Marco TupponiTupponi – De Marinis & Partners

Le Fonti del Diritto del Commercio Internazionale

Formazione D2T VII Edizione

27 marzo 2013

Le fonti del diritto commerciale internazionale

La tendenza verso un sistema economico “globale”, avente come mercato il mondo, fa sì che le imprese si trovino ad operare sempre più frequentemente in un contesto che supera le frontiere dei singoli stati nazionali.

Le fonti del diritto commerciale internazionale

Il diritto non ha saputo tenere il passo con gli sviluppi dell’economia

(Bortolotti – Diritto dei contratti internazionali 1997).

Gli operatori del commercio internazionale si trovano ad operare in una fase di transizione, in cui stanno emergendo i primi elementi di un futuro ordinamento transnazionale, costituito principalmente dal Diritto Materiale Uniforme e dalla Lex Mercatoria, i quali si inseriscono tuttavia in un contesto ancora dominato dagli ordinamenti nazionali.

Le fonti del diritto commerciale internazionale

In tale contesto, un ruolo fondamentale è rivestito dall’autonomia privata per la messa a punto di una disciplina adeguata dei rapporti commerciali internazionali, mediante:

a. Rimando a regole uniformi “private”, predisposte appositamente a formare oggetto di richiamo (CCI Incoterms, Principi Unidroit ecc.)

b. Scelta della legge applicabile al contratto “nazionale” o “a-nazionale” (Lex Mercatoria)

c. Libertà di scelta del foro competente.

Si comprende quindi, come le tematiche legate al diritto del commercio internazionale tendano ad incentrarsi sui contratti internazionali

Le fonti del diritto commerciale internazionale

L’approccio del giurista deve distinguersi sotto due profili:

1. Inventare soluzioni originali, divenendo creatore di norme, più che interprete. Prevenire la fase “patologica” dettando a monte le regole del gioco, scegliendo il contesto giuridico in cui inserire il contratto.

2. Approfondire le conseguenze delle scelte effettuate e fornire elementi di valutazione che permettano di guidare chi deve compierle

Le fonti del diritto commerciale internazionale

Le fonti del Diritto dei Contratti Internazionali

Caratteristica saliente dei contratti internazionali è la potenziale applicazione di norme di origine diversa:

a. Leggi nazionali;

b. Convenzioni internazionali;

c. Principi di diritto internazionale;

d. Principi “trans-nazionali” o “Lex Mercatoria”

e. Usi del commercio internazionale

Le fonti del diritto commerciale internazionale

Le leggi nazionali

Restano tuttora la fonte principale per la disciplina dei contratti internazionali.

Ove le parti non abbiano richiamato espressamente fonti “a-nazionali”, il contratto sarà sottoposto alla legge nazionale che risulterà applicabile in base alle norme di diritto internazionale privato del foro.

Determinate materie sono inoltre disciplinate da

“norme di applicazione necessaria”

Le fonti del diritto commerciale internazionale

Le convenzioni internazionali

Strumenti per porre in opera, sia pure attraverso il filtro degli ordinamenti nazionali, norme applicabili uniformemente.

a. Convenzioni in materia di “Diritto Internazionale Privato” (V. Convenzione di Roma 1980 in materia di obbligazioni contrattuali);

b. Convenzioni di Diritto Materiale Uniforme, relativamente a singoli istituti o contratti;

c. Convenzioni di Diritto Processuale Internazionale.

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Le norme di diritto uniforme

Sono la tecnica più avanzata per realizzare – pur rimanendo all’interno degli ordinamenti nazionali – una disciplina uniforme dei contratti internazionali.

Ciò si attua attraverso il meccanismo delle convenzioni internazionali (V. supra), Gli stati che ratificano le convenzioni dispongono di una identica disciplina della materia oggetto di unificazione.

Esempi più significativi:

i) Convenzione di Vienna 1980 sulla vendita internazionale di merci;

ii) Convenzioni sul trasporto di merci, sul factoring ecc.

Le fonti del diritto commerciale internazionale

Gli usi del commercio internazionale

La prassi degli affari tende a svilupparsi autonomamente ed al di sopra delle frontiere nazionali, assumendo una fondamentale importanza nei commerci.

La loro applicabilità è condizionata dalla legge che disciplina il contratto, quanto a condizioni e limiti.

Così, limitato rilievo assumono per la legge italiana gli usi “normativi” (art. 8 Disp. Prelim. C.C.), mentre maggior spazio assumono i c.d. “usi negoziali” (art. 1340 C.C.).

Le fonti del diritto commerciale internazionale

Particolare rilevanza assumono gli usi del commercio negli arbitrati internazionali (V. Modello sull’arbitrato Uncitral).

Qui, gli arbitri tendono ad attribuire agli usi una posizione di primo piano rispetto alla legge applicabile, senza dare rilievo a problemi di gerarchia tra questi e la legge.

Assai importanti sono poi le sentenze arbitrali in cui si richiamano gli usi per giustificare l’applicazione di principi di diritto generalmente diffusi in luogo di specifiche norme di una legge nazionale, sostituendo le norme interne che appaiono troppo distanti da ciò che l’operatore del commercio internazionale poteva legittimamente attendersi , con regole tratte dagli usi del commercio.

Le fonti del diritto commerciale internazionale

Regole uniformi “private”

Non sono a rigore “fonti” di diritto, in quanto non vengono inserite mediante convenzioni tra stati, ma attraverso la incorporazione “per relationem” nei contratti.

Sono efficaci in quanto richiamate nei contratti dalle parti nell’esercizio della autonomia privata.

Tuttavia, il loro costante richiamo nella prassi, fa si che alcune regole assurgano a veri e propri usi del commercio internazionale.

Le fonti del diritto commerciale internazionale

Si vedano in proposito:

i) Incoterms della Camera di Commercio Internazionale

ii) Le regole uniformi sui crediti documentari della Camera di Commercio Internazionale

iii) Principi dei contratti commerciali internazionali dell’Unidroit.

Tali ultimi principi tendono a favorire una maggiore correttezza nei rapporti commerciali, attraverso la predisposizione di strumenti volti a proteggere il contraente contro possibili soprusi o situazioni di squilibrio sostanziale nella negoziazione.

Le fonti del diritto commerciale internazionale

Tali principi sono volti altresì alla tutela della parte che subisca le conseguenze di un mutamento delle circostanze economiche dai rischi di una applicazione troppo rigida del principio

“pacta sunt servanda”

Le fonti del diritto commerciale internazionale

La Lex Mercatoria

Si distingue dalle fonti sopra descritte, in quanto non incardinata sul sistema delle leggi nazionali, ma da esso autonomo.

“Sistema di norme creato dal ceto imprenditoriale, senza la mediazione del potere legislativo degli stati, e formato da regole destinate a disciplinare in modo uniforme, al di là delle unità politiche degli stati, i rapporti commerciali che si instaurano entro l’unità economica degli stati”

(Galgano, Lex Mercatoria. Storia del diritto commerciale 1993)

Le fonti del diritto commerciale internazionale

Il concetto si afferma negli anni 60 dello scorso secolo, in relazione a specifici settori, relativamente chiusi ed omogenei:

i) Mercato delle commodities

ii) Settore industriale petrolifero

Uso di sottoporre tali contratti non solo ai “principi di diritto internazionale”, ma anche ai “principi generali del diritto”.

Tale sistema normativo si è affermato soprattutto grazie alla giurisprudenza arbitrale, pur suscitando molte discordanti opinioni in dottrina circa i suoi contenuti e gli ambiti di efficacia.

Le fonti del diritto commerciale internazionale

I contenuti della Lex Mercatoria:

a. Le pratiche contrattuali diffuse

clausole di forza maggiore, turn key contracts,

EPC contracts

b. Gli usi del commercio internazionale (V. supra tendenza della giurisprudenza arbitrale)

c. Principi generali di diritto risultanti dalla giurisprudenza arbitrale (buona fede, exceptio inadimpleti contractus ..)

d. Codificazioni private di principi generali in materia contrattuale (V. Principles of International Commercial Contracts dell’Unidroit che finiscono per trovare applicazione anche se non espressamente richiamati nei contratti).

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Ambiti per una scelta volontaria della Lex Mercatoria:

La sottoposizione del contratto alla Lex Mercatoria consente alle parti di sottrarsi alla applicazione di qualsiasi legge statale (ivi comprese eventuali norme imperative), ad eccezione delle norme di applicazione necessaria (o rientranti nell’ordine pubblico internazionale).

Ciò può effettuarsi mediante il rimando alla Lex Mercatoria contenuto in modelli contrattuali (V. ICC Model for Commercial Agency Contract – Publication n. 496), che appunto richiama come legge applicabile “i principi di diritto generalmente riconosciuti nel commercio internazionale in materia di agenzia.

Le fonti del diritto commerciale internazionale

E’ comunque opportuno:

a. Rendere il contratto al massimo “autosufficiente”

b. Richiamare accanto alla Lex Mercatoria ulteriori principi, tra cui:

- legislazioni uniformi (V. Convenzione Vienna 1980 vendita cose mobili);

- Principi Unidroit;

- principi comuni agli ordinamenti statali interessati

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