Etica Pubblica nel Sud: migliorare la performance, accrescere la trasparenza attraverso le nuove...

“Etica Pubblica nel Sud: migliorare la performance, accrescere la trasparenza attraverso le nuove tecnologie”

LA PERIZIA DI VARIANTENapoli, 19 Dicembre 2011

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“Etica Pubblica nel Sud: migliorare la performance, accrescere la trasparenza attraverso le nuove tecnologie” – Laboratorio del 19 Dicembre 2011

Le varianti tra autonomia privata e limiti pubblicistici Evoluzione normativa: dalla legge del 1865 ad oggi I motivi legittimanti le varianti e i limiti (art. 132 co. 1 e 3): analisi

casi pratici Modalità di formalizzazione delle varianti Contenuto degli atti di sottomissione Calcolo dell’importo contrattuale e del quinto d’obbligo Varianti negli appalti a corpo Varianti in caso di ATI Altre ipotesi:

- varianti “non varianti”- varianti in diminuzione migliorative proposte

dall’appaltatore- diminuzione dei lavori

Affidamento di lavori complementari: presupposti e limiti Cenni sulle varianti negli appalti di servizi e forniture

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Premesse

Lo ius variandi è il potere di uno dei contraenti di modificare unilateralmente il contratto, a condizione che sia circoscritto il contenuto e l’ambito della possibile della modifica.

Compatibile con la definizione di contratto che si ricava dall’art. 1321 del c.c. “ …l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale”.

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Disciplina civilistica (artt. 1569 – 1661 cc)

PRINCIPI• autorizzazione scritta del committente; • diritto del committente di imporre

unilateralmente variazioni che non superino il sesto del valore del contratto;

• le varianti non possono comportare notevoli modificazioni della natura dell'opera o dei quantitativi nelle singole categorie di lavori previste nel contratto.

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Disciplina civilistica (artt. 1569 – 1661 cc) (2)

La nozione di variante (modifica oggettiva rientrante nell’oggetto del contratto) segna la linea di contemperamento di due interessi contrapposti:

• conservazione e rigorosa applicazione dell’accordo negoziale (limiti di spesa e prestazioni corrispondenti al progetto per cui l’esecutore ha organizzato l’impresa);

• adeguamento a circostanze sopravvenute e imprevedibili (normative e tecniche).

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Appalti pubblici (1)

La capacità di agire di diritto privato della PA incontra i limiti fissati dalla legge (principio di legalità) e in particolare:

• rispetto dei principi di contabilità pubblica;• rispetto dell’evidenza pubblica.(le modifiche delle prestazioni contrattuali che non rispettano i

limiti delle varianti determinano la violazione della concorrenza e della par condicio: trasformano una procedura aperta in una procedura negoziata)

TASSATIVITÀ IPOTESI DI VARIANTI cd. TIPIZZAZIONE (art. 132 D.Lgs. 163/2006)

NULLITA’ DEGLI ATTI ADOTTATI PER VIOLAZIONE DI NORME IMPERATIVE

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Indice di modifiche sostanziali del contratto – quindi vietate – secondo la Corte di Giustizia CE (13 aprile 2010, causa C-91/2008 punti 37-38; 5 ottobre 2000, causa C-337/98, punti 44 e 46 ;19 giugno 2008, causa C-454/06 punto 34):

• modifiche atte a dimostrare la volontà delle parti di rinegoziare i termini essenziali dell’appalto;

• alterazione dell’equilibrio economico contrattuale in favore dell’aggiudicatario dell’appalto in modo non previsto dai termini dell’appalto originario;

• condizioni che se fossero state previste nella procedura di aggiudicazione originaria avrebbero consentito l’ammissione di offerenti diversi.

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Anche nelle varianti relative ad appalti pubblici si rinvengono aspetti tipicamente privatistici:

l'elaborazione di varianti in corso d'opera (di norma mera facoltà) può configurarsi come doveroso intervento collaborativo (modifica del progetto necessaria ad es. per sopravvenute disposizioni sulla sicurezza che altrimenti esporrebbe l'appaltatore a responsabilità per eventi lesivi dell'incolumità e dell'integrità di terzi)

Principio del dovere di cooperazione all'adempimento del debitore (appaltatore) (art. 1206 c.c.)

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Condizioni di ammissibilità delle varianti

• cause sopravvenute dopo la predisposizione progettuale dopo la consegna dei lavori;

• cause rientranti in ipotesi di legge;• rispetto la natura essenziale dell’opera (art.

161, comma 4, D.P.R. 207/2010); si fonda sulla necessità di rispettare la volontà contrattuale che potrebbe essere sovvertita qualora ad una delle parti fosse consentito di disporre le variazione senza alcun limite sostanziale;

• finalizzate all’esclusivo interesse della Stazione Appaltante.

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Condizioni di ammissibilità delle varianti (2)

Qualora la variazione non rientri nei limiti tassativamente fissati dall’art. 132 del D.lgs. 163/2006, alla SA non resta che recedere dal contratto. In tale ipotesi si applicherà l’art. 134 del citato D.lgs. 163/2006.

(Art. 134. “Recesso” 1. La stazione appaltante ha il diritto di recedere in qualunque tempo dal contratto previo il pagamento dei lavori eseguiti e del valore dei materiali utili esistenti in cantiere, oltre al decimo dell'importo delle opere non eseguite. 2. Il decimo dell'importo delle opere non eseguite è calcolato sulla differenza tra l'importo dei quattro quinti del prezzo posto a base di gara, depurato del ribasso d'asta, e l'ammontare netto dei lavori eseguiti.)

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Motivi legittimanti le varianti: evoluzione normativa (1)

L. 20 marzo 1865 n. 2248, all. F (legge ll.pp.):• ove se ne verifichi il bisogno, possibilità di

introdurre nei progetti di lavori, già in corso di esecuzione, "variazioni od aggiunte" non previste dal contratto mediante una perizia suppletiva (distinta sottomissione o appendice al contratto principale, non novazione del contratto).

• limite del c.d. quinto d'obbligo

Termine “bisogno” da interpretarsi in relazione ai principi di buon andamento, efficienza ed economicità dell’azione amministrativa.

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Motivi legittimanti le varianti: evoluzione normativa (2)

L. 109/94 art. 25 (sostituito dall’art. 132 d.Lgs. 163/2006):

• introduce ipotesi tassative di variante (limite qualitativo)

• conferma il c.d. quinto d’obbligo (limite quantitativo)

Art. 10 e 11 Decreto 19 aprile 2000, n. 145 e artt. 134 e 135 DPR 554/1999 (sostituiti dagli artt. 161-163 del DPR 207/2010)

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Motivi legittimanti le varianti: art. 132 D.Lgs. 163/2006

Varianti in corso d’opera per esigenze derivanti da sopravvenute disposizioni legislative e regolamentari (art. 132, co. 1, lettera a) (1):

• varianti determinate da “sopravvenienze di diritto”, ossia da nuove disposizioni legislative o regolamentari, successive alla data di stipulazione del contratto (in merito al momento della “sopravvenienza” si veda Det. Autorità di Vigilanza n. 3/2007 relativa all’entrata in vigore di norme in materia antisismica);

• le varianti in questione sono ammissibili quando necessarie alla utilizzabilità legittima dell’opera derivante dalla sopravvenuta disposizione normativa (è il caso delle norme sulla sicurezza degli impianti, delle norme per l’eliminazione delle barriere architettoniche negli edifici pubblici e delle norme in materia di prevenzione incendi negli edifici scolastici);

• se le modifiche legislative sono cogenti (applicabili anche ai lavori in corso) la PA ha l’obbligo di modificare il progetto.

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Motivi legittimanti le varianti: art. 132 D.Lgs. 163/2006 (2)

Varianti in corso d’opera per esigenze derivanti da sopravvenute disposizioni legislative e regolamentari (art. 132, co. 1, lettera a) (2)

Esempi:• Le modifiche ai piani regolatori intervenute

successivamente possono essere considerate motivo di variante ai sensi dell’art.132, comma 1, lettera a), a condizione che la variante non assuma veste sostanziale snaturando il progetto originariamente approvato mediante la realizzazione di un'opera radicalmente diversa (Det. A.V. n. 1 del 11.1.2001);

• Nel caso in cui in corso di esecuzione dei lavori sia erogato un ulteriore finanziamento dal Ministero della Sanità per l'esigenza di adeguare strutture ospedaliere a nuovi standards dimensionali disposti da norme regolamentari, e' consentita l'adozione di una perizia di variante e suppletiva dell'opera (Det. A.V. n. 1 del 11.1.2001).

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Varianti in corso d’opera per cause impreviste ed imprevedibili accertate nei modi stabiliti dal regolamento (art. 132, comma 1, lettera b)

• La causa della variante deve essere imprevista e imprevedibile:- la circostanza imprevista deriva da una mera ed

acritica constatazione oggettiva della singola fattispecie;- la circostanza imprevedibile consegue ad una

valutazione - ancorata a condizioni chiare e riconoscibili - che porta ad escludere, obiettivamente, la possibilità di prefigurarsi l'evento;

• la variante deve rispondere a esigenze pubbliche oggettive e sopravvenute non previste (né prevedibili) dall’amministrazione con l’uso dell’ordinaria diligenza (Cass. Civ., Sez. I, n. 13643/2004)

• se le circostanze si riferiscono a provvedimenti di altre Autorità, la SA deve risultare totalmente estranea alle cause che hanno determinato la necessità della variante; gli atti ed i provvedimenti devono provenire da un’Amministrazione diversa dalla stazione appaltante.

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Varianti in corso d’opera per intervenuta possibilità di utilizzare materiali, componenti e tecnologie non esistenti al momento della progettazione che possono determinare, senza aumento di costo, significativi miglioramenti nella qualità dell’opera o di sue parti e sempre che non alterino l’impostazione progettuale (art. 132, comma 1, lettera b), seconda parte del periodo:

Non si rintracciano pronunce specificamente dedicate da parte dell’Autorità per la vigilanza

Difficile il non aumento di costi e la non alterazione progettuale.

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Varianti in corso d’opera per la presenza di eventi inerenti la natura e specificità dei beni sui quali si interviene verificatisi in corso d’opera, o di rinvenimenti imprevisti o non prevedibili nella fase progettuale (art. 132, comma 1, lettera c):

La natura e specificità dei beni va riferita a categorie di beni per i quali più frequentemente si verificano eventi e circostanze difficilmente prevedibili in fase progettuale: es. i lavori nel sottosuolo, quali la costruzione di gallerie, i lavori nei centri abitati in presenza di sottoservizi, i lavori di restauro e ristrutturazione di immobili di interesse storico artistico.

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Varianti in corso d’opera rientranti nei casi previsti dall’art. 1664 secondo comma del codice civile (art. 132, comma 1, lettera d):

Art. 1664 comma 2 c.c. “Se nel corso dell'opera si manifestano difficoltà di esecuzione derivanti da cause geologiche, idriche e simili, non previste dalle parti, che rendano notevolmente più onerosa la prestazione dell'appaltatore, questi ha diritto a un equo compenso.”

• Le cause geologiche, idriche e simili devono intendersi come cause naturali di tipo oggettivo e non come cause non naturali quali ad esempio il fatto del terzo (ad es. il rinvenimento di un ordigno esplosivo in acque da dragare);

• non vi rientra, ad esempio, il ritrovamento nel sottosuolo di infrastrutture di servizi che potevano e/o dovevano essere rilevate con ricerche ed indagini appropriate;

• la mancata previsione va valutata secondo canoni di ordinaria diligenza e perizia delle parti;

• la maggiore onerosità per l’appaltatore deve essere notevole.

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Varianti in corso d’opera per il manifestarsi di errori o di omissioni del progetto esecutivo che pregiudicano, in tutto o in parte, la realizzazione dell’opera ovvero la sua utilizzazione (art. 132, comma 1, lettera e):

Comma 6“Ai fini del presente articolo si considerano errore o omissione di progettazione

l'inadeguata valutazione dello stato di fatto, la mancata od erronea identificazione della normativa tecnica vincolante per la progettazione, il mancato rispetto dei requisiti funzionali ed economici prestabiliti e risultanti da prova scritta, la violazione delle norme di diligenza nella predisposizione degli elaborati progettuali”.

• limite quantitativo: se le variazioni, che la Stazione Appaltante abbia ritenuto attribuibili ad errori od omissioni del progetto esecutivo, comportino una maggior spesa eccedente il quinto (20%) dell’importo originario del contratto, la SA provvederà alla risoluzione del contratto indicendo una nuova gara alla quale deve essere comunque invitata l’impresa aggiudicataria iniziale.

• non sono ammesse varianti volte a correggere difetti ed errori di progettazione già emersi nella fase di evidenza pubblica e che avrebbero imposto l’interruzione del procedimento di aggiudicazione (in tal senso TAR Lazio Roma sez. III, 10 gennaio 2007, n. 76)

• deve trattarsi di carenze progettuali che emergano per la prima volta nel corso dei lavori

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Varianti migliorative di modesta entità in aumento o in diminuzione

Art. 132, comma 3, secondo periodo:

“Sono inoltre ammesse, nell’esclusivo interesse dell’amministrazione, le varianti, in aumento o in diminuzione, finalizzate al miglioramento dell’opera e alla sua funzionalità, semprechè non comportino modifiche sostanziali e siano motivate da obiettive esigenze derivanti da circostanze sopravvenute e imprevedibili al momento della stipula del contratto. L’importo in aumento relativo a tali varianti non può superare il 5 per cento dell’importo originario del contratto e deve trovare copertura nella somma stanziata per l’esecuzione dell’opera al netto del 50 per cento dei ribassi d’asta conseguiti”.

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Varianti negli appalti a corpo

Art. 53 D.Lgs. 163/2006Tipologia e oggetto dei contratti pubblici di lavori, servizi e

forniture“4. I contratti di appalto di cui al comma 2, sono stipulati a corpo.

É facoltà delle stazioni appaltanti stipulare a misura i contratti di appalto di sola esecuzione di importo inferiore a 500.000 euro, i contratti di appalto relativi a manutenzione, restauro e scavi archeologici, nonché le opere in sotterraneo, ivi comprese le opere in fondazione, e quelle di consolidamento dei terreni. Per le prestazioni a corpo, il prezzo convenuto non può essere modificato sulla base della verifica della quantità o della qualità della prestazione”.

Negli appalti a corpo il prezzo offerto dall’impresa in gara diviene immodificabile e non può essere variato in ragione delle quantità che risulteranno effettivamente necessarie per la realizzazione dell’opera (il prezzo non può variare per modifiche delle stime del committente).

Questa immodificabilità del prezzo viene meno in caso di variante legata a modifiche delle specifiche tecniche e/o dei disegni esecutivi dell’opera, oggetto del contratto e dell’offerta dell’esecutore.

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Varianti in caso di ATI

Le imprese che compongono il raggruppamento temporaneo devono indicare le rispettive quote di partecipazione allo stesso già in sede di presentazione dell’offerta.

Indicazione vincolante ai fini della successiva fase esecutiva

In caso di varianti, non si può legittimare il mutamento nella ripartizione delle quote di partecipazione e quindi nell’esecuzione dei lavori indicate in sede di offerta e formalizzate nell’ambito del mandato con rappresentanza

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Le varianti “non varianti” (1)

Art. 132, comma 3, primo periodo “Non sono considerati varianti ai sensi del comma 1 gli interventi disposti dal direttore dei lavori per risolvere aspetti di dettaglio, che siano contenuti entro un importo non superiore al 10 per cento per i lavori di recupero, ristrutturazione, manutenzione e restauro e al 5 per cento per tutti gli altri lavori delle categorie di lavoro dell’appalto e che non comportino un aumento dell’importo del contratto stipulato per la realizzazione dell’opera”:

• Interventi disposti dal Direttore dei Lavori per risolvere aspetti di dettaglio (si giustificano per i peculiari caratteri del contratto di appalto e per le difficoltà di prevedere circostanze e condizioni oggettive e soggettive che accadono o si manifestano dopo la stipula del contratto).

• Limiti percentuali (5% o 10% a seconda della tipologia di lavori).• Non devono seguire le norme e le procedure cui sono sottoposte le varianti. • Non possono essere introdotte nuove categorie di lavori e somministrazioni, né

tanto meno concordati nuovi prezzi.• Invariato l’importo contrattuale: ad aumenti in alcune categorie di lavori,

sempre al di sotto delle percentuali suddette, devono corrispondere riduzioni in altre.

• Le modifiche sono disposte dal direttore dei lavori, in forma scritta (ordini di servizio) senza autorizzazione dell’Amministrazione e senza obbligo di avvertire preventivamente il responsabile del procedimento.

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Le varianti “non varianti” (2)

ESEMPI:Non è da considerarsi variante in corso d’opera il

mutamento delle modalità di esecuzione dei lavori di demolizione di un edificio; tali modifiche non riguardano l’oggetto del contratto, cioè la natura e l’entità della prestazione richiesta all’appaltatore ed attesa dal committente, bensì le diverse modalità tecniche di esecuzione, strumentali e funzionali al raggiungimento dell’opus commissa e sono, pertanto, annoverabili nell’ambito dell’organizzazione del lavoro e del cantiere di competenza dell’impresa e per le quali non è richiesta alcuna autorizzazione da parte della stazione appaltante, bensì del Direttore dei lavori”. (Autorità Vigilanza, Del. n. 202 del 22.5.2001).

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Varianti in diminuzione

Su iniziativa della SA (art. 162 co. 1 DPR 207/2010):• indipendentemente dalle ipotesi previste dall’art. 132 del

D.lgs. 163/2006;• limite del 20%;• comunicata prima del raggiungimento del quarto quinto

dell’importo contrattuale (limite temporale);• nessun indennizzo.

Su proposta dell’esecutore (art. 162 co. 3 DPR 207/2010):• variazioni migliorative; • di sua esclusiva ideazione (redazione perizia); • diminuzione dell’importo originario dei lavori;• se approvate dal RUP: atto aggiuntivo;• le economie possono essere ripartite in parti uguali tra SA e

esecutore se previsto nel capitolato speciale.

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Limiti quantitativi alla variante

Limite quantitativo variamente determinato:• ipotesi art. 132 comma 1 lett. a), b) prima parte, c), d)

non sono sottoposte a limiti di valore• ipotesi art. 132 comma 1 lett. e) dell’art. contenute nei

limiti del 20%, in mancanza risoluzione del contratto• ipotesi art. 132 comma 1 lett. b) seconda parte

(possibilità di utilizzare altri materiali) ammesse senza aumento di costi;

• ipotesi art. 132 comma 3 sono contenute nei limiti del 5% dell’importo originario del contratto e devono trovare copertura nella somma stanziata per l’esecuzione dell’opera al netto del 50% dei ribassi d’asta conseguiti.

La variante nei limiti del 20% (cd. quinto d’obbligo): obbligo contrattuale (atto di sottomissione)

La variante superiore al 20%: facoltativa (atto aggiuntivo al contratto principale)

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Limiti quantitativi alla variante (2)

Determinazione del quinto artt. 161 commi 14 e 15 del DPR 207/2010:

importo complessivo del contratto originario (importo contrattuale) + importo complessivo risultante dalla somma di tutti gli importi derivanti dagli atti di sottomissione per eventuali perizie di varianti già intervenute ad eccezione di varianti causate da errori od omissioni progettuali.

In caso di diminuzioni e aumenti, le variazioni si compensano fino a concorrenza e solo la differenza che ne risulta in più o in meno rappresenta l’aumento o la diminuzione rilevante che incide sull’importo dei lavori.

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Approvazione perizia di variante (1)

La perizia di variante viene promossa dal direttore dei lavori, qualora ne ravvisi la necessità, indicandone i motivi in un’apposita relazione da inviare alla stazione appaltante.

Il responsabile del procedimento provvede all’accertamento delle cause con apposita relazione a seguito di approfondita istruttoria e di motivato esame dei fatti.

La perizia viene redatta a cura del responsabile del procedimento e del direttore dei lavori ed è di norma costituita dai seguenti elaborati:• relazione tecnica ed illustrativa;• computo metrico;• schema atto di sottomissione;• elenco prezzi • quadro comparativo di raffronto.

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Approvazione perizia di variante (2)

a) varianti, redatte ai sensi dell’art. 132, comma 1, competenza:- dell’organo decisionale della stazione appaltante, in caso di ulteriore

spesa rispetto a quella prevista nel quadro economico del progetto approvato;

- del responsabile del procedimento quando le variazioni non comportino ulteriore spesa;

b) varianti migliorative di modesta entità redatte ai sensi dell’art. 132 comma 3 competenza del responsabile del procedimento.

Nessuna variante può essere attuata su iniziativa esclusiva dell’appaltatore.

Non sono autorizzabili perizie di variante in sanatoria (Del. n. 60 del

21.4.2004; Del. n. 249 del 17.9.2003; Det. n. 16 del 5.4.2000).

Responsabilità amministrativa del direttore dei lavori che abbia ordinato varianti che impegnano la SA per un importo maggiore, senza la preventiva approvazione dell’organo decisionale.

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Atto di sottomissione

Schema del’atto di sottomissione predisposto in concomitanza alla perizia di variante e deve essere sottoscritto dall’esecutore solo dopo l’approvazione da parte dell’organo decisionale.

Previsioni atto di sottomissione: termine aggiuntivo per l’ultimazione dell’opera (eventuale);obbligo per l’esecutore di integrare la cauzione definitiva

dell’importo della variante; integrazione della polizza assicurativa che va aggiornata in

riferimento al termine di scadenza ed alla somma assicurata;

in presenza di categorie di lavorazioni non previste nel contratto originario oppure materiali per i quali non risulta fissato il prezzo contrattuale, redazione di un verbale di concordamento di nuovi prezzi secondo le modalità di legge (art. 163 DPR 207/2010).

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Lavori complementari

Fuori dai casi tassativi della variante integrazione del contratto mediante l’affidamento di lavori complementari

Ipotesi di procedura negoziata (art. 57 comma 5 del D.Lgs. 163/2006)

L’Autorità di vigilanza con deliberazione n. 26 del 23/2/2011 ha precisato la nozione di lavori complementari

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Varianti servizi e forniture

Art. 114 del D.Lgs. 163/2006 rinvia al regolamento la determinazione dei casi in cui sono consentite varianti (se ne deduce anzitutto l’ammissibilità: “merlonizzazione di servizi e forniture”)

Il regolamento ripropone la casistica riferita ai lavori di cui all’art. 132 del codice (ad eccezione delle situazioni attinenti prettamente ai lavori, quali la variante per errore o omissione progettuale e la variante per la c.d. “sorpresa geologica”).

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