativo (Cass. civ.- sez. un. - 28 agosto 1998, n. 8541 e 13 febbraio 1999, n. 64).

Si sottolinea che nei Comuni e nelle Province compete alla giunta comunale oprovinciale adottare la delibera di autorizzazione al Sindaco o al Presidente di starein giudizio: la competenza dei dirigenti degli enti locali sussiste solo qualora aglistessi siano attribuiti i poteri relativi in base ad una specifica norma dello statuto(Cons. di Stato - sez. IV - 5 luglio 1999, n. 1164).

2. Soggetti legittimati

Nei tempi piurecenti ematurato l’orientamento, in materia di appalti pubblici,secondo cui l’interesse legittimo che giustifica la proposizione del ricorso innanzi algiudice amministrativo e` costituito piuda un interesse strumentale che da una lesionedi un’utilita diretta da parte del soggetto interessato, utilita` sostanziale che ilricorrente puo` conseguire indirettamente in relazione all’eventuale annullamentodegli atti illegittimi ed alla rinnovazione del procedimento seguito.

Cio in applicazione della direttiva 89/665/CEE, nota come direttiva ricorsi,secondo cui gli Stati membri devono garantire che le procedure di ricorso siano

accessibili a «chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione diun determinato appalto pubblico di forniture o di lavori».

In tal senso e` anche il prevalente orientamento della giurisprudenza amministra-tiva (Cons. di Stato - sez. VI - 5 gennaio 1990, n. 28 e sez. V - 22 ottobre 1992, n.1069 e 3 agosto 1993, n. 839).

In ordine alla legittimazione attiva si evidenzia quanto di seguito indicato.1) La determinazione del soggetto appaltante di scegliere un tipo di procedura

anzicheun altro non consente l’individuazione di alcun interesse legittimo, chepotra invece configurarsi al momento della partecipazione alla gara, conriferimento alle operazioni e determinazioni assunte (T.A.R. Emilia-Romagna -Bologna - sez. I - 22 marzo 1995, n. 156).

2) Le imprese partecipanti ad una trattativa privata con gara informale sonolegittimate ad impugnare il provvedimento di affidamento per violazione delleprevisioni del bando e, piu` in generale, dei principi di imparzialita` e di logicitacui soggiace l’attivita` della pubblica amministrazione (Cons. di Stato - sez. IV -14 giugno 1996, n. 937).

3) In caso di affidamento dell’appalto a trattativa privata al soggetto escluso, che hapartecipato alla gara quale imprenditore legato all’amministrazione da unprecedente contratto di appalto, deve riconoscersi la facolta` di adire il giudiceamministrativo per denunciare l’illegittimita` del provvedimento di esclusione(Cons. di Stato - sez. IV - 17 febbraio 1997, n. 125).

4) In caso di raggruppamento temporaneo, l’impresa capogruppo e` legittimata adagire per se´ e per il raggruppamento; la singola impresa, facente parte delraggruppamento, e` legittimata ad impugnare in via autonoma gli atti, compresal’aggiudicazione (T.A.R. Emilia-Romagna - Bologna - 22 febbraio 1996, n. 45).

5) Il ricorso del non aggiudicatario avverso l’esclusione di altra ditta e` ammissibileove l’accoglimento del ricorso potrebbe dar luogo alla ripetizione della gara,trattandosi della tutela di un interesse sostanziale; l’impresa, invece, che nellagraduatoria finale risulti separata dal vincitore da altri concorrenti, non hainteresse a dedurre censure che riguardino la posizione del solo aggiudicatario.

6) L’impresa non risultata aggiudicataria di un appalto-concorso e` legittimata aricorrere per denunciare vizi del procedimento, in quanto dalla ripetizione dellagara selettiva ha la possibilita` di risultare aggiudicataria.

7) Ev inammissibile per carenza di interesse il ricorso da parte del terzo classificatoavverso l’aggiudicazione di una gara di appalto che non contenga censureconcernenti la posizione del secondo classificato: cio` a meno che le censure delricorso coinvolgano momenti procedimentali anteriori alla valutazione delleofferte, sussistendo, in tale ipotesi, l’utilita` strumentale legittimante il ricorso,potendo l’accoglimento dello stesso comportare una nuova valutazione delleofferte e la conseguente ricompilazione della graduatoria (T.R.G.A. - Trento - 14aprile 1997, n. 78).

8) L’impresa aspirante all’aggiudicazione di una gara che, in base ad inequivochee tassative prescrizioni del bando, sarebbe sicuramente esclusa dalla partecipa-zione, puo` impugnare il bando ancorche´ non abbia presentato domanda di

136 LA DISCIPLINA

partecipazione (T.A.R. Lazio - sez. I - 24 febbraio 1990, n. 229 e 4 giugno 1990,n. 550).

3. L’impugnazione

3.1. Termini

Sul punto si richiama l’attenzione che l’art. 19 del D.L. n. 67/1997, comemodificato dalla legge di conversione 23 maggio 1997, n. 135, ha portato notevoliinnovazioni in tema di contenzioso sugli appalti pubblici di lavori.

La disposizione suindicata si applica ai giudizi davanti ai tribunali amministrativiregionali ed al Consiglio di Stato aventi ad oggetto provvedimenti relativi aprocedure di affidamento di incarichi di progettazione e attivita` tecnico-amministrative ad essa connesse e provvedimenti di aggiudicazione, affidamento edesecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilita`, ivi comprese le procedure dioccupazione ed espropriazione delle aree ad esse destinate.

Il terzo comma, poi, della norma dispone che «tutti i termini processuali sonoridotti della meta`».

Va subito evidenziato che lo speciale procedimento giurisdizionale introdottodalla disposizione in questione, considerata la sua natura speciale, trova applicazionenei soli casi espressamente elencati: in tal senso si veda T.A.R. Piemonte - sez. II -4 febbraio 1999, n. 110.

Pertanto, mentre per gli incarichi di progettazione la norma si applica per tutti gliatti della gara, per gli appalti pubblici la norma si applica alle controversieimmediatamente legate all’aggiudicazione, con esclusione delle questioni attinentialle fasi precedenti (es. impugnativa del bando di gara).

Ne consegue che in tema di gare per l’affidamento di opere pubbliche lariduzione del termine dell’impugnativa da 60 a 30 giorni vale solo per i provvedi-menti direttamente collegati con l’aggiudicazione.

3.2. Decorrenza del termine

Il termine di decorrenza per l’impugnazione dell’aggiudicazione di un pubblicoappalto e` la data in cui e` divenuto esecutivo l’atto di approvazione dell’aggiudica-zione, in quanto con la intervenuta approvazione l’aggiudicazione diviene efficaceed operativa a tutti gli effetti, salvo che la parte che eccepisce la tardivita` non proviche il ricorrente abbia avuto piena ed effettiva conoscenza dell’esito della gara e deirelativi atti in data anteriore (T.A.R. Calabria - Catanzaro - 4 maggio 1995, n. 442;T.A.R. Lazio - sez. II-ter - 29 maggio 1996, n. 1023; Cons. giust. amm. Reg. Sic. -3 marzo 1999, n. 61).

Cio non toglie che i partecipanti alla gara possano impugnare il provvedimentodi aggiudicazione provvisoria, costituendo quest’ultima l’atto conclusivo del proce-dimento di individuazione del contraente e, come tale, immediatamente lesivo degliinteressi del partecipante (T.A.R. Sardegna - 3 luglio 1993, n. 969; T.A.R. Abruzzo- L’Aquil a - 3 settembre 1994, n. 613; T.R.G.A. Trentino-Alto Adige - Bolzano - 7febbraio 1996, n. 12).

Il termine per l’impugnazione degli atti soggetti a controllo sospensivo non

IL CONTENZIOSO NELLA FASE ANTECEDENTE IL CONTRATTO - Voce n. 28 137

decorre se non sia intervenuto il controllo: grava comunque sull’interessato l’oneredella diligenza per venire tempestivamente a conoscenza della data di approvazioneo visto del provvedimento gia` conosciuto o reso legalmente conoscibile (Cons. diStato - sez. V - 28 gennaio 1997, n. 92).

Ove, tuttavia, nei vari momenti procedimentali si verifichi per i partecipanti allagara un reale effetto lesivo, e` dal quel momento che decorre il termine perl’impugnativa, con l’avvertenza che la mancata impugnativa entro i termini didecadenza delle determinazioni e delle clausole procedurali di partecipazione allagara immediatamente lesive rende il successivo ricorso irricevibile, in base alprincipio che non e` consentita l’impugnazione di atti conseguenziali per vizi derivatida atti divenuti ormai inoppugnabili.

Cosı, ad esempio, la clausola illegittima del bando di gara influente sullapartecipazione alla gara o sui criteri di scelta del contraente va impugnatadirettamente, nel senso che il ricorso va proposto nei termini di decadenza, terminiche decorrono dalla conoscenza dell’atto, senza attendere che la gara si concludasfavorevolmente (T.A.R. Veneto - sez. I - 22 gennaio 1990, n. 1; T.A.R. Piemonte- sez. II - 17 dicembre 1992, n. 390).

Ove le clausole della gara non siano immediatamente lesive, la partecipazionenon ne comporta automatica acquiescenza prima che si verifichi in concreto il fattolesivo.

Nell’ipotesi dell’impugnativa del provvedimento di esclusione da una proceduraconcorsuale, la mancata impugnazione del provvedimento terminale determinal’improcedibilita del ricorso, non potendo l’annullamento dell’atto di esclusioneavere effetto caducante del provvedimento terminale non impugnato (T.A.R.Toscana - sez. II - 5 marzo 1996, n. 99).

3.3. La notifica del ricorso

Il ricorso giurisdizionale proposto per l’annullamento di una gara di appalto vanotificato alla sola impresa aggiudicataria (Cons. di Stato - sez. VI - 1° luglio 1997,n. 1040).

Nel caso in cui si proceda al rinnovo della gara con l’ammissione di un’impresaprecedentemente esclusa, il ricorso avverso il nuovo provvedimento va notificatoalla suindicata impresa, la quale, in quanto titolare di un interesse qualificato allaconservazione dell’atto, riveste la posizione di controinteressata.

Sulla notifica del ricorso si evidenzia quanto di seguito indicato.1) Nei confronti delle associazioni temporanee di imprese, il contraddittorio e`

legittimamente instaurato anche nei riguardi di tutte le imprese componenti ilgruppo allorquando il gravame risulti notificato all’impresa capogruppo inquanto tale, oltre che in proprio.

2) Nel giudizio promosso avverso il provvedimento di esclusione da una gara, lavicenda riguarda il soggetto appaltante e l’escluso: conseguentemente il ricorsonon va notificato agli altri concorrenti, i quali, avendo un interesse di mero fatto,non rivestono la posizione di controinteressati; il medesimo discorso vale per iconcorrenti le cui offerte siano state considerate non valide nel ricorso propostocontro l’aggiudicazione.

3) Nel ricorso avverso il provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione da

138 LA DISCIPLINA

parte dell’organo regionale di controllo, all’impresa seconda classificata non puo`essere riconosciuta la posizione di controinteressata qualora nessuna utilita`diretta ed immediata potrebbe derivarle dal mancato accoglimento del ricorso.

3.4. Il procedimento

Nel precedente paragrafo 3.1. si e` accennato alla riduzione dei termini introdottadall’art. 19 del D.L. n. 67/1997, come modificato dalla legge di conversione n.135/1997, nei giudizi concernenti, tra l’altro, i provvedimenti di aggiudicazione.

Si indicano ora le altre innovazioni introdotte dalla norma suindicata come diseguito indicate.

Il tribunale amministrativo regionale, chiamato a pronunciarsi sulla domanda disospensione, puo` definire immediatamente il giudizio nel merito, con motivazione informa abbreviata: le medesime disposizioni si applicano davanti al Consiglio diStato in caso di domanda di sospensione della sentenza impugnata.

Il dispositivo della sentenza e` pubblicato entro 7 giorni dalla data dell’udienzacon deposito in cancelleria.

Se viene emanato il provvedimento cautelare, senza la definizione del merito,l’udienza di discussione nel merito deve essere fissata entro 60 giorni: contro lasentenza e` esperibile l’appello, con possibilita` di richiedere anche in secondo gradola procedura accelerata.

Se, invece, viene definito immediatamente il merito della causa, usufruendo dellaprocedura accelerata, non si emana alcun provvedimento cautelare e occorrera`depositare il mero dispositivo della sentenza entro il settimo giorno dall’udienza, consuccessivo deposito delle motivazioni nei termini ridotti alla meta` (22 giorni).

Contro tale decisione e` ammessa un’impugnazione immediata davanti al Consi-glio di Stato, subito dopo la pubblicazione del dispositivo, con riserva di presenta-zione dei motivi dell’appello nei 30 giorni successivi alla notificazione dellasentenza contenente le motivazioni rese in primo grado.

Sul procedimento giurisdizionale di cui trattasi si richiama l’attenzione sulledisposizioni di cui agli artt. 33 e 35 del D.Lgs. n. 80/1998.

Per effetto del combinato disposto del comma 1 (che si riferisce solo agli appaltidei servizi) e del comma 2 del suindicato art. 33, letterae), la giurisdizione esclusivadel giudice amministrativo comprende tutte le controversie relative alle procedure diaffidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture (T.A.R. Veneto - sez. I- 9 febbraio 1999, n. 119; T.A.R. Toscana - sez. II - 24 febbraio 1999, n. 224; T.A.R.Marche - 11 febbraio 1999, n. 136).

Per effetto della disposizione di cui all’art. 35, il giudice amministrativo, oltre ilpotere di annullamento dell’atto illegittimo, ha il potere di condannare il soggettoappaltante a risarcire il danno ingiusto subito dal concorrente leso dall’attoillegittimo. Il risarcimento del danno puo` essere assicurato al ricorrente in duediverse forme:− la prima consiste nell’attribuzione di una somma di denaro risarcitoria del dannosubito a causa del provvedimento illegittimamente adottato;

− la seconda e` la reintegrazione in forma specifica, nel senso che il concorrente varimesso nella posizione in cui si sarebbe trovato se il soggetto appaltante avesseagito legittimamente.

IL CONTENZIOSO NELLA FASE ANTECEDENTE IL CONTRATTO - Voce n. 28 139

Cosı il T.A.R. Molise (sentenza del 18 gennaio 2000, n. 18), nell’annullare ilprovvedimento impugnato, tenuto conto che i lavori al momemto dell’emanazionedella sentenza erano gia` stati eseguiti, ha condannato il soggetto appaltante allaliquidazione del danno in misura pari al mancato utile dell’impresa ricorrente, dadeterminare tenuto conto del prezzo proposto e degli altri elementi contenutinell’offerta.

Si rileva che tale decisione in punto risarcimento danni e` genericamentedeterminata; altri giudici, invece, hanno concretamente determinato l’entita` delrisarcimento, come il T.A.R. Lombardia che, nella decisione 23 dicembre 1999, n.5049 della sez. III di Milano, ha condannato il soggetto appaltante a risarcire a unaimpresa, esclusa in modo illegittimo da una gara, un indennizzo quantificato nel 10%dell’importo a base d’asta.

Nei casi dei lavori non eseguiti, il giudice amministrativo, in caso di un’illegit-tima aggiudicazione in una gara al massimo ribasso, puo` disporre l’assegnazionedell’appalto all’impresa seconda in graduatoria e qualora il soggetto appaltantedecida di non assegnare l’appalto a questa deve risarcire il danno subito: in tal sensosi veda la decisione 29 settembre 1999, n. 249 della sez. I del T.A.R. Toscana cheha rapportato il risarcimento del danno al 10% delle opere non eseguite.

La condanna del soggetto appaltante al risarcimento in forma specifica, ivicompresa la riammissione dell’impresa illegittimamente esclusa, e` ormai l’orienta-mento prevalente: si veda anche T.A.R. Lombardia - Milano - sez. III - 31 luglio1999, n. 2889.

Si discosta da tale orientamento la decisione 14 gennaio 2000, n. 244 della sez.VI del Consiglio di Stato secondo cui l’annullamento del provvedimento diaggiudicazione non fa nascere un diritto all’aggiudicazione in capo alla secondaclassificata, atteso che rimane integra la facolta` del soggetto appaltante di procederead una rinnovazione integrale della procedura di gara.

La giurisprudenza, poi, in relazione all’accertata esistenza di vizi nelle proceduredi gara, e` orientata, in virtu` del principio di economicita`, a disporre l’annullamentoe il rinnovo degli atti successivi a quello illegittimo rimosso e non dell’interaprocedura (T.A.R. Piemonte - sez. II - 22 aprile 1999, n. 227).

Le azioni del risarcimento del danno, conseguenti a giudizi amministrativi,possono essere proposte unicamente nei confronti del soggetto appaltante e non deisingoli funzionari (T.A.R. Friuli-Venezia Giulia - 26 luglio 1999, n. 903).

N.B.• La disposizione di cui all’art. 19 del D.L. n. 67/1997, come modificato dalla legge di conversione n.135/1997, e` una norma processuale di immediata applicazione al giudizio di appello, anche se ilgiudizio di primo grado si e` svolto secondo il rito ordinario (Cons. di Stato - ad. plen. - 24 gennaio2000, n. 1).

140 LA DISCIPLINA

Voce n. 29IL CONTENZIOSO NELLA FASE SUCCESSIVAAL CONTRATTO


Il contratto di appalto pone a carico delle parti contraenti obblighi e pretese inconformitaalle clausole contrattuali: l’inadempimento e/o le discordanze interpre-tative di queste possono dar luogo a controversie, la cui competenza e` del giudiceordinario (Cass. civ. - sez. un. - 27 novembre 1996, n. 10525).

In luogo del ricorso al giudice ordinario, sono previsti, per la soluzione dellecontroversie, gli strumenti dell’accordo bonario e del giudizio arbitrale.

Per quanto concerne l’arbitrato si puntualizza quanto di seguito indicato.1) L’arbitrato trova la propria genesi soltanto nella volonta` delle parti, per cui non

e ammesso l’arbitrato obbligatorio: infatti la Corte costituzionale (decisione 9maggio 1996, n. 152) ha dichiarato l’illegittimita` costituzionale dell’art. 16 dellalegge n. 741/1981 che demandava all’amministrazione aggiudicatrice la deci-sione di escludere l’arbitrato o di renderlo obbligatorio.

2) Nella competenza arbitrale rientrano tutte le pretese che hanno nel contratto laloro causa petendi, cioequelle che hanno per oggetto diritti che comunque nelcontratto trovano la loro fonte: le controversie, invece, nascenti non dall’esecu-zione del contratto ma dal comportamento del soggetto appaltante che concretiun illecito extracontrattuale rientrano nella competenza del giudice ordinario.

3) Il principio della declinabilita` della competenza arbitrale comporta che la parteche agisca per prima puo` escludere la competenza degli arbitri, ma una volta cheli abbia aditi, non puo` piu esercitare unius poenitendied invocare la competenzadel giudice facendo leva sulle domande riconvenzionali del convenuto e sul fattoche esse eccederebbero i poteri arbitrali.

2. L’accordo bonario

Ev uno strumento procedimentale attraverso il quale le parti ricercano un accordoin via negoziale al fine di evitare l’instaurazione di una controversia, assimilabilealla transazione di natura civilistica (artt. 1965 e segg. c.c.).

Il presupposto per l’attivazione dell’accordo bonario, disciplinato dall’art. 31-bisdella legge n. 109/1994 e successive modifiche e dall’art. 149 del regolamento

generale, e` che l’appaltatore, nel corso dell’esecuzione dei lavori, abbia iscrittoriserve nei documenti contabili per un importo complessivo non inferiore al 10%dell’importo originario del contratto: lo strumento puo` essere utilizzato piu` volte, nelsenso che, definito un primo complesso di riserve il cui ammontare non sia inferiorealla percentuale indicata, ad esso si puo` nuovamente ricorrere ogniqualvolta in unmomento successivo si raggiunga la percentuale stabilita.

Il procedimento si articola nel modo di seguito indicato.1) Il direttore dei lavori informa il responsabile del procedimento con apposita

relazione ogni volta che viene raggiunta la percentuale suindicata.2) Il responsabile del procedimento, valutata l’ammissibilita` e la non manifesta

infondatezza delle riserve ai fini dell’effettivo raggiungimento del limite divalore, acquisisce la relazione riservata del direttore dei lavori e, ove costituitodell’organo di collaudo, sente l’appaltatore sulle condizioni e i termini di uneventuale accordo e formula una proposta di soluzione bonaria al soggettoappaltante: e` ovvio che ove la verifica del limite del valore delle riserve che siritengono ammettere dia esito negativo, il procedimento si arresta.

3) Segue la determinazione dell’organo decisionale del soggetto appaltante, il qualegode della piu` ampia discrezionalita`, nel senso che puo` accettare o respingereintegralmente la proposta del responsabile del procedimento come decidere dimodificare i termini della proposta medesima.La determinazione, da assumersi entro i 60 giorni dalla ricezione della propostadel responsabile del procedimento, va comunicata a tale soggetto ed all’appal-tatore.

4) Ove l’appaltatore aderisca alla determinazione assunta, il responsabile delprocedimento convoca l’appaltatore ed il dirigente della competente struttura delsoggetto appaltante a sottoscrivere il verbale di accordo bonario: la sottoscrizionedetermina la definizione di ogni contestazione sino a quel momento insorta.

N.B.• Le reciproche concessioni delle parti nel corso della procedura di accordo bonario non comportanoalcun riconoscimento di responsabilita` o implicita rinuncia ai propri diritti.

• In caso di mancata sottoscrizione dell’accordo, le dichiarazioni e gli atti del procedimento non sonovincolanti per le parti.

• In caso di definizione positiva dell’accordo bonario, sulle somme riconosciute all’appaltatorespettano gli interessi legali a decorrere dal sessantesimo giorno successivo alla sottoscrizionedell’accordo stesso.

3. Il giudizio arbitrale

L’arbitrato equello strumento attraverso il quale le controversie insorgenti tra leparti, sia in corso d’opera che a fine lavori, sono devolute ad appositi arbitri: cioe` nelcaso in cui gli atti contrattuali o apposito compromesso prevedano che le eventualicontroversie tra il soggetto appaltante e l’appaltatore siano decise da arbitri, ilgiudizio edemandato ad un collegio arbitrale di 5 membri istituito presso la Cameraarbitrale avente sede a Roma.

Presso la Camera arbitrale e` istituito un apposito albo degli arbitri cui possono

142 LA DISCIPLINA

accedere i soggetti espressamente indicati dall’art. 151 del regolamento generale.Spetta sempre alle parti l’attivazione del giudizio arbitrale attraverso la propo-

sizione della relativa domanda e dell’atto di resistenza unitamente alla nomina degliarbitri di parte.

Spetta alla Camera arbitrale, cui i relativi atti sono trasmessi, la nomina,nell’ambito dell’albo, del terzo arbitro che assolve il ruolo di presidente: la sede delcollegio arbitrale va determinata in uno dei luoghi in cui sono situate le sezioniregionali dell’Osservatorio dei lavori pubblici; in caso di mancato accordo tra leparti, la sede e` presso la Camera arbitrale.

Una volta costituito il collegio, il giudizio si svolge secondo le norme fissate daldecreto interministeriale di cui all’art. 32, comma 2, della legge n. 109/1994 esuccessive modifiche.

N.B.• L’istituzione della Camera arbitrale costituisce il concreto presupposto per il funzionamento delsistema arbitrale delle controversie: pertanto fino all’istituzione di tale Camera e dell’albo degliarbitri vale, per l’arbitrato, la normativa in atto vigente.

IL CONTENZIOSO NELLA FASE SUCCESSIVA AL CONTRATTO - Voce n. 29 143

Parte secondaFORMULARIO DEGLI ATTI

Modello 1Determinazione incarico progettazionee direzione lavori.......................................................................................................................................................................

Ente appaltante ..........................................................................................................................Indirizzo ....................................... n. ....................................... cap. .......................................Telefono .............................................................. Fax ..............................................................

Il .................................................................................................. (indicazione dell’organo)

Considerato che necessita provvedere alla realizzazione dell’opera ...................., previstanel programma triennale approvato con provvedimento n. .......... del .................... (in man-canza dell’inserimento nel programma specificare l’atto con cui si e provveduto all’approva-zione dell’opera);

Vista la certificazione del responsabile del procedimento n. .......... del ....................attestante la carenza di tecnici qualificati per la redazione progettuale dell’opera (ovvero lanecessita di avvalersi di professionisti esterni per la particolare natura e complessitadell’opera), attestazione che si allega quale parte integrante del presente atto;

Atteso che presuntivamente, come da relazione dell’ufficio tecnico in data .................... ilavori comportano a base d’asta una spesa di L. .................... e, in relazione ad essa, e previstoun importo onnicomprensivo per la progettazione e direzione lavori di L. ....................;

Atteso che la spesa e finanziata con .................... come da attestazione del responsabiledel servizio finanziario;

Visto l’art. 17, commi 5 e 14, della legge n. 109/1994 e successive modifiche;Viste le disposizioni di cui al titolo IV del regolamento generale;Con voti ....................

Delibera

1) di affidare l’incarico della progettazione e direzione dei lavori di .................... medianteprocedura di evidenza pubblica a trattativa privata;

2) di approvare l’allegato bando di gara che fa parte integrante e sostanziale del presenteatto;

3) di imputare la spesa di L. .................... al cap. .................... del bilancio ....................;4) di demandare al responsabile del procedimento gli atti inerenti la pubblicita del bando di

gara da effettuarsi ne .................... e i necessari adempimenti per l’espletamento dellagara.

Note esplicative(1) Il presente provvedimento si riferisce a servizi di progettazione e direzione lavori di importo complessivo

inferiore a 40.000 euro.(2) Per l’incarico della progettazione esterna occorre la certificazione, attestante la carenza di organico, da

parte del responsabile del procedimento.(3) La carenza di organico deve essere oggettiva in relazione alla struttura dell’ente e della natura dell’opera

da realizzare, nel senso che l’ente non dispone di tecnici professionalmente qualificati in relazione all’opera che siintende realizzare.

(4) L’affidamento di incarichi di progettazione importo inferiore a 40.000 euro vanno affidati previa adeguatapubblicita; quelli il cui corrispettivo complessivo stimato (costituito dalla quota riferita alla progettazione e dallaquota riferita alle prestazioni accessorie) e` compreso tra 40.000 euro e il controvalore in euro di 200.000 Dsp vannoaffidati mediante licitazione privata (art. 62 del regolamento generale).

(5) Ai sensi dell’art. 17, comma 14, della legge n. 109/1994 e successive modifiche la direzione lavori vaaffidata con priorita` al professionista incaricato della progettazione.

1. Appalti di rilievonon comunitario

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