EDITORIALE Il tormentone VOCI DAL PALAZZO DI GIUSTIZIA ... · Brevi note sul contratto autonomo di...

EDITORIALEIl tormentone

VOCI DAL PALAZZODI GIUSTIZIA

Fondi Europeie professione forense

HISTORIAET ANTIQUITATES

8 marzo 1856Il prolungamento

fino a Salernodella tratta ferroviaria

Napoli-Nocera

NOTIZIE DAL CONSIGLIODELL’ORDINE

Cassa ForenseBandi assistenza 2018

EDITORIALEIl tormentone

VOCI DAL PALAZZODI GIUSTIZIA

Fondi Europeie professione forense

HISTORIAET ANTIQUITATES

8 marzo 1856Il prolungamento

fino a Salernodella tratta ferroviaria

Napoli-Nocera

NOTIZIE DAL CONSIGLIODELL’ORDINE

Cassa ForenseBandi assistenza 2018

Anno

XV

N° 2

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Periodico Quadrimestraledell’Ordine degli Avvocatidi Nocera InferioreRegistrazione presso il Tribunaledi Nocera Inferioren. 184 del 23.02.2004

PresidenteAniello Cosimato

Direttore EditorialeLuigi Ciancio

Direttore ResponsabileMarianna Federico

Comitato di RedazioneBarbara BarbatoCarmela BonaduceMaria CoppolaMaria Grazia CoppolaGianluca GranatoEliana LibroiaEmiliana MatroneMariella OrlandoFrancesco RicciardiGaetano RiccioGiuseppina RomanoEleonora StefanelliValeria TevereMichele TipaldiRossella Ugliano

Segretario di RedazioneMassimo De Martino Adinolfi

Hanno collaborato a questo numeroLucia ApuzzoMarianna ArpaiaAntonio CoppolaCarmen D’AmbrosioRenata GaetaDavide GaspariniAdriano GiallauriaCarlo MandileAndrea MiloAngelo MondelliAnna NavarraMaria Mercedes PisaniMaria PisaniMarianna PolitoAngelina Rea

Proposte e suggerimenti ai contattiOrdine degli Avvocatidi Nocera InferioreTel./Fax 081.929600 - 081.927432e.mail:[email protected]

Progetto grafico a cura diMarianna Federico

Il materiale per la pubblicazione,che dovrà essere inviato su supporto magneticoformato Word, non sarà restituito

In copertina:Mercato San Severino, il castello

Realizzazione EditorialeAltrastampa Edizionicell. [email protected]

Le immagini a corredo di questo numero sonotratte dal volume Paesaggisti stranieri in Campanianell’800 di Massimo Ricciardi, De Luca Edizioni,Salerno, ai quali va il nostro ringraziamento

© 2018 FotoAltrastampa Edizioni

© 2018 TestiOrdine degli Avvocatidi Nocera Inferiore

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Luigi CiancioEditoriale 4

VOCI DAL PALAZZO DI GIUSTIZIA

la redazioneFondi Europei e professione forense:nuovi scenari economici di progettazionee investimenti 6

GIURISPRUDENZA

Lucia ApuzzoIl GIP può restituire gli atti al PMperché valuti l’archiviazioneper particolare tenuità del fatto 8

Marianna ArpaiaLa liquidazione del danno da fatto illecitonon si cumula con l’indennità assicurativa 11

Carmela BonaduceIl sostituto processuale del difensoreal quale soltanto la persona danneggiata dal reato abbia rilasciato la procura specialeal fine di esercitare l’azione civile nel processo penale è legittimato a costituirsi parte civile? 13

Maria CoppolaOrdine di demolizione e motivazione 16

Maria Grazia CoppolaCondizioni per il rilascio del Permessodi soggiorno per motivi umanitari:comparazione tra la situazione soggettivadel richiedente nel suo Paese di originee in Italia 17

Carmen D’AmbrosioInapplicabilità dell’art. 131-bis c.p.ai reati di competenza del giudice di pace 19

Renata GaetaL’ambito applicativo della compensatio lucricum damno alla luce degli ultimi approdigiurisprudenziali 23

Emiliana MatroneAnche il Tribunale di Salerno si è espressosulla tragedia della Talidomide 26

Mariella OrlandoQuale azione per la cartella di pagamento? 29

Maria PisaniIl dialogo tra le Corti, i suoi effetti:l’emblematica vicenda Taricco 32

Angelina ReaAnnullamento della cartella esattorialee declaratoria di non debenza della contribuzione alla Cassa dei Geometri 34

Eliana Libroia e Gaetano RiccioIl valore della convivenza dei coniuginel procedimento di delibazione dellesentenze ecclesiastiche di nullità delmatrimonio alla luce della più recentegiurisprudenza della Corte di Cassazione 37

DOTTRINA

Barbara BarbatoL’evoluzione delle garanzie e delle tuteledei lavoratori che eseguono la loroprestazione nell’ambito dei contrattid’appalto o di servizi 39

Antonio CoppolaSull’opportunità di punire il“Negazionismo”: la legge n. 115del 16 giugno 2016 41

Davide GaspariniBrevi note sul contratto autonomo di garanzia 44

Adriano Giallauria La responsabilità professionale del medicoe la sicurezza delle cure 47

Carlo MandileLa prelazione societaria: efficaciaobbligatoria o reale? 49

Andrea Milo L’irreperibilità delle somme erogatedall’INPS a titolo di prestazioni economiche agli invalidi civili tra obbligo di motivazione,dolo e principio dell’affidamentodel percipiente 53

Angelo MondelliIl reato putativo e il reato impossibile 54

Anna NavarraCenni sulla revoca del provvedimentoamministrativo a seguito del d.l.n. 133/2014 convertito in l. n. 164/2014 56

Maria Mercedes PisaniL’entrata in vigore del Protocollon. 16 della Convenzione per lasalvaguardia dei Diritti dell’Uomoe delle Libertà Fondamentali,nuove opportunità 59

Marianna PolitoLa donazione di cosa altrui alla lucedella sentenza n. 5068/2016 Cass. SS.UU. 61

Giuseppina RomanoIl testamento biologico è legge dello Stato 64

Eleonora StefanelliSul requisito formale nei contratti:dall’inquadramento normativoalla dimensione funzionale 66

HISTORIA ET ANTIQUITATES

Gianluca Granato8 Marzo 1856. Il prolungamento fino a Salernodella tratta ferroviaria Napoli Nocera 69

NOTIZIE DAL CONSIGLIO DELL’ORDINE

la redazione

Cassa Forense: bandi assistenza anno 2018 79

Regolamento UE 2016/679, in materiadi protezione dei dati personali 79

Statistiche iscritti 80

anno XV n. 2 agosto 2018

R. Müller,Valle dei mulini ad Amalfi,

coll. privata

s o m m a r i o

Il tormentone

Il tormentone di tutti i governi è stato sempre quello relativo alla riforma dell’ordinamento giudiziario.Fiumi di parole, proposte inconciliabili tra le parti ma mai un incontro serio, seduti gli uni di fronte aglialtri, per mediare una decisione che dia soluzione a problemi divenuti non solo indifferibili ma semprepiù complessi.Anche il nuovo ministro, con belle parole, ha promesso rivoluzioni copernicane.La verità è che solo con un percorso comune tra le diverse realtà del pianeta Giustizia si potrà determi-nare, se non una rivoluzione copernicana, la individuazione delle più urgenti disfunzioni del sistemagiudiziario.E non sembra ci voglia una grande scienza per individuare quali siano le manchevolezze che quotidia-namente vengono affrontate nelle aule di un tribunale dalle diverse componenti del mondo giudiziario,per assicurare al cittadino un servizio quantomeno decente.Basterebbe che il ministro facesse una visitina a due tribunali, l’uno di una grande città e l’altro di unapiù modesta realtà, per rendersi conto di quali e quanti “piccoli” problemi è permeata la vita di un uffi-cio giudiziario.Arrossirebbe (almeno si spera) vedendo frotte di avvocati che, in aule piccole e prive di tavoli, si sforza-no di scrivere i verbali poggiando i fascicoli sulle spalle del collega o del collaboratore; constaterebbe chequalche cancelleria è chiusa perché manca l’impiegato che, andato in pensione, non è mai stato sosti-tuito; rileverebbe che i rinvii delle udienze sono di non meno di sei mesi perché la carenza dei magistra-ti è cronica e mai risolta.Per non parlare di quando manca anche la carta per le fotocopie e il materiale di cancelleria.Piccole disfunzioni, probabilmente per il ministro, ma grandi carenze per chi è costretto a vivere questidisagi quotidianamente, incapace di assicurare all’utente una Giustizia almeno dignitosa.I legislatori (!) sono intenti più a scontrarsi che ad incontrarsi, senza rendersi conto che ai cittadini servesolo che la Giustizia funzioni seriamente e speditamente.Si potrà arrivare a tanto soltanto con un confronto sereno, senza pregiudizi e senza far valere la forzadei numeri, ma esclusivamente per raggiungere un unico obbiettivo comune a tutte le componenti delmondo giudiziario; dare al paese una giustizia veloce, uguale per tutti e più giusta.

5 agosto 20184 agosto 2018

Editorialedi Luigi Ciancio

R. R. Reinagle,Spiaggia di Vietri

con Raito sullo sfondo,coll. privata

Regionali, supporto nelle relazioni con leAutorità di Gestione FESR e FSE regionali e nel-l’avvio di azioni di sistema a negoziazione direttacon le autorità di gestione dei ProgrammiOperativi Nazionali”.Riportiamo di seguito l’intervento integrale del-l’avvocato Vincenzo Nocilla, delegato per ilDistretto di Corte d’Appello di Salerno, alla CassaForense.“L’Ordine degli Avvocati di Nocera Inferiore, nel-l’ambito del welfare attivo di Cassa Forense, haavuto il riconoscimento previsto dal bando perl’assegnazione di contributi per progetti di svi-luppo economico dell’avvocatura (art. 14 lett. A7del Regolamento dell’Assistenza) specificatamen-te per il progetto “Green Light Europe Funds”. Il nuovo Regolamento dell’Assistenza entrato invigore il 1° gennaio 2016 rappresenta un traguar-do storico per l’avvocatura italiana. Difatti, finoal 31/12/2015, il welfare di Cassa Forense eralimitato ad una forma di assistenza passiva, ovve-ro Cassa Forense interveniva solo in caso dimalattie (assistenza indennitaria o pensioni diinvalidità e inabilità) o di eventi catastrofici edaltre forme di intervento (indennità spese funera-rie) oltre alla polizza sanitaria per i grandi eventimorbosi; dall’1/1/2016, invece, viene accantonatoil vecchio concetto dell’assistenza, inteso qualeintervento nel momento in cui si verifica l’evento,spesso individuale, che comporta la necessità diassistenza (cd. welfare passivo), e nasce un nuovoconcetto di intervento, che potremmo definire,preventivo, in favore dell’avvocatura, per soste-nerla in tutte le fasi della vita personale, profes-

sionale e familiare, (cd. welfare attivo). Dunque,in considerazione dell’attuale scenario economi-co di grande difficoltà Cassa Forense si è impe-gnata a sostenere l’Avvocatura italiana attraversola messa a disposizione di nuovi strumenti opera-tivi. E’ proprio per una migliore utilizzazione deifondi riservati all’assistenza, soprattutto in uncontesto storico come quello attuale dell’avvoca-tura, attanagliata dalla crisi economica, che CassaForense, pur non trascurando le tradizionaliforme di assistenza cd. passiva (casi di bisogno, asostegno della salute, catastrofi e calamità natu-rali), ha previsto interventi di cd. Welfare attivo asostegno della famiglia, della salute, del reddito edella professione, cercando di ottenere l’obiettivodi favorire una più rapida indipendenza profes-sionale dei giovani ed un maggior equilibrio trageneri. Tra i vari bandi assistenziali quello di cuiha beneficiato l’Ordine di Nocera è indirizzato adagevolare le iniziative atte a favorire lo sviluppoeconomico dell’Avvocatura sul territorio.Per me, delegato di Cassa Forense del Distretto diCorte di Appello di Salerno, ha rappresentato unmomento di orgoglio quando ho saputo che ilprogetto presentato dall’Ordine di NoceraInferiore era stato ritenuto idoneo del riconosci-mento economico e devo dire che il merito vaoltre che all’Ordine Forense anche alle collegheche hanno curato ed attentamente e doviziosa-mente hanno elaborato il progetto.Ho saputo che l’Ordine di Nocera ha partecipatoad altri due bandi con nuovi ed interessanti pro-getti e, pertanto, incrociamo le dita e speriamoche possano avere lo stesso successo.”

voci dal palazzo di giustizia agosto 2018

Fondi Europei e professione forense:nuovi scenari economici di progetta-zione e investimenti

Nuove opportunità di formazione e progettazio-ne economica per la professione forense, questialcuni degli argomenti affrontati lo scorso 14 giu-gno, nel corso del convegno “Via libera ai FondiEuropei. Green Light Europe Funds”, che si ètenuto nell’aula della Biblioteca “MaurizioCingolo” dell’Ordine degli avvocati, presso ilPalazzo di Giustizia di Nocera Inferiore.L’incontro ha segnato il raggiungimento di unobiettivo - rendere le opportunità offerte daiFondi Europei, attraverso la progettazione, con-cretamente realizzabili - e, allo stesso tempo, rap-presenta un punto di inizio, da cui partire peracquisire, implementare ed utilizzare il know-how necessario alla realizzazione di progetti checonsentano di dare una marcia in più alla profes-sione forense.I lavori del convegno sono stati aperti dai salutidel presidente del Consiglio dell’Ordine Forensenocerino, Aniello Cosimato, e dal direttore dellaScuola di Formazione Forense “Fiorentino DeNicola”, Anna De Nicola. Il dibattito è statomoderato da Rossella Citro, componente dellaCommissione LAB@vvocaturagiovane di NoceraInferiore. Sono seguiti gli interventi di FrancescaManchia e Antonio Savarese, referenti del Foronocerino per la Commissione LAB@avvocatura-giovane del CNF.Le argomentazioni poste sul tavolo dei lavori -Fondi Europei, opportunità e utilizzo degli stessiai fini dell’attività professionale - sono entrate nelvivo della discussione con gli interventi di dueeminenti rappresentanti del Consiglio NazionaleForense, Anna Losurdo, coordinatriceCommissione LAB@vvocaturagiovane, e LucioDel Paggio, componente del CNF, nonché deldelegato alla Cassa Nazionale di Previdenza edAssistenza Forense, Vincenzo Nocilla.“Quando si parla di Fondi Europei - ha esorditol’avvocato Del Paggio - il pensiero va ad un imma-ginario tesoro, pronto per essere utilizzato, macui è difficile accedere. Le premesse perché siriesca ad individuarne l’accesso sono: preparazio-ne, tecnica progettuale e azione politica. A segui-to dell’innovazione normativa, che ha equiparatogli avvocati ai piccoli imprenditori, è diventatopossibile accedere a nuove forme di finanziamen-to dei progetti professionali. Tuttavia ciò presup-pone tre ordini di azione: informazione, forma-zione, elaborazione progetti. È in questo sensoche si dipana l’azione della Commissione LAB,una struttura in seno al CNF, che ha l’intento di

formare i giovani avvocati nella progettazionefinalizzata alla promozione dell’attività profes-sionale”.L’avvocato Anna Losurdo ha focalizzato l’atten-zione della platea sulla necessità di formazione inmaniera adeguata e funzionale i componentidelle Commissioni LAB, istituite presso i Consiglidell’Ordine su tutto il territorio nazionale, perchésolo su tale via si dispone degli strumenti neces-sari per individuare i bandi cui è possibile accede-re per la promozione e la messa a punto dell’atti-vità professionale. “Due gli ostacoli principali inquesto senso - ha chiarito l’avvocato Losurdo -Innanzitutto l’azione regionale non armonizzatacon quella dell’UE. Arrivano i fondi, ma in molticasi non si sa come utilizzarli. E questo ci porta alsecondo problema: la tecnica di redazione deiprogetti.Al riguardo vi sono molte iniziative, quella dellaCommissione LAB@vvocaturagiovane è una diesse. Abbiamo formato i colleghi che hanno par-tecipato al bando. Così come lo Sportello, realiz-zato dai Giovani LAB di Nocera Inferiore, che èstrumento al servizio di tutti i colleghi”.Ha concluso i lavori la dott.ssa SabrinaSaccomandi, docente in Tecniche della progetta-zione europea, che ha tenuto il corso di alta for-mazione in Europrogettazione riservato agliavvocati del Foro nocerino e conclusosi con laconsegna degli attestati a chiusura del convegno.“Il dibattito sul sistema dei diritti fondamentali esul ruolo della professione forense è al centro diuna serie di politiche europee - ha precisato ladott.ssa Saccomandi - La nuova programmazionedei fondi comunitari 2014-2020 ed il lancio dellastrategia Europa 2020 aprono una serie di oppor-tunità da declinare:A. Investendo sulla qualificazione e sul supportoai giovani che si avviano alla professione, con ini-ziative finalizzate allo sviluppo di tutte le compe-tenze necessarie ad intraprendere con successo lacarriera;B. Sviluppando progetti ed azioni di sistema checonsentano di rafforzare la legittimazione e lavisibilità della professione forense in un sistemacomplessivo di riforma della giustizia e dellenuove sfide rappresentate dall’innovazione e dal-l’inclusione dei richiedenti asilo e dei migranti,attraverso dei percorsi di consolidamento delleconoscenze sul sistema delle regole e dei diritti.Il percorso di raccordo strategico ha previsto dueprincipali linee di azione:1) Identificazione dei programmi europei difinanziamento utilizzabili ed elaborazione di pro-poste progettuali su temi cardine;2) Posizionamento sui fondi nazionali attraversoun’attenta mappatura dei Programmi Operativi

agosto 2018 7

Voci dalPalazzo di Giustizia

la redazione

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Da sinistra:Carmela Bonaduce,Valentina Cretella,

Anna Losurdo,Rossella Citro,

Sabrina Saccomandi,Francesca Manchia

e Anna Califano

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Lucia ApuzzoH

Il G.I.P. può restituire gli atti al P.M.perché valuti l’archiviazione per parti-colare tenuità del fatto

Cassazione Penale, Sezioni Unite, 9 maggio 2018(ud. 18 gennaio 2018), n. 20569 presidente Fumo,relatore BoniA seguito di richiesta di emissione di decretopenale di condanna, avanzata dal Procuratoredella Repubblica presso il Tribunale di Bologna indata 15 febbraio 2017, il G.I.P., senza respingereformalmente la richiesta di emissione del decretopenale di condanna, acquisito il certificato pena-le dell’imputato, restituiva gli atti al P.M. affinchépotesse valutare di chiedere l’archiviazione ex art.131 bis c.p. Avverso tale provvedimento, emesso indata 20 giugno 2017, il Procuratore dellaRepubblica ha promosso ricorso in Cassazioneper denunciarne l’abnormità, con un unico moti-vo. Con ordinanza la Quarta Sezione della Cortedi Cassazione (Cass. Pen., Sez. IV, ordinanza, 7dicembre 2017, ud. 23 novembre 2017, n. 55020,presidente Romis, relatore Pavich), investita delricorso, aveva rimesso alle Sezioni Unite laseguente questione di diritto: “se sia qualificabilecome abnorme e, pertanto, ricorribile perCassazione, il provvedimento con il quale il giudi-ce per le indagini preliminari, non accogliendo larichiesta di emissione di decreto penale di con-danna, disponga la restituzione degli atti alPubblico Ministero affinché questi valuti la possi-bilità di chiedere l’archiviazione del procedimen-to per particolare tenuità del fatto, ex art. 131-bisc.p.”. Con sentenza n. 20569, depositata il 9 mag-gio 2018, le Sezioni Unite hanno stabilito che nonè abnorme e, dunque, non ricorribile inCassazione il provvedimento con cui il G.I.P.,negando accoglimento alla richiesta di emissionedel decreto penale di condanna, dispone la resti-tuzione degli atti al P.M. affinché questi valuti lapossibilità di chiedere l’archiviazione ex art. 131bis c.p.. In effetti, sul tema, diversi sono stati gliorientamenti della giurisprudenza. Un primoorientamento (ex multis: Cass. pen., Sez. IV, 4 feb-braio 2016, n. 10209; Cass. pen., Sez. IV, 25 otto-bre 2016, n. 48886), che è anche quello su cui sifonda l’ordinanza di rimessione, esclude l’abnor-mità del provvedimento di restituzione degli attial P.M., in ossequio alla “funzione di controllodemandata al giudice delle indagini preliminaririspetto alle determinazioni assunte dal PubblicoMinistero all’atto dell’esercizio dell’azionepenale”. Si è ritenuto che, premesso il principio ditassatività dei mezzi di impugnazione, ex art. 568

c.p.p., il provvedimento di restituzione degli attial P.M. va ritenuto inoppugnabile, non essendoconsentito il ricorso in Cassazione nemmenorichiamando l’abnormità dell’atto, emergendoquest’ultima solo qualora l’atto presenti “anoma-lie genetiche o funzionali così radicali da porre ilprovvedimento al di fuori dello schema legale”.Secondo quanto previsto dall’art. 459 comma 3c.p.p., la restituzione degli atti al P.M. rappresen-ta un mero invito ad assumere una diversa deter-minazione, inserendosi quale attività rientrantenel potere di verifica concesso al G.I.P. e non giàin una interferenza con le prerogative delPubblico Ministero. Detto assunto trova la suaratio in diverse argomentazioni di precedenti pro-nunce, riguardanti situazioni di mancata emissio-ne del decreto penale di condanna con restituzio-ne degli atti al P.M. a seguito di dissenso da partedel giudice in ordine alla possibilità di definire ilprocedimento in assenza di ulteriori accertamen-ti, che, nell’escludere l’abnormità del provvedi-mento, ne hanno messo in risalto la natura mera-mente interlocutoria e non definitiva. Il provvedi-mento del G.I.P., insomma, non comporta alcunasituazione di stallo processuale vista la possibilitàper il Pubblico Ministero di reiterare la propriarichiesta, ovvero di promuovere l’azione penalenelle forme ordinarie. L’abnormità, ancora, èstata esclusa nelle ipotesi in cui l’ordinanza dirigetto si fondi sull’adeguatezza del trattamentopunitivo e sulla specie della pena da irrogare,allorquando la pena detentiva sia sostituita daquella pecuniaria e l’imputato sia prevedibilmen-te inadempiente, essendosi sottratto ad obblighidi contenuto patrimoniale (Cass pen. Sez. VI, 12maggio 2016, n. 23829, C., Rv. 267272; Cass. pen.Sez. VI, 01 dicembre 2015, n. 6663 R., Rv. 266111;Cass. pen. Sez. IV, 18 settembre 2014, n. 45683,Mirra, Rv. 261063). Il potere del giudice delleindagini preliminari di diniego del decreto penaledi condanna, rappresenta, stando anche ad altrepronunce (Cass. pen. Sez. VI, 27 giugno 2013, n.36216, Galati, Rv. 256331), estrinsecazione delpotere di verifica giudiziale, non circoscritto soloalle condizioni di ammissibilità del rito o di con-gruità della pena, ma esteso ad ogni altro aspetto,anche nel merito, secondo quanto dispone l’art.460 c.p.p., comma 1, lett. c).L’orientamento minoritario, au contraire, conside-ra l’abnormità strutturale del provvedimento dequo, giacché l’ipotesi contemplata dall’art. 459comma 3 c.p.p., è situazione diversa, e, dunque,non rispondente al modello legale (Cass. pen. Sez.I, 21 dicembre 2016, n. 15272, Allocco, Rv.269464). Quest’ultima disposizione normativa,infatti, consente al giudice di rifiutarsi di emette-re decreto penale di condanna solo per ragioni

attinenti alla legittimità del rito, alla definizionegiuridica del fatto ed all’adeguatezza della pena.Ne risulta, quindi, esclusa l’indicazione circa lapossibilità di chiedere l’archiviazione. Il giudice,inoltre, è chiamato a pronunciarsi nel momentoin cui, in concreto, l’azione penale è stata già eser-citata. Egli ha, pertanto, solo la possibilità diemettere decreto penale di condanna ovvero sen-tenza di proscioglimento ex art. 129 c.p.p. art. 131bis c.p., secondo detto orientamento, mal si conci-lia con le prerogative del rito monitorio, caratte-rizzato dalla premialità e dall’assenza del con-traddittorio, rappresentando, al contrario, unacausa di non punibilità, valevole, di conseguenza,in un giudizio instaurato nel pieno contradditto-rio delle parti, ossia qualora l’imputato promuo-va opposizione al decreto penale di condanna. Al fine di addivenire alla soluzione della questio-ne, le Sezioni Unite hanno inteso in primis richia-mare la nozione di abnormità, così come elabora-ta dalla dottrina e dalla giurisprudenza, nonessendo prevista da alcuna disposizione normati-va. La definizione ci viene offerta dalla sentenza n.25957 del 26 marzo 2009, con cui le Sezioni Unitehanno inteso delimitare l’area dell’abnormità,quale fenomeno unitario, non riconducibile adun’ipotesi di vizio dell’atto che si aggiunge all’e-lenco tassativo previsto dall’art. 606 comma 1c.p.p., ma come esercizio di un potere difforme da

quello previsto dalla legge, quale sviamento dellafunzione giurisdizionale. Nel caso che ci occupa,limitatamente ai rapporti tra Pubblico Ministeroe giudice, si verifica un’ipotesi di abnormità strut-turale “in caso di esercizio da parte del giudice diun potere non attribuitogli dall’ordinamentoprocessuale (carenza di potere in astratto) ovverodi deviazione del provvedimento giudiziale rispet-to allo scopo di modello legale nel senso di eserci-zio di un potere previsto dall’ordinamento, ma inuna situazione processuale radicalmente diversada quella configurata dalla legge e cioè completa-mente al di fuori dei casi consentiti, perché al di làdi ogni ragionevole limite (carenza di potere inconcreto). L’abnormità funzionale, riscontrabilenel caso di stasi del processo e di impossibilità diproseguirlo, va limitata all’ipotesi in cui il provve-dimento giudiziario imponga al PubblicoMinistero un adempimento che concretizzi unatto nullo rilevabile nel corso futuro del procedi-mento o del processo”. Orbene, la categoria del-l’abnormità rappresenta un’ipotesi eccezionale ederogatoria al principio di tassatività dei mezzi diimpugnazione sancito dall’art. 568 c.p.p., rimastoinalterato anche dalla recente riforma di cui allalegge 23 giugno 2017, n. 103, cui ricorrere quan-do l’ordinamento non appresti altro rimedio perrimuovere un provvedimento frutto di sviamentodi potere e di pregiudizio altrimenti insanabile.

agosto 2018 giurisprudenza agosto 2018

Giurisprudenza

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A. S. Pitloo,Abbadia della Trinità

di Cava de’ Tirreni,coll. privata

te la richiesta di emissione di decreto penale dicondanna che, per sua natura, è caratterizzato daqualsiasi interlocuzione con la difesa. L’art. 131bis c.p., in effetti, rappresenta una causa di nonpunibilità e non già una condizione di procedibi-lità. Affinché essa possa operare, è, infatti, neces-sario che si instauri il contraddittorio tra le parti,si accerti la sussistenza del fatto di reato, la suailliceità, la riferibilità all’imputato; la necessità diassicurare tali garanzie viene concessa anche nellafase dell’archiviazione. Pertanto, qualora ravvisi lapossibilità di applicazione della stessa, se è veroche il giudice non può emettere sentenza ex art.129 c.p.p., per converso, ha la facoltà di restituiregli atti al P.M. affinché valuti l’eventualità di chie-dere l’archiviazione. Per quanto concerne, poi, ilproblema relativo alla configurabilità dell’ano-malia funzionale, la tematica è condizionata dalpregiudiziale riconoscimento del carattere di irre-trattabilità o meno dell’azione penale. Secondoun orientamento isolato (Cass. pen. Sez. I, 23 giu-gno 2009, n. 35185, Gontar, Rv. 245373), il prov-vedimento di diniego di emissione di decretopenale di condanna e la contestuale restituzionedegli atti al P.M. osterebbe alla proposizione dellarichiesta di archiviazione, essendo già stata eserci-tata con la richiesta di emissione di decreto, l’a-zione penale, che, in ossequio al principio diobbligatorietà dell’azione penale previsto dall’art.112 Cost., è irretrattabile e, dunque, ricevuti gliatti, il P.M. potrebbe solo proseguire nelle formeordinarie l’azione già esercitata. Per converso,numerose decisioni chiariscono che, (Cass. pen.Sez. II, 20 marzo 2009, n. 13680, Siddi, Rv.244052; Cass. pen. Sez. V, 14 febbraio 2005, n.5659, Pellegrin, Rv. 231208; Cass. pen. Sez. VI, 14febbraio 2001, n. 19128, Zekri, Rv. 219873) par-tendo dall’assunto che è nel pieno potere del giu-dice per le indagini preliminari, secondo quantoprevisto dall’art. 459 comma 3 c.p.p., non darecorso al rito monitorio, negando accoglimentoall’emissione del decreto e restituendo gli atti alP.M., quest’ultimo è reintegrato nel pieno dei suoipoteri conferitigli dagli artt. 405 e ss. c.p.p., quan-to all’esercizio dell’azione penale ed alle suemodalità. Secondo la Corte, l’art. 459 comma 3c.p.p. non contiene indicazioni circa la conduzio-ne del procedimento dal momento in cui sonorestituiti gli atti al P.M., né pone limiti a quest’ul-timo circa le iniziative che può assumere, consen-tendo qualsiasi tipo di soluzione; la scelta diregressione del processo al procedimento, inoltre,è consentita da altre disposizioni che rimettono algiudice la scelta del rito speciale operata dallapubblica accusa. A tal proposito si consideri quel-l’orientamento (Cass. pen. Sez. VI 12 maggio2016, n. 2389, C., Rv. 267272) che opera una simi-

litudine con il giudizio immediato, caratterizzatoanch’esso da celerità ed economia processuale edintrodotto con una richiesta avanzata al giudicedelle indagini preliminari chiamato a valutare l’e-sistenza dei presupposti di ammissione del rito, lacui carenza comporta la restituzione degli atti allapubblica accusa e la regressione alla fase delleindagini preliminari. Ebbene, anche in tal caso, siverifica una situazione analoga a quella previstadal diniego di emissione del decreto penale dicondanna, essendo esclusa l’impugnazione delprovvedimento e non residuando vincoli circa lemodalità dell’esercizio dell’azione penale (ex mul-tis: Cass. pen. Sez. VI, 16 febbraio 2005, n. 10109,Moccia, Rv. 231191). Per tutte queste considera-zioni, conclude la Corte, con la restituzione degliatti alla pubblica accusa non si realizza né unindebito ritorno ad una fase del procedimento giàconclusa, né una paralisi irrimediabile del suocorso. Il Pubblico Ministero è nuovamente titola-re dei propri poteri di iniziativa e di impulso pro-cessuale che può esercitare sia formulando unanuova richiesta di decreto penale modificatosecondo le indicazioni fornite dal giudice, sia pro-cedere con altro rito, sia chiedere l’archiviazionedel procedimento.

Marianna ArpaiaH

La liquidazione del danno da fatto ille-cito non si cumula con l’indennitàassicurativa

Corte di Cassazione Civile, SS.UU., Sentenza n.12565 del 22/05/2018Con la sentenza n. 12565 del 22 maggio 2018 laConsulta si è trovata a dover stabilire se, nellaliquidazione del danno da fatto illecito, dallaquantificazione del pregiudizio sofferto dallacompagnia aerea Itavia SpA, titolare del velivoloDC9, abbattuto nei cieli di Ustica nel giugno del1980, vada sottratta quanto essa abbia ottenuto atitolo di indennizzo assicurativo per la perditadell’aeroplano. Sul punto si sono confrontati due orientamenticontrastanti tra loro.Un primo indirizzo giurisprudenziale, tradizio-nalmente seguito dalla giurisprudenza dellaCorte di Cassazione, ha ritenuto che indennitàassicurativa e risarcimento del danno sianocumulabili se l’assicuratore non esercita la surro-gazione. Difatti, secondo tale orientamento, ilcumulo di indennizzo e risarcimento non è pre-cluso dal principio della compensatio lucri cumdamno, destinato a trovare applicazione solo nelcaso in cui il vantaggio ed il danno siano entram-

giurisprudenza agosto 2018

Risulta opportuno, quindi, distinguere l’ambitoconcettuale della nozione dalle anomalie dell’attoirrilevanti perché innocue, nonché dalle situazio-ni di contrasto tra il provvedimento e singolenorme processuali, la cui violazione determinauna ipotesi di nullità. Sotto il primo aspetto, nonè abnorme il provvedimento adottato fuori daglischemi o per finalità diverse che legittimano l’e-sercizio della funzione, quando sia superabile dauna corretta determinazione successiva che diacorretto impulso al processo o dalla sopravve-nienza di una situazione tale da averne annullatogli effetti, averlo privato di rilevanza ed avere eli-minato l’interesse alla sua rimozione. Sotto ilsecondo aspetto, l’atto risulta viziato per manca-ta applicazione o errata interpretazione dellanorma, determinandone l’illegittimità e, dunque,la nullità. Il provvedimento, pertanto, è abnormesolo quando totalmente avulso dal sistema pro-cessuale e qualora determini una stasi irrimedia-bile del procedimento. Sulla scorta di queste con-siderazioni, ritiene la Corte, che il provvedimentocon cui il giudice delle indagini preliminari, senzadenegare esplicitamente l’emissione del decretopenale di condanna, rimandi gli atti al P.M. pervalutare una possibile richiesta di archiviazioneper non punibilità dell’imputato per particolaretenuità del fatto, non rientra in alcun modo nellacategoria dell’abnormità, in nessuna delle suemanifestazioni.Il provvedimento, al contrario, costituisce espres-sione del legittimo esercizio del potere cognitivoconferito al giudice a norma dell’art. 459 comma3 c.p.p. La presentazione della richiesta da partedel Pubblico Ministero non opera, infatti, coneffetto vincolante per il giudice cui è rivolta, poi-ché prevede espressamente plurimi esiti decisorialternativi, quali accoglimento, rigetto con conte-stuale pronuncia ex art. 129 c.p.p., ovvero disostanziale rigetto, tramite restituzione degli attial P.M. Con particolare riferimento a quest’ulti-ma ipotesi, non è dato rinvenire nella disposizio-ne citata, alcuna indicazione sull’ambito in cuideve svolgersi il sindacato del giudice, potendoestendersi sia alla verifica della legalità della san-zione, sia ad altri aspetti attinenti alla ammissibi-lità dell’introduzione della specialità del rito stes-so, quali la tipologia del reato, il momento dellaformulazione della richiesta da parte del P.M., laqualificazione giuridica del fatto e la conseguentecongruità della pena (Cass. pen. Sez. I, 24 marzo1994, n. 1426, Nastri, Rv. 198289). Allo stessomodo, la giurisprudenza di legittimità ha consi-derato abnorme il provvedimento di restituzionedegli atti, quando questo sia “un’arbitraria usur-pazione da parte del giudice di facoltà, riservatedall’ordinamento alla parte pubblica”, ossia

quando l’apprezzamento discrezionale del giudi-ce riguardi le modalità di esercizio dell’azionepenale, la strutturazione dell’imputazione ovveroquando giunga a negare il provvedimento richie-sto in forza di un personale criterio di opportuni-tà (a tal proposito si veda: Cass. pen. Sez. VI, 12giugno 2014, n. 38370, Mancrasso, Rv. 260177;Sez. VI, 01 aprile 2016, n. 17702, C.M., Rv.266741). Questa linea interpretativa è corrobora-ta, inoltre, dalle indicazioni contenute nella sen-tenza n. 447 del 1990 della Corte Costituzionale,chiamata a pronunciarsi sulla conformità aCostituzione dell’art. 459 comma 3 c.p.p., nellaparte in cui non consente al giudice l’applicazio-ne della pena in misura diversa da quella richiestadal Pubblico Ministero. Ebbene, la Consulta hastabilito che l’art. 459 comma 3 attribuisce al giu-dice un pieno potere, sia in rito che in merito eche, dunque, egli ben può respingere la richiestaavanzata dal P.M. qualora ritenga la pena noncongrua, non comportando ciò alcun effetto vin-colante o limitativo del potere del P.M. che può,infatti, reiterare la richiesta, instaurare riti sem-plificati o procedere nelle forme ordinarie. Detteconclusioni sono valevoli anche nel caso in cui ilgiudice rigetti la richiesta perché la pubblica accu-sa valuti se sussista o meno la causa di non puni-bilità di cui all’art. 131 bis c.p. In tal caso, infatti,non si configura alcuna invasione delle attribu-zioni dell’organo requirente, ma l’attività valuta-tiva del giudice è quella propria di qualificazionegiuridica del fatto di reato nel senso che, unavolta ritenuto perfettamente aderente allo sche-ma legale previsto, il giudice valuta l’effettivo dis-valore della condotta posta in essere in relazioneal principio di offensività e/o messa in pericolodel bene giuridico tutelato dalla norma, presup-posto di applicabilità dell’esimente di cui all’art.131 bis c.p. Detto intervento, non dissimile daquello richiesto per riscontrare la sussistenza diuna circostanza aggravante in relazione all’entitàdella lesione, rientra nei poteri conferiti al giudicedelle indagini preliminari dall’art. 459 comma 3c.p.p., essendo chiamato a pronunciarsi circa l’i-stanza di ammissione al provvedimento monito-rio, attraverso un’indagine ad ampio spettro sututti gli elementi integrativi della fattispecie.Come chiarito anche dalla sentenza cd. Allocco(Cass. pen. Sez. I, 21 dicembre 2016, n. 15272,Allocco, Rv. 269464), il potere di qualificazionegiuridica del fatto è “connaturale all’eserciziodella giurisdizione”, attribuito al giudice in tuttele fasi ed in tutti i gradi del processo, quale con-trollo di legalità sui risultati delle indagini. Népuò ravvisarsi abnormità in considerazione delfatto che la restituzione degli atti intervenga adesercizio dell’azione penale già avvenuto, median-

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della stessa. Pertanto, indicano quale criterio pre-valente l’indagine sulla ragione giustificatrice del-l’attribuzione patrimoniale entrata nel patrimo-nio del danneggiato, e concludono affermandoche “la determinazione del vantaggio computabi-le richiede che il vantaggio sia causalmente giusti-ficato in funzione di rimozione dell’effetto dan-noso dell’illecito: sicché in tanto le prestazioni delterzo incidono sul danno in quanto siano erogatein funzione di risarcimento del pregiudizio subi-to dal danneggiato”. “In altri termini” continua-no, quando si applica l’istituto della compensatio“il risarcimento deve coprire tutto il danno cagio-nato, ma non può oltrepassarlo, non potendocostituire fonte di arricchimento del danneggia-to”. La sentenza in commento individua il colle-gamento tra i diversi piani su cui si fonda il risar-cimento (fatto illecito) e l’indennizzo (il contrattodi assicurazione) nell’istituto della surrogazioneex art. 1916 del codice civile, la cui finalità è dupli-ce e concorrente: da un lato, la salvaguardia delprincipio indennitario, per cui la prestazione assi-curativa non può mai trasformarsi in una fonte diarricchimento per l’assicurato e determinare, insuo favore, una situazione economica più vantag-giosa di quella in cui egli verserebbe se l’eventodannoso non si fosse verificato; dall’altro lato, laconservazione del principio di responsabilità(artt. 1218 e 2043 c.c.), per cui l’autore del dannoè in ogni caso tenuto all’obbligazione risarcitoria,senza possibilità di vedere eliminata o ridottal’entità della relativa prestazione per effetto diuna assicurazione non da lui, o per lui, stipulata.E così la Corte sottolinea che, “in forza di taleprincipio, un sinistro non può diventare fonte dilucro per chi lo subisce, neppure quando l’inden-nizzo gli spetti a duplice titolo e da parte di sog-getti diversi, e cioè dall’assicuratore e dall’autoredel danno, l’eventualità del doppio indennizzoper lo stesso danno essendo appunto scongiuratadalla surrogazione legale dell’assicuratore che hapagato l’indennità, fino a concorrenza di essa, neidiritti dell’assicurato verso i terzi responsabili”.Dunque, il diritto al risarcimento del danno subi-to ed il diritto all’indennizzo assicurativo sono intal caso concorrenti, giacché ciascuno di essi rap-presenta, sotto il profilo funzionale, un mezzoidoneo alla realizzazione del medesimo interesse,che è quello dell’eliminazione del danno causatonel patrimonio dell’assicurato-danneggiato pereffetto della verificazione del sinistro, sicché l’as-sicurato-danneggiato non può pretendere dalterzo responsabile e dall’assicuratore degli inden-nizzi che nel totale superino i danni che il suopatrimonio ha subito. Difatti, il subingresso, operante di diritto ex art.1203 c.c., dell’assicuratore che ha pagato, nella

posizione del danneggiato, consente da un lato ilrecupero dal responsabile civile delle somme ero-gate - così evitando che il divieto di cumuloavvantaggi quest’ultimo - e dall’altro di scongiu-rare che il fatto illecito si trasformi in una fonte dilucro. A ciò si aggiunga che riscosso l’indennizzodal proprio assicuratore, il danneggiato non puòagire contro il responsabile se non per la differen-za, non essendovi spazio per una doppia liquida-zione a fronte di un pregiudizio identico. Alla luce di quanto innanzi, le Sezioni Unite sonogiunte alla risoluzione di quest’annoso contrastogiurisprudenziale enunciando il seguente princi-pio di diritto: “il danno da fatto illecito deve esse-re liquidato sottraendo dall’ammontare deldanno risarcibile l’importo dell’indennità assicu-rativa derivante da assicurazione contro i danniche il danneggiato-assicurato abbia riscosso inconseguenza di quel fatto”. In conclusione, ritornando alla vicenda sottesaalla questione giuridica esposta, poiché l’indenni-tà assicurativa era stata corrisposta in misurasuperiore al valore corrente dell’aeromobile almomento del disastro (avendo la compagniaaerea proprietaria dell’aeromobile incassato dallacompagnia assicurativa, per la perdita dello stes-so, un’indennità di lire 3.800.000.000, importosuperiore al suo valore, stimato dal c.t.u. in lire1.586.510.540), essa, in assenza di prova della suainsufficienza rispetto al danno effettivo, ha effet-tivamente eliso il danno, e con esso il diritto dellaItavia SpA di ottenere, da parte delleAmministrazioni convenute, il risarcimento perla perdita dell’aeromobile, a nulla rilevando che laAssitalia Assicurazioni SpA non avesse mai eserci-tato la surroga nei confronti dei ministeri.

Carmela BonaduceH

Il sostituto processuale del difensoreal quale soltanto la persona danneg-giata dal reato abbia rilasciato la pro-cura speciale al fine di esercitare l’a-zione civile nel processo penale è legit-timato a costituirsi parte civile?

Nota a sentenza n. 12213 del 21.12.2017 (deposi-tata il 16.03.2018), Corte di Cassazione penale,Sezioni Unite.

Con una recentissima pronuncia, le Sezioni Unitedella Suprema Corte hanno affrontato una que-stione che da diversi anni anima il dibattito dot-trinale e giurisprudenziale nell’ambito del dirittoprocessuale penale: se debba riconoscersi la legit-

giurisprudenza agosto 201813giurisprudenza agosto 2018

bi conseguenza immediata e diretta del fatto ille-cito, quali suoi effetti contrapposti, e, quindi, nonoperante qualora l’assicurato riceva dall’assicura-tore contro i danni il relativo indennizzo a causadel fatto illecito del terzo. A sostegno di tale tesigli Ermellini prendono in considerazione il titolosu cui si fonda l’indennizzo per il danneggiato daparte dell’assicurazione, sostanzialmente diversodal fatto illecito, in quanto scaturente da un rap-porto contrattuale instaurato con la sottoscrizio-ne della polizza ed il pagamento del relativo pre-mio, che, dunque, giustifica l’ottenimento daparte del danneggiato di un ristoro complessivo(fra risarcimento da parte del responsabile eindennizzo assicurativo) maggiore del dannosubito. Per altro orientamento giurisprudenziale,opposto a quello appena esposto, indennità assi-curativa e risarcimento del danno assolvono adun’identica funzione risarcitoria e non possonocumulativamente convivere. La corresponsionedell’indennizzo al danneggiato elide in misuracorrispondente il suo credito risarcitorio nei con-fronti del danneggiante, che, pertanto, si estinguee non può essere più preteso, né azionato. In base a quest’ultimo orientamento, la surroga-zione dell’assicuratore non interferisce in alcunmodo con il problema dell’esistenza del danno, e,quindi, con il principio indennitario. Ne conse-gue che l’assicurazione potrà rifiutare l’indenniz-

zo nel caso in cui il danneggiato abbia già ottenu-to il risarcimento dal responsabile e, a sua volta,“il responsabile del danno può legittimamenterifiutare il pagamento del risarcimento allorchél’assicurato abbia già ottenuto il pagamento del-l’indennità dal proprio assicuratore privato con-tro i danni”.Tale ultimo indirizzo è stato prospettato comepreferibile dalla Terza Sezione, che ha rimesso laquestione giuridica sottesa al disastro di Ustica,alla Suprema Corte di Cassazione a Sezioni Unite.Difatti, dalla lettura proposta nell’ordinanza dirimessione, il cumulo dei benefici di carattererisarcitorio e indennitario determinerebbe neifatti un arricchimento del danneggiato che con-trasterebbe con la natura meramente reintegrato-ria della responsabilità civile. A ben vedere, la soluzione della specifica questio-ne rimessa all’esame delle Sezioni Unite coinvolgeun tema di carattere più generale, attinente allaindividuazione della portata del principio dellacompensatio lucri cum damno, ossia: opera comeregola generale nel diritto civile o soltanto in rela-zione a determinate fattispecie?Gli Ermellini offrono un’esauriente risposta, rite-nendo che non in tutti i casi potrà essere insinda-cabilmente applicata la compensatio e che si devetener conto della concreta fattispecie giuridica,valutando la portata e l’ambito di operatività

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A. S. Pitloo,Costiera da Vietri,,

coll. privata


2) un secondo orientamento, opposto al primo,sostiene che il difensore possa avvalersi di unsostituto processuale per il deposito dell’atto dicostituzione di parte civile. Ciò sarebbe possibileperché l’art. 102 c.p.p. non esaurirebbe la sua fun-zione nell’ambito della mera rappresentanza pro-cessuale, ma si estenderebbe al piano della vera epropria titolarità del diritto a richiedere le resti-tuzioni ed il risarcimento dei danni, conferendo,altresì, il potere di nominare un sostituto ai finidel deposito dell’atto di costituzione;3) vi è, poi, un terzo orientamento di carattereintermedio, secondo il quale il sostituto proces-suale del difensore di fiducia che sia anche procu-ratore speciale per la costituzione di parte civilenon ha il potere di costituirsi parte civile, attesoche l’attribuzione al difensore del potere di costi-tuzione è istituto diverso dal rilascio del mandatoalle liti, per il quale l’art. 102 c.p.p. prevede la pos-sibilità della nomina di un sostituto che eserciti idiritti ed assuma i doveri del difensore. Allo stes-so tempo, però, i sostenitori di tale indirizzoammettono che nella procura speciale rilasciata aldifensore la persona offesa possa autorizzare -attraverso una propria esplicita manifestazione divolontà - la nomina di sostituti processuali ancheal fine di presentare l’atto di costituzione di parte

civile. Non ci troveremmo, insomma, di fronte adun sostituto processuale ex art. 102 c.p.p., ma sitratterebbe di un soggetto designato dal procura-tore speciale a svolgere la sua medesima attività invirtù di uno specifico conferimento di incaricoanalogo a quello affidato al difensore originario,il quale, per effetto della procura speciale ricevu-ta, è nelle condizioni di nominare un altro sog-getto in sua vece dotato dei medesimi poteri edinvestito dei medesimi compiti.A fronte dei riferiti indirizzi, le Sezioni Unite,nella sentenza in commento, hanno dichiaratoche, essendo evidente che la disciplina relativaall’esercizio dell’azione civile nel processo penale,nel consentire al danneggiato di costituirsi ancheper il tramite di un procuratore speciale, tiene bendistinto il profilo della legittimazione sostanzialeda quello della legittimazione processuale, allostesso modo deve considerarsi evidente che laprocura speciale rilasciata al difensore della partecivile, ai sensi dell’art. 100 del codice di rito, èfinalizzata al conferimento dei poteri di rappre-sentanza tecnica in giudizio, senza ricomprende-re alcun potere di spendita del diritto sostanzialea reclamare le restituzioni ed il risarcimento deldanno conseguenti al reato, essendo a tali fininecessaria la procura speciale di cui all’art. 122

timazione alla costituzione di parte civile in capoal sostituto processuale del difensore nominatoprocuratore speciale del danneggiato dal reato alfine di esercitare l’azione civile nel processo pena-le. Nel caso sottoposto all’attenzione della Cortedi legittimità, i ricorrenti, con un primo motivo diimpugnazione, hanno lamentato la violazionedegli artt. 78, 102 e 122 c.p.p. “per avere la Corteterritoriale erroneamente ritenuto legittimato ilsostituto processuale del procuratore speciale diparte civile a costituirsi parte civile per conto di …in forza della procura speciale a questi rilasciata eda cui sarebbe discesa anche la facoltà di nomina-re sostituti processuali e delegare singoli atti(compreso il deposito della costituzione di partecivile)“. In particolare, la difesa dei ricorrenti hasostenuto che il potere di costituirsi parte civile èistituto diverso dal rilascio del mandato alle liti eche solo per quest’ultimo l’art. 102 del codice dirito prevede la possibilità per il difensore di avva-lersi della nomina di un sostituto.Su tale motivo di ricorso è stata formulata laseguente questione di diritto, sottoposta alleSezioni Unite: “se sia legittimato a costituirsiparte civile il sostituto processuale del difensoreal quale soltanto la persona danneggiata abbiarilasciato la procura speciale al fine di esercitarel’azione civile nel processo penale”.Per rispondere al quesito, la Suprema Corte hapreliminarmente ricostruito la disciplina norma-tiva a partire dall’art. 74 c.p.p., con il quale vienericonosciuta al danneggiato la facoltà di esercita-re l’azione civile nel processo penale al fine diottenere le restituzioni ed il risarcimento deldanno provocato dal reato. Ai sensi dell’art. 76c.p.p., l’azione civile nel processo penale è eserci-tata, anche a mezzo di procuratore speciale,mediante la costituzione di parte civile; dal testodella norma si evince, quindi, che tale costituzio-ne può avvenire secondo una duplice modalità e,cioè, o personalmente o per il tramite di altro sog-getto munito di procura speciale. In questa secon-da ipotesi, affinché la procura sia ammissibile, ènecessario rispettare specifiche formalità, indivi-duate dall’art. 122 c.p.p.: “la procura deve, a penadi inammissibilità, essere rilasciata per atto pub-blico o scrittura privata autenticata e deve conte-nere, oltre alle indicazioni richieste specificamen-te dalla legge, la determinazione dell’oggetto percui è conferita e dei fatti ai quali si riferisce. Se laprocura è rilasciata per scrittura privata al difen-sore, la sottoscrizione può essere autenticata daldifensore medesimo. La procura è unita agli atti”.In caso di costituzione a mezzo di procuratorespeciale, ci troviamo in presenza di una rappre-sentanza volontaria della parte civile, la cui fonteconsiste in un atto negoziale con il quale il dan-

neggiato dal reato conferisce ad un procuratorespeciale il mandato di rappresentarlo nell’eserci-zio dell’azione civile. L’art. 100 del codice di rito,poi, prevede che la parte civile - sia essa costituitapersonalmente o a mezzo di procuratore speciale- può stare in giudizio solo con il ministero di undifensore, munito di procura speciale, conferitacon atto pubblico o scrittura privata autenticatadal difensore o da altra persona abilitata: in talcaso, si tratta di una rappresentanza tecnicanecessaria. La Corte osserva, quindi, che il legisla-tore ha inteso tenere distinto il profilo della legiti-matio ad causam, consistente nella titolarità deldiritto sostanziale sotteso alla costituzione diparte civile, da quello della legitimatio ad processum,ossia la rappresentanza processuale ex art. 100c.p.p. in virtù della quale il danneggiato, per poterstare in giudizio, sia se costituito personalmenteche a mezzo di procuratore speciale, deve conferi-re ad un difensore la procura alle liti. Ciò com-porta come conseguenza che, con riguardo allaparte civile, possono esistere due procure speciali:una volta a conferire il potere di esercitare il dirit-to alla restituzione o al risarcimento (rappresen-tanza sostanziale) ed un’altra diretta ad attribuirelo ius postulandi (rappresentanza processuale). Ilpiù delle volte, esse sono conferite al medesimosoggetto, ossia al difensore nominato procurato-re speciale, cui spetterà sia la rappresentanzasostanziale che quella tecnico-processuale. Così fissati i punti essenziali della disciplina cheregola la materia sottoposta all’attenzione dellaSuprema Corte, nella sentenza in esame ci si è sof-fermati sul contrasto interpretativo alla base dellaquestione di diritto da risolvere: quale sia l’ambi-to di applicazione dell’art. 102 c.p.p. il quale attri-buisce al difensore che sia impossibilitato a pre-senziare ad un’udienza la facoltà di avvalersi di unsostituto cui delegare la rappresentanza proces-suale; in particolare, ci si è interrogati sulla possi-bilità o meno che tale norma si possa applicareanche al difensore di fiducia munito di procuraspeciale per la costituzione di parte civile. Sulpunto si sono formati nel tempo diversi indirizzi:1) un primo orientamento esclude che il difenso-re di fiducia munito di procura speciale possafarsi sostituire per la costituzione di parte civile inudienza da altro difensore, il quale non avrebbealcuna legittimazione all’esercizio dell’azione civi-le, stante il difetto di procura speciale. Ciò inquanto l’attribuzione al difensore del potere dicostituirsi parte civile (la cd. legitimatio ad causam)è istituto diverso dal conferimento del mandatoalle liti (la cd. legitimatio ad processum), per il qualel’art. 102 c.p.p. prevede la possibilità di nominareun sostituto che eserciti i diritti ed assuma i dove-ri del difensore;


R. Müller,Castello nei pressi di Salerno,

coll. privata

L’iter giurisprudenziale recenteNumerose le “sfumature” che, da sempre, casodopo caso, hanno caratterizzato l’argomento.Tanto che, da ultimo, ben due Adunanze Plenariedel Consiglio di Stato, la n. 8 e la n. 9 del 17 otto-bre 2017, si sono pronunciate sul tema.Alla n. 9 si rifanno espressamente i Giudici diPalazzo Spada nella sentenza n. 1087, qui com-mentata, quando richiamano il consolidato prin-cipio secondo cui “i provvedimenti con cui vieneingiunta la demolizione di un immobile abusivo egiammai assistito da alcun titolo, per la sua natu-ra vincolata e rigidamente ancorata al ricorreredei relativi presupposti in fatto e in diritto, nonrichiede motivazione in ordine alle ragioni dipubblico interesse (diverse da quelle inerenti alripristino della legittimità violata) che impongo-no la rimozione dell’abuso”.Con la pronuncia n. 8 del 2017, invece,l’Adunanza Plenaria ha offerto un nuovo chiari-mento in merito alle vicende di annullamento inautotutela di un titolo edilizio, ponendo in rilievol’importanza dell’interesse pubblico al ripristinodella legalità, interesse rilevante ma, che, comun-que, deve essere espressamente circostanziato,non potendosi ritenere sussistente ex se in caso dilegittimità violata.L’eterogeneità di pronunce, tuttavia, permane.Basti riflettere sull’esempio fornito da due sen-tenze dello stesso TAR Campania-Salerno.La seconda sezione, con la sentenza n. 426 del 23marzo 2018 ha specificato come, in generale, sipossa indicare l’illegittimità di un ordine didemolizione che non rechi una motivazione esau-riente a sostegno della propria tesi: sono, infatti,“illegittimi l’ordinanza di demolizione e il provve-dimento di diniego di permesso di costruire insanatoria privi di una motivazione esauriente, inquanto i provvedimenti negativi in materia edili-zia, sia pure a natura vincolata, devono esseremotivati in modo esauriente, nel rispetto dell’art.3, legge n. 241 del 1990, in modo da rendere pale-se al destinatario, prima, e al giudice, poi, l’iterlogico-giuridico seguito dall’Amministrazioneprocedente”. La stessa sezione, con la pronuncian. 851 del 29 maggio 2018, si è, invece, conforma-ta all’orientamento della giurisprudenza, chesembra prevalere, secondo cui “l’ordinanza didemolizione, in quanto atto dovuto e rigorosa-mente vincolato, non necessita di particolaremotivazione, potendosi ritenere adeguata e suffi-ciente la motivazione quando già solo sia rinveni-bile la compiuta descrizione delle opere abusive,la constatazione della loro esecuzione in assenzadel necessario titolo abilitativo edilizio e l’indivi-duazione della norma applicata, ogni altra indica-zione esulando dal contenuto tipico del provvedi-

mento”.Concludendo, pare di potere preferire la soluzio-ne maggioritaria, secondo cui l’ordine di demoli-zione è un atto dovuto per sanzionare l’abuso eripristinare lo stato dei luoghi nell’interesse dellacomunità e, per ciò stesso, non deve essere moti-vato da ragioni di pubblico interesse. Il solo interesse da tutelare resta, sovrano, il ripri-stino della legittimità violata attraverso la rimo-zione dell’abuso.

Maria Grazia CoppolaH

Condizioni per il rilascio del Permessodi soggiorno per motivi umanitari:comparazione tra la situazione sogget-tiva del richiedente nel suo paese diorigine ed in Italia

Cassazione Civile, Prima Sezione, Sentenza n.4455 del 23 febbraio 2018, presidente FrancescoTirelli, consigliere Estensore dr.ssa Maria AciernoPrincipio di diritto: “Il riconoscimento della pro-tezione umanitaria, secondo i parametri normati-vi stabiliti dall’art. 5, c. 6; 19, c. 2, T.U. n. 286 del1998 e 32 del d.lgs. n. 251 del 2007, al cittadinostraniero che abbia realizzato un grado adeguatodi integrazione sociale nel nostro paese, non puòescludere l’esame specifico ed attuale della situa-zione soggettiva ed oggettiva del richiedente conriferimento al paese di origine, dovendosi fondaresu una valutazione comparativa effettiva tra i duepiani al fine di verificare se il rimpatrio possadeterminare la privazione della titolarità e dell’e-sercizio dei diritti umani, al di sotto del nucleoineliminabile, costitutivo dello statuto delladignità personale, in comparazione con la situa-zione d’integrazione raggiunta nel paese di acco-glienza”.L’instabilità politco-economica e le guerre esi-stenti in numerosi stati, per lo più situati nellaparte meridionale del pianeta, sta costringendoun numero sempre più elevato di esseri umani alasciare il proprio paese di origine alla disperataricerca di una vita migliore, anche a costo di met-tere a repentaglio la propria stessa esistenza. Taliflussi migratori, secondo autorevoli studiosi, nonpossono circoscriversi in un arco temporale defi-nito ma sono destinati a durare, con elevata pro-babilità, ancora per decenni. Con la sentenza incommento la Corte di Cassazione ha analizzatoin maniera puntuale e accurata quali sono le con-dizioni fondamentali per l’ottenimento del per-messo di soggiorno per motivi umanitari da partedegli stranieri richiedenti e provenienti da paesiterzi rispetto all’Unione Europea. I fatti di causa

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c.p.p. come richiamata dall’art. 76 c.p.p.A parere della Corte, essendo l’art. 102 c.p.p. col-legato al ruolo del difensore quale patrocinatoretecnico volto a far stare in giudizio la parte rap-presentata, anche la nomina di un sostituto devenecessariamente restare confinata all’interno ditale ambito, non potendo essere riferita al diversopiano della legittimazione ad esercitare l’azionecivile attribuita al medesimo difensore dalla pro-cura rilasciata dalla persona offesa in virtù degliartt. 76 e 122 c.p.p. Stante questa netta scissionetra i poteri discendenti dalle due diverse tipologiedi procura speciale, i giudici di legittimità affer-mano che il sostituto del difensore potrà effettua-re la costituzione di parte civile solo quando lapersona offesa abbia espresso la propria volontàin tali sensi all’atto del conferimento dei poteri diesercizio del diritto sostanziale ad agire: in questomodo, il sostituto viene investito direttamentedal danneggiato del potere di provvedere allacostituzione di parte civile.Deve, invece, escludersi che un potere di nominadi sostituto contemplato nella procura speciale“defensionale” di cui all’art. 100 c.p.p. possa esse-re idoneo a conferire al sostituto del difensore,nominato ai sensi dell’art. 102 c.p.p., il potere dicostituzione di parte civile non agendo, in taleipotesi, il delegante come titolare del rapportoprocessuale volto a promuovere l’istanza risarci-toria, circoscritto al solo ambito delle previsionidi cui agli artt. 76 e 122 c.p.p. La Suprema Corte afferma, quindi, che “affinchéil potere di “sostituzione” sia legittimamente con-ferito appare necessario e sufficiente che il dan-neggiato preveda una tale possibilità in capo aldifensore-procuratore speciale all’interno dellaprocura di cui agli artt. 76 e 122 c.p.: “necessario”,perché solo tale ambito formale garantisce che alsostituto venga delegato il diritto sostanziale dicui il mandante è titolare, e “sufficiente” perchénon può pretendersi, all’estremo opposto, che ildanneggiato conferisca una ulteriore appositaprocura speciale direttamente in capo al sostitu-to”. Stando così le cose, pare corretto affermareche, in mancanza di procura speciale al difensoreo al sostituto designato, la presenza in udienzadella persona offesa va considerata come eserciziopersonale della facoltà di costituirsi parte civile,come espressamente previsto dall’art. 76 c.p.p.,secondo il principio - generalmente condiviso -che è irrilevante il conferimento della procuraspeciale laddove il difensore ponga in essere delleattività in presenza della parte interessata. Alla luce di quanto sin qui ricostruito, le SezioniUnite enunciano, nella sentenza de qua, il seguen-te principio di diritto: “il sostituto processuale deldifensore al quale soltanto il danneggiato abbia

rilasciato procura al fine di esercitare l’azione civi-le nel processo penale non ha la facoltà di costi-tuirsi parte civile, salvo che detta facoltà sia stataespressamente conferita nella procura o che ildanneggiato sia presente all’udienza di costitu-zione”.

Maria CoppolaH

Ordine di demolizione e motivazione

Nota a Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza20.02.2018 n. 1087. L’ordine di demolizione non richiede motivazio-ne in ordine alle ragioni di pubblico interesse(diverse da quelle inerenti il ripristino della legit-timità violata) che impongono la rimozione del-l’abuso.

Il casoGli appellanti, proprietari di un’area soggetta atutela paesaggistica sulla quale avevano realizzatoopere abusive, impugnavano la sentenza con cui ilGiudice di primo grado aveva respinto l’origina-ria domanda di annullamento dell’ordinanza didemolizione emessa dal Comune. A sostegno delproprio gravame, deducevano la mancanza dimotivazione in ordine all’esigenza della demoli-zione totale, ma anche in ordine ad alternativepossibili a questa.Si costituiva in giudizio il Comune, chiedendo ilrigetto dell’appello.

La decisione del Consiglio di StatoIl Consiglio di Stato, con la sentenza in commen-to, rigettava l’appello sul presupposto che l’attoche ordina l’eliminazione delle opere realizzate,oltre a sanzionare l’abuso contestato, è di per ségià sufficientemente motivato “per effetto dellastessa oggettiva rilevazione e descrizione dell’abu-so accertato”, che integra, pertanto, il presuppo-sto necessario, ma anche sufficiente a giustificarel’emanazione della misura sanzionatoria dellademolizione: l’esercizio del potere repressivo degliabusi edilizi mediante applicazione della misuraripristinatoria costituisce, dunque, atto dovuto,per il quale l’interesse pubblico alla sua rimozio-ne è in re ipsa.Peraltro, non avendo gli appellanti indicato alcunelemento concreto al fine di evidenziare l’even-tuale rischio per le parti non abusive, né fornitodocumentazione idonea a dimostrare che lademolizione avrebbe implicato una notevolespesa e inciso sulla funzionalità interna del localepreesistente, il Giudice di secondo grado non rite-neva potesse costituire onere dell’Amministra-zione verificare dette eventualità.

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traggono origine da una Sentenza della Corte diAppello di Bari che aveva riconosciuto ad un cit-tadino gambiano il diritto al rilascio del permes-so di soggiorno per motivi umanitari ex art. 5,comma 6, d.lgs. 286/1998, dopo aver accertatol’insussistenza del diritto allo status di rifugiato edella protezione sussidiaria. A sostegno della pro-pria decisione la Corte territoriale aveva ritenutoche lo straniero trovandosi in Italia da tre annifosse pienamente integrato nel tessuto socialepotendo godere di un lavoro stabile e di una ade-guata retribuzione.A ciò aggiungeva che il rientro forzoso nel paesedi origine, lo avrebbe esposto “ad una situazionedi particolare vulnerabilità, stante la grave situa-zione di compromissione dei diritti umani ivi pre-sente”. Ebbene, avverso tale pronuncia, propone-va ricorso per Cassazione il Ministerodell’Interno, contestando la violazione e falsaapplicazione dell’art. 32, d.lgs. n. 25/2008 e del-l’art. 5, d.lgs. 286/98 ed evidenziando come laCorte avesse erroneamente valorizzato l’integra-zione sociale dello straniero che non può costitui-re di per sé un motivo per la concessione del per-messo di soggiorno per motivi umanitari ed, inol-tre, la “generica compromissione” dei dirittiumani cui il richiedente sarebbe stato esposto incaso di ritorno in Gambia in mancanza di unospecifico rischio personale. La Corte diCassazione, con sentenza del 23 febbraio 2018 n.4455, ritiene il ricorso fondato.

Motivi della decisioneLa presente sentenza è di notevole interesse sottodiversi profili e per diversi ordini di ragione, nonsolo per il tema trattato, ma, soprattutto, per lalinearità dell’iter logico-argomentativo e per lachiarezza espositiva. Innanzitutto, la Cassazioneha analizzato in maniera puntuale il quadro nor-mativo attualmente esistente. Nello specifico, ilpermesso di soggiorno per motivi umanitari èregolato dall’art. 5 del d.lgs. 286/1998 (TestoUnico dell’immigrazione) in base al quale: “ilrifiuto o la revoca del permesso di soggiorno pos-sono essere altresì adottati sulla base di conven-zioni o accordi internazionali, resi esecutivi inItalia, quando lo straniero non soddisfi le condi-zioni di soggiorno applicabili in uno degli Staticontraenti, salvo che ricorrano seri motivi, in par-ticolare di carattere umanitario o risultanti daobblighi internazionali dello stato Italiano. Il per-messo di soggiorno per motivi umanitari è rila-sciato dal Questore secondo le modalità previstedal regolamento di attuazione”. Inoltre, l’art. 28,lett. d) del DPR 394/99, disciplina l’ipotesi delrilascio di permesso per motivi umanitari in casodi pericolo di persecuzioni o torture, in attuazio-ne dei principi previsti dalla Carta dei DirittiFondamentali dell’Unione Europea. Dunque, “laprotezione umanitaria costituisce una forma ditutela a carattere residuale posta a chiusura delsistema complessivo che disciplina la protezioneinternazionale degli stranieri in Italia e nei casi in

cui non si accolga la domanda di protezioneinternazionale (nella forma di rifugio o della pro-tezione sussidiaria) e se si ritenga possano sussi-stere gravi motivi di carattere umanitario, laCommissione territoriale trasmette gli atti alQuestore per l’eventuale rilascio del permesso disoggiorno per motivi umanitari”. La Corte, dun-que, chiarisce che la protezione umanitaria sitrova in una posizione “alternativa rispetto alledue misure tipiche di protezione internazionale,potendo l’autorità amministrativa e giurisdizio-nale procedere alla valutazione della ricorrenzadei presupposti della prima soltanto subordina-tamente all’accertamento negativo della sussi-stenza dei presupposti delle seconde”. I “serimotivi” necessari per il rilascio del permesso permotivi umanitari, nominati dall’art. 5 T.U. immi-grazione, non sono stati, tuttavia, tipizzati o pre-determinati dal legislatore ma costituiscono uncatalogo aperto al cui interno confluiscono unaserie si situazioni di fragilità da tutelare in caso dirimpatrio dello straniero, in presenza di un’esi-genza qualificabile come “umanitaria cioè concer-nente i diritti umani fondamentali protetti a livel-lo costituzionale”. La Cassazione, dunque, noncondivide la valorizzazione, operata dalla Corte diAppello in via del tutto prevalente, dell’integra-zione dello straniero nel tessuto sociale e lavorati-vo italiano, come valore esclusivo per l’otteni-mento della protezione umanitaria. Invero, ilgrado di integrazione sociale può essere conside-rato esclusivamente una circostanza che può con-correre a determinare un situazione di vulnerabi-lità personale per il richiedente, che “deve esseretutelato attraverso il riconoscimento di un titolodi soggiorno”, allorquando rischia, con il rimpa-trio forzoso, di essere immesso nuovamente in uncontesto sociale, politico o ambientale quale quel-lo eventualmente esistente nel paese di origine,idoneo a costituire una effettiva compromissionedei suoi diritti fondamentali inviolabili. Apparechiaro, dunque, che la ratio della protezione uma-nitaria è quella di non esporre i cittadini stranierial rischio di condizioni di vita non rispettose deidiritti della dignità umana. Ebbene, ai fini dellaconcessione del permesso di soggiorno per moti-vi umanitari “non è sufficiente l’allegazione diun’esistenza migliore nel paese di accoglienza maè necessaria una valutazione comparativa checonsenta, in concreto, di verificare che ci si èallontanati da una situazione di vulnerabilitàeffettiva, sotto il profilo specifico della violazioneo dell’impedimento all’esercizio dei diritti umaniinalienabili”. Da ciò consegue che i “seri motivi”legittimanti il permesso umanitario sussistononel caso in cui, all’esito di un giudizio comparati-vo, risulti una profonda sproporzione tra i due

contesti di vita cioè quello che il richiedente con-duce nel paese di accoglienza e quello a cuiandrebbe incontro ritornando nel Paese di origi-ne. Il riscontro normativo indiretto sulla necessi-tà di operare un tale bilanciamento in sede diriconoscimento della protezione umanitaria èfornito dagli artt. 3, co. IV, 9, co. II, e 15, co. II, deld.lgs. 251/2007 nei quali sono considerati “gravimotivi umanitari” quelli che comportano un veroe proprio impedimento al rientro nel paese diprovenienza. Da quanto fin qui analizzato, laCassazione con la sentenza in commento, ritieneche la violazione dei diritti umani deve correlarsinecessariamente alla vicenda personale di ognisingolo richiedente perché altrimenti si finirebbecon il prendere in considerazione non la situazio-ne del singolo ma piuttosto quella del suo paesedi origine in termini del tutto generici ed astratti.In conclusione, la Corte accoglie il ricorso presen-tato dal Ministero dell’Interno, ritenendo che laCorte d’Appello di Bari si sia sottratta a tali con-creti e puntuali accertamenti, facendo discendereil riconoscimento della protezione umanitaria dapresupposti che non possono essere consideratiin via esclusiva “ma come elementi che possonoconcorrere a determinare una condizione di vul-nerabilità che, sulla base di elementi legati allavicenda personale del richiedente, deve essereapprezzata nella sua individualità e concretezza”.Ai giorni nostri, purtroppo, “migrare” sta diven-tando“un calvario per la sopravvivenza”, e, dun-que, vorrei ricordare le parole del Papa EmeritoBenedetto XVI per la giornata Mondiale delmigrante e del rifugiato nel 2013: “Nel contestosocio-politico attuale, però, prima ancora che ildiritto a emigrare, va riaffermato il diritto a nonemigrare, cioè a essere in condizione di rimanerenella propria terra”.

Carmen D’AmbrosioH

Inapplicabilità dell’art. 131-bis c.p. aireati di competenza del giudice di pace

Cass., Sez. Un., u.p. 22 giugno 2017 (dep. 28novembre 2017), n. 53683.

“La causa di esclusione della punibilità per parti-colare tenuità del fatto, prevista dall’art. 131-bis c.p., non è applicabile nei procedimenti relativi areati di competenza del giudice di pace”.Con la pronuncia in commento, le Sezioni Unitedella Corte di Cassazione hanno chiarito che leipotesi di particolare tenuità del fatto in relazionea reati di competenza del giudice di pace sonoregolate ai soli sensi della speciale causa di impro-cedibilità di cui all’art. 34 d.lgs. 274/2000, in

giurisprudenza agosto 2018 giurisprudenza agosto 2018

R. Muller,Valle dei mulini

ad Amalfi,coll. privata

procedibilità, si differenzia dall’istituto di cuiall’art. 131-bis c.p., non solo per quanto sinoraesposto, ma anche in quanto applicabile soltantoad alcune fattispecie di reato (espressamenteidentificate nel decreto), ritenute di limitataoffensività, il che si evince dalla loro attribuzioneal Giudice di pace stesso, quale autorità giudizia-ria competente.Al fine di ottenere un riscontro giurisprudenzialecirca le osservazioni mosse in precedenza, èopportuno far presente che la Corte diCassazione ha dedicato, in più di una sentenza,specifica attenzione al tema dell’applicabilitàdella causa di non punibilità prevista dall’art.131-bis c.p. nei procedimenti davanti al Giudice dipace.Il problema si è posto essenzialmente per la giàcitata “vicinanza” tra l’istituto introdotto dall’art.131-bis c.p. e quello dell’esclusione della procedi-bilità nei casi di particolare tenuità del fatto di cuiall’art. 34 del d.lgs. 28 agosto 2000, n. 274.Passiamo ora ad analizzare la sentenza in esame. La terza Sezione della Corte di Cassazione erastata investita della questione a seguito del ricor-so presentato dal Procuratore Generale presso laCorte di Appello di Venezia avverso una sentenzacon la quale il Giudice di pace di Verona avevaassolto ai sensi dell’art. 131 bis c.p. i due imputa-ti, cui era stata contestata la contravvenzione diinosservanza dell’obbligo di istruzione elementa-re del figlio minore, prevista dall’art. 731 c.p.Specificamente, secondo il giudice onorario, tral’art. 131 bis c.p. e l’art. 34 d.lgs. 274/2000 sorgeun concorso apparente di norme risolto, ex art. 15c.p., in favore della prima disposizione.Di diverso avviso la Procura ricorrente, che ritieneapplicabile da parte del Giudice di pace il solo art.34 d.lgs. 274/2000, sul presupposto che la diversadisciplina sia conseguenza indefettibile dei diffe-renti procedimenti entro i quali i due istituti sonodestinati ad operare, oltre che delle differentifinalità che li muovono. In particolare, fondamentale rilievo per la risolu-zione della problematica in esame viene attribui-to alla centralità del ruolo che la persona offesaassume nei procedimenti per reati di competenzadel giudice di pace, fortemente ispirati ad esigen-ze conciliative.Occorre, pertanto, ripercorrere sinteticamente idue principali orientamenti emersi sul punto.In base ad una prima soluzione interpretativa, lacausa di non punibilità di cui all’art. 131 bis c.p.non sarebbe applicabile nei procedimenti di com-petenza del giudice di pace, ove le ipotesi di parti-colare tenuità si ritengono disciplinate dal soloart. 34 d.lgs. 274/2000, norma speciale che da’espressione alle finalità conciliative proprie di

tale peculiare procedimento.Si osserva, inoltre, come la portata dell’art. 131 bisc.p. sarebbe circoscritta rispetto a quella dell’art.34 d.lgs. 274/2000, in ragione del requisito dellanon abitualità della condotta illecita e della seriedi ipotesi ritenute astrattamente incompatibilicon la particolare tenuità del fatto.Diversa sarebbe, altresì, la valutazione richiesta algiudice, che solo nell’art. 34 si estende ad even-tuali interessi individuali per i quali si rende inop-portuna l’inflizione di una sanzione penale.Altro argomento dal quale si ricaverebbe l’asseritainconciliabile diversità dei due istituti è rappre-sentato dal ruolo riconosciuto alla persona offesaai fini della loro stessa operatività. Solo per i reati di competenza del giudice di pace,infatti, è attribuita alla persona offesa la facoltà diopporre un insuperabile veto alla definizione delprocedimento per tenuità del fatto.Né del resto potrebbe riconoscersi l’avvenutaabrogazione tacita dell’art. 34 d.lgs. 274/2000 adopera del sopravvenuto art. 131 bis c.p. Trattandosi d’istituti che operano in ambiti diver-si, andrebbe ravvisato tra le due norme un rap-porto di specialità da dirimersi ai sensi dell’art. 16c.p., secondo cui le disposizioni del codice penalesi applicano alle materie regolate da altre leggi,“in quanto non sia da queste stabilito altrimenti”.Opposto orientamento ha, invece, osservato chenegare l’applicabilità dell’art. 131 bis al procedi-mento dinanzi al giudice di pace si risolverebbe inun inaccettabile paradosso: una simile preclusio-ne, infatti, finirebbe per eludere la finalità deflat-tiva cui è ispirata la causa di non punibilità inquestione e, ancor prima, l’intera riforma del2015, nonostante l’intrinseca minor offensivitàpropria dei reati di competenza di tale giudice. Tale contrasto interpretativo è stato ricomposto,con la pronuncia in commento, dalle SezioniUnite della Corte di Cassazione, che hanno fattopropria la prima delle indicate elaborazioni pre-torie, concludendo per l’inapplicabilità dell’art.131 bis c.p. ai procedimenti dinanzi al giudice dipace.Dopo aver evidenziato caratteristiche e fonda-mento della novella del 2015, il Collegio nomofi-lattico mette in luce le varie differenze tra l’art.131 bis c.p. e l’art. 34 d.lgs. 274/2000, a partiredalla diversa rilevanza della persona offesa che,nella seconda ipotesi, ha un vero e proprio “pote-re di veto” alla dichiarazione di non punibilità,potere non previsto nella norma inserita nel codi-ce penale, in quanto istituto di depenalizzazionesostanziale.Invero, sin dalle prime battute, la Corte mette inrilievo il diverso spirito che muove i due istituti: lafinalità deflativa, per quanto attiene alla causa di


ragione delle peculiarità che caratterizzano taleprocedimento, al punto da delinearne una sortadi “microcosmo punitivo”. In via del tutto preli-minare è opportuno chiarire che l’art. 131-bis c.p.ha introdotto, nel nostro ordinamento, un istitu-to di diritto penale sostanziale, in grado di inci-dere direttamente sulla punibilità del fatto illeci-to e, come tale, offensivo del bene giuridico pro-tetto dalla norma incriminatrice.Di conseguenza, lo stesso, in quanto normaindubbiamente più favorevole al reo, ai sensi del-l’art. 2, comma 4 c.p., può essere applicatoretroattivamente anche ai fatti che sono staticommessi prima dell’entrata in vigore del decretolegislativo che ne ha sancito la sua introduzione(2 aprile 2015). Tanto chiarito, deve rilevarsi che ilnuovo istituto presuppone sì un fatto tipico, anti-giuridico, colpevole e offensivo, ma l’autore diesso non viene punito sulla scorta di una valuta-zione di opportunità legata al caso concreto, per-ché il fatto è di particolare tenuità. Si tratta di una causa di non punibilità generale,“oggettiva” e in senso stretto: l’offesa per essere“esigua” deve comunque ricorrere. Il fondamento costituzionale (e razionale) dellacausa di non punibilità risiede, perciò, nel princi-pio di proporzione: il fatto concreto è di così scar-

sa gravità che risulta inferiore alla misura minimadella pena che il giudice dovrebbe infliggere.Per poter ben comprendere la conciliabilità omeno delle due normative, è necessario tratteg-giare le peculiarità della disciplina davanti alGiudice di pace.Nel processo penale davanti al Giudice di pace,tra le definizioni alternative del procedimento, èprevista l’esclusione della procedibilità nei casi diparticolare tenuità del fatto. Ai sensi dell’art. 34d.lgs. n. 274/2000, il giudice può, durante le inda-gini preliminari, dichiarare con decreto d’archi-viazione di non doversi procedere per la partico-lare tenuità del fatto, quando, ovviamente, nonrisulta un interesse della persona offesa alla pro-secuzione del procedimento. In effetti, il fattooggetto di causa è di particolare tenuità quando,rispetto all’interesse tutelato, l’esiguità del dannoo del pericolo che ne è derivato, nonché la suaoccasionalità e il grado della colpevolezza nongiustificano l’esercizio dell’azione penale, tenutoconto anche del pregiudizio che l’ulteriore corsodel procedimento può recare alle esigenze di lavo-ro, di studio, di famiglia o di salute della personasottoposta a indagini o dell’imputato. Si constata, quindi, che l’irrilevanza del fattoinnanzi al Giudice di pace, per cui è prevista l’im-

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J. Suter,Veduta di Amalfi dai

Cappuccini,Kunsthaus, Zurigo

Da ultimo, è evidente come in alcun modo valgaad inficiare le conclusioni cui sono giunte leSezioni Unite la circostanza per cui il d.lgs.28/2015, nell’introdurre la causa di non punibili-tà per particolare tenuità del fatto, ha inciso sualcune disposizioni processuali (artt. 411 e 469c.p.p.) che trovano applicazione anche nel proce-dimento per reati di competenza del giudicepenale.Ciò per il semplice fatto che il rinvio operato dallesingole norme del d.lgs. 274/2000 alle disposizio-ni processuali in parola deve essere configuratoquale rinvio fisso, e dunque al testo normativocosì come formulato al momento di entrata invigore del decreto sul giudice di pace, senza alcu-na rilevanza delle modifiche successivamenteapportate alle norme richiamate.Quella cui giungono le Sezioni Unite, invero, pareessere una soluzione condivisibile, qual è, in par-ticolare, il punto di partenza fatto proprio dallapronuncia in commento, vale a dire l’impossibili-tà di configurare un rapporto di specialità tra gliartt. 34 d.lgs. 274/2000 e 131 bis c.p.Gli istituti in questione sono, infatti, diversi pernatura, presupposti, requisiti e conseguenze, cosìcome parzialmente diversa ne è la stessa ratio difondo, al punto che nemmeno accogliendo lanozione di specialità reciproca potrebbe essererisolto quello che, in realtà, neppure si profilacome un concorso apparente di norme.La Corte ha, pertanto, preferito il primo orienta-mento giurisprudenziale, sopra esaminato, sullascorta di una visione complessiva del funziona-mento dei due istituti e della loro specialità,ognuno strumentale allo specifico procedimentoa cui riferito, ed ha affermato il principio di dirit-to per cui: “La causa di esclusione della punibilitàper la particolare tenuità del fatto, prevista dal-l’art. 131-bis c.p., non è applicabile nei procedi-menti relativi a reati di competenza del giudice dipace”.

Renata GaetaH

L’ambito applicativo della compensatiolucri cum damno alla luce degli ultimiapprodi giurisprudenziali

Ad. Plenaria n. 1/2018; Sez. Unite n. 12564/2018,n. 12565/18, n. 12566/18, n.12567/18)

L’istituto della cd. compensatio lucri cum damno haorigini antichissime risalenti all’epoca romana,nel corso della quale, in assenza di esplicita for-mulazione normativa, ne fu affermata l’esistenzaargomentando a contrario da diverse disposizioni

legislative che espressamente ne escludevano l’o-peratività. La regola ricavabile dalla compensatioera deputata a circoscrivere il quantum di dannirisarcibili: quest’ultimo andava liquidato tenendoconto anche dei vantaggi derivati al danneggiatoa seguito dell’illecito. L’esistenza dell’istituto in esame, attualmente, èindiscussa. Tuttavia, ciò che ha determinato mag-giori contrasti interpretativi, tanto da rendereindispensabile l’intervento del SupremoConsesso sia della giustizia civile che di quellaamministrativa, è stata l’esatta perimetrazionedei confini applicativi entro cui la compensatiopossa dirsi operante. Invero, la giurisprudenza,aderendo alla tesi dottrinale prevalente, è semprestata unanime nell’ammettere la cd. compensatiolucri cum damno, ancorandola all’art. 1223 c.c. -richiamato dall’art. 2056 c.c. - per il quale, il patri-monio del danneggiato deve essere riportato,mediante il risarcimento dei danni, nella stessasituazione in cui sarebbe stato se non si fosse rea-lizzato l’evento dannoso. Per stabilire, poi, qualidebbano essere i danni suscettibili di risarcimen-to, occorre individuare tutte le conseguenze dan-nose scaturite dall’illecito secondo il principiodella cd. regolarità causale: individuandole, cioè,non solo in quelle immediatamente e direttamen-te discendenti dall’illecito, ma anche in tuttequelle ad esso riconducibili secondo l’id quod ple-rumque accidit. Del resto, quanto da ultimo affer-mato si pone in linea con la funzione compensa-tiva della responsabilità civile. Invero, in ossequioai fondamentali principi della indifferenza e dellaintegralità del risarcimento, la quantificazionedel ristoro del danno deve essere limitata al pre-giudizio effettivamente patito dal danneggiato,senza oltrepassarlo, onde evitare che la vittimapossa trovarsi in una condizione migliore rispettoa quella in cui si sarebbe trovata se non si fosserealizzato l’illecito. Sicché, affinché la responsabi-lità possa svolgere la sua finalità precipua diriequilibrio e di allocazione delle risorse, è neces-sario che la sfera patrimoniale del danneggiato siariportata nello status quo ante e che il danneggian-te non sia costretto a versare più di quanto sia inrealtà dovuto, per eliminare il pregiudizio arreca-to con la sua condotta illecita. La circostanza inbase alla quale si afferma che la responsabilitàcivile, ad oggi, abbia assunto anche una curvaturasanzionatoria e possa, pertanto, svolgere moltepli-ci funzioni, tra cui quella preventivo-deterrente oquella prettamente sanzionatoria-punitiva - comeribadito soprattutto dall’intervento delle SezioniUnite del 2017, con sentenza n. 16601 -, non è diostacolo a quanto finora considerato. Invero, lafunzione sanzionatoria si qualifica come specialee secondaria, e, ben può essere connessa al risarci-

non punibilità di cui all’art. 131 bis, che sarebbestata destinata ad operare “nella giustizia ordina-ria”; l’obiettivo conciliativo, quanto all’art. 34d.lgs. 274/2000.Ciò premesso, le Sezioni Unite chiariscono comeil canone ermeneutico cui fare riferimento perrisolvere il concorso apparente tra l’art. 131 bisc.p. e l’art. 34 d.lgs. 274/2000 non sia da rinvenirenel principio di specialità di cui all’art. 15 c.p. Né sarebbe utile il richiamo alla specialità reci-proca, criterio che non è per nulla idoneo a risol-vere il concorso apparente tra norme.L’attenzione della Corte si sposta allora verso ilprincipio, espresso dall’art. 16 c.p., di “espansiv-ità” delle norme del codice penale alle materieregolate da leggi speciali. Come noto, questa disposizione prevede espressa-mente che le norme contenute nel codice penaletrovino applicazione anche in relazione a materieregolate da altre leggi speciali, salvo che questeultime abbiano già diversamente disposto sullemedesime materie. Ciò posto, con specifico riferi-mento alla questione in esame, le Sezioni Uniteritengono che l’interprete sia chiamato a valutarese l’ipotesi di particolare tenuità del fatto per ireati di competenza del giudice di pace abbia giàtrovato o meno espressa regolamentazione all’in-terno del d.lgs. 274/2000, normativa speciale aisensi dell’art. 16 c.p. Del resto, si osserva, la medesima operazioneermeneutica è fatta propria dallo stesso decreto274/2000 che all’art. 2 rinvia, per quanto concer-ne le disposizioni processuali, alle norme delcodice di procedura penale, laddove applicabili.

Una simile conclusione non è tuttavia prospetta-bile ad avviso delle Sezioni Unite.Da un lato, si osserva che sarebbe improprio rav-visare l’intervenuta abrogazione tacita dell’art. 34d.lgs. 274/2000 ad opera dell’art. 131 bis c.p., aisensi e per gli effetti dell’art. 15 preleggi: comeinfatti appena visto, le Sezioni Unite ritengonoche nessun rapporto di genere a specie può dirsisussistente tra le due norme, poste le differenze intermini tanto di effetti, quanto di requisiti.Tra le due norme in questione si configura unlegame di cd. interferenza: avendo quanto allastruttura un nucleo in comune di fattispecie (l’e-siguità dell’offesa al bene oggetto di tutela penali-stica), ma elementi reciprocamente eterogenei.Dall’altro, proprio la necessità di guardare allaportata dell’istituto della particolare tenuità,imporrebbe all’interprete “di ragionare in termininon di compatibilità/incompatibilità fra istitutima di concreta applicabilità all’interno del sis-tema speciale”. Pertanto, all’apparente irragionevolezza che com-porterebbe escludere l’operatività dell’art. 131 bisper reati di minor gravità, quali sono quelli dicompetenza del giudice di pace, farebbero “dacontrappeso e da bilanciamento altri valori dipari dignità”. In altre parole, non vi sarebbe alcuna disparità ditrattamento tra posizioni che, di fatto, non sonouguali: nel procedimento ordinario e quellodinanzi al giudice di pace diversi sono, infatti, gliepiloghi decisori nonché la portata afflittiva dellesanzioni irrogabili, così come diversa è la finalitàche li muove.

22 giurisprudenza agosto 2018 23 giurisprudenza agosto 2018

J. Rebell,Veduta della torre

La Crestarellatra Vietri e Salerno,

GermanischesNationalmuseum,

Norimberga

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mento qualora sia il Legislatore a prevederla - art.25 Cost. -, tenendo conto, altresì, dei principi diproporzionalità e prevedibilità.Orbene, acclarata la possibilità di considerareimmanente nel nostro ordinamento il principiodesumibile dall’istituto della compensatio lucri cumdamno e rinvenuto nell’art. 1223 c.c. il fondamen-to normativo dello stesso, meno scontata è stata,invece, l’individuazione dei presupposti necessariaffinché il detto istituto possa ritenersi applicabi-le. Per lungo tempo, la giurisprudenza, affinchépotesse operare lo scomputo tra danni e vantaggipresenti nel patrimonio della vittima dell’illecitoin applicazione della compensatio, ha ritenutonecessario che entrambi discendessero dallo stes-so evento, derivassero, sotto il profilo causale,dallo stesso titolo e che le poste compensativeavessero la medesima natura giuridica.Soltanto in presenza delle summenzionate condi-zioni vi sarebbe, secondo l’impostazione tradizio-nale, la piena operatività dell’istituto de quo, conconseguente scomputo dalla posta risarcitoria, insede di determinazione del quantum, dell’eventua-le vantaggio derivato al danneggiato. Negli altricasi, viceversa, si applicherebbe la teoria del cd.cumulo per la quale non sarebbe ammessa alcunadecurtazione.È sul finire degli anni ‘90 che ha cominciato adelinearsi una diversa impostazione che, in parti-colar modo con riferimento ai danni ed agliindennizzi derivanti da vaccinazioni obbligatoriee trasfusioni di emoderivati, ha valorizzato la tesidello scomputo, applicando la compensatio tutte levolte in cui il danneggiante tenuto al risarcimen-to ed al versamento dell’indennizzo fosse il mede-simo. Per questa via si è inteso evitare che lo stes-so soggetto - il Ministero della Salute - potesseessere tenuto ad un pagamento superiore rispettoalla somma necessaria per reintegrare la vittimadel pregiudizio patito, oltrepassando i limiti postidai principi dell’indifferenza e dell’integralità delrisarcimento.Più recentemente, con le ordinanze nn. 15534,15535, 15536, 15537 del 2017, in seno alla TerzaSezione Civile della Cassazione, è tornato in augeil dibattito in ordine ai presupposti applicatividell’istituto della compensatio e, in presenza diorientamenti contrastanti sul punto, la questioneè stata rimessa alla Suprema Corte.Le quattro citate ordinanze recano, sullo sfondo,il medesimo dubbio interpretativo, ovvero “se aifini della liquidazione dei danni civili, il giudicedeve limitarsi a sottrarre dalla consistenza delpatrimonio della vittima anteriore al sinistroquella del suo patrimonio residuato al sinistrostesso e se, di conseguenza, quando l’evento cau-sato dall’illecito costituisce il presupposto per

l’attribuzione alla vittima, da parte di soggettipubblici o privati, di benefici economici il cuirisultato diretto o mediato sia attenuare il pregiu-dizio causato dall’illecito, di essi il giudice devetenere conto nella stima del danno, escludendonel’esistenza per la parte ristorata dall’interventodel terzo”. La Terza Sezione, in particolare, ha cri-ticato con plurime argomentazioni l’orientamen-to tradizionale volto ad ammettere l’operativitàdella compensatio soltanto ove sussista l’unicità deltitolo da cui scaturiscono danni e vantaggi.Soprattutto, i giudici rimettenti hanno asseritoche, così come per l’accertamento della causalitàex art. 1223 c.c. si tiene conto di tutti i pregiudizidiscendenti dall’evento dannoso, anche qualoranon siano immediati e diretti, purché rientrinonella cd. regolarità causale secondo l’id quod pre-lumque accidit, allo stesso modo dovrebbe tenersiconto di tutti i vantaggi - diretti o meditati - col-legati con l’illecito.In sostanza, l’art. 1223 c.c. dovrebbe operare inmodo simmetrico ed essere invocato con la stessaampiezza, sia quando si tratti di accertare i danniprodotti, sia quando si tratti di verificare i van-taggi ottenuti in conseguenza dell’evento stesso.Inoltre - sempre a parere della Terza Sezione -,aderire alla tesi tradizionale del cumulo, anchequalora siano previsti meccanismi di surrogazio-ne, come nel caso delle norme in tema di assicu-razione, comporterebbe o che il danneggiantedebba pagare due volte - al danneggiato ed all’en-te assicurativo che eserciti l’azione di surrogazio-ne prevista dalla legge - o che vengano, di fatto,abrogati gli articoli che prevedono tale meccani-smo di rivalsa e surrogazione. Tale ultima eve-nienza, in totale dispregio dei principi di ragione-volezza e proporzionalità, comporterebbe unarricchimento del danneggiato, il quale si trove-rebbe a percepire più di quanto dovuto in appli-cazione della regola dell’indifferenza del risarci-mento del danno.Lo scorso 22 maggio, le Sezioni Unite si sono pro-nunciate con sentenze nn. 12564, 12565, 12566,12567 per dirimere il contrasto.Innanzitutto, occorre sottolineare che, in ragionedelle contingenze concrete, è possibile che venga-no a delinearsi casi differenti in cui occorra stabi-lire se possa dirsi cumulabile o meno il risarci-mento dei danni con l’indennizzo dovuto perlegge o per contratto. Infatti, a seconda del tito-lo, del soggetto tenuto a corrispondere l’inden-nizzo e della causa giustificatrice dell’attribuzio-ne, è possibile distinguere almeno tre diverse ipo-tesi concretamente realizzabili:- Vi è un solo soggetto autore dell’illecito ed èanche l’unico soggetto a dover effettuare le pre-stazioni derivanti da un unico titolo;

- È unico l’autore dell’illecito ma sono due i sog-getti tenuti, sulla base di titoli differenti, ad esse-re obbligati nei confronti della vittima;- Il soggetto responsabile è unico ed è anche ilsolo soggetto obbligato, ma sulla scorta di duedifferenti titoli.Orbene, se la prima delle ipotesi delineate rientrain un normale rapporto bilaterale e non poneproblemi di sorta, le ultime due evenienze sonoquelle maggiormente complesse.Nel secondo caso si ha un rapporto trilaterale, omeglio un doppio rapporto bilaterale (tra dan-neggiato e danneggiante; tra danneggiato ed enteassicurativo); nel terzo, invece, la difficoltà inter-pretativa è data dalla diversità dei titoli dell’obbli-gazione risarcitoria ed indennitaria. Tale ultima questione, recentemente, è stata risol-ta dall’Adunanza Plenaria con sentenza n. 1/18.L’Adunanza è stata chiamata a vagliare l’ammissi-bilità del cumulo tra la somma dovuta a titolo dirisarcimento per la lesione alla salute a causa del-l’esalazione di amianto sui luoghi di lavoro e lasomma dovuta a titolo di indennizzo per il rico-noscimento dell’indennità di servizio.La pronuncia è stata favorevole all’applicabilitàdella compensatio e quindi allo scomputo. Nell’iterargomentativo seguito, l’Adunanza Plenaria haparticolarmente valorizzato le rationes sottese alrisarcimento ed all’indennità di servizio, in quan-to entrambi hanno la medesima finalità compen-

sativa volta a tutelare lo stesso bene giuridico.A ben vedere, secondo quanto statuito in senten-za, non sarebbe nemmeno corretto parlare di com-pensatio lucri cum damno poiché nel caso di specienon sorge un problema di compensazione tradanni e vantaggi, bensì, si tratterebbe di sole con-seguenze pregiudizievoli e di evitare la duplica-zione di voci risarcitorie.Quanto, invece, ai casi sub lett. b), è ad essi chepossono ricondursi le fattispecie sottoposte all’at-tenzione delle Sezioni Unite. Nello specifico, i giudici della Corte di legittimitàhanno stabilito che “dal risarcimento del dannopatrimoniale patito dal familiare di persona dece-duta per colpa altrui non deve essere detratto ilvalore capitale della pensione di reversibilitàaccordata dall’Inps al familiare superstite in con-seguenza della morte del congiunto”.“Il danno da fatto illecito deve essere liquidatosottraendo dall’ammontare del danno risarcibilel’importo dell’indennità assicurativa derivante daassicurazione contro i danni che il danneggiato-assicurato abbia riscosso in conseguenza di quelfatto”. “L’importo della rendita per l’inabilità per-manente corrisposta dall’INAIL per l’infortunioin itinere occorso al lavoratore va detratto dall’am-montare del risarcimento dovuto, allo stesso tito-lo, al danneggiato da parte del terzo responsabiledel fatto illecito”. “Dall’ammontare del dannosubito da un neonato in fattispecie di colpa medi-


J. Rebell,Veduta di Atrani,

coll. privata

2726

ca, e consistente nelle spese da sostenere vitanatural durante per l’assistenza personale, devesottrarsi il valore capitalizzato della indennità diaccompagnamento che la vittima abbia comun-que ottenuto dall’Inps in conseguenza di quelfatto”. La sentenza - dopo aver ribadito la finalitàsolidaristica ed assistenziale dell’indennità diaccompagnamento - rileva che nel sistema vi èuna norma specifica (l’art. 41 della legge 4 novem-bre 2010, n. 183) secondo cui “le pensioni, gliassegni e le indennità, spettanti agli invalidi civiliai sensi della legislazione vigente, corrisposti inconseguenza del fatto illecito di terzi, sono recu-perate fino a concorrenza dell’ammontare didette prestazioni dall’ente erogatore delle stessenei riguardi del responsabile civile e della compa-gnia di assicurazioni”.”In particolare, secondo le Sezioni Unite, qualorasi versi in ipotesi di rapporti trilaterali - rectius diun doppio rapporto bilaterale - in cui vi siano duediversi soggetti obbligati sulla base di due diffe-renti titoli attributivi, per procedere alla compen-satio è indispensabile compiere un previo e dupli-ce accertamento, poiché non appare correttodecurtare ogni volta automaticamente i vantaggiaccertati. La compensatio non può essere assimila-ta ad una mera operazione aritmetica, ma devecondurre ad una seria indagine in ordine alla giu-stificazione dell’attribuzione patrimoniale al finedi verificarne il collegamento con l’obbligazionerisarcitoria. Utilizzare, del resto, come avanzatodall’ordinanza di rimessione, lo stesso metodoper verificare quali siano i vantaggi e quali siano idanni, non sembra predicabile. Una siffatta solu-zione andrebbe ad ampliare notevolmente l’ope-ratività dell’istituto in esame, finendo per dareluogo ad un sistema estremamente vantaggiosoper il danneggiante, incompatibile con i principicardine della responsabilità civile. La previsioneex lege di indennizzi sorretti da precisi intenti soli-daristici, o la stipula di assicurazioni private, nonpossono fungere da strumenti in grado di allevia-re la posizione debitoria del danneggiante. E, allostesso tempo, quest’irrinunciabile esigenza vabilanciata con quella di evitare che la quantifica-zione del danno possa esorbitare dai pregiudizieffettivamente patiti, assumendo una connota-zione punitiva in assenza di previsioni legislativein tal senso. In particolare, secondo le recenti pronunce dellaCassazione, “la selezione tra i casi in cui ammet-tere o negare il diffalco deve essere fatta per classidi casi, passando attraverso il filtro di quella che èla giustizia del beneficio, e in questo ambito, con-siderando la funzione specifica svolta dal vantag-gio”. Non è alla coincidenza formale dei titoli chebisogna avere riguardo, quanto piuttosto al colle-

gamento funzionale tra la causa dell’attribuzionepatrimoniale e l’obbligazione risarcitoria.Del resto, ai fini dell’applicabilità della compensa-tio è altrettanto necessario, verificare se ilLegislatore abbia o meno previsto un coordina-mento tra l’obbligazione risarcitoria e quellaindennitaria mediante meccanismi surrogatori ingrado di riequilibrare le posizioni in gioco, evi-tando il conseguimento di un ingiusto profittoda parte del danneggiato e, allo stesso tempo, nonpermettendo al danneggiante di sfuggire allaresponsabilità su di lui gravante, pur senza chequest’ultima trasmodi in un danno punitivocarente di base legale. Sicché, ne deriva che per poter applicare la decur-tazione del vantaggio, in applicazione della com-pensatio, è necessario verificare il contenuto “perclassi omogenee o per ragioni giustificatrici” delvantaggio ed individuare l’esistenza di una “previ-sione di un meccanismo di surroga, di rivalsa o direcupero, che instaura la correlazione tra classiattributive altrimenti disomogenee”. Rifuggendoogni automatismo astratto, entrambi dovrannoessere accertati caso per caso, in concreto.

Emiliana MatroneH

Anche il Tribunale di Salerno si èespresso sulla tragedia dellaTalidomide

La Talidomide è un farmaco che negli anniCinquanta e Sessanta veniva largamente prescrit-to alle donne in gravidanza come anti-nausea inquanto ritenuto erroneamente “innocuo” ovveroimproduttivo di effetti collaterali sul feto.Tale prodotto, inventato dalla ditta tedescaChemie Grünenthal, venne ritirato dal commer-cio alla fine del 1961, dopo essere stato vendutocome farmaco “da banco” in mezzo mondo, allor-quando fu accertato che dalle madri che avevanoassunto durante il periodo di gestazione laTalidomide nascevano figli con gravi malforma-zioni congenite agli arti e generalmente agli artisuperiori.In Italia il farmaco in questione venne ritiratosolamente a settembre del 1962.Con decorrenza dal 1° gennaio 2008 è stato rico-nosciuto un indennizzo a favore dei soggetti natidal 1959 al 1965 affetti da sindrome daTalidomide, nelle forme della “amelia” (assenzadegli arti), “focomelia” (riduzione delle ossalunga degli arti), “emimelia” (mancanza di uno opiù segmenti ossei degli arti) e “micromelia” (pre-senza di arti abnormemente corti). Detto inden-nizzo è stato previsto dall’art. 2, comma 363, della

legge 24 dicembre 2007, n. 244, come modificatoed integrato dall’art. 31 del Decreto Legge 30dicembre 2008, 207, convertito, con modificazio-ni, dalla legge 27 febbraio 2009, n. 14, e delDecreto del Ministero del Lavoro, della Salute edelle Politiche Sociali 2 ottobre 2009, n. 163.Come è stabilito dall’art. 1, comma 2, del DM163/2009, il suddetto indennizzo “consiste in unassegno mensile vitalizio, di importo pari a seivolte la somma corrispondente ad un importobase di riferimento, determinato in analogia aquanto previsto per i soggetti danneggiati da vac-cinazione obbligatoria, ai sensi dell’art. 2 dellalegge 25 febbraio 1992, n. 210, per le categoriedalla prima alla quarta, a cinque volte per le cate-gorie quinta e sesta, e a quattro volte per le cate-gorie settima e ottava della tabella A, annessa altesto unico di cui al decreto del Presidente dellaRepubblica 23 dicembre 1978, n. 915, e successivemodificazioni”.Più precisamente, l’importo dell’indennizzo inesame va determinato utilizzando come “base diriferimento” l’indennizzo di cui alla legge n.210/1992 moltiplicando tale base di riferimentoper il coefficiente indicato dal D.M. 163/2009.Appare doveroso puntualizzare che quest’ultimasomma, oggetto della successiva moltiplicazione,è composta da due elementi: l’uno consistente inun assegno determinato in misura di cui allatabella B allegata alla legge n. 177 del 1976, riva-

lutato annualmente sulla base del tasso di infla-zione programmato (comma 1 dell’art. e legge210/1992); l’altro consistente in una somma cor-rispondente all’importo dell’indennità integrati-va speciale di cui alla legge n. 324 del 1959.Ecco che insorgeva controversia tra i talidomidicied il Ministero della Salute, in quanto, in ordine aquesta seconda componente dell’indennizzo, ilMinistero aveva inizialmente escluso l’applicabili-tà del meccanismo di rivalutazione espressamen-te previsto per l’assegno dal comma 1 dell’art. 2citato. Successivamente era intervenuto a soste-gno dell’interpretazione del Ministero l’art. 11,commi 13 e 14, del D.L. 78 del 2010, norma che,come ben noto, veniva dichiarata costituzional-mente illegittima dalla Corte Costituzionale conla Sentenza n. 293/2011. In pratica, il Ministeroaveva calcolato tale seconda componente in cifrafissa senza applicare alcun meccanismo rivaluta-tivo, ritenendo dovuta solo la rivalutazione Istatprevista sull’intero indennizzo dall’art. 1, comma4, legge 299/2005. Orbene, nel caso affrontato dalTribunale di Salerno, il ricorrente premetteva:- di essere nato con una malformazione alla manosinistra causata dall’assunzione da parte dellapropria madre di farmaci a base di Talidomidedurante il periodo di gestazione; - di aver presentato regolare istanza per il ricono-scimento dell’indennizzo previsto dalla legge244/2007;


G. Lory figlio,Veduta di Cava de’ Tirreni,

Kunstmuseum, Berna

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- che la Commissione Medica Ospedaliera incari-cata dal Ministero aveva riconosciuto il nesso cau-sale tra la Talidomide e le infermità di cui eraaffetto;- che dette menomazioni risultavano ascrivibilialla sesta categoria della tabella A allegata al DPR30 dicembre 1981, n. 834;- che il Ministero della Salute con decreto del 26luglio 2010 gli aveva comunicato il pagamento dieuro109.902,18 a titolo di arretrati per il periododal 1° gennaio 2008 al 31 dicembre 2010 e con ilmedesimo documento lo aveva informato che perl’anno 2010 l’importo annuo dell’indennizzo pre-visto per la sesta categoria ammontava ad euro37.180,82;- di aver contestato gli importi liquidati, con let-tera raccomandata a/r, invitando il Ministero acorrispondergli gli interessi legali per il ritardonel pagamento degli arretrati, le somme non cor-risposte a titolo di rivalutazione e a rivalutareintegralmente l’indennizzo previsto dalla richia-mata legge 244/2007;- che il Ministero rispondeva che non vi eranoerrori nella liquidazione dell’indennizzo e che larivalutazione dell’indennità integrativa specialenon era dovuta.Tanto premesso, il ricorrente con ricorso deposi-tato in data 12.01.2015 avanti al Tribunale diSalerno, distinto al n. 150/2015 rgl, chiedeva lacondanna del Ministero della Salute, in persona

del ministro pt, al pagamento delle somme noncorrisposte a titolo di rivalutazione quantificatein euro 52.878,41, a titolo di differenza tra gliarretrati dell’indennizzo dal 1° gennaio 2008 al30 novembre 2014 dovuti e quelli corrisposti,nonché degli interessi legali non corrisposti ematurati dal 1° gennaio 2008 al 30 novembre2014, oltre interessi dal dovuto al saldo, oltreall’accertamento del diritto alla rivalutazioneintegrale dell’indennizzo e ciò in virtù del princi-pio dell’integrale rivalutabilità dell’indennizzo exlegge. 210/1992 anche pro futuro, per il periodosuccessivo a quello per cui era causa e con durataa vita.Il Ministero della Salute si costituiva in giudizio,sebbene tardivamente, resistendo alle avverse pre-tese. A sostegno delle proprie ragioni, il ricorren-te puntualizzava che, come acclarato dalla CorteCostituzionale, con la Sentenza n. 293/2011,dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo diStrasburgo, con la Sentenza 3 settembre 2013 eda tutta la giurisprudenza di legittimità e di meri-to (ex multis: Cassazione, Ordinanze n. 29080 e n.29914 del 2011; Cassazione, Sentenza 27 giugno2012, n. 10769; Cassazione, Ordinanza 29 ottobre2013, n. 24319; Corte d’Appello di Brescia,Sezione Lavoro, Sentenza 10 gennaio 2012, n.532; Corte d’Appello di Brescia, Sezione Lavoro,Sentenza 7 gennaio 2012, n. 560; Corte d’Appellodi Milano, Sezione Lavoro, Sentenza 22 febbraio

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2012, n. 57; Corte d’Appello di Milano, SezioneLavoro, Sentenza 8 maggio 2012, n. 1575), l’in-dennizzo previsto dalla legge 210/1992 dovevaessere interamente rivalutato in base al tasso diinflazione programmato in tutte le sue compo-nenti e, quindi, anche nella parte relativa alla cd.indennità integrativa speciale.Pertanto, il ricorrente non chiedeva — come erro-neamente sosteneva il Ministero della Salute - dirivalutare due volte le medesime somme, bensìsosteneva che l’importo di riferimento per l’anno2008 dovesse consistere, come per gli emotrasfusiex lege n. 210/1992, nel relativo indennizzo inte-gralmente rivalutato (a tale anno) in entrambi lecomponenti, come da giurisprudenza unanime.Chiedeva altresì che dal 2009 gli importi annualidovessero essere rivalutati di anno in anno in baseagli indici Istat.Tale principio, nelle more del giudizio, era statoconfermato dalla Corte di Appello diCaltanissetta, Sezione Lavoro, con la Sentenza 19febbraio 2018, n. 18, che, nell’esprimersi inmaniera favorevole ai talidomidici e sfavorevoleall’amministrazione, osservava che “non sarebbelogico ritenere rivalutabile solo la prima compo-nente del complessivo indennizzo e non la secon-da componente, indennità integrativa speciale”.Il medesimo orientamento era stato sorretto dallaCorte di Appello di Lecce, Sezione Lavoro, con laSentenza del 01.01.2018, n. 114, ed ancora dallaCorte di Appello di Torino, Sezione Lavoro, con laSentenza 31 gennaio 2018, n. 75.Sulla scia di tanto, il Tribunale di Salerno, con laSentenza del 10.04.2018, n. 983, nell’accogliere ladomanda attorea, affermava che “il ricorrente,lungi dall’invocare una duplice rivalutazione del-l’importo a lui spettante, ha rivendicato unadiversa determinazione dell’indennizzo a fartempo dall’anno 2008 (epoca di insorgenza deldiritto), da effettuarsi mediante l’integrale rivalu-tazione dello stesso, anche nella parte relativaall’indennità integrativa speciale”.La Giustizia del Lavoro adita soggiungeva che“Tale pretesa è senz’altro meritevole di accogli-mento, dal momento che l’indennizzo de quodev’essere rivalutato nella sua interezza, in baseagli indici Istat, con la conseguenza che oggettodi rivalutazione dev’essere anche la parte riguar-dante all’indennità integrativa speciale”.Il Tribunale salernitano sottolineava che “ogniquestione relativa alla rivalutabilità dell’indenni-tà integrativa è da ritenersi ormai superata dallasentenza della Corte Costituzionale n. 293 del 9novembre 2011, con la quale il Giudice delle leggiha dichiarato l’illegittimità costituzionale del-l’art. 11, commi 13 e 14, del d.l. 78/2010, conver-tito, con modificazioni, nella legge n. 122/2010,

che aveva escluso dalla rivalutazione l’indennitàintegrativa speciale, componente principale del-l’assegno”.L’On.le Giudicante, in linea con quanto decisodalla Corte Costituzionale, ribadiva, che “non sigiustifica e, quindi, risulta fonte di una irragione-vole disparità di trattamento in contrasto conl’art. 3. comma primo, Cost. la situazione venuta-si a creare, a seguito della normativa censurata,per le persone affette da epatite post-trasfusiona-le rispetto a quella dei soggetti portatori della sin-drome da Talidomide”.Ai primi, infatti, era riconosciuta la rivalutazioneannuale dell’intero indennizzo, mentre ai secondila rivalutazione risultava negata e “ciò ad ontadelle caratteristiche omogenee tra i due benefici”.Sulla base di tali argomentazioni logico-giuridi-che, il Tribunale di Salerno, in persona delPresidente della Sezione Lavoro Dott. RomanoGibboni, accoglieva il ricorso e, per l’effetto,“dichiarato il diritto del ricorrente a ricevere l’in-dennizzo ex lege n. 244/2007 (parametrato allasesta categoria dell’indennizzo di cui alla legge n.104/92 interamente rivalutato e moltiplicato percinque volte) rivalutato nella sua interezza in baseagli indici Istat”, condannava “il Ministero dellaSalute al pagamento in favore del ricorrente del-l’importo di euro 52.878,41, unitamente agli inte-ressi legali …”; dichiarava altresì “il diritto delricorrente a percepire l’importo di euro 3.999,86 atitolo di indennizzo mensile parametrato allasesta categoria, a far tempo dall’anno 2014 e per ilperiodo successivo”, ponendo a carico delMinistero convenuto le conseguenti statuizionidi condanna in ordine al pagamento delle spese dilite.

Mariella OrlandoH

Quale azione per la cartella di paga-mento?

Cassazione civile, SS.UU., 22/9/2017, n. 22080

Con la sentenza n. 22080 del 2017, le SezioniUnite hanno risolto l’importante contrasto sullaquestione relativa all’individuazione del rimedioprocessuale esperibile nel caso in cui - in materiadi sanzioni amministrative per violazione al codi-ce della strada - il contravventore si veda perveni-re la cartella esattoriale fondata su un presuppo-sto verbale di accertamento mai notificatogli oinvalidamente a lui notificato. Nello specifico il ricorrente ha agito in giudizionei confronti di Roma Capitale e di Equitalia SudS.p.A. proponendo opposizione all’esecuzione


C. von Bonstetten,Marina di Amalfi,

coll. privata

definito dal codice della strada come titolo esecu-tivo - è un provvedimento dell’amministrazioneche, dotato di efficacia esecutiva, consente la for-mazione del ruolo esattoriale necessario per pro-cedere all’espropriazione forzata sia in caso diopposizione dinanzi all’autorità giudiziaria sia incaso di mancata opposizione del verbale di accer-tamento.La Corte sostiene inoltre che la notifica tempesti-va del verbale di accertamento attiene alle moda-lità di formazione del titolo esecutivo e che lamancata notifica tempestiva da’ luogo ad un tito-lo esecutivo viziato formalmente perché invalidoo irregolare nel suo procedimento di formazione.Il modello di riferimento è costituito dall’accerta-mento tributario dove anche in caso di notificaomessa o invalida vi è lo stesso l’iscrizione a ruolodi tributi e sanzioni (ossia la formazione, sia purinvalida, di un titolo esecutivo).In sintesi il rimedio praticabile nell’ipotesi dimancata notifica dell’ordinanza ingiunzione odel verbale di accertamento è l’opposizione aisensi della legge n. 689 del 1981 (oggi art. 6,comma dodici, del d.lgs. n. 150 del 2011), mentrel’opposizione all’esecuzione è il rimedio da prati-care quando si contestino fatti sopravvenuti allaformazione del titolo esecutivo.La notifica tempestiva rappresenta un elementocostitutivo della fattispecie sanzionatoria. La suamancanza, quindi, non è equiparabile agli altrifatti estintivi dell’obbligazione di pagamento didiritto comune come la prescrizione, la morte del-l’obbligato ed il pagamento.Altra precisazione della Corte attiene all’ambitooggettivo di operatività del giudizio di opposizio-ne al verbale di accertamento di violazione delCodice della Strada. Quando l’atto sia stato cono-sciuto dall’interessato a seguito di notifica valida,ma intervenuta oltre il termine dell’art. 201 cd.S.,l’azione dovrà essere esercitata nel termine ditrenta giorni decorrente dalla notifica (tardiva)del verbale di accertamento, non essendovi ragio-ne di tutela del destinatario della sanzione cheimpongono di attendere la notificazione dellacartella di pagamento. In conclusione la Suprema Corte ha affermato ilprincipio di diritto secondo il quale “l’opposizio-ne alla cartella di pagamento, emessa ai fini dellariscossione di una sanzione amministrativa pecu-niaria comminata per violazione del Codice dellaStrada, va proposta ai sensi dell’art. 7 del decretolegislativo 1 settembre 2011, n. 150 e non nelleforme di opposizione alla esecuzione ex art. 615c.p.c., qualora la parte deduca che essa costituisceil primo atto con il quale è venuto a conoscenzadella sanzione irrogata in ragione della nullità odell’omissione della notificazione del processo

verbale di accertamento della violazione delCodice della Strada. Il termine per la proponibili-tà del ricorso, a pena di inammissibilità, è quellodi trenta giorni decorrente dalla data di notificadella cartella di pagamento”.Le Sezioni Unite in merito alla questione inoggetto ritengono che il ricorso sia in parte infon-dato e in parte inammissibile. Infondato nellaparte in cui assume possibilità di esperire il rime-dio ex art. 615 c.p.c. per dedurre l’omessa notifi-cazione del verbale di accertamento della viola-zione del Codice della Strada quale fatto estintivodella pretesa sanzionatoria, in quanto il giudizioè stato iniziato dal ricorrente dopo l’entrata invigore del d.lgs. 150 del 2011 e pertanto va sosti-tuito con riferimento all’opposizione dell’art. 7dell’indicato decreto.È inammissibile per la parte in cui l’azione pro-posta dal ricorrente ex art. 615 c.p.c. fosse voltaanche a far valere la prescrizione della sanzione ela non debenza della maggiorazione ai sensi del-l’art. 27 della legge n. 689 del 1981. In conclusione per tutto quando esposto la SS.UU. rigettano il ricordo proposto.

I precedenti orientamenti della Corte diCassazionePrima di questa sentenza le sezioni della Corte sierano pronunciate con esiti discordanti.Ricordiamo i due orientamenti principali conalcune sentenze. Un primo2 orientamento giurisprudenziale -come nella sentenza della Corte di Cassazione,sez. III, 16 giugno 2016, n. 12412 - sostiene la fun-zione “recuperatoria” dell’opposizione propostain materia di violazioni del Codice della Stradanel caso in cui si deduca l’illegittimità della car-tella esattoriale per sanzione amministrativa inragione dell’omessa notifica del verbale. In questomodo al ricorrente viene restituita la posizionegiuridica che avrebbe avuto se il verbale di conte-stazione gli fosse stato notificato nei termini,facendo così diventare definitivo l’accertamentocontenuto nel verbale. A conferma di tale orienta-mento vi è anche la sentenza della Corte diCassazione, sez. III, 4 agosto 2016, n. 162828nella quale si afferma che la contestazione dell’o-messa o tardiva notificazione del verbale di accer-tamento dell’infrazione nel termine di cui all’arti-colo 201, comma 1, cd.S., anche se introdottacome opposizione all’esecuzione ex art. 615 c.p.c.,va qualificata come opposizione “recuperatoria”ai sensi dell’articolo 22 della legge n. 689/1981(oggi, articolo 7 del Decreto Legislativo n.150/2011), e quindi è soggetta al relativo terminedi trenta giorni. Ciò consegue che se la parte haconoscenza della pretesa attraverso la sola cartel-


contro una cartella di pagamento notificatagliper sanzioni amministrative per violazione delCodice della Strada. Il ricorso, dichiarato inam-missibile sia in primo che in secondo grado, ègiunto in Cassazione, prima innanzi alla TerzaSezione Civile e successivamente con ordinanzainterlocutoria rimessa alle Sezioni Unite.La necessità di rinviare la questione alle SezioniUnite è nella difformità di orientamenti sul temada parte delle diverse sezioni della Corte. Infattialcune pronunce giurisprudenziali sostengonoche l’opposizione proposta avverso la cartella dipagamento notificata dall’agenzia di riscossionesulla base di verbale di accertamento di infrazionedel codice della strada - e volta a contestare chedetti verbali non siano stati notificati o non neitermini ex art. 201, comma 1, cd.S. - costituiscecontestazione di inesistenza del titolo esecutivo equindi qualificata come opposizione all’esecuzio-ne ex art. 615 c.p.c.; altre pronunce invece riten-gono che la contestazione dell’omessa o tardivanotifica del verbale di accertamento dell’infrazio-ne ex art. 201, comma 1, cd.S., va qualificata comeopposizione “recuperatoria” ai sensi dell’art. 22della legge 689 del 1981 (art. 204 bis cd.S.) e quin-di soggetta al termine di trenta giorni decorrentidalla notifica della cartella di pagamento. Ciòsignifica che, se la parte ha conoscenza del (prete-so) titolo esecutivo soltanto con la cartella dipagamento o con l’intimazione di pagamento,

deve proporre opposizione ai sensi dell’art. 204 biscd.S.Secondo i giudici delle SS. UU. occorre occuparsipreliminarmente della modalità di formazionedel titolo esecutivo costituito dal verbale di accer-tamento di violazione del codice della strada, deisuoi rapporti con la pretesa sanzionatoria dell’en-te impositore e dei rimedi concessi al privato perreagire a questa pretesa. In merito alla formazio-ne del titolo esecutivo costituito dal verbale diaccertamento che consente all’ente che irroga lasanzione di avviare la riscossione coattiva, iscri-vendo a ruolo esattamente le somme relative allasanzione amministrativa e gli accessori1.Cosa diversa invece è quando si impugna l’ordi-nanza-ingiunzione, la quale, in caso di rigetto del-l’opposizione, rimane l’unico titolo esecutivo ido-neo a fondare la riscossione coattiva. La differen-za - come scrivono i giudici - si spiega perché ilverbale di accertamento di violazione del codicedella strada acquista efficacia esecutiva con unamodalità di formazione semplificata rispetto aquella prevista per l’ordinanza-ingiunzione. Secondo i giudici delle SS.UU. l’ordinanza-ingiunzione costituisce titolo esecutivo solo dopoche il funzionario o l’agente che ha accertato laviolazione abbia presentato il rapporto ai sensidel citato art. 17 della legge n. 689 del 1981 e l’au-torità competente abbia provveduto ai sensi delsuccessivo art. 18. Il verbale di accertamento -


C. Rowbotham,Veduta di Salerno

dalla strada per Vietri,coll. privata

termini della prescrizione anche in relazione afatti commessi prima dell’8 settembre 2015, inviolazione del divieto di retroattività delle normein malam partem.Ancora, la creazione giurisprudenziale, anzichétramite il processo legislativo, della definizionedella dimensione e misura della punibilità di unacondotta, costituisce violazione del principiodella riserva di legge. Si infrange, infine anche latassatività della norma penale: restano del tuttoindeterminati, infatti, i criteri di individuazionedella “gravità della frode” e del “numero conside-revole di casi di impunità” che, se affidati alladeterminazione del giudice, gli attribuirebberopoteri esorbitanti dai suoi naturali poteri cogniti-vi e probatori.All’esito di una udienza pubblica7 la CorteCostituzionale, con una forma di corto circuitogiurisprudenziale, con l’ordinanza n. 24 del 2017ha formulato un rinvio pregiudiziale alla CdG UEal fine di ottenere una interpretazione della“regola Taricco”, rimarcando che, stabilita lanatura sostanziale dell’istituto della prescrizione,l’applicazione della regola pare contrastare con ilprincipio di determinatezza in materia penale,con il principio di soggezione del giudice soltan-to alla legge, in particolare considerando che ilsuo contenuto indeterminato ed indeterminabilea priori finisce con l’assegnare al giudice un com-pito di politica criminale, sostanzialmente diassegnare prevalenza allo scopo della politica cri-

minale anziché applicare la legge penale. La stessaCorte Costituzionale, nell’ordinanza di rinvio evi-denziava che la “regola Taricco pareva subordina-re la sua applicazione ad una verifica positiva diconformità con i principi che caratterizzano l’i-dentità costituzionale dello Stato membro.La seconda sentenza “Taricco” della CdGUE, del 5dicembre 20178 opera su due piani differenti: dauna parte afferma l’inapplicabilità della regolaTaricco a fatti commessi prima dell’8 settembre2015, in tal modo sancisce la capacità normoge-netica della giurisprudenza sovranazionale. Peraltro verso, riconosce in capo al giudice nazionalel’obbligo di disapplicazione delle norme internesulla prescrizione tuttavia riconoscendo altresìche siffatto obbligo cede di fronte ad ipotesi incui una tale disapplicazione violerebbe il princi-pio di legalità dei reati e delle pene, in particolarenel caso di insufficiente determinatezza dellalegge applicabile e nel caso di applicazioneretroattiva di una normativa che prevede un regi-me di punibilità più severo di quello in vigore almomento della commissione del reato9. L’effetto più rilevante di questa decisione è cheattribuisce al giudice nazionale il compito di esa-minare la compatibilità della “regola Taricco” coni principi fondamentali costituzionali dello Statomembro; è al giudice nazionale che è affidata lavalutazione della eventuale violazione del princi-pio di legalità e di riserva di legge, nonché deiprincipi di determinatezza e di irretroattività


la di pagamento dovrà proporre opposizione aisensi dell’art. 7 del D.Lgs. n. 150/2011 e nonopposizione all’esecuzione. Diverso orientamen-to3 è la sentenza della Corte di Cassazione, sez. II,25 febbraio 2016, n. 3751 nella quale si asserisceche l’opposizione alla cartella basata sulla manca-ta notifica dell’atto presupposto non va qualifica-ta come “recuperatoria” ex art. 22 della legge689/1981, ma come opposizione all’esecuzioneper inesistenza del titolo. Di pari avviso è la pro-nuncia della Corte4 n. 14125 del 2016, la qualesostiene che l’opposizione proposta avverso la car-tella di pagamento notificata dall’agente di riscos-sione sulla base del verbale di accertamento di vio-lazione del Codice della Strada e volta a contesta-re che detto verbale non sia stato notificata o nonnotificata nei termini ex art. 201, comma 1, cd.S.,va qualificata come opposizione all’esecuzione exart. 615 c.p.c. perché diretta a negare l’esistenza deltitolo esecutivo. Ne consegue che tale forma diopposizione, differentemente da quella “recupera-toria”, è soggetta a termine di decadenza.

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1 “Questa idoneità del verbale di accertamento viene meno... in casodi ricorso al prefetto ovvero in caso di pagamento in misura ridot-ta”. Cass. sent. n. 22080 del 2017.

2 Altre sentenze di pari orientamento sono: Cass. civ., sez. III, 22luglio 2016, n. 15120; Cass. civ., sez. III, 29 gennaio 2014, n. 1985.

3 Si ricorda sentenza della Corte di Cassazione, sez. VI, 30 settembre2015; n. 19579.

4 Cass. civ., sez. II, 11 luglio 2016, n. 14125

Maria PisaniH

Il dialogo tra le Corti, i suoi effetti:l’emblematica vicenda Taricco

Il 31 maggio 2018 la Corte Costituzionale italia-na ha depositato i motivi della sentenza numero1151, a conclusione della cosiddetta “vicendaTaricco”, che è stata caratterizzata dal susseguirsidi varie pronunce della Corte di Giustiziadell’Unione Europea (CdGUE) e della CorteCostituzionale. La questione venne posta a segui-to dell’invio di una richiesta di pronuncia pregiu-diziale da parte del GUP di Cuneo2 in un procedi-mento penale per associazione per delinquere alloscopo di commettere vari delitti in materia di IVAattraverso il meccanismo delle frodi “carosello”. IlGUP, nel febbraio 2014, rilevava che per alcuni deireati era già maturata la prescrizione, mentre peraltri reati contestati egli riteneva impossibilegiungere ad un accertamento definitivo delleresponsabilità entro febbraio 2018, termine cheavrebbe sostanzialmente consacrato l’impunità inrelazione alle contestazioni formulate.La CdGUE, Grande Section, con la sentenza del 8

settembre 2015 nella causa C-105/15 Taricco e a.3

ha affermato, con effetto del tutto innovativo, chequando una norma di diritto penale nazionale(nel caso, la regolamentazione della proroga deltermine di prescrizione) non consente una tutelaefficace delle finanze comunitarie, conducendo,di fatto, ad una sistematica impunità, essa è incontrasto con l’art. 325 del TFUE4 e deve, in pre-senza di alcune condizioni che spetta al giudicenazionale verificare, essere disapplicata. In parti-colare, quando ciò accada in relazione a frodigravi, in un numero considerevole di casi, il giudi-ce penale dovrà omettere di rilevare l’estinzionedel reato per il decorso del termine di prescrizio-ne e condurre a termine il giudizio. In sostanza ilgiudice europeo sembra sostenere una giurispru-denza di scopo, nella quale al giudice è attribuitoil compito di effettuare una “valutazione di natu-ra politico-criminale relativa all’efficacia general-preventiva della complessiva disciplina penale”5.L’art. 325 del TFUE, in effetti, prevede due obbli-ghi distinti, dai quali la Corte sembrerebbe fardiscendere l’obbligo di disapplicazione dellenorme nazionali: al par. 1 stabilisce che gli Statidebbano prevedere sanzioni effettive e dissuasiveper proteggere gli interessi finanziari dell’UE, alpar. 2 che tali misure devono essere equivalenti aquelle previste a tutela degli interessi finanziarinazionali.Non vi è nessun dubbio che le sanzioni previstesiano sufficientemente dissuasive, tuttavia, il giu-dice del rinvio ha ritenuto che, invece, le disposi-zioni nazionali sulla prescrizione, impedendone ilprolungamento oltre un quarto della durata ini-ziale, hanno per conseguenza di neutralizzare l’ef-fetto delle interruzioni, e perciò constata che lemisure previste dal diritto nazionale non sono,nei fatti, effettive e dissuasive.Nei giorni immediatamente seguenti la pubblica-zione della prima sentenza Taricco, se, da unaparte, alcune Corti ne fecero immediata applica-zione, dall’altra si innescò un vivacissimo dibatti-to e non tardarono anche le reazioni sul painogiurisprudenziale. Così, la Corte di Cassazione ela Corte di Appello di Milano sollevarono duediverse questioni di legittimità costituzionale6

osservando che se l’applicazione dell’art. 325 delTFUE comporta la disapplicazione degli articoli160 e 161 del c.p., modificando il regime dellaprescrizione, vengono violati, per primo il princi-pio di legalità in materia penale, che attinge iprincipi supremi dell’ordine costituzionale ed idiritti inviolabili della persona. Il regime dellaprescrizione, infatti, concordemente è considera-to istituto di diritto penale sostanziale, anche conriferimento ai suoi atti interruttivi. In secondoluogo, si verificherebbe un prolungamento dei


F. Nerly,Veduta di Amalfi con oleandri,

coll. privata

Per tali pretese ai sensi di legge “deve” essere noti-ficato preventivamente un avviso di accertamentoper dare la possibilità al soggetto passivo dellaazionata pretesa di poter esercitare il diritto didifesa ovvero se condividere o impugnare l’accer-tamento stesso; l’avviso di accertamento ha natu-ra di provocatio ad opponendum, la cui notificazioneè preordinata all’impugnazione. La omessa notifica dell’avviso di accertamentocomporta la violazione di una sequenza procedi-mentale con lo scopo sia di rendere possibileun’efficace esercizio del diritto di difesa dell’uten-te e sia per poter rendere efficace la successiva diriscossione coattiva .Orbene, la Cassa ha azionato un avviso di accerta-mento senza che sia stato giammai notificato! Pertale ragione l’omissione della notifica di un attopresupposto priva il contribuente del dirittocostituzionale alla difesa preventiva e al contra-dittorio e costituisce un vizio procedurale checomporta la nullita’ dell’atto consequenziale quiimpugnato .Fatta l’eccezione preliminare della nullità dellacartella esattoriale si eccepiva che la pretesa eracomunque azionata in palese carenza di legitti-mazione passiva a carico del ricorrente in quanto,quest’ultimo, veniva iscritto d’ufficio alla CassaPrevidenza Geometri pur non essendo ravvisabilel’obbligo di iscrizione, non essendovi alcun nesso“tra il profilo professionale di geometra e l’attivi-tà in concreto svolta dal ricorrente”. Risulta palese l’illegittimità della condotta dellaCassa Italiana di Previdenza e Assistenza deiGeometri Liberi Professionisti, ovvero la insussi-stenza di un nesso di correlazione effettivo tratitolo di geometra e attività esercitata in concretodalla persona cui viene chiesto l’adempimentocontributivo.Al fine di poter affrontare in modo corretto losvolgimento del contraddittorio processuale sonostate richiamate diverse fonti normative che indi-viduano il profilo professionale del geometra el’esercizio della pertinente professione nonché lafonte normativa da cui discende l’ordinamentoprofessionale che disciplina le competenze delgeometra: a) R.D. 11 febbraio 1929 n. 274. Regolamento perla professione del Geometra;b) 16.11.1939 n. 2229. Norme per la esecuzionedelle opere in conglomerato cementizio sempliceod armato;c) Legge 02.03.1949 n.144. Approvazione dellatariffa degli onorari per le prestazioni professio-nali dei geometri;d) Legge 05.11.1971 n. 1086. Norme per la disci-plina delle opere in conglomerato cementizioarmato normale precompresso e per le strutture

metalliche il tutto integrato da una vasta giuri-sprudenza nonché dal documento emanato dallaCommissione Interministeriale per l’esame deilimiti di competenza dei Geometri Ministero diGrazia e Giustizia Direzione Generale degli AffariCivili e delle Libere Professioni Ufficio VII.In base alla normativa vigente compete al geome-tra:- Progettazione, direzione dei lavori, calcolo e col-laudo di costruzioni rurali ed edifici per uso indu-strie agricole di limitata importanza;- Progettazione, direzione dei lavori, calcolo e col-laudo di modeste costruzioni civili compresa laprogettazione degli impianti idrosanitari, difognatura interna all’edificio, elettrici, di riscalda-mento (con potenzialità inferiore a 30.000 Kcalh)e di tutti gli altri impianti interni ed al serviziodella costruzione progettata;- Progettazione e direzione dei lavori delle stradeper la viabilità rurale ed interpoderale, strade dilottizzazione (facenti parte di progetto di lottiz-zazione redatto da tecnico laureato), strade dicantiere;- Operazioni topografiche, fotogrammetriche ecartografiche;- Operazioni catastali;La Cassa ha disposto d’ufficio la iscrizione sulsolo presupposto che il ricorrente ricopriva caricadi socio amministratore nella società Alfa,per lacarica di Consigliere nella Società Beta e carica diConsigliere e Presidente del Consiglio diAmministrazione nella Società Zeta aventi codiciAteco connessi con le conoscenze proprie dellaprofessione di Geometra. Tra l’altro, la sommaria analisi della CassaGeometri non tiene neanche conto che per ilperiodo oggetto della cartella esattoriale e pre-gressi il ricorrente godeva della assicurazione pre-videnziale della Cassa Artigiani. La Cassa usa il termine “connesso” per cercare didare legittimità al proprio operato non riuscendoin modo alcuno a conferire efficacia probatoriaalla azionata pretesa per darsi luogo ad accerta-mento e successiva iscrizione d’ufficio alla CassaGeometri né tanto meno appare applicabile lanorma invocata dalla Cassa Previdenza Geometricontenuta nell’art. 5 dello Statuto della Cassastessa, ai sensi del quale “sono obbligatoriamenteiscritti alla Cassa i geometri iscritti all’Albo pro-fessionale che esercitano, anche senza carattere dicontinuità ed esclusività, la libera professione”. È palese che la predetta statuizione non riguardain alcun modo la posizione del ricorrente e leragioni sulle quali la Cassa pretende di fondare leproprie pretese sono del tutto infondate e nonpossono condividersi. Il ricorrente non ha eserci-tato la libera professione nemmeno senza caratte-


della legge penale in maniera compatibile conl’ordine costituzionale, principi che, come ribadi-to dalla sentenza in commento, sono anche prin-cipi cardine del diritto dell’Unione Europea.Alla luce dei chiarimenti offerti dalla sentenzadella Corte Europea, la Corte Costituzionale, neimotivi depositati il 31 maggio scorso, ha, innan-zitutto, rilevato l’infondatezza delle questioni dilegittimità costituzionale proposte, ricordandoche la “regola Taricco” è inapplicabile ai giudizinei quali è stata formulata la questione, dalmomento che in entrambi i processi si procedeper fatti commessi anteriormente all’8 settembre2015. In ogni caso, spiega la Corte, i giudici rimet-tenti non avrebbero potuto applicare la “regolaTaricco” perché in contrasto con il principio dideterminatezza in materia penale contenuto eprotetto dall’art. 25 comma secondo dellaCostituzione.La decisione ribadisce la natura sostanziale dell’i-stituto della prescrizione che, nel diritto italiano,rientra appieno nell’alveo della penalità legalitàpenale sostanziale protetta dall’art. 25 dellaCostituzione, poiché “incide sulla punibilità dellapersona riconnettendo al decorso del tempo l’ef-fetto di impedire l’applicazione della pena” conun “bilanciamento tra il diritto all’oblio e l’inte-resse a perseguire i reati fino a quando l’allarmesociale indotto dal reato non sia venuto meno”10.Stabiliti questi elementi di analisi, la Corte con-clude ritenendo evidente il deficit di determina-tezza che caratterizza sia l’art. 325 TFUE par. 1 e2, sia la regola di fonte giurisprudenziale, nelladefinizione del numero considerevole di casi,rispetto al quale il giudice penale non dispone dialcun criterio applicativo che gli permetta di trar-re una regola sufficientemente definita, poichéirrimediabilmente indeterminabile il “numeroconsiderevole di casi” come pure la definizione di“casi gravi”. I margini di indeterminatezza, per-tanto si rivelano inaccettabili poiché i cittadininon avrebbero potuto e nemmeno oggi potrebbe-ro raffigurarsi in maniera chiara ed immediata iprofili di possibile illiceità penale della condotta eraffigurarsene l’effetto. La scelta relativa allapunibilità di una condotta deve potrer essereautonomamente ricavabile dal testo legislativo,diversamente da quanto accade per la “regolaTaricco” e non può essere attribuito al giudice ilcompito di perseguire un obiettivo di politica cri-minale, svincolandosi, così, dal governo dellalegge cui egli è, invece, soggetto11.

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1 Corte Costituzionale Sentenza n. 115/2018, udienza pubblica del10/4/2018, deposito del 31/5/2018 in www.cortecostituzionale.it.

2 Gup Tribunale di Cuneo (Boetti) ordinanza del 17 gennaio 2014,

pubblicata tra gli altri in www.dirittopenalecontemporaneo.it.3 Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sentenza del 8 settembre

2015, Taricco e a. causa C-105/14, in www.curia.europa.eu4 Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea, come modificato

dal Trattato di Lisbona, firmato il 13 dicembre 2007, entrato invigore il 1 dicembre 2009.

5 Corte Costituzionale sent. n.115/2018, cit., Punto 4 “in fatto”.6 Le questioni di legittimità costituzionale riguardavano l’art. 2 della

legge 2 agosto 2008 n. 130 di ratifica del Trattato di Lisbona conriferimento agli artt. 3, 11, 24, 25 secondo comma, 27 terzo commae 101 secondo comma della costituzione.

7 Corte Costituzionale, udienza pubblica del 23 novembre 2016,www.cortecostituzionale.it.

8 Corte di Giustizia dell’Unione Europea causa c-42/17, M.A. S. eM.B. del 5 dicembre 2017 ovviamente non più relativa alla vicendadel sig. Taricco. “… impone al giudice nazionale di disapplicare, nel-l’ambito di un procedimento penale riguardante reati in materia diimposta sul valore aggiunto, disposizioni interne sulla prescrizione,rientranti nel diritto sostanziale nazionale, che ostino all’inflizionedi sanzioni penali effettive dissuasive, in un numero considerevoledi casi di frode grave che ledono gli interessi finanziari dell’unioneeuropea o che prevedano, per i casi di frode grave che ledono taliinteressi, termini di prescrizione più brevi di quelli previsti per i casiche ledono gli interessi finanziari dello Stato interessato a meno cheuna disapplicazione siffatta comporti una violazione del principiodi legalità dei reati e delle pene a causa dell’insufficiente determina-tezza della legge applicabile o dell’applicazione retroattiva di unanormativa che impone un regime di punibilità più severo di quellovigente al momento della commissione del reato”.

9 Si rimanda ai punti 51 a 57 della sentenza nella causa C-42/17 cit.,per una disamina più articolata in merito all’importanza, tanto nel-l’ordinamento dell’Unione quanto negli ordinamenti giuridicinazionali, dei principi di legalità dei reati e delle pene, dei requisitidi prevedibilità, determinatezza ed irretroattività della legge penaleapplicabile. La CdGUE ricorda che tali principi non sono soltantoprotetti anche dalla Carta (dei diritti fondamentali o Carta diNizza) ma appartengono alle tradizioni costituzionali comuni degliStati membri.

10 Corte Costituzionale, sent. 115/2018 cit., punto 1011 Corte Costituzionale, sent. 115/2018 cit., punto 11 con riferimento

alla Costituzione italiana art. 101.

Angelina ReaH

Annullamento della cartella esattoria-le e declaratoria di non debenza dellacontribuzione alla Cassa Geometri

Tribunale di Nocera Inferiore, dott. Angelo DeAngelis Sentenza n. 115/2018 del 25.01.2018-accoglie il ricorso in opposizione a cartella esatto-riale che intimava il pagamento a titolo di omes-sa contribuzione alla Cassa Geometri

Nel giudizio definito con la sentenza del dott.Angelo De Angelis, avente ad oggetto un ricorsoin opposizione a cartella esattoriale, a mezzo dellaquale si intimava il pagamento a titolo di omessacontribuzione alla Cassa Geometri, è stato conte-stato il preteso credito, con diverse eccezioni. In primis, si precisa che, la pretesa nasce da unaccertamento di ufficio su erroneo presuppostoche il ricorrente nel periodo di osservazione aves-se svolto l’attività professionale di geometrasecondo presunte modalità ritenute idonee dallaCassa Previdenza Geometri.


Pagina precedente.Richard Wagner.In questa pagina.

Henrik Ibsen

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re di continuità ed esclusività . Il ruolo all’internodelle Società concerneva solo attività di carattereamministrativo-burocratico e assolutamente nontecnico; ovvero del tutto diverso dal profilo pro-fessionale del geometra cosi come statuito dalproprio ordinamento professionale.Emerge quindi un assetto del tutto presuntivodell’impianto istruttorio di accertamento basatosu “circostanze aleatorie” in espressa violazionedell’impianto codicistico contenuto nell’art. 2729c.c. Ed in particolare le circostanze circa l’eserciziodella professione di geometra deve essere comun-que provato in giudizio e il relativo onere dellaprova grava a carico della Cassa Previdenza deiGeometri. L’organo Giudicante ha pronunciato la decisioneponendo rilievo su diverse fonti normative. E pre-cisamente nel merito, l’oggetto del contendereverte essenzialmente sulla necessità del ricorrentedi essere iscritto (e quindi di pagare la relativacontribuzione) alla Cassa Geometri. Sul puntooccorre inevitabilmente richiamare la disciplinaprevidenziale di settore. Ai sensi dell’art. 5 delloStatuto dell’Ente (emesso ex art. 1 del d.lgs.509/94), “Sono obbligatoriamente iscritti allaCassa i geometri e i geometri laureati iscrittiall’Albo Professionale dei Geometri che esercita-no, anche senza carattere di continuità ed esclusi-vità, la libera professione. L’esercizio della liberaprofessione si presume per tutti gli iscrittiall’Albo savo prova contraria che l’iscritto puo’dare secondo le modalità che verranno stabilitedal Consiglio di Amministrazione... i rapporti trala Cassa e gli iscritti agli albi dei geometri sonoregolamentati dalla normativa vigente e dagliappositi regolamenti”.

La prova (positiva) dell’esistenza delle circostanzeoggettive e soggettive per le quali è necessaria l’i-scrizione di ufficio nella relativa gestione è da for-nirsi in giudizio necessariamente dalla CassaGeometri. La giurisprudenza di legittimità si e’ormai condivisibilmente arrestata sul principiosecondo cui, in tema di riparto dell’onere dellaprova ai sensi dell’art. 2697 c.c., l’onere di provarei fatti costitutivi del diritto grava sempre su coluiche si afferma titolare del diritto stesso ed inten-de farlo valere, ancorché sia convenuto in giudiziodi accertamento negativo, con la conseguenza chela sussistenza del credito contributivo deve esserecomprovata dall’istituto previdenziale (cfr. Cass.22862/10, Cass. 14965/12). Pertanto, va affermato il principio secondo cui lamera partecipazione a una societa’, quand’anchenelle vesti di amministratore, che abbia comeoggetto sociale l’esercizio di attività astrattamen-te connesse a quelle di geometra, non implica, diper se, l’esercizio di mansioni tipiche dei geome-tri, stante la non necessaria interferenza tra le duefunzioni e la necessità, ribadita anche della relati-va normativa di settore, che solo quest’ultimapuò legittimare l’iscrizione alla gestione previden-ziale dei geometri.Il relativo onere probatorio spetta, secondo i prin-cipi di cui all’art. 2697 c.c., all’istituto previden-ziale che ne deduce l’iscrizione, potendo dettapartecipazione a una società, che esercita funzio-ni compatibili con quelli della professione di geo-metra, costituire solo un mero indizio che neces-sita di ulteriori riscontri.La Cassa Geometri resistente, non ha dedotto néha fornito o chiesto di fornire alcun tipo di provaconcreta che la parte ricorrente abbia esercitato

l’attività professionale di geometra o abbia utiliz-zato il titolo o timbro”.Il Giudizio veniva definito con la sentenza n.115/2018 del 25.01.2018, dell’Ufficio delTribunale di Nocera Inferiore, nella persona deldott. Angelo De Angelis, il quale, ha accolto ilricorso con annullamento della cartella esattoria-le e declaratoria di non debenza, da parte delricorrente, della contribuzione alla CassaGeometri.

Eliana Libroia e Gaetano RiccioH

Il valore della convivenza dei coniuginel procedimento di delibazione dellesentenze ecclesiastiche di nullità delmatrimonio alla luce della più recentegiurisprudenza della Corte diCassazione

La stabile convivenza tra i coniugi dopo la cele-brazione di un matrimonio concordatario puòconfigurarsi come una situazione giuridica diordine pubblico interno? La risposta a questointerrogativo è senza ombra di dubbio positivaper il Supremo Consesso che, con la recentissimasentenza n. 11808 del 15 maggio 2018, ha chiari-to che la convivenza che caratterizza il rapportoconiugale è un elemento imprescindibile delmatrimonio ed, in quanto tale, se si è prolungataper almeno tre anni dalla celebrazione del matri-monio concordatario costituisce una situazionemeritevole di tutela in virtù dei principi di sovra-nità e di laicità dello Stato. La pronuncia del 2018 si inserisce in un filonegiurisprudenziale iniziato già alcuni anni fa conla decisione a Sezioni Unite n. 16379/2014 e pre-senta il merito di ribadire in modo definitivo edin termini maggiormente univoci il valore dellaconvivenza tra i coniugi non come mera coabita-zione ma come autentica comunione di vita ido-nea a sanare anche eventuali vizi del rapportomatrimoniale e ad esprimere un complesso didiritti e doveri tutelati tanto dall’ordinamentogiuridico italiano - si pensi alla Costituzione ed alcodice civile - quanto dalle fonti sovranazionali.In tal modo può ritenersi palesemente superatol’orientamento giurisprudenziale minoritario,secondo cui “la convivenza dei coniugi successivaalla celebrazione del matrimonio non è espressivadelle norme fondamentali che disciplinano l’isti-tuto del matrimonio”. Va da sé che la questione di diritto in esame nonsia fine a se stessa, determinando invece esiti dia-metralmente opposti nel procedimento di deliba-zione delle sentenze ecclesiastiche di nullità del

matrimonio.Stando, infatti, alla ricostruzione da ultimo cita-ta, la convivenza dei coniugi, non rilevando sulpiano dell’ordine pubblico interno, non ostereb-be alla delibazione della sentenza ecclesiastica dinullità del matrimonio canonico.Contraria è, invece, la conclusione a cui è giuntala Corte di Cassazione nel 2018 in un caso in cuiuna donna ha visto dichiararsi inammissibiledalla Corte d’Appello di Bologna la domandadiretta ad ottenere la declaratoria di efficacia inItalia della sentenza di nullità del matrimoniopronunciata dal Tribunale ecclesiasticodell’Emilia.Per la Corte d’Appello, infatti, il ricorso dellamoglie si qualificava inammissibile ex art. 360-bisc.p.c. in ragione di una condizione ostativa alladelibazione, consistente nel protrarsi della convi-venza dei coniugi per ben quattordici anni, i cuiprimi sette si erano svolti in piena unione coniu-gale, culminata anche nella nascita voluta daentrambi di una figlia, e solo dopo tale lieto even-to si era manifestata l’inclinazione omosessualedel marito. Per la Corte d’Appello, pertanto, l’indiscutibileprotrarsi della convivenza dei coniugi può consi-derarsi “espressiva di una volontà di accettazionedel rapporto che ne è seguito, con cui è incompa-tibile, quindi, l’esercizio della facoltà di rimetterloin discussione, altrimenti riconosciuta dallalegge”.Il Supremo Consesso, con il recente arresto, haritenuto pienamente legittima e corretta la deci-sione della Corte d’Appello di Bologna, indivi-duando altresì i caratteri che la convivenza coniu-gale deve presentare per essere idonea a manife-stare l’accettazione del rapporto, consistenti nellariconoscibilità e nella stabilità della stessa,mediante l’interpretazione analogica dell’art. 122,comma 4, c.c. che esclude la proponibilità dell’a-zione di nullità del matrimonio se vi è stata coabi-tazione per almeno un anno dalla cessazione delvizio del rapporto matrimoniale. Per quanto concerne poi gli aspetti procedurali, laCorte di Cassazione ha chiarito che l’impossibili-tà di delibazione per contrasto con l’ordine pub-blico interno non può essere rilevata ex officio,potendo costituire oggetto esclusivamente diun’eccezione di parte sollevata dal coniuge cheabbia interesse a far valere il protrarsi della lungaconvivenza matrimoniale.Ciò sia in ragione della riservatezza e della diffi-coltà tipiche di ogni ricostruzione di un rapportoconiugale sia in ossequio ai patti con la SantaSede che riguardano la fase istruttoria del proce-dimento di delibazione.Ne consegue che la situazione di contrasto con


A. Dutchfield,Spiaggia di Amalfi,

coll. privata

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Barbara BarbatoH

L’evoluzione delle garanzie e delletutele dei lavoratori che eseguono laloro prestazione nell’ambito dei con-tratti d’appalto o di servizi

L’esigenza delle imprese, nelle economie moder-ne, di divenire sempre più competitive sul merca-to, offrendo beni e servizi di qualità sempre piùelevata, realizzando, al contempo, un abbattimen-to dei costi di produzione, rende necessaria unasempre maggiore specializzazione del lavoro edelle diverse fasi della produzione.Ciò comporta la necessità da parte delle impresedi avvalersi di collaborazioni offerte da altriimprenditori per la realizzazione di opere o servi-zi utili allo svolgimento della propria attività.Tali prestazioni vengono assicurate attraverso lastipulazione di contratti di appalto ai sensi del-l’art. 1655 e ss. del codice civile.La norma in commento prevede che il contratto“d’appalto” è quel negozio giuridico in cui unaparte assume, con organizzazione di propri mezzied a proprio rischio, il compimento di un’opera ola prestazione di un servizio, dietro versamento diun corrispettivo in denaro.Nell’appalto, quindi, troviamo un imprenditore,che corre tutti i rischi patrimoniali connessi conl’esercizio di un’impresa, la quale assume deter-minate dimensioni, è dotata di efficienza, tecno-logia, utilizza attrezzature adeguate che assicuri-no tempestività e precisione. È evidente che, unatale strutturazione della produzione potrebbegenerare svariati fenomeni di sfruttamento dellamanodopera che, pur essendo alle dipendenzedell’impresa appaltatrice, di fatto, svolge la suaprestazione in favore del committente o impresaappaltante. Non sono infrequenti, infatti, casi incui un contratto d’appalto cela una interposizio-ne illecita di manodopera.Prima di occuparci della patologia del rapporto edi quali sono gli indici rilevatori di una illecitainterposizione di manodopera, occorre passare inrassegna le garanzie previste dal nostro ordina-mento giuridico in favore dei lavoratori che pre-stano la loro attività lavorativa nell’ambito dicontratti leciti di appalto di servizi.Preliminarmente, la norma base, in materia diappalti in generale (e non solo di servizi o d’ope-ra), contenuta nel codice civile - art. 1676 - preve-de che: “Coloro che, alle dipendenze dell’appalta-tore, hanno dato la loro attività per eseguire l’o-pera o per prestare il servizio possono proporreazione diretta contro il committente per conse-

guire quanto è loro dovuto, fino alla concorrenzadel debito che il committente ha verso l’appalta-tore nel tempo in cui essi propongono la doman-da”. Il Codice Civile, dunque, prevede il diritto deldipendente nei confronti dell’appaltatore di otte-nere il pagamento del proprio credito retributivodirettamente dal committente. Tuttavia, quest’ultimo é tenuto a pagare solo idipendenti dell’appaltatore e solo nei limiti dellesomme di cui egli é ancora suo debitore almomento in cui il dipendente chiedeva il paga-mento. In considerazione di ciò, qualora gli ausi-liari dell’appaltatore si rivolgano, anche in viastragiudiziale, al committente per ottenere ilpagamento di quanto ad essi dovuto, per l’attivi-tà lavorativa svolta nell’esecuzione dell’operaappaltata o per la prestazione dei servizi, il com-mittente diviene, ai sensi dell’art. 1676 codice civi-le, diretto debitore nei confronti degli stessi ausi-liari, con la conseguenza che è tenuto, solidal-mente con l’appaltatore, fino alla concorrenza deldebito per il prezzo dell’appalto e non può piùpagare all’appaltatore stesso e, se paga, non è libe-rato dall’obbligazione verso i suddetti ausiliari.È importante sottolineare che tale azione vieneesercitata dal lavoratore nei confronti dell’appal-tante come azione diretta, in quanto titolare diun autonomo diritto, e non come azione surroga-toria ex art. 2900 cc.Il quadro così delineato ha subito unaprofonda modifica con l’introduzione del d.lgs.276/2003 (cd. “Legge Biagi”), che all’articolo 29ha introdotto, per quanto concerne i contratti diappalto d’opera o di servizi, una più ampiaresponsabilità solidale del committente, che èstata poi oggetto di ulteriori riforme che hannoprogressivamente esteso la responsabilità delcommittente. Più esattamente, in origine, l’art.29 del d.lgs. n. 276/2003 prevedeva: “In caso diappalto di servizi il committente imprenditore odatore di lavoro è obbligato in solido con l’appal-tatore, entro il limite di un anno dalla cessazionedell’appalto, a corrispondere ai lavoratori i tratta-menti retributivi e i contributi previdenzialidovuti”. Successivamente, venne introdotta lapossibilità di prevedere nei contratti collettivinazionali sottoscritti da associazioni dei datori dilavoro e dei lavoratori comparativamente più rap-presentative del settore, metodi e procedure dicontrollo e di verifica della regolarità complessivadegli appalti; in più, in caso di appalto di opere odi servizi, “il committente imprenditore o datoredi lavoro è obbligato in solido con l’appaltatore,nonché con ciascuno degli eventuali subappalta-tori entro il limite di due anni dalla cessazionedell’appalto, a corrispondere ai lavoratori i tratta-menti retributivi, comprese le quote di trattamen-


l’ordine pubblico, sebbene verificatasi, diventi deltutto irrilevante quando non sia eccepita da alcu-na delle parti, ad esempio perché entrambi iconiugi hanno interesse ad ottenere la delibazio-ne della sentenza ecclesiastica di nullità del matri-monio.Tale regola processuale consente poi di cogliereun’analogia anche con il giudizio di separazionetra coniugi. Infatti, ai sensi dell’art. 3, comma 1, n. 2, lett. b),legge 1 dicembre 1970, n. 898, è onere del conve-nuto eccepire l’eventuale sussistenza di una situa-zione di interruzione della separazione idonea adimpedire che sia pronunciata una sentenza didivorzio. Un’ulteriore conferma si rinviene sulpiano giurisprudenziale, ove è costante l’orienta-mento secondo cui: “In forza dell’art. 157 c.c. (...)gli effetti della separazione personale, in mancan-za di una dichiarazione espressa di riconciliazio-ne, cessano soltanto col fatto della coabitazione,la quale non può, quindi, ritenersi ripristinata perla sola sussistenza di ripetute occasioni di incon-tri e di frequentazioni tra i coniugi, ove le stessenon depongano per una reale e concreta ripresadelle relazioni materiali e spirituali costituentimanifestazione ed effetto della rinnovata societàconiugale”. Al di là delle questioni di carattereprocessuale, la sentenza n. 11808/2018 permettedi definire la perdurante convivenza dei coniugidopo il matrimonio non solo come elemento fon-dante di quest’ultimo e, pertanto, ostativo alladelibazione della sentenza nullità pronunciatadal Tribunale ecclesiastico, ma anche e soprattut-to come una comunione di vita in grado di pro-durre conseguenze anche dopo la cessazione delmatrimonio stesso. Per comprendere appieno tale

considerazione basti pensare alle pronunce dellaCassazione che garantiscono la permanenza del-l’assegno di divorzio pure nell’ipotesi di deliba-zione della sentenza ecclesiastica di nullità delmatrimonio.Per concludere, il recente arresto della giurispru-denza di legittimità richiede di essere interpretatonel suo significato più complesso che si spingeben oltre il riconoscimento della rilevanza dellastabile e riconoscibile convivenza dei coniugi ol’individuazione di una ragione di ordine pubbli-co ostativa alla delibazione di una sentenza dinullità pronunciata dal Tribunale ecclesiastico.Il senso più autentico delle conclusioni a cuigiunge la Corte deve rinvenirsi nella tutela accor-data al coniuge non ricorrente anche dopo la finedel matrimonio, una tutela che costituisce unadiretta conseguenza della mancata delibazionedella sentenza ecclesiastica e che, in caso contra-rio, non sarebbe mai stata ottenuta.Infatti, ai sensi dell’129-bis c.c., a seguito dellanullità del matrimonio, il coniuge in mala fede ètenuto a corrispondere all’altro coniuge in buonafede soltanto un’indennità pari al mantenimentoper tre anni.La Corte di Cassazione, quindi, individuandonella stabile e riconoscibile convivenza tra i coniu-gi dopo la celebrazione del matrimonio concor-datario una ragione ostativa alla delibazione dellasentenza ecclesiastica di nullità, considera lacomunione di vita tra i coniugi perdurante neltempo come discrimine tra il matrimonio chepossa definirsi nullo ed il matrimonio che, inve-ce, sia stato caratterizzato da una consuetudine divita coniugale ed i cui effetti civili cessino poi conil divorzio.

agosto 2018

Dottrina

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H. Hine,Veduta di Salerno

dal molo Manfredi,coll. privata

terizzata da molte imprese di servizi che hannoun bassissimo capitale. Per cui l’art. 29 del d.lgs.n. 276/2003 ha statuito che: “il contratto diappalto, stipulato e regolamentato dall’art. 1655c.c., si distingue dalla somministrazione di lavoroper l’organizzazione dei mezzi necessari da partedell’appaltatore, che può anche risultare, in rela-zione alle esigenze dell’opera o del servizio dedot-ti in contratto, dall’esercizio del potere organizza-tivo e direttivo nei confronti dei lavoratori utiliz-zati nell’appalto, nonché per l’assunzione, daparte del medesimo appaltatore del rischio diimpresa”. Quindi, la novella legislativa pone mag-giormente l’accento sulla capacità dell’impresa digestire o meno l’organizzazione del lavoro. Tale parametro è stato elaborato, sviluppato edapprofondito dalla giurisprudenza, la quale harinvenuto indici rivelatori di una fittizia interpo-sizione di manodopera una serie di fattori, qualiad esempio: disposizioni pregnanti e stringentidell’appaltante sulle modalità di esercizio dellaprestazione, rigida organizzazione del lavorogiornaliero e delle relative direttive modificative,ingerenza diretta del caporeparto dell’appaltantesul personale della cooperativa appaltatrice,pieno inserimento del lavoratore nel gruppo dilavoro del committente, sostanziale sovrapposi-zione dei dipendenti di quest’ultima in riferimen-to alle modalità operative. Ovviamente, qualoraalla luce di una valutazione di merito, il giudice,sulla base di tali indici rilevatori, giungesse allaconclusione che l’appalto sia fittizio, la conse-guenza sarà la costituzione del rapporto di lavorodirettamente in capo al committente, con uncoinvolgimento ed una responsabilità diretta diquest’ultimo nei confronti del prestatore d’opera.Il d.lgs. n. 276/2003 rappresenta, dunque, unintervento legislativo resosi necessario per ade-guare il sistema di tutele e di protezione dei lavo-ratori alle nuove forme di produzione e di orga-nizzazione che si sono sviluppate nella maggiorparte dei settori economici.

Antonio CoppolaH

Sull’opportunità di punire il“Negazionismo”: la legge n. 15 del 16giugno 2016

Il contesto ordinamentaleL’avvento della Carta repubblicana rappresentaun marcato punto di cesura rispetto al preceden-te assetto valoriale e ordinamentale. Una delle dis-posizioni che icasticamente manifesta la rotturacon il passato è costituita dall’art. 21 Cost., laquale segna il passaggio dall’obbligo di esprimere

un pensiero unico, alla facoltà di manifestarepubblicamente il proprio pensiero, quale che essosia, salvo il bilanciamento con altri beni di parirango. Tale libertà rappresenta uno dei tratticaratterizzanti dell’idea occidentale di democra-zia. L’evoluzione legislativa successiva allaCostituzione, tuttavia, palesa la tendenza adampliare il reticolo normativo che segna limitialla libertà di parola. Possono citarsi, ad esempio1, le ipotesi delittuoseconcernenti l’istigazione all’odio razziale, etnico ereligioso ex lege n. 645/52, che punisce chi pubbli-camente esalta “esponenti, principi, fatti o meto-di del fascismo”2; ovvero ex lege n. 962/67, chepunisce “chi pubblicamente istighi a commetteredelitti di genocidio”; ovvero, ancora, ai sensi dellalegge n. 654/75, che punisce chi “propaganda ideefondate sulla superiorità o sull’odio razziale oetnico”, recentemente novellata3. Da ultimo,infatti, l’art. 1 della legge 16 giugno 2016, n. 115,ha introdotto il comma 3 bis dell’art. 3 della cita-ta legge 13 ottobre 1975, n. 6544. La novella prevede che si applichi: “la pena dellareclusione da due a sei anni se la propaganda diidee fondate sulla superiorità o sull’odio razzialeo etnico ovvero l’istigazione a commettere atti didiscriminazione per motivi razziali, etnici, nazio-nali o religiosi e l’incitamento alla discriminazio-ne o alla violenza per motivi razziali, etnici, nazio-nali o religiosi, commessi in modo che derivi con-creto pericolo di diffusione, si fondano in tutto oin parte sulla negazione della Shoah o dei criminidi genocidio, dei crimini contro l’umanità e deicrimini di guerra, come definiti dagli articoli 6, 7e 8 dello statuto della Corte penale internaziona-le”5. Il negazionismo rappresenta una degenera-zione del revisionismo: quest’ultimo si sostanzianella costante sottoposizione a vaglio critico delleopinioni storiche consolidate, in quanto anch’es-se vanno raffrontate alle nuove conoscenze acqui-site, e quindi nuovamente verificate. Il negazioni-smo, in quanto radicalizzazione del revisionismo,rappresenta il tentativo di valorizzare affermazio-ni apodittiche, che si pongono quale fondamento“scientifico” di ricostruzioni tendenziose, il cuiobiettivo è dimostrare l’inesistenza della Shoah6.Nelle intenzioni della recente riforma vi era anchequella di dare attuazione ad obblighi di matricecomunitaria. Difatti, l’Unione era intervenutauna prima volta con l’Azione Comune96/443/GAI del 15 luglio 1996, con la quale ilConsiglio sollecitava gli Stati membri a reprimerela negazione pubblica dei crimini definiti dall’art.6 dello Statuto del Tribunale di Norimberga. Piùdi recente, l’Unione Europea, allarmata dalla cre-scita del fenomeno negazionista, ha emanato laDecisione Quadro 2008/913/GAI, del 28 novem-

dottrina agosto 2018

to di fine rapporto, nonché i contributi previden-ziali e i premi assicurativi dovuti in relazione alperiodo di esecuzione del contratto di appalto,restando escluso qualsiasi obbligo per le sanzionicivili di cui risponde solo il responsabile dell’ina-dempimento. Il committente imprenditore odatore di lavoro è convenuto in giudizio per ilpagamento unitamente all’appaltatore e con glieventuali ulteriori subappaltatori. Il committenteimprenditore o datore di lavoro può eccepire,nella prima difesa, il beneficio della preventivaescussione del patrimonio dell’appaltatore mede-simo e degli eventuali subappaltatori. In tal casoil giudice accerta la responsabilità solidale di tuttigli obbligati, ma l’azione esecutiva può essereintentata nei confronti del committente impren-ditore o datore di lavoro solo dopo l’infruttuosaescussione del patrimonio dell’appaltatore e deglieventuali subappaltatori”.Quindi, i più recenti interventi legislativi hannoda un lato disciplinato la facoltà per la contratta-zione collettiva nazionale di derogare alle previ-sioni normative in materia di solidarietà (con laspecificazione giurisprudenziale, peraltro, secon-do la quale la deroga può riguardare solo gliaspetti retributivi, non quelli contributivi), dal-l’altro previsto un meccanismo processuale (tut-t’altro che inequivocabile) che consente al com-mittente di invocare il beneficio della preventivaescussione del debitore principale, e cioè di pre-tendere che il creditore (lavoratore o ente previ-denziale), per ottenere soddisfazione del propriocredito, debba aggredire preventivamente il patri-monio del debitore principale (appaltatore o sub-appaltatore), e solo ove questo risulti incapientepossa aggredire il patrimonio del committente.Occorre precisare, ad ogni modo, che tale discipli-na trova applicazione solo per l’appalto privato. Infatti, l’art. 1, comma 2 del d.lgs. 276 del 2003, aisensi del quale il decreto legislativo in questionenon si applica alle pubbliche amministrazioni. Epoi, il Legislatore, con il 1° comma dell’art. 9 d.l.76/2013 sopra citato, ha espressamente dichiara-to che la disciplina della solidarietà di cui all’art.29 comma 2° d. lgs. 276/2003 non si applica agliappalti delle pubbliche amministrazioni. Infine,la Corte di Cassazione, con sentenza n. 15432 del7 luglio 2014, ha affermato che: “In materia diappalti pubblici, in caso di ritardo nel pagamentodi retribuzioni o contributi ai lavoratori dipen-denti dell’appaltatore o subappaltarore, non tro-vando applicazione la previsione di cui all’art. 29del d.lgs. 10 settembre 2003, n. 276, i lavoratoridevono avvalersi degli speciali strumenti di tutelaprevisti dagli artt. 4 e 5 del d.P.R. 5 ottobre 2010,n. 207 (Regolamento di esecuzione ed attuazionedel decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163,

recante “Codice dei contratti pubblici relativi alavori, servizi e forniture in attuazione delle diret-tive 2004/17/CE e 2004/18/CE”), oppure, in viaresiduale, della tutela prevista dall’art. 1676 c. c.”Da ultimo, occorre dar conto della recente rifor-ma apportata dal decreto legge n. 25 del 2017,entrato in vigore il 17 marzo 2017, che ha modifi-cato, in particolare, il regime di responsabilitàsolidale negli appalti.Il nuovo testo dell’art. 29, comma 2, d.lgs.276/2003 prevede oggi: “in caso di appalto diopere o di servizi, il committente imprenditore odatore di lavoro è obbligato in solido con l’appal-tatore, nonché con ciascuno degli eventuali sub-appaltatori entro il limite di due anni dalla cessa-zione dell’appalto, a corrispondere ai lavoratori itrattamenti retributivi, comprese le quote di trat-tamento di fine rapporto, nonché i contributiprevidenziali e i premi assicurativi dovuti in rela-zione al periodo di esecuzione del contratto diappalto, restando escluso qualsiasi obbligo per lesanzioni civili di cui risponde solo il responsabiledell’inadempimento. Il committente che ha ese-guito il pagamento è tenuto, ove previsto, adassolvere gli obblighi del sostituto d’imposta aisensi delle disposizioni del decreto del Presidentedella Repubblica 29 settembre 1973, n. 600, e puòesercitare l’azione di regresso nei confronti delcoobbligato secondo le regole generali”.Viene quindi meno la possibilità per la contratta-zione collettiva di derogare a tale norma indivi-duando metodi e procedure di controllo e di veri-fica della regolarità complessiva degli appalti ma,soprattutto, viene eliminato il “beneficio di pre-ventiva escussione” precedentemente previsto infavore del committente nei confronti dell’appal-tatore (o dell’appaltatore nei confronti dell’even-tuale subappaltatore).Dal 17 marzo 2017, quindi, nell’ambito di appal-ti, qualora il datore di lavoro non paghi i propridipendenti, o non versi i relativi contributi previ-denziali ed assicurativi, il lavoratore potrà diretta-mente agire contro il committente.Venendo, dunque, alle ipotesi patologiche diappalti illeciti di manodopera, va evidenziato che,i tratti caratterizzanti di un normale contrattod’appalto sono quelli derivanti dall’art. 1655 c.c.,ossia fondamentalmente l’assunzione del rischiodi impresa e l’organizzazione autonoma deimezzi di produzione.Anche quando è stato disciplinato il divieto gene-rale di interposizione fittizia di manodopera, conla legge n. 1369/1960, è stato posto l’accento sullanecessità dell’appaltatore di possedere i mezzi diproduzione. Ovviamente, l’evoluzione del merca-to e dell’economia ha reso anacronistico questoindice in quanto la produzione moderna è carat-

dottrina agosto 201840 41

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bre 2008. Agli Stati membri è stato chiesto dipunire l’apologia, la negazione o la minimizzazio-ne grossolana dei crimini di genocidio, dei crimi-ni contro l’umanità e dei crimini di guerra comedefiniti agli artt. 6, 7 e 8 dello Statuto della CortePenale Internazionale, nonché dei crimini defini-ti dall’articolo 6 dello Statuto del TribunaleMilitare Internazionale, allegato all’Accordo diLondra dell’8 agosto 19457. La normativa comunitaria ha il pregio di specifi-care in cosa debba sostanziarsi l’offesa al benegiuridico, nel rispetto dei principi di meritevolez-za di pena e di frammentarietà propri del sistemapenale. La decisione quadro del 2008, infatti, haprevisto che le condotte punibili siano solo quel-le “dirette pubblicamente contro un gruppo dipersone o un membro di tale gruppo, definito inriferimento alla razza, al colore, alla religione,all’ascendenza o all’origine nazionale o etnica,quando i comportamenti siano posti in essere inmodo atto ad istigare alla violenza o all’odio neiconfronti di tale gruppo o di un suo membro”8.V’è anche da considerare che la decisione quadroritaglia ulteriormente i margini delle condottepunibili prescrivendo che “gli Stati membri pos-sono rendere punibili soltanto i comportamentiatti a turbare l’ordine pubblico o che sono minac-ciosi, offensivi o ingiuriosi”9.

L’intervento del legislatore internoSu queste basi, il legislatore ha ritenuto necessa-rio intervenire per allungare l’elenco dei delitti“bavaglio”10. L’introduzione del reato di “negazio-nismo” ha avuto, in realtà, una lunga gestazione:

l’intento di configurare la fattispecie de qua risalegià a far data 2007, pur non immediatamenteconcretizzatosi, stante la ferma opposizioneanche della quasi unanimità degli storici italia-ni11. La riforma, successivamente ripresa, sullaspinta di una male interpretata necessità di adem-piere ai vincoli derivanti dall’ordinamento euro-peo, alla fine, ha visto la luce dopo una lunga seriedi “navette” tra i Rami del Parlamento.Dalla lettera del comma 3 bis in questione sembrache in essa possa essere ricondotta qualsiasi pro-paganda12, istigazione o incitamento ricollegati aqualsivoglia evento di genocidio o crimine control’umanità13: “dalla lotta al negazionismo dell’Olo-causto si passa alla lotta al negazionismo dellastoria”14. L’intrapresa di siffatta “lotta” era già stata stig-matizzata da autorevole dottrina, per la qualenon è possibile piegare il diritto penale alla tuteladi una verità storica: scilicet, una concezione ordi-namentale autenticamente laica ammette, per ciòsolo, la possibilità che venga proposta qualsiasiinterpretazione dei fenomeni storici, quantunquesia estremamente aberrante e non condivisa. Edinfatti, “la sovrapposizione tra diritto e verità sto-rica trae con sé una patente contaminazione traetica e diritto: pure se si tratta di “interpretazione,condivisa, definita e definitiva”, in quanto la veri-tà storica non può costituire bene giuridico”15. Non è l’autorità di una sentenza irrevocabile arendere immutabile ed acquisita una visione sto-rica. Ciò tralasciando il paradosso per il quale,con il passare del tempo, si avrebbe l’esigenza diintrodurre fattispecie specifiche di negazionismo

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in conformità alla “storia” del singolo Stato presocome riferimento.Sul tema va anche condivisa la perplessità delladottrina più sensibile, la quale si domanda, senzapoter fornire una risposta, “chi avrà il potere diqualificare il crimine oggetto di questa particola-re forma di tutela”, soprattutto con riferimento aicrimini internazionali16.

La tecnica redazionaleLa legislazione in esame rappresenta un esempiodi intervento “manifesto”, puramente simbolico.Il contraltare è rappresentato dal sacrificio diprincipi fondamentali quali la stretta legalità, ladeterminatezza della figura tipica e la concezionedel diritto penale del “fatto”, quale extrema ratio ditutela di beni costituzionalmente rilevanti.L’incriminazione sacrifica irragionevolmente lalibertà di espressione17, ben al di là di quantorichiesto ed ammesso dalle fonti sovranazionali. Deve evidenziarsi, in primo luogo, che la struttu-ra della norma è temporalmente aperta: si rivolgeindistintamente ad eventi (“Crimini”) del passato,del presente e del futuro. Tale approccio presenta dei rischi. Nel panoramagiurisprudenziale italiano, infatti, vi sono giàstati casi nei quali si è implicitamente riconosciu-to l’effetto retroattivo dello jus cogens internazio-nale18. “Fatti” del passato sono stati successiva-mente qualificati “crimini” benché non fosseroconsiderati tali nel momento storico in cui sonostati realizzati, in deroga al principio intertempo-rale generale per il quale tempus regit actum (ossia,con formula forse più precisa, factum regit ius).In conformità a tale ultimo principio, la valuta-zione degli atti internazionali può essere compiu-ta solo alla luce delle circostanze esistenti almomento in cui quegli stessi sono stati compiuti.La giurisprudenza italiana, in alcuni casi, sembraconsiderare i fatti secondo quanto emerso alladata di instaurazione del processo piuttosto checonsiderare quella in cui l’illecito è stato commes-so19. Il dubbio sull’effettiva portata della disposi-zione è pregno di conseguenze: se il principio tem-pus regit actum venisse meno di fronte a normecogenti, quali quelle concernenti gli eventi digenocidio o crimini contro l’umanità, sarebbe dif-ficile per l’interprete non ricorrere all’arbitrio per“specificare” fino a quale epoca tale effettoretroattivo si realizzerebbe20. Da ciò discende unaindeterminatezza probabilmente eccessiva dellanorma, in violazione del principio di legalità exart. 25, comma 2, Cost.La tecnica redazionale della fattispecie, inoltre,desta perplessità per la scelta del riferimento cui èagganciato il pericolo concreto: le condotte de qui-bus debbono essere commesse in modo che derivi

concreto pericolo di diffusione. Difficile immagi-nare in quale modo tale “conseguenza” sia evita-bile, dal momento che la manifestazione del pen-siero avviene oggi, prevalentemente, tramitemezzi tecnologicamente avanzati che garantisco-no una diffusività immediata ed indeterminatadella opinione espressa21.

Considerazioni conclusiveSe si pone l’attenzione sui rischi e le perplessitàemergenti dall’esegesi della norma, nonché sullaelevata comminatoria edittale, non può che pren-dersi atto dell’adozione di una visione liberticidae carcero-centrica. Per quanto accennato, in sostanza, l’aggravantespeciale introdotta si espone a sospetti di incosti-tuzionalità22. Ciò, innanzitutto, perché la fattispe-cie è posta a tutela di un bene che non è di per sésufficientemente definito, quale quello delladignità umana intesa in senso lato. In secondoluogo, perché la norma non è in armonia con ilsistema dei valori costituzionali, che caratterizzae concretizza la dignità umana, salvaguardandoproprio beni quali la libertà di manifestazione delpensiero. Ed infine, in quanto la tecnica di tutelaadottata dal legislatore non è conforme ai canonidi tassatività e determinatezza dettati dallenorme sia costituzionali che internazionali23.È illusorio ritenere che il rimedio auspicabile alfenomeno del negazionismo possa fondarsi sulogiche di mera repressione. La soluzione piùopportuna, all’opposto, è quella che può ricavarsidalle riflessioni di un costituzionalista24: “Se use-ranno violenza materiale, andranno certamenteprocessati e puniti. Se, invece, si limiteranno all’u-so violento della parola, meglio lasciarli farnetica-re, i tanti razzisti, omofobi, antisemiti, negazioni-sti, odianti l’altro da sé. E avere fiducia nella dia-lettica che Platone chiamava - nel Sofista - “lascienza degli uomini liberi”............................................

1 Per un’analisi più approfondita si rinvia a G. Pavich, A. Bonomi Reati intema di discriminazione: il punto sull’evoluzione normativa recente, sui principi evalori in gioco, sulle prospettive legislative e sulla possibilità di interpretare in sensoconforme a Costituzione la legislazione vigente, in Diritto penale contemporaneo,13 ottobre 2014.

2 In argomento si cfr. D. Notaro, Fascismo, in Commentario breve alleleggi penali complementari (a cura di F. Palazzo e C.E. Paliero), Cedam,Padova, 2007, pp. 1329 e ss.

3 Sulla scarsa compatibilità di tali norme rispetto alla salvaguardiadei diritti fondamentali, si cfr. P. Caretti, Manifestazione del pensiero,reati di apologia e di istigazione: un vecchio tema che torna d’attualità in unasocietà multietnica, in AA.VV., Diritti, nuove tecnologie, trasformazionisociali. Scritti in memoria di Paolo Barile, Cedam, Padova, 2003, pp. 110e ss.; ivi anche A. Pizzorusso, Limiti alla libertà di manifestazione del pen-siero derivanti da incompatibilità del pensiero espresso con i principi costitu-zionali, pp. 651 e ss.

4 Si vedano gli autorevoli commenti della dottrina penalista, tra iquali: D. Pulitanò, Di fronte al negazionismo e al discorso d’odio, inDiritto penale contemporaneo, 8 marzo 2015; G. Puglisi, A margine dellacd. “aggravante di negazionismo”: tra occasioni sprecate e legislazione pena-

dottrina agosto 2018 dottrina agosto 2018

B. Hay,Veduta di Amalfi

dalla terrazzadei Cappuccini,

coll. privata

le simbolica, in Diritto penale contemporaneo, 15 luglio 2016. In genera-le sul tema del negazionismo si cfr. E. Fronza, Il negazionismo comereato, Milano, 2012; M. Flores, Negazionismi, revisionismi e libertà d’o-pinione, Il Mulino, 2007.

5 Corsivo aggiunto. Le espressioni tra parentesi rappresentano unainterpolazione del testo effettuata prendendo a riferimento le fatti-specie contemplate ai commi 1 e 3 dell’art. 3 in questione. Per l’opi-nione maggioritaria, infatti, l’introdotto comma 3 bis riportatocostituisce una circostanza aggravante della fattispecie di cui alcomma 1 del medesimo articolo. Contra si cfr. A. S. Scotto Rosato,Osservazioni critiche sul nuovo reato di negazionismo, in Diritto penale con-temporaneo, n. 3/2016, p. 296.

6 Si cfr. E. Fronza, Il negazionismo come reato, cit., p. 1035.7 Per un esame approfondito della Decisione Quadro si veda E.

Fronza, Il negazionismo come reato, cit., pp. 69 ss.; A. Ambrosi, Lamemoria collettiva e pubblica di massacri e genocidi tra dovere costituziona-le di solidarietà e libertà individuali, in S. Riondato (a cura di), DalloStato Costituzionale Democratico di Diritto allo Stato di Polizia?, Cedam,Padova, 2012, pp. 205 e ss.; C. Mancuso, La decisione quadro2008/913/Gai: due passi in avanti e uno indietro nella lotta europea controil razzismo, in Diritto penale e processo, 2009, pp. 645 e ss.; L. Scaffardi,Oltre i confini della libertà di espressione. L’istigazione all’odio razziale, cit.,pp. 259 e ss.

8 Si cfr. Decisione Quadro 2008/913/GAI, art. 1, comma 1, lett. c) e d).9 Si cfr. Decisione Quadro 2008/913/GAI, art. 1, comma 2.10 Si cfr. M. Manetti, L’incitamento all’odio razziale tra realizzazione dell’e-

guaglianza e difesa dello Stato, in Rivista AIC, anticipazioni, 2004, pp. 12e ss., il quale denunzia l’utilizzo degli strumenti internazionali, daparte degli Stati, quali “scudi” per introdurre forme di repressionepenale sempre più anticipata.

11 Si cfr. M Flores, S. Levi Sullam, E Traverso, Contro il negazionismo, perla libertà della ricerca storica, in www.sissco.it. Si cfr., in argomento, C.Visconti, Aspetti penalistici del discorso pubblico, Giappichelli, 2008, p.271; D. Pulitanò, Sulla legittimità dei reati di opinione nella propostaMastella, in Quaderni costituzionali, 2007, pp. 371 ss.

12 Non sembra recepito l’insegnamento della Corte Costituzionale,sent. 17 aprile 1969, n. 84, che ha provveduto a dichiarare l’illegitti-mità dell’art. 507 c.p. relativamente alla fattispecie della propaganda,qualora quest’ultima non raggiunga un grado di intensità e di effica-cia tali da superare i limiti della libera manifestazione del pensiero.

13 Oltre alla lettera della citata Decisione Quadro, non è tenuto indebito conto il “precedente spagnolo” in parte qua. Con la storicasentenza n. 253 del 2007, infatti, la Corte Costituzionale spagnolaha valutato la compatibilità costituzionale del delitto consistentenella “diffusione, con qualsiasi mezzo, di idee o dottrine che neghi-no o giustifichino i delitti di genocidio” previsto dall’art. 607 delcodice penale spagnolo. Il Giudice delle Leggi ha annullato la fatti-specie de qua in relazione all’incriminazione di condotta di pura esemplice negazione, stante il ravvisato contrasto con il principiodell’offensività e con il diritto alla libertà d’informazione. Per quan-to concerne, poi, la condotta di giustificazione pubblica del genoci-dio, per assurgere a penale rilevanza, essa deve consistere in una“incitaciòn indirecta”, così come era stato molti anni prima stabili-to dalla Consulta italiana in relazione all’art. 414 c.p. con la senten-za n. 1 del 1957.

14 Si cfr. A.S. Scotto Rosato, Osservazioni critiche sul nuovo reato di nega-zionismo, cit., p. 309.

15 Così M. Romano, Principio di laicità dello Stato, religioni, norme penali,in S. Canestrari, L. Stortoni, Valori e secolarizzazione nel diritto penale,Bononia University Press, Bologna, 2009, p. 219. Si vedano anche gliilluminanti contributi di M. Donini, Danno e offesa nella cd. tutelapenale dei sentimenti. Note su morale e sicurezza come beni giuridici, a mar-gine della categoria dell’offense di Joel Feinberg, in A. Cadoppi (a curadi), Laicità, valori e diritto penale, Giuffrè, Milano, 2010; S. Canestrari,Laicità e diritto penale nelle democrazie costituzionali, in E. Dolcini, C.E.Paliero (a cura di), Studi in onore di Giorgio Marinucci, I, Giuffrè,Milano, 2006.

16 Si cfr. G. Della Morte, Sulla legge che introduce la punizione delle condot-te negazionistiche nell’ordinamento italiano: tre argomenti per una criticasevera, in sidiblog.org, 22 giugno 2016; contra si cfr. M. Caputo, Lamenzogna di Auschwitz, le verità del diritto penale. La criminalizzazione delcd. negazionismo tra ordine pubblico, dignità e senso di umanità, in Dirittopenale contemporaneo, 7 gennaio 2014.

17 Si cfr. F.Bricola Teoria generale del reato, in Novissimo digesto delle disci-

pline penalistiche, 1974, p. 17. Dissente M. Caputo, La menzogna diAuschwitz, le verità del diritto penale. La criminalizzazione del cd. negazio-nismo tra ordine pubblico, dignità e senso di umanità, cit. Per questoAutore, infatti, merita di essere valorizzata la dimensione simbolicaassociata alle norme incriminatrici, che possono catalizzare regolesociali condivise per coltivare obiettivi di orientamento culturale,secondo quelli che sono i binari comunicativi della cd. prevenzionegenerale positiva.

18 Si cfr. Cass. civ., SS. UU., sent. n. 5044 del 2004; più di recente, Cass.civ., SS. UU., sent. n. 15812 del 2016.

19 Così il punto 12 della sentenza Ferrini.20 Si cfr. C. Focarelli, Diniego dell’immunità giurisdizionale degli Stati stra-

nieri per crimini, jus cogens e dinamica del diritto internazionale, inRivista di diritto internazionale, 2008, pp. 738 e ss.

21 Più ottimista sembra S. De Flammineis, Riflessioni sull’aggravante delnegazionismo: offensività della condotta e valori in campo, in Diritto penalecontemporaneo, 17 ottobre 2016, p. 5, per il quale il compito di con-cretizzazione della condotta spetta al formante giurisprudenziale: “iGiudici sono chiamati a verificare di volta in volta, ed in concreto,che si sia raggiunta la soglia del pericolo dei valori in gioco per opta-re per la illiceità della manifestazione di pensiero accertata”.

22 Si cfr. A. Di Giovine, Il passato che non passa: “Eichmann di carta” erepressione penale, in Diritto pubblico comparato ed europeo, 2006, pp.XIII e ss. Per l’A. è operazione ermeneutica semplicistica e scorrettaritenere che la dignità umana possa prevalere, sic et simpliciter,sugli altri principi fondamentali e sugli stessi corollari che da essadiscendono, quali innanzitutto la libertà di espressione.

23 La giurisprudenza di legittimità ha chiarito che l’art. 21 Cost. - ana-logamente all’art. 10 CEDU - non protegge unicamente le idee favo-revoli o inoffensive o indifferenti, nei confronti delle quali non sipone alcuna esigenza di tutela, essendo al contrario principalmenterivolto a garantire la libertà proprio delle opinioni che urtano, scuo-tono o inquietano (si rinvia, ex multis, a Cass. pen., sent. n. 25138del 2007).

24 A Pugiotto, Le parole sono pietre? I discorsi di odio e la libertà di espressio-ne nel diritto costituzionale, in Diritto penale contemporaneo, 15 luglio2013, p. 18. Si cfr. anche E. Somma, Negazionismo e genocidio armeno.Libertà di espressione e diritto alla menzogna secondo la Corte EDU, inRivista italiana di diritto e procedura penale, 2015; M. Pelissero, La paro-la pericolosa. Il confine incerto del controllo penale del dissenso, in QuestioneGiustizia, n. 4/2015, p. 45.

Davide GaspariniH

Brevi note sul contratto autonomo digaranzia

Esigenze di celerità e sicurezza delle operazionieconomiche hanno portato alla progressiva ela-borazione di nuovi schemi contrattuali.Interpreta bene tali esigenze il contratto autono-mo di garanzia (cd. Garantievertrag), che dà vita aduna particolare figura di garanzia personale, datempo ammessa nel nostro ordinamento. La suaelaborazione risale alla fine dell’Ottocento adopera della pandettistica tedesca, per soddisfareesigenze di semplificazione in ambito commer-ciale. Detto contratto innominato, espressionedel principio di autonomia negoziale ex art. 1322c.c., diverge innanzitutto dal tipo fideiussorio perl’assenza o mitigazione dell’accessorietà checaratterizza l’obbligazione di garanzia rispetto aquella garantita. In tal guisa, il contratto è fun-zionale a soddisfare il preminente interesse delcreditore/beneficiario di ottenere, in caso di ina-dempimento del debitore, l’immediata escussione

della garanzia, resa possibile dall’assunzione delgarante dell’impegno di pagare il beneficiario “aprima richiesta e senza sollevare eccezioni”.Contrariamente al contratto del fideiussore, ilquale garantisce l’adempimento della medesimaobbligazione principale, si ritiene che il contrattoautonomo di garanzia possa riguardare anche unfare infungibile (si pensi all’obbligazione dell’ap-paltatore: in tal caso vi sarà una garanzia per lacorretta esecuzione dei lavori, cd. performancebond). Sotto l’aspetto strutturale, la garanziaautonoma si inserisce in una complessa operazio-ne economica da cui derivano più rapporti obbli-gatori: il primo (di valuta), intercorrente tra debi-tore e creditore, in cui viene originariamente pat-tuito l’adempimento di una certa prestazione; ilsecondo (di provvista), destinato a intervenire tradebitore e futuro garante, con cui si pattuiscel’impegno di quest’ultimo a garantire il creditoredel primo rapporto; il terzo, infine, nascente tragarante e creditore, che si configura mediantel’impegno del primo a eseguire, nel caso di ina-dempimento del debitore, la prestazione oggettodi garanzia.Nel dibattito dottrinale e giurisprudenziale sultema è consentito scorgere almeno tre questioniparticolarmente rilevanti: in primis, la connotazio-ne causale di siffatto contratto; in secondo luogo,se la clausola di pagamento a prima domanda oaltra equivalente sia sufficiente o meno a rendereautonoma la garanzia, con riflessi rilevanti sulsistema delle rivalse; infine, l’individuazione delleeccezioni opponibili dal garante.È necessario innanzitutto chiarire che il contrattoautonomo di garanzia non è configurabile comeun negozio astratto: un negozio atipico deve avereuna causa intellegibile, soprattutto al fine di con-sentirne il giudizio di meritevolezza (sul divieto dicostituire negozi astratti, cfr. Rel. al c.c., n. 615).Può dirsi, a limite, che la garanzia autonoma“astrae”, cioè, prescinde dalle vicende genetiche efunzionali del rapporto fondamentale: il collega-mento di rapporti, diversamente dalla fideiussio-ne, è qui, se non radicalmente escluso, certo forte-mente attenuato. L’affrancamento del contrattoautonomo dal vincolo di dipendenza con il rap-porto obbligatorio garantito incide sul profilocausale della garanzia. Il Garantievertrag garantiscel’adempimento dell’obbligazione altrui, ma conmodalità diverse rispetto alla fideiussione, dalmomento che svolge un’ulteriore funzione di tipocauzionale, e che coinvolge nel ruolo di garante,di norma, un soggetto qualificato (il più dellevolte una banca). In altri termini, la peculiaritàdel negozio è quella di consentire al creditore diescutere il garante con la stessa tempestiva effica-cia con cui egli potrebbe far proprio un versa-

mento cauzionale. Questa impostazione è stataaccolta in una nota pronuncia dalla Corte diCassazione, secondo cui: “è in conseguenza di taliaspetti funzionali che la garanzia muta genetica-mente da vicenda lato sensu fideiussoria in fatti-specie atipica, perseguendo un interesse certa-mente meritevole di tutela, identificabile nell’esi-genza di assicurare l’integrale soddisfacimentodell’interesse economico del beneficiario, vulne-rato dall’inadempimento del debitore originarioe, di conseguenza, di conferire maggiore certezzaallo scorrere dei rapporti economici (specie trans-nazionali)” (Cass. S.U. 18 febbraio 2010, n. 3947). Può dirsi, quindi, che la causa del contratto auto-nomo di garanzia risiede nella traslazione delrischio economico inerente al contratto principa-le, dalla sfera del creditore a quella del garante.Posta l’autonomia della causa del contratto auto-nomo, bisogna chiedersi se possa affermarsi chela validità di tale contratto non sia condizionatadalla validità del contratto principale. Va precisa-to, però, che se la nullità di quest’ultimo discendedalla illiceità della sua causa o dell’oggetto, ovve-ro dalla violazione di norme imperative - sottoforma di “regole di validità” - oppure ancora dallacircostanza che esso sia volto a conseguire unrisultato vietato dall’ordinamento, nessuna meri-tevolezza potrà essere riconosciuta all’interessedel creditore/beneficiario della garanzia. Secondoparte della dottrina, il Garantievertrag trova unaragione giustificativa solo se esiste il rapporto dagarantire. In quest’ottica, la garanzia è autonomarispetto all’obbligazione principale, ma pur sem-pre accessoria rispetto all’interesse economico adessa sottostante. Sicché la causa rileverebbe insenso oggettivo e concreto come funzione econo-mica dell’operazione, ed esiste solo se può di fattoesplicarsi. Pertanto, non sarebbe valida l’obbliga-zione assunta col contratto di garanzia autono-ma, se è invalida l’obbligazione principale, analo-gamente a quanto stabilito in tema di fideiussio-ne (cfr. art. 1939 c.c.). Altra impostazione, che faleva sulla concezione della causa in concreto,invece, ritiene il contratto autonomo valido non-ostante l’invalidità del rapporto principale. Laragione dell’affare, nel contratto autonomo digaranzia, deve essere desunta dal concreto atteg-giarsi degli interessi che vengono in rilievo nellacomplessiva operazione economica, che defini-scono lo scopo pratico del negozio (id est la trasla-zione del rischio), la sintesi, cioè, degli interessiche lo stesso è concretamente diretto a realizzare.Ciò chiarito, va affrontata la questione della cd.“sufficienza” della clausola di pagamento “aprima richiesta e senza eccezioni” a trasformareun contratto di fideiussione in un contratto auto-nomo di garanzia. Il problema qualificatorio non

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è di pronta soluzione, dato che i testi delle garan-zie, specie quelle bancarie, sono spesso ambigui.La querelle vede contrapposti due indirizzi inter-pretativi. Secondo una prima impostazione, aval-lata timidamente dalle Sezioni Unite 2010 (che,giova precisarlo, si sono occupate principalmentedelle polizze fideiussorie), l’inserimento dellasuddetta clausola vale di per sé a qualificare ilcontratto come Garantievertrag, in quanto elide ilcarattere dell’accessorietà proprio della fideius-sione. In posizione diametralmente opposta sipone l’impostazione secondo cui la presenza dellaclausola di pagamento “a prima richiesta” da solanon basta a rendere autonomo il contratto digaranzia, staccandolo dal rapporto base garanti-to, cioè non toglie alla fideiussione il caratteredell’accessorietà.Come autorevolmente osservato, la clausola aprima richiesta sta solo a significare che la garan-zia deve essere pagata quando ne venga richiestoil pagamento: essa quindi ha un valore solo pro-cessuale, risolvendosi in una clausola solve et repe-te (art. 1462 c.c.), senza comportare la rinuncia delgarante alle eccezioni relative al rapporto garanti-to, che possono essere sollevate dopo aver adem-piuto la prestazione di garanzia. Quest’ultimaopzione ermeneutica appare preferibile anche inossequio ai canoni interpretativi di cui agli artt.1362, 1363 e 1369 c.c. È necessario tuttavia preci-sare che, sebbene la clausola di pagamento “aprima domanda” non determina di per sé l’auto-nomia della garanzia, essa ne costituisce una pre-sunzione iuris tantum.Inoltre, nella fase dell’escussione della garanzia,alla quale si riferiscono la maggior parte delledecisioni giudiziarie, non ha rilevanza distinguerese si sia in presenza di una garanzia autonoma o,invece, di una garanzia meramente accessoria aprima richiesta. Nella fase di escussione, infatti,in entrambi i casi, la banca escussa non può solle-vare eccezioni relative al rapporto principale perevitare il pagamento della garanzia e poco impor-ta, a livello pratico, che ciò derivi da una autono-mia sostanziale della garanzia rispetto al rappor-to principale, o dal semplice effetto processuale(solve et repete).Invero, la più rilevante differenza operativa trafideiussione e il contratto autonomo di garanzianon riguarda il momento del pagamento, cuianche il fideiussore atipico può essere tenutoimmediatamente a semplice richiesta, ma attienesoprattutto al sistema delle rivalse dopo l’avvenu-to pagamento. Nel caso in cui il garante ha effet-tuato un pagamento dovuto, questi è surrogatonei diritti del creditore verso il debitore e haregresso nei confronti di quest’ultimo, trovandoapplicazione analogica il comb. disp. di cui agli

artt. 1949-1203 n. 3 e l’art. 1950 c.c. Per contro, nell’ipotesi in cui il pagamento siastato effettuato dal garante, per impossibilità diopporre eccezioni relative al rapporto garantito,pur non essendo dovuto, il debitore a cui è richie-sto il pagamento in via di regresso ha titolo perl’esperimento dell’azione di ripetizione dell’inde-bito nei confronti del creditore principale.L’esercizio dell’azione di ripetizione della presta-zione effettuata dal garante spetta al debitoregarantito, in quanto ritenere che l’esercizio dellacondicio indebiti competa al garante implicherebbeattribuire carattere provvisorio al pagamento dalui effettuato, mutando la natura del contratto daforma autonoma di garanzia a fideiussione conclausola solve et repete. Da qui la rilevanza praticadi distinguere in questa fase se si è in presenza diuna garanzia accessoria a prima domanda o diuna garanzia autonoma: nel primo caso, infatti,l’azione di ripetizione spetta alla banca ex art.1952 co. 3 c.c.; nel secondo caso, invece, spetta aldebitore principale.Diversamente, ove il garante abbia effettuato unpagamento non dovuto, omettendo di esperirel’exceptio doli, si configura la violazione di unobbligo di protezione nei confronti del debitoregravante a suo carico (di recente, Trib. Milano,sez. VI, 14 marzo 2017; Cass. sez. I, 5997/2006).Talché al garante è negata la possibilità di agire inregresso verso il debitore, potendo esercitare peròl’azione di ripetizione nei confronti del creditore.Secondo un’impostazione dottrinale minoritaria,invece, in questo caso l’actio indebiti sarebbe pre-clusa in virtù dell’autonomia della garanzia, epotrebbe esperirsi unicamente l’azione di arric-chimento senza causa.Passando ad analizzare il profilo delle eccezioniopponibili dal garante, va rilevato che le possibili-tà di difesa del garante autonomo sono fortemen-te attenuate rispetto a quelle esperibili dalfideiussore, dato l’ontologico rafforzamento delfavor creditoris nel contratto autonomo di garan-zia. Il garante può opporre le eccezioni relative alrapporto di garanzia, che possono essere ricon-dotte a tre tipologie: quelle letterali, cioè quellerelative al testo del documento in cui si sostanziala garanzia; quelle attinenti alla validità del con-tratto di garanzia e quelle derivanti dai rapportipersonali con il creditore garantito.Non sono invece opponibili, in linea di massima,le eccezioni relative al rapporto fondamentale, dacui il rapporto di garanzie è slegato, con il conse-guente rischio di abusi del creditore. Per arginareil pericolo di abusi e condotte fraudolente del cre-ditore, la dottrina e la giurisprudenza hanno ela-borato specifici strumenti volti a tutelare il garan-te e in via mediata il debitore. Nel caso in cui la

pretesa creditoria si basi su un titolo illecito o sia,con evidenza lampante, dolosa, abusiva o fraudo-lenta, il garante in base ai principi di correttezza ebuona fede (artt. 1175 e 1375 c.c.), potrà opporrerispettivamente l’eccezione di nullità e l’exceptiodoli generalis, in deroga al carattere autonomodella garanzia. Nella prima ipotesi, come sopraaccennato, se si ammettesse il dovere del garantedi adempiere la prestazione oggetto della garan-zia, si finirebbe per consentire al creditore, per iltramite del garante, un risultato che l’ordinamen-to vieta. Nella seconda, il garante potrà opporrel’eccezione di dolo se il creditore sia stato già sod-disfatto mediante l’esatto adempimento del debi-tore principale, oppure qualora l’inadempimentodel debitore principale sia stato dovuto al com-portamento scorretto del beneficiario. In entram-be le ipotesi, il garante potrà sollevare eccezionisolo se gli abusi risultino da prove liquide.Sebbene il più delle volte i giudici siano chiamatia pronunciarsi sull’escussione della garanzia conprovvedimenti d’urgenza ex art. 700 c.p.c., la deli-bazione del fumus boni iuris prospettato dall’istan-te (garante o debitore) non può prescindere daprove liquide, cioè prima facie sicure. Attraverso ilvittorioso esito dell’azione cautelare atipica siimpedisce l’escussione illegittima della garanzia esi evita l’azione di ripetizione.Alla luce di quanto detto, è possibile affermareche la disciplina applicabile alla garanzia autono-ma è in primo luogo quella convenzionalmentestabilita dalle parti, che sarà integrata dalla disci-plina sul contratto in generale. Le norme sullefideiussione possono trovare applicazionemediante procedimento analogico, purché ciònon faccia venire meno l’autonomia delGaratievertrag. Le garanzie autonome, espressionedella libertà negoziale, non escludono l’operativi-tà dei principi di correttezza e buona fede checostituiscono fonte integrativa degli atti di auto-nomia privata e si pongono come limite all’abusodel diritto. Il divieto dell’abuso del diritto ormairiconosciuto anche nelle fonti sovranazionali (art.54 Carta dei Diritti Fondamentali dell’UnioneEuropea), rappresenta dunque correttivo all’auto-nomia delle parti.Il rilievo che sta andando assumendo il contrattoautonomo di garanzia come contratto socialmen-te tipico ed espressione della libertà negoziale,evoca le parole di un insigne giurista, con le qualimi sia consentito concludere: “Dove l’ordinamen-to non interviene si riafferma il principio di liber-tà, e l’autonomia va affermata in tutta la sua inte-grità: è questo il senso dell’espressione e del ter-mine autonomia dei privati come principio fon-dante del diritto privato e dell’ordinamento nellasua totalità”.

Adriano GiallauriaH

La responsabilità professionale delmedico e la sicurezza delle cure

La responsabilità professionale dell’esercente laprofessione sanitaria, nell’ambito regolatorio, èsempre stato un territorio piuttosto impervio peril legislatore. Proprio per questa sua complessità,si è reso necessario intervenire sempre più fre-quentemente al fine di normare ciò che era giàstato normato in precedenza ovvero modificare iprecedenti normativi tentando di disciplinare eregolarizzare, sempre più, il campo di interventoagli operatori del diritto. Una sorta di semplifica-zione delle condotte dogmatiche e operative dicoloro che applicano quotidianamente l’esegesidel diritto in materia. Ed invero, il ruolo del legis-latore non è affatto semplice. Infatti, in un conte-sto sociale, in continua evoluzione, quest’ultimoha dovuto contrapporre gli interessi di entrambele categorie (medici e pazienti) mantenendo unasorta di stabilità dinamica dei rapporti, laddove,tenuto conto dell’asimmetria informativa - ele-mento connaturale dei fruitori delle prestazionisanitarie- levigata negli anni dalla diretta e pro-porzionale evoluzione dei sistemi informatici, si ètipizzato un paziente in maggior misura informa-to e “preparato” circa il proprio “possibile” statoanamnestico. Da ciò, il legislatore è dovuto intervenire con azio-ni dirette e mirate al fine di arginare il fenomenodella “MedMal”, tutelando da un lato il presuntopaziente danneggiato e dall’altro il medico forte-mente vessato (a volte anche ingiustamente),limitando sempre di più la cd. MedicinaDifensiva. La precedente norma regolatrice ovve-ro il Decreto Legge 158/2012 Decreto Balduzzitrova la sua vocazione nell’estensione dell’ambitodella responsabilità per colpa lieve anche nel casodell’osservanza, delle linee guida e delle buonepratiche accreditate dalla comunità scientificanazionale e internazionale. Ben vero, nella leggedi conversione il legislatore ha voluto dare un girodi vite contrastando di netto la cd. medicinadifensiva, fino a ricomprendervi, peraltro, laresponsabilità penale.Il Decreto Balduzzi, nel suo dettato normativo,prevedeva, peraltro, la possibilità di azionare larichiesta risarcitoria nei confronti della strutturae/o del professionista sanitario, e non l’azionediretta nei confronti della Compagnia assicurati-va della struttura o del professionista. Inoltre, lanorma in esame, prevedeva la rivalsa illimitataverso i dipendenti.Infatti, dal tenore letterale dell’art. 3 del Decreto

dottrina agosto 2018 dottrina agosto 2018

In tale attesa, i vari players possono muoversi sololimitatamente negli spazi consentiti dalla normain esame, cercando di creare e standardizzarepolicy interne utili per la mitigazione dei rischiconnessi alle prestazioni sanitarie, attraversomaggiori ingerenze del board della struttura sani-taria, con maggiori poteri di audit al fine di tutela-re al meglio i fruitori delle prestazioni sanitarie.

Carlo MandileH

La prelazione societaria: efficaciaobbligatoria o reale?

La clausola di prelazione è il patto con il quale siattribuisce agli altri soci il diritto di essere prefe-riti, a parità di condizioni, in caso di alienazionedella partecipazione sociale. A seconda della mag-giore o minore intensità che si intende accordareal vincolo di prelazione, essa può essere previstasolo per i trasferimenti a titolo oneroso, oppureanche per i trasferimenti a titolo gratuito, mortiscausa, o per un corrispettivo infungibile (si pensialla permuta o alla datio in solutum). In quest’ulti-mo caso la prelazione è definita impropria, ed ècostantemente sostenuto in dottrina che la prela-zione “è legittimamente applicabile anche ainegozi a titolo gratuito o con corrispettivo infun-gibile soltanto ove siano previsti dei meccanismicorrettivi (ad esempio la valutazione a mezzoarbitratori) che consentano al socio che intendetrasferire le partecipazioni di realizzare il valoreeconomico delle stesse” (in tal senso ComitatoTriveneto dei Notai, massime HI16 e II21).La prelazione societaria non è espressamentedisciplinata dal legislatore né per le S.p.A. né perle S.r.l., però la sua introduzione nello Statuto èassolutamente lecita, e ciò è desumibile, per leS.p.A., dalla previsione dell’art. 2355 bis comma 1c.c. per il quale “... lo Statuto può sottoporre aparticolari condizioni il trasferimento delle azio-ni...”, mentre per le S.r.l. dall’art. 2469 comma 1c.c. a tenore del quale “...le partecipazioni sonoliberamente trasferibili per atto tra vivi e per suc-cessione a causa di morte, salvo contraria disposi-zione dello Statuto...”.Nelle S.p.A. la clausola di prelazione è valida edefficace senza che sia necessario prevedere alcuncorrettivo, ma la sua introduzione legittima ildiritto di recesso dei soci assenti, astenuti o dis-senzienti, ai sensi dell’art. 2437 comma 2 lett. b,salvo che lo Statuto disponga diversamente (l’in-troduzione di un limite alla circolazione delleazioni rientra, infatti, tra le cause di recesso dero-gabili).Per le S.r.l., invece, l’introduzione di una clausola

di prelazione nello Statuto non legittima il dirit-to di recesso di cui all’art. 2469 comma 2 c.c., inquanto non ne sussiste la ratio legis, che consistenell’impedire che il socio possa restare “prigionie-ro” della società. Inoltre, non rientra nemmenotra le cause “legali” di recesso previste dall’art.2473 c.c., pertanto l’inserimento di una clausolastatutaria di prelazione è causa di recesso soltan-to ove stabilito espressamente dallo Statuto.Tanto premesso, è opportuno soffermarsi sullaatavica discussione circa l’efficacia delle clausolestatutarie limitative della circolazione delle parte-cipazioni sociali, ed, in particolare, della clausoladi prelazione.Ciò che appare controverso è quale sia la conse-guenza di un’alienazione di partecipazioni socialieffettuata in spregio del diritto di prelazione sta-tutariamente riconosciuto agli altri soci, e la que-stione assume rilevanza al fine di individuare irimedi concretamente esperibili dai soci il cuidiritto d’essere preferiti è rimasto disatteso.Ebbene, variegata è sul punto la produzione dot-trinaria e giurisprudenziale. Si può sinteticamen-te affermare che la questione dell’efficacia realeod obbligatoria della prelazione societaria costi-tuisce inevitabile corollario della diatriba circa lasua natura sociale o parasociale. Il riconoscimento della natura sociale o paraso-ciale alla prelazione dipende dall’interesse che siritiene collegato alla clausola: se in essa si ravvisail perseguimento del solo interesse dei soci, allorala clausola è ritenuta di natura parasociale ed ini-donea a produrre effetti reali nei confronti dellasocietà e dei terzi, se, invece, in essa si ravvisa ilperseguimento di interessi anche della società,allora si riconosce alla prelazione societaria ancheun’efficacia reale e l’opponibilità erga omnes.V’è chi ritiene che l’introduzione nello Statuto deldiritto di prelazione non valga a mutarne la natu-ra di mero patto parasociale, ragion per cui unasua eventuale violazione non potrebbe che gene-rare soltanto effetti obbligatori.In particolare, ferma restando la validità del tra-sferimento ed il riconoscimento dei diritti socialiall’acquirente, gli altri soci avrebbero unicamenteil diritto al risarcimento dei danni nei confrontidel socio alienante. In verità, questa ricostruzio-ne è da reputarsi minoritaria, ed è stata fatta pro-pria unicamente da una sentenza di merito,ormai risalente (Tribunale di Bassano del Grappa15 settembre 1993). L’indirizzo attualmente pre-valente sembra invece orientato a ritenere che leclausole di prelazione contenute nello Statutoabbiano efficacia reale, dovendosi riconoscere asiffatto accordo valenza sociale e non meramenteparasociale. Si sostiene infatti, che l’interesse sot-teso alla prelazione societaria trascende l’interes-

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Legge 158/2012 si ricava la linfa della norma:“L’esercente la professione sanitaria che nellosvolgimento della propria attività si attiene a lineeguida e buone pratiche accreditate dalla comuni-tà scientifica non risponde penalmente per colpalieve. In tali casi resta comunque fermo l’obbligodi cui all’articolo 2043 del codice civile. Il giudice,anche nella determinazione del risarcimento deldanno, tiene debitamente conto della condotta dicui al primo periodo”. L’iter normativo rivoluzionario non si è fermato.Anche il Decreto Balduzzi, che ha tentato di rego-lamentare il campo della responsabilità medica,minata da un costante aumento dei conteziosi edal relativo peso sulle casse pubbliche, ha iniziatoa vacillare, rispetto alle problematiche legate allelogiche di intervento applicativo, si è giunti, così,all’ultima riforma in materia ovvero l’emanazionedella legge n. 24/2017 Gelli- Bianco.Beninteso, il legislatore, con la formulazione dellalegge 24/2017 cd. Legge Gelli-/Bianco, ha intesotipizzare, e normare, la responsabilità professio-nale medica, smussando, ed in parte conferman-do, ciò che la precedente novella (cd. DecretoBalduzzi), aveva statuito.Ebbene, la novella rubricata “Disposizioni inmateria di sicurezza delle cure e della personaassistita, nonché in materia di responsabilità pro-fessionale degli esercenti le professioni sanitarie”,è intervenuta in un’ottica protezionistica del pro-fessionista sanitario. Le innovazioni normative,hanno impattato sia su una razionalizzazione(impropriamente “razionamento”) delle risorseeconomiche legate alla cd. Medicina difensiva,con politiche di risk management per la mitiga-zione del rischio di eventi nefasti, che sul camporisarcitorio e giudiziale della “med-mal” in capoalle aziende sanitarie. Ciò ha contribuito, in primis, al dirottamentodella responsabilità in capo alla struttura, riser-vando all’esercente della professione sanitaria unruolo “marginale” ovvero una maggiore protezio-ne dello stesso dinanzi alla responsabilità civile incaso di presunto errore medico. Infatti, la legge 24/2017, nel suo dettato normati-vo ha mantenuto il cd. doppio binario di respon-sabilità, distinguendo una responsabilità di tipocontrattuale per la struttura sanitaria pubblica oprivata, e una responsabilità extra contrattualedel sanitario.Tale scenario, assume una notevole importanza,per l’esercente la professione sanitaria, poiché l’o-nere della prova viene ribaltato: infatti, spetterà alpaziente/danneggiato dimostrare l’erronea pre-stazione da parte del sanitario, l’entità del dannosubito, il nesso causale tra fatto/lesione ed evento;anche il termine di prescrizionale dell’azione è

mutato da dieci in cinque anni. Ne consegue, chela dinamica risarcitoria non assume più un carat-tere riparatorio, bensì, assume sempre più uncarattere sanzionatorio. Ritenuto, l’errore medicoperseguibile alla stregua del dettato normativo dicui all’art. 1176 c.c., ovvero in caso di condottacolposa e imperita, quello che assume rilievo nelladinamica dei fatti è la condotta del professionistaovvero il suo operato.Tenuto conto che, l’obbligazione nascente tra ilpaziente ed il medico, rientra tra le obbligazionidi mezzo e non di risultato (tranne per alcuneprestazioni sanitarie es.: chirurgia estetica, prote-sica, etc.).La norma, nella sua formulazione, ha altresì con-servato il genus del contratto atipico di spedalitàdi derivazione giurisprudenziale come base nego-ziale che lega la struttura al paziente. In tal senso,gli ermellini, con la sentenza del 31.10.2017, n.25844, hanno stabilito che “il contratto di presta-zione d’opera atipico di spedalità, è una presta-zione complessa, che non si esaurisce nella effet-tuazione delle cure mediche e di quelle chirurgi-che (generali e specialistiche), ma si estende aduna serie di altre prestazioni, quali la messa a dis-posizione di personale medico ausiliario e di per-sonale paramedico, di medicinali, e di tutte leattrezzature tecniche necessarie, nonché di quellelato sensu alberghiere”. Dal principio giurispru-denziale qui esposto viene in rilievo il principiosecondo cui la prestazione sanitaria all’internodelle strutture sanitarie non si risolve in un’unicaprestazione bensì di una serie di sottoprestazioniconnesse alla prestazione principale.La legge 24/2017, ha lo scopo di raggiungere unequilibrio tra tutela del paziente e limite al con-tenzioso in linea con il processo già avviatosimediate la Legge Balduzzi.In definitiva, le novità introdotte possono tradur-si sinteticamente in: Esplicazione del generaleprincipio della sicurezza delle cure sanitarie qualecorollario del diritto alla salute in correlazione alpotere di azione del sanitario secondo scienza ecoscienza in funzione delle linee guida dell’EBM(Evidence Based Medicine); Sistema di RiskManagement al fine di valutare, rintracciare e dimi-nuire il rischio del verificarsi di errori connessialla professione; reintroduzione della figuraDifensore civico nella funzione di “garante deldiritto alla salute”, adito dai pazienti in manieragratuita per segnalazioni di disfunzioni del siste-ma di assistenza sanitaria.Ad oggi, però, tale norma risulta essere monca. Illegislatore deve intervenire al più presto con i varidecreti attuativi, al fine di dar vita a quella rivolu-zione copernicana che la norma, e i suoi relatori,si sono prefissati.


inefficacia assoluta del contratto di alienazioneeffettuato in spregio della clausola statutaria diprelazione.In proposito, è interessante ricordare la posizioneassunta in passato dalla Suprema Corte, la quale,in una pronuncia in tema di S.r.l. (Cass. 30 set-tembre 2005 n. 19203) è parsa affermare la possi-bile inefficacia assoluta del contratto di alienazio-ne, così esprimendosi: “... in via di principio, èpossibile ammettere che il trasferimento dellapartecipazione in una società di capitali sia a certifini efficace ed operante tra le parti indipendente-mente dalla sua opponibilità alla società.Tuttavia, quando si tratti di una società a respon-sabilità limitata, le cui quote non sono natural-mente destinate alla circolazione, una siffattadistinzione è scarsamente plausibile e, comun-que, richiederebbe una valutatone in concretodell’ipotetica volontà in tal senso espressa daicontraenti interessati, non potendosi di sicuropresumere che essi abbiano inteso perfezionare iltrasferimento della quota anche a prescinderedalla concreta successiva possibilità, per il cessio-nario, di esercitare nei confronti della società idiritti inerenti alla qualità di socio...”.Recentemente è parsa essersi pronunciata insenso simile la Cass. 20 giugno 2017 n. 15173, laquale, nel confermare la pronunzia della Corted’Appello così si è espressa: “...passando, poi, allaquestione dell’accoglimento delle domandericonvenzionali e del riconoscimento del dirittodi prelazione all’acquisto, la Corte d’appello harilevato che la clausola di prelazione era inseritanello statuto della società, e che aveva efficaciareale e non obbligatoria, il che comportava l’inef-ficacia dell’atto di cessione e il riconoscimento deldiritto di prelazione in favore del socio preter-messo, trattandosi di trasferimento a titolo one-roso”. L’assoluta invalidità del negozio di trasferi-mento viene esclusa dalla giurisprudenza mag-gioritaria, in tal senso, ad esempio, la recenteCass. 24 marzo 2016 n. 5917: “...ancora in tema disocietà di capitali, l’acquisto di quote sociali effet-tuato in violazione del patto di prelazione statu-tariamente previsto in favore dei soci determinal’inefficacia, peraltro nella sola misura in cui sirealizzi un’alterazione nella proporzione fra lerispettive quote, del relativo trasferimento neiconfronti degli altri soci e della società, ma nonanche la nullità del negozio traslativo tra il socioalienante ed il terzo acquirente (conforme Cass.7003/2015)”.L’orientamento della giurisprudenza di legittimi-tà assolutamente prevalente e preferibile è nelsenso di ritenere che la violazione della clausolastatutaria di prelazione comporti unicamente l’i-nopponibilità dell’acquisto del terzo alla società

ed agli altri soci, e, quindi, l’impossibilità di eser-citare validamente i diritti sociali connessi allaquota acquistata.A tal proposito estremamente chiara e puntuale èla disamina contenuta nella Cass. 2 dicembre2015 n. 24559, che, pertanto, si riporta qui diseguito: “...l’evidente carattere pattizio della prela-zione comporta che il contratto ha, in via di prin-cipio, effetto solo tra le parti, con la conseguenzache le posizioni soggettive scaturenti dall’accordonegoziale non possono riflettersi sui terzi... Adiversa conclusione devesi, invece, pervenire conriguardo alle ipotesi in cui il patto di prelazionevenga inserito, con apposita clausola, dai soci sti-pulanti nell’atto costitutivo o nello statuto dellastessa società. Se quest’inserimento non basta,invero, a privare il patto della sua valenza paraso-ciale, insita nella sua stessa natura, è tuttaviainnegabile che esso valga, già solo per aver tra-sformato il patto in una clausola statutaria, aconferirgli anche una caratterizzazione ulteriore,questa sì di carattere sociale. Non può, difatti,revocarsi in dubbio che, con l’inserimento dellaclausola di prelazione nell’atto costitutivo, si siainteso attribuire alla medesima, al pari di qualsia-si altra pattuizione riguardante posizioni sogget-tive individuali dei soci che venga iscritta nellostatuto dell’ente, anche un valore rilevante per lasocietà... Ne discende che le clausole in questione,venendo ad assolvere anche ad una funzione spe-cificamente sociale, atteso il loro inserimento nel-l’atto costitutivo o nello statuto dell’ente, cessanodi esser regolate dai soli principi del diritto deicontratti, per rientrare, invece, nell’orbita più spe-cifica della normativa societaria (cfr. Cass.7614/1996). In tale prospettiva, un consistente indirizzo giuri-sprudenziale, al quale si ritiene di aderire, si èespresso nel senso che la clausola statutaria diprelazione avrebbe “efficacia reale” ed i suoi effet-ti sarebbero opponibili anche al terzo acquirente,trattandosi di una regola del gruppo organizzatoalla quale non potrebbe non conformarsi coluiche intendesse entrare a far parte di quel medesi-mo gruppo (cfr. Cass. 7614/1996; 8645/1998;12797/2012). E tuttavia, dalla suindicata “efficacia reale” delpatto di prelazione, quando è trasfuso in unaclausola dell’atto costitutivo o dello statuto, nonpuò derivare il riconoscimento al prelazionariopretermesso del diritto al riscatto del bene,mediante la proposizione di una domanda diretratto. Costituisce, difatti, un’affermazioneconsolidata nella giurisprudenza di questa Cortequella secondo cui, sul piano generale, la prela-zione convenzionale, avendo efficacia obbligato-ria, è efficace e vincolante per i soli contraenti e


se individuale di ciascun socio avendo, evidente-mente, detta clausola anche un rilievo organizza-tivo ed una idoneità a propiziare l’accrescimentodel peso dell’elemento personalistico rispetto aquello capitalistico.Si evidenzia come la prelazione societaria siaintrinsecamente opponibile ai terzi anche perragioni empiriche: la conoscibilità della clausolada parte dei terzi consegue alla sua introduzionenello Statuto, il quale è reso pubblico, infatti,mediante iscrizione al Registro delle Imprese. All’interno del suddetto indirizzo maggioritarioperò, è da registrare una diffusa eterogeneità diopinioni su quali effetti debbano concretamentericollegarsi alla violazione di siffatta clausola. Non vi è concordia nell’individuare in cosa consi-sta questo effetto reale giacché, per alcuni autoridall’effetto reale scaturirebbe il diritto di riscatto,per alcune pronunce l’effetto reale andrebbe inte-so quale assoluta inefficacia inter-partes della ces-sione, mentre per altre sentenze, e si preannunciatrattarsi della posizione maggioritaria, l’effettoreale consisterebbe nell’inopponibilità dell’acqui-sto alla società e agli altri soci.Secondo parte della dottrina (in particolareCampobasso), i soci beneficiari del diritto di pre-lazione avrebbero il diritto di riscattare dal terzoacquirente le partecipazioni sociali. In realtà la Cassazione (ex plurimis Cass. 3 giugno

2014 n. 12370, Cass, 2 dicembre 2015 n. 24559 eCass. 22 giugno 2016 n. 12956), costantemente,sostiene che il diritto di riscatto costituisca prero-gativa delle sole prelazioni “legali” (prelazioneereditaria, ex art. 732 c.c., prelazione agraria exart. 8 legge 590/1965, e prelazione urbana ex art.39 legge 392/1978), e che, in ogni caso, per le par-tecipazioni in società di capitali vige il principiodella libera trasferibilità, per cui il riscatto nonpuò operare se non espressamente previsto. In particolare, così si esprime la Suprema Cortenella sentenza 12370/2014: “...l’art. 2479 c.c. nonprevede né conforma il diritto di prelazione, bensìconsente il patto di prelazione: il diritto la cui vio-lazione l’odierno ricorrente lamenta non ha, cioè,fonte legale, bensì negoziale, e in tale ambito (allastregua delle norme di legge, generali e speciali,che lo regolano) trova la sua conformazione...non vi è, dunque, spazio per ricorrere ad un’ap-plicazione analogica, nella fattispecie in esame,del diritto di riscatto previsto dall’art. 732 c.c., afavore dei coeredi: ciò anche in considerazione delfatto che, oltre i confini oggettivi stabiliti dallaconvenzione statutaria limitativa, opera la regolagenerale, posta dall’art. 2479 c.c., della libera tra-sferibilità della quota sociale (cfr. Cass. Sez. I,12.1.1989 n. 93)”.Un altro orientamento giurisprudenziale, cheperò non ha avuto particolare seguito, afferma la


P. Monsted,Donne su un terrazzo

a Ravello,coll. privata

potrà ottenere l’iscrizione del trasferimento azio-nario al libro soci.Appare chiaro, infatti, che deve dirsi dissipataogni incertezza dinanzi ad una clausola delloStatuto formulata con precisione e accuratezza,laddove siano disciplinati meticolosamente ilprocedimento di prelazione e gli effetti scaturentida una sua violazione.

Andrea MiloH

L’irreperibilità delle somme erogatedall’INPS a titolo di prestazioni eco-nomiche agli invalidi civili tra obbligodi motivazione, dolo e principio del-l’affidamento del percipiente

Nell’ambito della disciplina costituzionale, letematiche della libertà dal bisogno si colleganodirettamente al principio di eguaglianza inteso inquell’accezione “sostanziale”, inteso cioè non sol-tanto come finalizzato ad apprestare rimedi com-pensatori per i più deboli (ad esempio, “i mezziper agire e difendersi davanti ad ogni giurisdizio-ne”) ma soprattutto come ininterrotto processodi parificazione dei cittadini attraverso la pro-gressiva rimozione degli ostacoli di ordine econo-mico e sociale.Da tale punto di vista, l’art. 38 della Costituzioneitaliana, espressione del principio generale dieguaglianza sostanziale di cui all’art. 3, garantisceal cittadino inabile al lavoro e sprovvisto di mezzinecessari per vivere il diritto al mantenimento eall’assistenza sociale. In tal modo intende tutelarela dignità umana nello spirito della solidarietà ditutti i cittadini verso coloro che, per minorazionicongenite o acquisite siano incapaci di svolgereun lavoro proficuo.Pur rientrando nelle prerogative dello StatoSociale, tali interventi sono stati attribuiti all’Inpsquale ente previdenziale del sistema pensionisticopubblico italiano, sottoposto alla vigilanza delMinistero del Lavoro e delle Politiche Sociali.L’attività dell’Inps consiste, quindi, nella liquida-zione e nel pagamento delle prestazioni che pos-sono essere di natura previdenziale o assistenzia-le, dietro accertamento dei requisiti a cui tali ero-gazioni sono subordinate.La misura assistenziale più tipica è il cosiddet-to assegno ordinario di invalidità. Si tratta di unaprestazione in favore di coloro ai quali è statariconosciuta una invalidità tra il 74% e il 99%. Laloro capacità lavorativa deve essere ridotta ameno di un terzo a causa dell’infermità fisica omentale. La corresponsione dell’assegno è inoltre

subordinata a particolari limiti di reddito.Non di rado capita che l’Inps richieda indietro, adistanza di anni, somme di denaro a titolo di pre-stazioni economiche agli invalidi civili non dovu-te per lo sforamento dei limiti di reddito previsti. Tuttavia, non sempre l’Inps è legittimata a proce-dere per il recupero delle erogazioni indebite.Infatti, tale azione promossa dall’Inps con l’obiet-tivo di rientrare in possesso delle somme indebi-tamente percepite dai pensionati dev’essereinnanzitutto fondata su un provvedimento dota-to di motivazione logica poiché, come sancito piùvolte dalla Corte di Cassazione (si vedano le sen-tenze n. 19762 del 2008 e n. 198 del 2011) spettaall’istituto previdenziale provare la causa dell’in-debito, in applicazione dei principi di caratteresostanziale dettati dall’art. 2697 del codice civile.In assenza delle prescritte ragioni che induconol’Inps a chiedere la restituzione, un’eventuale pre-tesa in tal senso integrerebbe la palese violazionedell’art. 3, legge 241 del 1990, ai sensi del qualeogni provvedimento amministrativo dev’esseremotivato con l’indicazione dei presupposti e delleragioni giuridiche che lo hanno determinato,tanto più se si tratta di atti che incidono diretta-mente a depauperare la sfera patrimoniale deldestinatario.É tuttavia da rilevare come troppo spesso, nellapratica, l’Inps è solita integrare il contenuto deiprovvedimenti solo allorquando il pensionatoricorra in sede giurisdizionale attraverso il depo-sito delle memorie. In sostanza, l’ente il più dellevolte tenta di integrare la motivazione del provve-dimento impugnato solo in sede processuale,facendo leva sulla disciplina sul provvedimentoamministrativo contenuta nel comma 2 dell’art.21octies della legge 241/1990, ritenuta norma pro-cessuale direttamente applicabile. Tale norma prevede: “Non è annullabile il provve-dimento adottato in violazione di norme sul pro-cedimento o sulla forma degli atti qualora, per lanatura vincolata del provvedimento o sulla formadegli atti, sia palese che il suo contenuto disposi-tivo non avrebbe potuto essere diverso da quelloin concreto adottato”.Tuttavia, come ha avuto modo di rilevare la Cortedei Conti, sez. giurisdizionale per la RegioneSiciliana, con ordinanza n. 103/2015, con la qualerilevava la questione di legittimità costituzionaledell’art. 21octies della legge 241/1990: “L’obbligodi motivare i provvedimenti amministrativi èdiretto a realizzare la conoscibilità e quindi la tra-sparenza dell’azione amministrativa. Esso è radi-cato negli artt. 97 e 113 Cost., in quanto da unlato esso costituisce corollario dei principi dibuon andamento e imparzialità dell’amministra-zione, e dall’altro, consente al destinatario del


non per i terzi estranei ... Ne consegue che la vio-lazione della clausola statutaria contenente unpatto di prelazione comporta l’inopponibilità neiconfronti della società e dei soci titolari del dirit-to di prelazione, stante la menzionata “efficaciareale” del patto inserito nello statuto sociale, dellacessione della partecipazione societaria (che resta,però, valida tra le parti stipulanti), nonché l’ob-bligo di risarcire il danno eventualmente prodot-to, alla stregua delle norme generali sull’inadem-pimento delle obbligazioni. Per contro, siffattaviolazione non comporta anche il diritto potesta-tivo di riscattare la partecipazione nei confrontidell’acquirente, atteso che il cd. retratto non inte-gra un rimedio generale in caso di violazioni diobbligazioni contrattuali, ma solo una forma ditutela specificamente apprestata dalla legge econformativa dei diritti di prelazione, previsti perlegge, spettanti ai relativi titolari”.In senso conforme si sono espresse la succitataCass. 5917/2016, e le sentenze Cass.7003/2015 e12370/2014. Inopponibilità del trasferimentoalla società ed agli altri soci significa che qualsia-si diritto sociale collegato alle partecipazioniacquistate in spregio alla prelazione non è eserci-tabile dal socio acquirente, ed il suo eventualeesercizio non produce effetti nei confronti deglialtri soci e della società stessa.

Sul punto è interessantissima la sentenza del 20ottobre 2016 del Tribunale di Milano, in cui si èstatuito che l’atto di vendita di partecipazionisocietarie in violazione del diritto di prelazionestatutariamente previsto è valido, ma inopponibi-le alla società ed ai soci.Il Tribunale di Milano, nello specifico, ha stabili-to che pur rimanendo ferma, se non impugnata,la deliberazione di aumento del capitale approva-ta con il voto del socio titolare delle quote cosìacquistate, sono comunque inefficaci gli acquisti,in esito al disposto aumento oneroso, della partedi capitale sociale corrispondente alla quotaoggetto dell’atto di vendita inopponibile.La varietà delle tesi e posizioni giurisprudenzialiche caratterizza la materia in esame induce l’in-terprete ad un atteggiamento ispirato a criteri digrande prudenza, al fine di sottrarsi ai rischi deri-vanti dai mutevoli orientamenti e dall’incertezzadegli effetti scaturenti dalla violazione del dirittodi prelazione.Potrebbe essere opportuno prevedere espressa-mente la realità degli effetti della clausola di pre-lazione stabilendo, ad esempio, che, in caso diinosservanza dell’iter procedimentale della prela-zione, l’acquirente delle quote o delle azioni nonpotrà legittimamente esercitare i diritti connessialla partecipazione sociale, e, in caso di S.p.A. non


E. E. Rasmussen,Veduta di Amalfi

dai Cappuccini,coll. privata

del tempo ha suscitato perplessità circa l’esattanatura giuridica della forma di reato in esame. Laprevisione normativa de quo, a parere dello scri-vente, deve essere considerata una fattispecieassolutamente distinta, anche se interconnessaper vari fattori, dal tentativo, seppur inteso qualeinidoneo. L’assunto di cui sopra è comprovatodalla circostanza che non tutte le azioni rientran-ti nell’ambito del reato impossibile sono alla basedel delitto tentato. Ulteriore distinzione in meri-to è tangibile, infatti, mentre il tentativo di cuiall’art. 56 del c.p. si riferisce soltanto ai delitti, ilreato impossibile si riferisce sia ai delitti che allecontravvenzioni. Giova precisare che la punibilitàè esclusa quando, per l’inidoneità dell’azione, checome indicato dalla Suprema Corte di Cassazionedeve essere “assoluta per inefficienza strutturale estrumentale del mezzo usato tale da non consen-tire, neppure in via eccezionale l’attuazione delproposito criminoso”, o per l’inesistenza dell’og-getto materiale di essa è impossibile l’evento dan-noso o pericoloso. Altra importante distinzionedottrinale che occorre esaminare è relativa allostesso art. 49 del codice penale ovvero tra il reatoputativo e il reato impossibile. Tale distinzione sirende oltremodo necessaria onde addivenire aduna esegesi delle diverse fattispecie che possonodeterminare il cd. reato putativo, ovvero quelreato che esiste solo ed esclusivamente nellamente dell’agente ma non nella realtà dei fatti. Intale contesto si analizza la condotta del soggettoche, mentre nel reato impossibile è inidonea, nelreato putativo l’agente crede di commettere unfatto penalmente illecito ma non è ritenuto taleper l’ordinamento giuridico, come indicato dallaSuprema Corte di Cassazione che sentenziava diritenere non punibile, la condotta di chi abbiaagito ritenendo o accettando il rischio di riciclaresomme di denaro provenienti da delitto non col-poso, quando quest’ultimo sia in realtà insussi-stente. Nel caso di reato putativo si asserisce ditrovarci di fronte ad un “non reato”, non punibi-le in quanto solo supposto, risvolto dell’esattaapplicazione del principio di legalità sostanziale.Nel reato impossibile, di contro, si parla di “quasireato” in quanto pur non esistendo illecito pena-le, alla condotta dell’agente si può interconnette-re la possibilità di una misura di sicurezza chenon è assolutamente prevista nel caso di reatoputativo, nonostante che anche in questo casopossa risultare un indice di capacità a delinquere.In dottrina il reato putativo è stato elaborato indiverse tipologie, ovvero:- reato putativo per errore di diritto, determinatoda errore sulla rappresentazione di una norma nelconvincimento di aver commesso un reato, men-tre la norma penale che lo prevedeva è stata abro-

gata da svariato tempo;- reato putativo per errore di fatto, il quale si veri-fica quando un elemento materiale difetta nell’in-quadramento del fatto in una reale fattispecie cri-minosa ritenendo l’agente di aver commessoreato senza tener conto dell’elemento fondamen-tale dell’elemento di “altruità” della cosa (comenel caso di ritenere di aver asportato una cosaaltrui che invece è di proprietà dello stesso sog-getto agente);- reato putativo per errore sulle scriminanti, ilquale si verifica nel caso in cui l’agente ponga inessere un fatto corrispondente alla norma penaleincriminatrice, ma in presenza di una causa digiustificazione scriminante della quale però, nonsi raffigura come esistente.Passiamo ora dall’analisi sistematica della fatti-specie prevista dall’art. 49 secondo comma delc.p. iniziando a chiarire determinati aspettiintrinseci della norma. L’evento è quello giuridiconon materiale, mentre l’azione deve essere inido-nea, ovvero incapace di produrre effetto e l’ogget-to del tutto inesistente, vale a dire che l’esistenzadeve essere nulla, senza alcuna probabilità chepossa lasciar presagire lo svilupparsi in concreto-di alcun tipo di materialità obiettiva. L’azioneprodotta dall’agente deve effettivamente ledere omettere in pericolo il bene tutelato dalla norma,altrimenti lo scarto tra tipicità formale della con-dotta ed offesa al bene tutelato rende la condottamedesima non punibile. Alcune linee guida inmateria adoperate per verificare quando un’azio-ne si reputa inidonea vengono impartite dallagiurisprudenza di legittimità la quale ritiene che“l’inidoneità dell’azione deve avere natura intrin-seca ed originaria e presentare il carattere dell’as-solutezza. L’inidoneità deve intendersi comeintrinseca, originaria e assoluta, non sono suscet-tibili di valutazione fattori sopravvenuti e estrin-seci che abbiano in concreto determinato l’inido-neità dell’azione”, devono essere altresì assentianche i fattori estrinseci, in caso contrario l’inido-neità dell’azione verrebbe disposta nell’ambitodel tentativo punibile. A questo punto analizzia-mo la parte che seppur residuale è importantissi-ma, in relazione al reato impossibile, ovvero l’ap-plicazione di una misura di sicurezza che, comedetto in precedenza, non è presente nel reatoputativo. Tale previsione normativa è applicabiledal giudice qualora sia effettivamente provata lapericolosità del soggetto agente il quale, nel casodi specie, seppur non ritenuto colpevole dellacommissione di un qualsivoglia reato, ha posto inessere una condotta comunque ritenuta offensivacon giudizio ex post dal giudice. Il punto più deli-cato del reato impossibile, è quello dell’inidoneitàdell’azione e quello relativo. Concludendo, l’im-


provvedimento, che ritenga lesa una propriasituazione giuridica, di far valere la relativa tutelagiurisdizionale. Restano, dunque, elusi i principidi pubblicità e trasparenza dell’azione ammini-strativa, pure affermati dall’art. 1, comma 1, dellalegge 241/1990 ai quali va riconosciuto il valoredi principi generali, diretti ad attuare sia i canonicostituzionali di imparzialità e buon andamentodell’amministrazione (art. 97 Cost.), sia la tuteladi altri interessi costituzionalmente protetti,come il diritto di difesa nei confronti della stessaamministrazione (art. 24 e 113 Cost). Infine, lapossibilità da parte di un giudice di accettare lamotivazione dell’atto amministrativo in sede pro-cessuale cozzerebbe con il principio della separa-zione dei poteri, espressione della tradizionaleseparazione tra potere giudiziario e potere ammi-nistrativo, ed ha trovato recente e definitiva con-sacrazione normativa nell’ambito delle situazionioppositive, con l’art. 34 comma 2 c.p.a., ove si pre-vede: In nessun caso il giudice può pronunciarecon riferimento a poteri amministrativi nonancora esercitati”.C’è poi da considerare un’altra peculiarità, proba-bilmente la più tagliente e la più dibattuta degliultimi anni, quella che ruota intorno all’eventua-le configurazione dell’elemento soggettivo deldolo da parte dell’interessato. L’assenza dellaresponsabilità e la buona fede (connessa alcomma 4, art. 38 Cost.) escluderebbero a prioril’obbligo di rimborso derivante dalla percezionedi denaro non spettante, ciò in considerazione delfatto che il titolare della prestazione rappresentala cd. “parte debole del processo”, la parte che “siaffida” e ripone fiducia nell’Inps, con la convin-zione che lo stesso istituto (com’è in effetti) siagià in possesso di tutti i dati che fondano il dirit-to e la misura della prestazione erogata. In luogodel principio generale dell’irripetibilità dell’inde-bito (art. 2033 c.c.), troverebbe così applicazioneuna regola diversa, propria del sottosistema previ-denziale, in grado di escludere la restituzionedelle eccedenze riscosse.Infine, l’assetto ordinamentale riferibile alle pre-stazioni economiche agli invalidi civili, che costi-tuiscono oggetto di obbligazioni (pubbliche) exlege, si pone in diretta derivazione dai principiespressi dall’art. 38 Cost. In linea generale, le prestazioni derivanti dallasolidarietà sociale non possono riconoscersi acoloro che non possiedono i requisiti previstidalla legge per essere titolari del diritto. A questaregola, può derogare il legislatore medianteespresse previsioni e casi specifici, ove ritenga diprivilegiare l’affidamento determinato dall’attri-buzione di fatto di una prestazione per un lassonotevole di tempo.

Nel settore della previdenza e dell’assistenzaobbligatorie si è affermato, infatti, ed è venuto viavia consolidandosi, un principio di settore secon-do il quale, in luogo della generale regola codici-stica di incondizionata ripetibilità dell’indebito,trova applicazione la regola, propria di tale sotto-sistema, che esclude viceversa la ripetizione inpresenza di situazioni di fatto variamente artico-late, ma comunque avente generalmente comeminimo comune denominatore la non addebita-bilità al percipiente della erogazione non dovutaed una situazione idonea a generare affidamento.Al riguardo, la giurisprudenza della Corte costi-tuzionale ha rilevato che il canone dell’art. 38Cost., appresta al descritto principio di settoreuna garanzia costituzionale in funzione della sod-disfazione di essenziali esigenze di vita della partepiù debole del rapporto obbligatorio, che verreb-bero ad essere contraddette dalla indiscriminataripetizione di prestazioni natuliter già consumatein correlazione - e nei limiti - della loro destina-zione alimentare (C. cost. n. 39/1993; Corte Cost.n. 431/1993). Come ha avuto modo di rilevare anche la Corte diAppello di Milano nella sentenza n. 320/2014: “lairripetibilità delle somme in contestazione derivaproprio dalla estensione al caso in esame dei prin-cipi propri dell’indebito assistenziale (D.L. n.173/1988, art. 3, comma 9, convertito nella leggen. 291/1988, e D.L. n. 269/2003, art. 42, comma 5,convertito nella legge 24 novembre 2003) in baseai quali la revoca in caso di insussistenza deirequisiti per la erogazione della prestazione deveavvenire senza ripetizione delle somme preceden-temente corrisposte”.

Angelo MondelliH

Il reato putativo e il reato impossibile

Il Codice Penale all’art. 49 disciplina il reato puta-tivo, al primo comma, e il reato impossibile, alcomma 2. Il comma 1 prevede infatti l’ipotesi dinon punibilità di chi commette un fatto noncostituente reato, nella supposizione erronea cheesso costituisca reato, mentre al comma 2 prevede“l’esclusione della punibilità quando, per l’inido-neità dell’azione o per l’inesistenza dell’oggetto diessa è impossibile l’evento dannoso o pericoloso”.Se la punibilità è esclusa, il giudice può applicareuna misura di sicurezza”, qualora ritenga che ilsoggetto sia comunque pericoloso. In quest’ulti-mo caso, di converso, è opportuno rimarcare ilfatto che “se concorrono nel fatto gli elementicostitutivi di un reato diverso, si applica la penastabilita per il reato effettivamente commesso”.Tale particolare previsione normativa nel corso


attenga a provvedimenti ad efficacia bensì istan-tanea, ma non ancora attuata, come tipicamenteaccade nel caso dei provvedimenti concessoriaccompagnati da pedissequo accordo e dei prov-vedimenti definitivi di procedimenti evidenziali,che precedono l’instaurazione di rapporti pro-priamente contrattuali.Nel silenzio della norma, deve ritenersi non ven-gano meno le ulteriori limitazioni sistematiche alpotere di revoca. È da confermare la irrevocabilitàdei provvedimenti che la stessa legge qualifichitali, come per esempio il permesso di costruire exart. 11, 2°comma d.p.r. n. 380/2001; dei provvedi-menti vincolati, in cui non è possibile, per defini-zione, il diverso apprezzamento dell’interessepubblico che sostanzia l’esercizio del potere diriesame; dei provvedimenti consultivi e tutori incui, più che l’esaurimento del potere, rilevanoostacoli di ordine formale e procedimentale,come la normale competenza collegiale e laimpossibilità di attivazione officiosa; i provvedi-menti in cui l’Amministrazione non abbia “la dis-ponibilità degli effetti” da non confondere con l’i-potesi di incidenza su situazioni di diritto sogget-tivo (es. revoca della requisizione in uso e dellarequisizione in proprietà: revocabile la prima,irrevocabile la seconda perché imporrebbe unriacquisto coattivo del bene a favore dell’origina-rio espropriato, inammissibile in mancanza diespressa previsione legale).La norma, nel descrivere la sequenza procedimen-tale per l’adozione dell’atto di revoca, non fissalimiti temporali per la revoca, essendo sufficienteche il provvedimento produca effetti perduranti:è del tutto evidente che, in tal caso, l’affidamentodei destinatari non possa precludere la tutela del-l’interesse pubblico e, dunque, non possa limita-re, in quanto tale, l’esercizio del potere di revoca,così come è evidente che non possa avere rilievo ildecorso del tempo. Non si tratta di riesaminareun provvedimento illegittimo, come nel caso del-l’annullamento, ma solo di adeguare la dinamicaazione amministrativa al doveroso canone delbuon andamento. Da ciò si giustifica il fatto chel’affidamento dei destinatari del provvedimentolegittimamente revocato si atteggi nei diversi ter-mini, chiaramente indenni tari, della cd. respon-sabilità da atto lecito.Tutela del legittimo affidamento del terzo aseguito della novella legge n. 164/2014 eResponsabilità precontrattuale della PubblicaAmministrazione.Questione particolarmente annosa riveste la tute-la del legittimo affidamento ingeneratosi nel pri-vato per effetto dell’operatività del provvedimen-to amministrativo e frustrato difatti dall’operati-vità del potere di revoca poi esercitato.

L’attenzione posta dal legislatore sulla tutela del-l’affidamento del privato costituisce l’evidenteriflesso dell’assoluta centralità che la stessa haassunto prima che nel quadro nazionale, in un’ot-tica evidentemente comunitaria. E, difatti, pur seincarnazione di un principio non scritto, l’assor-dante silenzio del legislatore non ha impedito allaCorte di Giustizia dell’Unione Europea di affer-mare che esso costituisce un principio fondamen-tale dell’Unione, il quale impone la tutela dellesituazioni di vantaggio che una volta attribuitedalla PA al privato, non possono essere successi-vamente rimosse se non strettamente necessarioalla cura dell’interesse pubblico e ciò a garanziadella certezza dei rapporti giuridici nonché, più ingenerale, della stabilità dei provvedimenti ammi-nistrativi. Ebbene, proprio a tutela di tale princi-pio la novella del 2014, che ha riscritto il comma1 dell’art. 21 quinquies della legge n. 241/1990 havoluto, a tutela dell’interesse del privato, ancorareil potere di revoca della P.A. per sopravvenienza difatti allo specifico requisito della imprevedibilitàdel mutamento della situazione fattuale almomento dell’adozione del provvedimento direvoca. È posto, nello specifico, a carico della P.Aun onere di diligente apprezzamento in sede pro-cedimentale dei fatti assunti a presupposto delleproprie determinazioni provvedimentali. Il negli-gente apprezzamento degli stessi pone a rischio lavalidità stessa della misura revocatoria, la quale èsuscettibile di essere annullata per iniziativa delsoggetto interessato (prima non veniva preclusal’iniziativa revocatoria e si configurava solo unaresponsabilità lato sensu precontrattuale). Sebbenel’innovazione normativa del 2014 abbia intesoaccrescere la tutela del privato da un arbitrario esproporzionato esercizio del potere di autotutelain questione, tuttavia il potere di revoca resta con-notato da ampia, forse eccessiva, discrezionalità.Prima ancora del recente interevento riformatore,lo stesso art. 21 quinquies della legge 241/1990 fatransitare la tutela dell’affidamento attraverso laprevisione di un obbligo di indennizzo in capo alsoggetto pubblico laddove la revoca, seppur legit-tima, determini un pregiudizio o danno ai sog-getti direttamente interessati; indennizzo i cuicriteri di quantificazione restano ancora ampia-mente dibattuti in seno a dottrina e giurispru-denza, nonostante la previsione, apparentementerisolutiva, di cui al comma 1 bis, introdotta,all’art. 21 quinquies, dal decreto Bersani, il quale laparametra al solo danno emergente. Tuttavia, come unanimemente sostenuto dallagiurisprudenza, la generica previsione dell’obbli-go di indennizzo non esclude la possibilità divalutare il comportamento della P.A. con riguar-do al rispetto dei valori di buona fede e correttez-


portante è comprendere se mettere in discussionel’idea stessa di reato, inteso come impossibile,che, a parere dello scrivente deve essere intesaquale a se stante, distinta dal tentativo, intesoanche come inidoneo e certamente dal reatoputativo, trattandosi di un reato, di fatto maicommesso, in quanto la norma violata dal sog-getto agente non è presente nell’ambito dell’inte-ro ordinamento giuridico............................................

Sitografia:www.dirittopenale.itwww.simone.itSentenza Corte di Cassazione penale sezione V, 15 ottobre, 2014 n.9254Sentenza Corte di Cassazione penale sezione II, 19 novembre, 2013 n.7795

Anna NavarraH

Cenni sulla revoca del provvedimentoamministrativo a seguito del d.l. n.133/2014 convertito in legge n.164/2014

Con la recentissima legge 11 novembre 2014, n.164, di conversione del decreto legge 12 settembre2014, n. 133 (cd. “Decreto Sblocca Italia”), ilLegislatore ha introdotto delle rilevanti novitànella disciplina del procedimento amministrati-vo. Sono quattro gli istituti coinvolti dalla venta-ta riformista: la conferenza di servizi, la segnala-zione certificata di inizio attività (cd. s.c.i.a.), larevoca e l’annullamento d’ufficio. Le novità intro-dotte sono tutte animate dalla stessa ratio: offriremaggiore tutela ai privati, mettendoli al riparodai ripensamenti della Pubblica amministrazionee quindi dall’esercizio disinvolto del potere diautotutela.La revoca del provvedimento amministrativo, pre-vista e disciplinata dall’art. 21 quinquies della leggen. 15/2005, costituisce la concreta espressione diun potere generalizzato e formalizzato legislativa-mente attraverso la previsione di una specificadisciplina che ne ha definito i limiti, forme e con-seguenze derivanti dal suo concreto esercizio. Lanovella del 2005 ha inteso positivizzare tale figu-ra sulla falsariga degli orientamenti dottrinali egiurisprudenziali, confezionando uno specificostrumento di autotutela cd. decisoria che prescin-de dalla sussistenza di vizi di legittimità ed èpreordinato a rimuovere, con efficacia naturaliternon retroattiva, un atto ad efficacia durevole inesito ad una nuova e diversa valutazione dell’inte-resse pubblico alla sua conservazione.L’ambito applicativo del potere di revoca è, inrealtà, molto più esteso di quanto comunemente

recepito dalla prassi amministrativa e giudiziaria,tanto che è parso opportuno ridefinirne le condi-zioni legittimanti attraverso la recente riscritturadel comma 1 dell’art. 21 quinquies ad opera dellalegge n. 164/2014 di conversione del D.L. n.133/2014 che, intervenuta, in via generale, sutaluni istituti del procedimento amministrativo,ha, nel caso specifico, ridefinito i contorni delpotere di revoca all’evidente fine di esaltare non-ché rafforzare il legittimo affidamento del priva-to ponendo lo stesso al riparo dai ripensamentidella P.A e, di conseguenza, da un disinvolto eser-cizio del potere di autotutela. Ebbene la recenteprevisione legislativa impone oggi di distinguere,in relazione ai relativi presupposti di ammissibili-tà non meno che ai sottesi impegni motivaziona-li, tra:a) Revoca per sopravvenienza di interessi, ammes-sa senza particolari limiti;b) Revoca per sopravvenienza di fatti, ora ammes-sa solo in caso di imprevedibilità del mutamentodella situazione fattuale al momento di adozionedel provvedimento: ciò che finisce per imporreall’Amministrazione un obbligo di diligenteapprezzamento, in sede procedimentale, dei fattiassunti a presupposto delle proprie determinazio-ni provvedimentali. Si può sin d’ora evidenziare,in proposito, che, mentre prima della riforma ilnegligente apprezzamento del fatto non preclu-deva l’iniziativa revocatoria, ma, al più, legittima-va l’imputazione di una responsabilità a titololato sensu precontrattuale, oggi è in gioco la stessavalidità della misura revocatoria, suscettibile diessere annullata per iniziativa del soggetto pre-giudicatoc) Revoca penitenziale (correlata ad una difformevalutazione dell’interessa pubblico originario,non più ammessa per i provvedimenti di naturaautorizzatoria e per quelli attributivi di vantaggieconomici).É espressamente stabilito - in conformità alla tra-dizionale esclusione della revoca per i provvedi-menti cd. istantanei e per quelli i cui effetti fosse-ro interamente esauriti-che solo “il provvedimen-to ad efficacia durevole” può essere revocato (inci-dendo la revoca solo sulla attitudine del provvedi-mento a produrre ulteriori effetti, lasciando pertal via salvi quelli già prodotti, in conformità allaefficacia naturalitrer non retroattiva della misura).L’assunto deve, peraltro, tener conto della previ-sione di cui al comma 1 bis, introdotto dal’art. 13,comma 8 duodevicies della l. 30 aprile 2007, n. 40,di conversione del d.l. n. 7/2007 (cd. Bersani bis),che si riferisce anche alla revoca di atti istantaneiche incidano su rapporti negoziali. La norma inquestione-oggettivamente distonica rispetto alsistema- deve intendersi nel senso che la revoca


stazione appaltante può porre in essere atti diautotutela al fine di riesaminare, funditus, il proce-dimento di gara già espletato.In una diversa prospettiva si pone, di contro, ilprivato, laddove il potere di revoca venga esercita-to illegittimamente violando i presupposti proce-durali ed applicativi normativamente sentenziatidal legislatore. Il privato, pertanto, potrà impu-gnare il provvedimento di revoca, assunto qualeillegittimo, invocandone l’annullamento e, conte-stualmente o in separata sede, domandare ildanno concretamente correlato agli effetti interi-nali prodotti dalla revoca nelle more della suacaducazione giudiziale, ovvero, in alternativa,rinunziare ad impugnarlo invocando unicamenteil danno, comprensivo di danno emergente elucro cessante e correlato all’interesse positivo;trattasi di una responsabilità precontrattuale cd.spuria che, con evidente e significativa anomaliarispetto ala responsabilità precontrattuale ordi-naria, non è limitata all’interesse negativo.Eppure tutte le precisazioni normative, così comeinnanzi prospettate, seppur abbiano inteso defi-nire, compiutamente, i margini di tutela ricono-sciuti al privato a fronte di un arbitrario e spro-porzionato esercizio del potere di autotutela dellaP.A., lasciano, comunque, che il potere di revoca,di cui la stessa dispone, resti connotato da ampia,forse eccessiva discrezionalità circa la valutazionedell’opportunità di ritiro di un proprio preceden-te provvedimento. Proprio in ragione di talecarattere ampiamente discrezionale, l’eserciziodel potere di revoca si presta ad essere fortementecriticato nella misura in cui omette di considera-re adeguatamente nonché proteggere, appropria-tamente, le ineludibili esigenze di tutela del legit-timo affidamento ingenerato nel privato danneg-giato, di tutela dell’interesse pubblico e, più ingenerale, della certezza dei rapporti giuridicicostruiti dall’atto originario. In ragione di ciò, lagiurisprudenza del Consiglio di Stato è interve-nuta ad individuare precisi limiti sistematici all’a-gire della P.A., stilando una sorta di checklist dellestringenti condizioni a cui subordinare un legitti-mo esercizio del potere di revoca, essendo, nellospecifico, anzitutto, doveroso il rispetto da partedell’Amministrazione procedente, del principiodel contraddittorio con la precisa necessità diverificare la sussistenza di ragioni idonee a rileva-re la consistenza ed intensità dell’interesse pub-blico posto a fondamento della revoca oltre aduno specifico obbligo motivazionale, in grado diesplicitare non solo le suddette ragioni di inter-resse pubblico, ma anche la prevalenza di que-st’ultimo rispetto all’interesse del privato: “Larevoca di un’aggiudicazione legittima implica lasopravvenienza di ragioni di interesse pubblico (o

una rinnovata valutazione di quelle originarie)particolarmente consistenti e preminenti sulleesigenze di tutela del legittimo affidamento inge-nerato nell’impresa che ha diligentemente parte-cipato alla gara, rispettandone le regole e organiz-zandosi in modo da vincerla, ed esige, quindi, unamotivazione particolarmente convincente circa icontenuti e l’esito della necessaria valutazionecomparativa dei predetti interessi (Consiglio diStato, Sez. III, 29 novembre 2016, n. 5026).

Maria Mercedes PisaniH

L’entrata in vigore del Protocollo n. 16della Convenzione per la salvaguardiadei Diritti dell’Uomo e delle LibertàFondamentali, nuove opportunità

La proposta di attribuire anche alla CorteEuropea per i Diritti dell’Uomo (CEDU) unaforma di competenza che le consenta di emetteredei pareri consultivi risale al 20051. Il Gruppo deiSaggi istituito presso il Consiglio dei Ministriaveva rassegnato nelle conclusioni l’idea di intro-durre un sistema in virtù del quale le autorità giu-diziarie interne, e in particolare le CortiCostituzionali o le giurisdizioni di ultima istanza,potessero richiedere pareri consultivi, su questio-ni giuridiche, relative all’interpretazione dellaConvenzione e dei suoi protocolli. Siffatta inno-vazione rappresenta senza dubbio una forma dipotenziamento del ruolo della Corte e di impulsoanche al cosiddetto “dialogo tra le Corti” sovra-nazionali, come tra Corti nazionali ed europee.Nondimeno, i pareri emessi dalla Corte con que-sto strumento, sarebbero sempre facoltativi e nonvincolanti.In seguito al deposito della ratifica della Francia,avvenuto il 12 aprile scorso, decimo tra gli Statifirmatari a completare il percorso di approvazio-ne del Protocollo n.162, quest’ultimo entrerà invigore il 1 agosto 2018.Il nuovo istituto introduce un cambiamentosostanziale nelle modalità di ricorso alla Corte,abitualmente, infatti, l’investitura della giurisdi-zione europea avviene su richiesta individuale eprevio esaurimento delle vie di ricorso interno.Con l’entrata in vigore del Protocollo, invece,potrà essere attivato un meccanismo simile al rin-vio pregiudiziale della Corte di Giustiziadell’Unione Europea, riservando l’iniziativa aigiudici nazionali, per la precisione soltanto allepiù alte giurisdizioni degli Stati contraenti. Almomento della firma o del deposito della ratifica,le Parti contraenti dovranno indicare con un’ap-posita dichiarazione, i Tribunali o le Corti desi-


za nell’ambito del procedimento formativo dellavolontà negoziale e la cui violazione qualifiche-rebbe, di conseguenza, una sua diretta responsa-bilità precontrattuale per violazione dei principicivilistici di cui all’art. 1337 c.c. è quanto general-mente accade nel caso i cui il provvedimento direvoca incida su rapporti di natura negoziale e,nello specifico, in materia di aggiudicazione diappalti. In tale ambito, riconosciuta in astratto larevocabilità dell’aggiudicazione prima della sti-pula del contratto, e data la nota strutturazioneprocedimentale della scelta del contraente per l’e-sercizio del potere di revoca, impone, alla P.A., unrigoroso onere di ponderazione di tutti gli inte-ressi coinvolti; cosicché se è frequente che la stes-sa revochi, ex art. 21 quinquies, l’aggiudicazionedella gara al verificarsi di sopravvenienze fattualiche impongano il riesame dell’interesse pubblico,è altrettanto frequente che ponga in essere uncomportamento scorretto e contrario agli impo-sti doveri di correttezza e buona fede, ledendo illegittimo affidamento della controparte in ragio-ne dell’aggiudicazione definitiva, sebbene nellegittimo esercizio del potere di revoca. E, difatti,evidente è l’ordinaria possibilità che una respon-sabilità precontrattuale possa sussistere non-ostante la legittimità del provvedimento con cuisi revocano (o si annullano), in autotutela, gli attidi gara. Del resto, come la giurisprudenza ha ulte-riormente chiarito, la responsabilità precontrat-tuale è una responsabilità da comportamento,

non da provvedimento, che incide non sull’inte-resse legittimo pretensivo all’aggiudicazione, masul diritto soggettivo di autodeterminarsi libera-mente nell’ambito dei rapporti negoziali, sullalibertà di compiere le proprie scelte negozialisenza subire ingerenze illegittime, frutto dell’al-trui scorrettezza. Il privato, in ragione di quantosuddetto, potrà, alternativamente, limitarsi a for-mulare una richiesta di indennizzo tendenzial-mente comprensiva del solo danno emergente elimitata al solo interesse negativo ovvero denun-ciare la violazione delle suddette regole di con-dotta invocando il ristoro dell’intero danno pre-contrattuale, comprensivo di danno emergente elucro cessante, sempre limitato al solo interessenegativo. Un percorso giurisprudenziale, questo,significativamente divergente rispetto alle tradi-zionali posizioni assunte, a riguardo, dalla giuri-sprudenza amministrativa, la quale, pur ricono-scendo, sulla scia degli insegnamenti delle SezioniUnite, l’applicabilità del principio di buona fedeall’agire contrattuale delle AmministrazioniPubbliche, è stata inopportunamente lassiva neiconfronti dei comportamenti dilatori e generica-mente scorretti della parte pubblica, argomentan-do sull’assunto per cui l’aggiudicazione provviso-ria, in quanto atto infraprocedimentale, vada con-siderata ex se inidonea a sostanziare affidamentoalcuno nella stipulazione del contratto, con laconseguenza che fino a che non venga adottato ilprovvedimento di aggiudicazione definitiva, la


C. F. Aagaard,Convento dei Cappuccini

ad Amalfidai giardini a levante,

coll. privata

formale di vincolo perfino per la Corte stessa,potrebbe consentirle finanche di discostarsi omutare l’orientamento scegliendo una soluzioneinterpretativa diversa in un caso successivo. Nondimeno, poiché i pareri come le sentenze,entrano a far parte del corpo giurisprudenzialedella Corte non si può fare a meno di pensare, cheproprio in funzione di assicurare coerenza e cre-dibilità al frutto delle attività della Corte, sarannoutilizzati come riferimento, come guida interpre-tativa. Nella prassi verificheremo anche quantoed in considerazione di quali circostanze ilGiudice nazionale, che, come nel caso del dirittodell’Unione Europea, ha il ruolo di “primo giudi-ce” della Convenzione, investito della responsabi-lità di assegnare un effetto all’interpretazionedelle norme convenzionali che ha richiesto e chegli sarà offerta dalla Corte, deciderà di discostar-sene. Ciò tenendo in adeguata considerazione chenel sistema della Convenzione, il precedente giu-risprudenziale costituisce dato vincolante nell’in-terpretazione ed attribuzione di contenuto allenorme della Convenzione stessa.

...........................................

1 Proposta del Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa adotta-ta al Terzo Vertice dei Capi di Stato e di Governo degli Stati Membridi Varsavia il 16-17 maggio 2005.

2 Protocollo n. 16 del 2/10/2013 in www.echr.coe.int. Tutti i virgolet-tati sono ripresi da articoli del protocollo. Si faccia riferimento allatraduzione italiana del Ministero della Giustizia disponibile sempresul sito della Corte.

Marianna PolitoH

La donazione di cosa altrui alla lucedella sentenza n. 5068/2016 Cass.SS.UU.

Il presente studio affronta il problema delladonazione di beni altrui e quello della donazionedi una quota indivisa su di un bene facente partedi una più ampia massa comune, analizzando leposizioni emerse sul punto in sede giurispruden-ziale e dottrinale per culminare nella recente sen-tenza della Cassazione n. 5086 del 15 marzo 2016.Il problema pratico e giuridico della vicenda è ilseguente: può, uno dei contitolari, disporre diuna quota di uno solo dei beni, prima della divi-sione? In caso di risposta positiva, l’atto dispositi-vo avrebbe effetti immediati, o resterebbe subor-dinato, e quindi condizionato, alla successivavicenda divisionale?L’acquirente, a qualsiasi titolo, di tale “quota”,entrerebbe a far parte di una comunione sul beneconsiderato, o sarebbe un mero “avente causa”,eventualmente legittimato ad intervenire, nella

futura divisione ex articolo 1113 codice civile?Il problema si pone unicamente per il caso in cuipiù soggetti si trovino comproprietari di piùimmobili nelle medesime quote, in virtù di ununico titolo: ove si tratti di più comunioni, deri-vanti da diverso titolo, la disponibilità delle sin-gole quote è regolata dai principi generali inmateria di comunione, e, in particolare, dal prin-cipio di libera disponibilità della quota di cuiall’articolo 1103 codice civile. L’analisi di dettatematica rende necessario un preliminare inqua-dramento del contratto di donazione nello sche-ma degli atti gratuiti e degli atti di liberalità, alfine di definirne la sua stessa essenza.Come osservato da autorevole dottrina1, il rap-porto tra negozio gratuito, liberalità e contrattodi donazione viene così delineato: il negozio gra-tuito è il genere, la liberalità è una specie del nego-zio gratuito, il contratto di donazione è la princi-pale liberalità.La donazione può definirsi il contratto medianteil quale, per spirito di liberalità, una parte arric-chisce l’altra disponendo a favore di questa unsuo diritto o assumendo verso la stessa un’obbli-gazione.Dalla definizione offerta dal legislatore nell’art.769 codice civile, è possibile delineare quattro tipidi donazione:- la donazione reale traslativa, che ha per oggettoil trasferimento a titolo gratuito del diritto diproprietà ovvero di altro diritto reale di godimen-to già esistente nel patrimonio del donante- la donazione reale costitutiva, che ha per ogget-to la costituzione senza corrispettivo di un dirittoreale nuovo- la donazione obbligatoria, che ha per oggetto lagratuita assunzione di un’obbligazione da partedel donante- la donazione liberatoria, che ha per oggetto laliberazione del donatario da un obbligo nonadempiuto e che rientra nella espressione generi-ca “disposizione di un diritto” usata dal legislato-re2.In tal modo si determina con maggiore ampiezzail concetto di donazione, il quale risulta non piùlimitato alla sola donazione reale, ma estesoanche ad una donazione obbligatoria e liberato-ria. In base a tali ricostruzioni dottrinarie3, ele-mento caratteristico della donazione risulta esse-re non tanto il suo oggetto ma l’animus donandi,vale a dire l’intenzione di compiere la liberalità. Non basta cioè un’attribuzione patrimonialefatta senza corrispettivo, ma occorre che questasia giustificata dalla coscienza di conferire ad altriun vantaggio patrimoniale senza esservi costretti.Tanto premesso, occorre verificare l’ammissibilitànel nostro ordinamento della donazione di cosa


gnate, conformemente all’art. 10 del Protocollo.Le questioni sulle quali può essere richiesto unparere consultivo alla Corte devono essere “que-stioni di principio relative all’interpretazione oall’applicazione dei diritti e delle libertà definitidalla Convenzione o dai suoi Protocolli”. Larichiesta deve essere presentata dall’autorità giu-diziaria nell’ambito di una causa pendente innan-zi ad essa e dovrà contenere indicazioni sull’og-getto del procedimento interno e sulle risultanzerilevanti dei fatti acquisiti, le norme di legge rile-vanti e le questioni della Convenzione rilevanti,una sintesi delle osservazioni delle parti nel pro-cedimento interno e, se possibile, una relazionesulle considerazioni formulate dall’autorità giu-diziaria remittente sulla questione.Lo svolgimento della procedura è abbastanzasimile a quanto previsto dall’articolo 43 dellaConvenzione in relazione ai rinvii avanti allaGrande Chambre. La richiesta deve superare un fil-tro di ricevibilità, avanti una Camera compostada cinque giudici. Questi esaminano la richiestadi parere consultivo e, a differenza di quantoaccade per la procedura di cui all’art. 43, devonomotivare l’eventuale rifiuto. Tanto, in realtà, pro-prio al fine di consolidare il dialogo tra Cortinazionali e CEDU, potenziando proprio le attivi-tà di indirizzo della Corte nei confronti dei giudi-ci nazionali. In caso di accoglimento, la richiesta ètrasmessa alla Grande Chambre per l’emissione delparere. Si tratta, in questo caso, di un atto solen-ne al quale partecipano i 17 giudici componentila Camera, tra i quali è compreso di diritto ilGiudice eletto per l’Alta Parte contraente cuiappartiene l’autorità giudiziaria richiedente.

Nonostante non sia previsto un contraddittoriostricto sensu, sia il Commissario per i Dirittidell’Uomo del Consiglio d’Europa che l’Alta Partecontraente potranno presentare osservazioniscritte e prendere parte nelle procedure relativealla richiesta.Il parere consultivo è pubblicato e motivato e puòessere corredato anche dall’opinione separata(dissenziente o concordante) di Giudici compo-nenti la Corte. La differenza principale, rispetto alrinvio pregiudiziale innanzi alla CdGUE, è che ilparere consultivo della CEDU, pur essendo moti-vato non è vincolante.In effetti è proprio nell’art. 5 del Protocollo che sitrova l’elemento di maggior interesse per unavalutazione dell’impatto che la nuova proceduraavrà sul diritto nazionale e sull’esercizio giurisdi-zionale. Nell’art. 5 del Protocollo, infatti, nel pre-vedere la non vincolatività del parere, si lascia laresponsabilità della determinazione degli effettidel parere consultivo nel procedimento nazionaleall’autorità giudiziaria richiedente.D’altronde, l’adozione di un parere consultivonon potrebbe comunque impedire ad un sogget-to, parte dello stesso giudizio, di esercitare, suc-cessivamente, il proprio diritto ad un ricorso indi-viduale, nel caso ritenesse di aver subito una vio-lazione dei propri diritti fondamentali. Tuttavia,è certo possibile che se gli elementi del ricorsoindividuale dovessero affrontare questioni giàtrattate nel parere consultivo, esso sia dichiaratoirricevibile, salva la possibilità di farne uno stral-cio. I pareri emessi non possono costituire prece-dente, tantomeno vincolante, nemmeno in rela-zione a ricorsi proposti da altri soggetti, l’assenza


L. H. Fischer,Veduta di Amalfi

da Conca de’ Marini,coll. privata

risulti da un’apposita ed espressa affermazionepresente nell’atto pubblico da parte del donante.Pertanto, la donazione di res altrui si viene a deli-neare quale donazione obbligatoria di dare, validaa condizione che il donante sia a conoscenza del-l’altruità del bene e ciò emerga con chiarezza nel-l’atto pubblico. Se, invece, l’altruità del benedonato non è nota ai contraenti, né risulta daltitolo, la donazione non potrà produrre effettiobbligatori, né potrà applicarsi la disciplina dellavendita di cosa altrui. Se l’altruità del bene dona-to non risulti dal titolo e non sia nota alle parti, ilcontratto non potrà produrre effetti obbligatori,né potrà applicarsi la disciplina della vendita dicosa altrui. In conclusione la donazione di beninon appartenenti al donante è affetta da unacausa di nullità autonoma ed indipendenterispetto a quella prevista dall’art. 771 del c.c., chederiva dall’applicazione della disciplina generalecui, ex articolo 1418 del c.c., è nullo ogni contrat-to privo di causa.Forti critiche a tale ricostruzione sono stateespresse dal Consiglio Nazionale del Notariato4.In particolare, è stato osservato come nel nostroordinamento la mancanza di legittimazione a dis-porre non è mai causa di invalidità dell’atto didisposizione: la legittimazione non è elementostrutturale del negozio (art. 1325 c.c.), ma pre-supposto di efficacia dello stesso.La carenza di legittimazione, infatti, da luogo allamera inefficacia dell’atto.La vendita del bene altrui è, per il terzo titolare delbene, res inter alios acta, per cui il terzo non solo

non può tener conto del negozio concluso, manon è in alcun modo coinvolto né tenuto adattuarlo o a favorirne l’attuazione. Sarà la partealienante a dover procurare l’acquisto alla parteacquirente, rivolgendosi al terzo, ma senza alcunapretesa nei confronti di quest’ultimo.Ove non riesca a procurare l’acquisto, risponderànei confronti dell’acquirente secondo le regoledell’inadempimento, colpevole o oggettivamenteimpossibile. Tale obiezione non sembra del tuttoconvincente5. Non può, infatti, non considerarsila particolare incidenza che la legittimazione adisporre assume in materia di donazioni.L’art. 771 c.c., vieta la donazione di cosa futura,per la ratio evidente di porre freno alla prodigalitàdel donante.Il “peso” di tale negozio sul patrimonio deldonante giustifica la forma dell’atto pubblicoimposta per la donazione. Il donante deve avereben presente l’importanza del negozio cui inten-de procedere in quanto si spoglia di un valorepatrimoniale senza alcun ritorno economico.Tale particolare attenzione riservata dal legislato-re non riguarda solo la forma del negozio, maanche la capacità di compierlo, la rappresentanza,e, per quel che qui interessa, la consapevolezza diciò che ne è oggetto.Il divieto di cui all’art. 771 del c.c., in particolare,mira ad evitare che il donante si impegni a dis-porre, gratuitamente, di beni dei quali non cono-sce la portata e il valore. Orbene, se questa è laratio di tale divieto, le stesse ragioni di tutela deldonante devono far concludere per la nullità della


altrui, ossia della donazione che ha per oggettoun bene non presente nel patrimonio del donan-te, pur esistente in rerum natura.Nella vendita il legislatore differenzia la discipli-na applicabile a seconda che il contratto abbia adoggetto una cosa futura o una cosa altrui.Nel primo caso l’acquisto della proprietà si verifi-ca non appena la cosa viene ad esistenza.Si tratta, infatti, di un contratto valido ma sotto-posto alla condizione sospensiva della venuta adesistenza del bene per poter produrre i suoi effet-ti traslativi pur generando da subito effetti obbli-gatori tra le parti.Nel caso di vendita di cosa altrui, invece, il com-pratore diventa proprietario nel momento in cuiil venditore acquista la proprietà dal titolare diessa. In caso di inadempimento dell’obbligo tras-lativo, l’alienante sarà responsabile soltanto nelcaso in cui non abbia fatto tutto ciò che era nellesue possibilità per far conseguire la proprietà delbene al compratore.Il legislatore, in deroga al principio secondo cui ègeneralmente ammessa la futurità dell’oggetto diun negozio, nell’ambito della disciplina delladonazione, ne nega l’ammissibilità sancendo lanullità della donazione che abbia per oggetto benifuturi, ex art. 771 c.c.In passato, in mancanza di un’espressa previsionenormativa che si occupasse della donazione dibene altrui, ci si chiedeva se, quanto previsto dal-l’art. 771 c.c., potesse estendersi anche ai casi di“futurità soggettiva”, ossia all’ipotesi in cui ladonazione avesse ad oggetto beni non presentinell’attuale patrimonio del donante.Tale problematica ha ricevuto un trattamentoondivago in giurisprudenza, registrando in pro-posito diverse tesi.Secondo una prima tesi, il disposto dell’art. 771c.c. non poteva essere applicato alla fattispecie inoggetto, richiamando in tal senso la distinzioneoperata dal legislatore in tema di vendita, il qualein proposito differenzia l’ipotesi di vendita dicosa altrui a quella di vendita di cosa futura. Atale conclusione è giunta la Cassazione con la sen-tenza numero 1596 del 2001, che ha affermato ilprincipio secondo cui la donazione di beni altruinon può essere ricompresa nella donazione dibeni futuri, nulla ai sensi dell’articolo 771 delcodice civile, ma è semplicemente inefficace e, tut-tavia idonea ai fini dell’usucapione abbreviata exart. 1159 del c.c. In forza di tale tesi la diversità diregime doveva essere applicata alla donazione conla conseguenza che il divieto previsto dall’art. 771c.c., essendo un’eccezione al generale principioche ammette la futurità dell’oggetto del contrat-to, non poteva essere esteso in via analogica a casidiversi rispetto a quello esplicitamente disciplina-

to. Altra tesi, ne sostiene la nullità, facendo rica-dere la fattispecie nella previsione di cui all’art.771 c.c., considerando la futurità in senso sogget-tivo, ossia una donazione il cui oggetto, pur esi-stente in natura, non fa parte del patrimonio deldonante al momento della liberalità. Tale tesi siritrova, pur con qualche adattamento, nella sen-tenza della Cassazione numero 10356 del 2009,secondo cui la donazione di beni altrui, non-ostante non sia espressamente disciplinata, deveritenersi nulla alla luce della disciplina complessi-va della donazione, poiché il divieto di donazionedi beni futuri ricomprende tutti gli atti che sisono perfezionati prima che il loro oggetto entri acomporre il patrimonio del donante, a prescinde-re dal fatto che siano o meno beni già esistentinella realtà naturalistica. Infine, si rammenta una risalente dottrina, laquale inquadrava la fattispecie nell’ambito delladonazione obbligatoria, nella quale la partedonante si assume un obbligo nei confronti dellaparte donataria, come tipitizzato dell’art. 769 c.c.Nel marzo 2016, con la sentenza n. 5068, le SS.UU. della Cassazione hanno invece stabilito ilseguente principio di diritto: “la donazione di unbene altrui, benché non espressamente vietata,deve ritenersi nulla per difetto di causa, a menoche nell’atto si affermi espressamente che ildonante sia consapevole dell’attuale non apparte-nenza del bene al suo patrimonio. Ne consegueche la donazione, da parte del coerede, dellaquota di un bene indiviso compreso in una massaereditaria è nulla, non potendosi, prima delladivisione, ritenere che il singolo bene faccia partedel patrimonio del coerede donante”.La Cassazione, partendo dal principio secondocui la donazione della cd. quotina, rappresentadonazione di cosa altrui, fa propria la tesi dellanullità di tale ultima fattispecie negoziale, e non,si badi, per applicazione diretta o analogica deldivieto di cui all’articolo 771 c.c., ma per mancan-za di causa donandi.Pertanto, la nullità attiene alla mancanza di causa(il donante non si spoglierebbe di un suo bene) enon alla violazione del divieto di cui all’art. 771c.c.; inteso in senso soggettivo, dovendosi ritenerevalida una donazione obbligatoria di dare aventead oggetto un bene altrui, nella quale il donante,nella consapevolezza dell’altruità della cosa, siassume la specifica obbligazione di farla acquista-re al donatario.In particolare, la donazione di bene altrui nonpuò essere traslativa perché manca l’elementocostituito dall’appartenenza del bene al patrimo-nio del donante.Può, invece, essere obbligatoria, purché l’altruitàsia conosciuta dal donante, e tale consapevolezza


E. Berninger,Marina di Amalfi

da ponente,coll. privata

posta di bollo e da qualsiasi altro tributo, impo-sta, diritto e tassa. Nel caso in cui le condizionifisiche del paziente non lo consentano, le DATpossono essere espresse attraverso videoregistra-zione o dispositivi che consentano alla personacon disabilità di comunicare. Con le medesimeforme esse sono rinnovabili, modificabili e revo-cabili in ogni momento. Nei casi in cui ragioni diemergenza e urgenza impedissero di procederealla revoca delle DAT con le forme previste daiperiodi precedenti, queste possono essere revoca-te con dichiarazione verbale raccolta o videoregi-strata da un medico, con l’assistenza di due testi-moni”. Ed infine ai commi settimo e ottavo sidelineano le modalità operative per date attuazio-ne alla nuova legge “Le regioni che adottanomodalità telematiche di gestione della cartella cli-nica o il fascicolo sanitario elettronico o altremodalità informatiche di gestione dei dati del sin-golo iscritto al Servizio Sanitario Nazionale pos-sono, con proprio atto, regolamentare la raccoltadi copia delle DAT, compresa l’indicazione delfiduciario, e il loro inserimento nella banca dati,lasciando comunque al firmatario la libertà discegliere se darne copia o indicare dove esse sianoreperibili. Entro sessanta giorni dalla data dientrata in vigore della presente legge, il Ministerodella salute, le regioni e le aziende sanitarie prov-vedono a informare della possibilità di redigere leDAT in base alla presente legge, anche attraversoi rispettivi siti internet”. Verrebbe da chiedersiquale sia il ruolo del medico in tale quadro nor-mativo.Ebbene, allo stato i camici bianchi non possonofar altro che adeguarsi alle disposizioni delpaziente. Il quinto comma dell’art. 4 stabilisceinfatti che “Fermo restando quanto previsto dalcomma 6 dell’art. 1, il medico è tenuto al rispettodelle DAT, le quali possono essere disattese, intutto o in parte, dal medico stesso, in accordo conil fiduciario, qualora esse appaiano palesementeincongrue o non corrispondenti alla condizioneclinica attuale del paziente ovvero sussistano tera-pie non prevedibili all’atto della sottoscrizione,capaci di offrire concrete possibilità di migliora-mento delle condizioni di vita. Nel caso di con-flitto tra il fiduciario e il medico, si procede aisensi del comma 5 dell’art. 3”. A fronte del dirittodel malato all’autodeterminazione non sarebbecontemplata alcuna “obiezione di coscienza” daparte del medico. Tale vulnus normativo unita-mente all’altro anello debole della nuova legge,vale a dire la circostanza che la nutrizione e l’idra-tazione artificiali siano considerati alla stregua ditrattamenti sanitari e dunque “rifiutabili” dalpaziente, ha immediatamente messo in allarmeillustri esponenti non solo del mondo giuridico

ma anche dell’universo sanitario.Immediatamente si è gridato sul fronte dei medi-ci “pro-life” alla legalizzazione della eutanasia, siapure mascherata. Secondo Massimo Gandolfini,neurochirurgo e leader del Family Day si tratte-rebbe di “eutanasia omissiva”. Come sempre acca-de quando si affrontano tematiche legate all’eticamorale, culturale e religiosa di un paese (cosìcome è accaduto quando per la prima volta si èparlato di divorzio, di aborto o di unioni civiliecc.), non esistono idee giuste ed idee sbagliate;esistono solo opinioni diverse direttamente com-misurate alla cultura, all’etica, al credo religiosodi chi le esprime.Secondo Maria Elinda Giusti, rappresentante delconsiglio direttivo di Libera Uscita (associazioneche sostiene la legalizzazione del testamento bio-logico e la depenalizzazione dell’eutanasia) sedovesse capitare di non poter più usare la nostratesta o il nostro corpo, di essere attaccati ad unmacchinario per sopravvivere, insomma unasituazione in “cui la vita risulta essere una serie difunzioni fisiologiche svolte artificialmente daqualcos’altro al di fuori del nostro corpo” in taleipotesi continua la Giusti “ritengo che il pazienteabbia il diritto di scegliere per la propria vita. Equesto può essere espresso tramite il testamentobiologico. Un documento cioè con cui si puònominare una persona a cui affidare il testamen-to di vita, con cui si fa prevalere il volere delpaziente sui medici e con cui si può rifiutare ali-mentazione e idratazione artificiali. La regola-mentazione sul testamento biologico permette-rebbe di prendere le giuste decisioni davanti atanti casi di incoscienza irreversibile. Giuste per-ché scelte dal paziente stesso”. Di segno diame-tralmente opposto l’opinione espressa dal dott.Luigi Mellini, ex primario di medicina interna,attualmente a capo dell’associazione dei MediciCattolici Italiani secondo cui “Non ci sarebbebisogno di una legge sul testamento biologico,perché già la nostra Costituzione e il codice deon-tologico dei medici sono ampiamente sufficientiper capire come ci si deve comportare in caso diprognosi sicuramente infausta. La legge non puòin nessun caso violare i limiti imposti dal rispettodella persona umana. Ma se una persona si ritro-va in stato di incoscienza, nessuno può sapere lasua volontà, perché quella espressa in un eventua-le testamento di vita non sarebbe attuale! Quindiil medico deve proseguire le cure per il sostegnodella vita, ovviamente evitando forme di accani-mento terapeutico.Non possono essere i giudici a decidere cosa faredi vite umane, come è accaduto in alcuni casi siparla di questioni troppo delicate per esserelasciate al parere dei giudici. Quindi regolamenta-

dottrina agosto 2018

donazione di cosa altrui.La mancanza della disponibilità del bene oggettodi donazione non riflette unicamente carenza dilegittimazione a disporre, ma anche indetermina-tezza e inconsapevolezza del sacrificio economicoche il donante dovrà compiere per procurare l’ac-quisto al donatario.Come affermato dalla Suprema Corte, a nulla var-rebbe distinguere, tra i “beni altrui” e i beni “even-tualmente altrui”, trattandosi, nell’uno e nell’al-tro caso, di beni non presenti, nella loro oggetti-vità, nel patrimonio del donante al momento del-l’atto, l’unico rilevante al fine di valutarne la con-formità all’ordinamento.Tale donazione, secondo la ricostruzione dellaCassazione, ove la quota sia donata come propria,è nulla per difetto di causa: non può ritenersi,prima della divisione, che il singolo bene facciaparte del patrimonio del coerede donante............................................

1 Torrente, La donazione, in Trattato di diritto civile e commerciale direttoda Cicu e Messineo, Milano, 1956

2 Capozzi, Successioni e donazioni, Giuffrè Editore, Milano, 2002.3 Torrente, op. ult., cit.4 Consiglio Nazionale del Notariato, Donazione di cosa altrui e donazio-

ne di cosa indivisa: prime riflessioni a margine della sentenza della Corte diCassazione a Sezioni Unite, 15 marzo 2016, n.5068, Studio n. 200-2016/C, a cura di M. Bellinvia -F. Magliulo- A. Musto.

5 C. Carbone, Casi Notarili, Cedam 2017

Giuseppina RomanoH

Il testamento biologico è legge delloStato

Approvata dal Senato il 14 dicembre 2017 e pub-blicata in Gazzetta Ufficiale il 16 gennaio 2018, il31 gennaio 2018 è entrata in vigore la legge sultestamento biologico, recante disposizione sul“fine vita”. La legge, formata da otto articoli, rap-presenta, a parere di chi scrive, un atto di estremaciviltà giuridica, un’apertura del nostro paeseverso culture giuridiche più evolute, uno slancioverso il progresso dove il “progresso” non sia daintendersi come tecnologia avanzata ma comerispetto dei più alti valori umani, di quei diritticivili altrove esistenti da tempo. Rispetto dell’es-sere umano e della sua volontà fino alla fine,anche quando le condizioni fisiche e mentali nondovessero essere più tali da consentire di matura-re ed esprimere una volontà; rispetto della digni-tà umana anche quando l’accanimento terapeuti-co indurrebbe a prolungare la vita artificialmente,a sostituire la tecnologia ai ritmi della naturacreando situazioni un tempo impensabili; questoil significato più profondo della legge sul fine vitache, sia pure tra mille imperfezioni, rappresentala seconda pietra miliare posta da questa legisla-

tura dopo le unioni civili e, soprattutto, l’emble-ma di una società libera, civile e democratica. Peravere un’idea della portata normativa della leggein commento basti pensare all’impatto emotivosuscitato nel nostro paese dal caso Englaro e daquello del DJ Fabo. Vessillo eloquente della nuovalegge è l’art. 1 il quale, nel più assoluto rispettodel diritto alla vita, alla salute, alla dignità umanastabilisce che “nessun trattamento sanitario puòessere iniziato o proseguito se privo del consensolibero e informato della persona interessata, tran-ne che nei casi espressamente previsti dalla legge”.Per questo motivo l’art. 4 che rappresenta il cuoredella legge, stabilisce che “ogni persona maggio-renne e capace di intendere e di volere, in previ-sione di un’eventuale futura incapacità di autode-terminarsi e dopo avere acquisito adeguate infor-mazioni mediche sulle conseguenze delle sue scel-te, può, attraverso le DAT, esprimere le proprievolontà in materia di trattamenti sanitari, nonchéil consenso o il rifiuto rispetto ad accertamentidiagnostici o scelte terapeutiche e a singoli tratta-menti sanitari. Indica altresì una persona di suafiducia, di seguito denominata fiduciario, che nefaccia le veci e la rappresenti nelle relazioni con ilmedico e con le strutture sanitarie”. Al secondocomma delinea la figura del fiduciario che “deveessere una persona maggiorenne e capace diintendere e di volere. L’accettazione della nominada parte del fiduciario avviene attraverso la sotto-scrizione delle DAT o con atto successivo, che èallegato alle DAT. Al fiduciario è rilasciata unacopia delle DAT. Il fiduciario può rinunciare allanomina con atto scritto, che è comunicato al dis-ponente”. E ancora “l’incarico del fiduciario puòessere revocato dal disponente in qualsiasimomento, con le stesse modalità previste per lanomina e senza obbligo di motivazione. Nel casoin cui le DAT non contengano l’indicazione delfiduciario o questi vi abbia rinunciato o sia dece-duto o sia divenuto incapace, le DAT mantengo-no efficacia in merito alle volontà del disponente.In caso di necessità, il giudice tutelare provvedealla nomina di un amministratore di sostegno, aisensi del capo I del titolo XII del libro I del codicecivile”. Di fondamentale importanza è il sestocomma contenente indicazioni operative in meri-to alla redazione delle DAT le quali “devono esse-re redatte per atto pubblico o per scrittura priva-ta autenticata ovvero per scrittura privata conse-gnata personalmente dal disponente presso l’uffi-cio dello stato civile del comune di residenza deldisponente medesimo, che provvede all’annota-zione in apposito registro, ove istituito, oppurepresso le strutture sanitarie, qualora ricorrano ipresupposti di cui al comma 7.Sono esenti dall’obbligo di registrazione, dall’im-

64 dottrina agosto 2018 65

comma dell’art. 1325 c.c.. Si tratta, in sostanza,della cd. forma ad substantiam, imposta dalla leggein taluni casi e per talune tipologie di schemi con-trattuali, la cui imposizione si pone verso unatraiettoria derogatoria rispetto al principio dilibertà delle forme. Basti pensare all’art. 1350 c.c.,il quale, nell’elencare gli atti che tassativamentedevono farsi per iscritto, contempla una vera epropria eccezione al suindicato principio cheregna all’interno del nostro ordinamento giuridi-co in veste di dogma generale.Questo fa sì che le disposizioni contemplanti unaforma vincolata debbano ritenersi di carattereeccezionale. Con la conseguenza che la forma,allorquando richiesta a pena di nullità del con-tratto, va a determinare una vera e propria limita-zione dell’autonomia privata, il cui referente nor-mativo si rinviene nella norma di cui all’art. 1322c.c. Ma con una doverosa e legittima precisazione:occorre pur sempre richiamare il principio cardi-ne della libertà delle forme, evitando di abbando-narlo totalmente.Ed è proprio su quest’ultimo aspetto che la giuri-sprudenza sembra essersi assestata, soprattuttonel tentativo di rispondere agli obiettivi che sicelano dietro il vincolo formalistico. Nel far ciò,infatti, i giudici di legittimità in più occasionihanno sottolineato come la volontà contrattualepossa essere manifestata attraverso qualsiasimodalità sempre che risulti idonea a realizzare uninteresse meritevole di tutela da parte dell’ordina-mento giuridico. E, dunque, in linea con i dettamilegislativi. Venendosi così a cristallizzare unorientamento maggioritario perfettamente inlinea con il dato normativamente positivizzato(art. 1322 c.c.).Non mancano, tuttavia, dei casi in cui la giuri-sprudenza si è mossa verso una linea di pensieroopposta, rendendo il richiamo al suesposto prin-cipio non già assoluto bensì relativo. Pensiamo, ad esempio, al contratto di locazionead uso abitativo. A rilevare sul punto è una recen-te pronuncia delle Sezioni Unite, ove i giudici sisono occupati di una questione di massimaimportanza. Più precisamente, della sorte del sud-detto contratto nelle ipotesi di registrazione di uncanone inferiore al reale valore. Ci si è chiesti, alriguardo, se il contratto resti valido per il canoneapparentemente indicato e come l’accordo simu-latorio (relativo al maggior canone locatizio)debba essere interpretato.Gli Ermellini hanno inteso aderire ad una posi-zione rigorosa ed in assoluta controtendenza conquanto, invece, era stato precedentemente soste-nuto in campo giurisprudenziale. Difatti, giungo-no alla conclusione che l’accordo sia affetto danullità e, come tale, non sanabile neppure per il

tramite di una registrazione tardiva. Dovendosidiscorrere di una nullità di protezione in quantoposta a tutela del conduttore, quale parte deboledella contrattazione. Non mancando, tuttavia, diosservare che l’operatività del contratto non è daconsiderasi assoluta bensì va ancorata al verificar-si di una condizione. Più precisamente, i giudicisottolineano che affinchè la nullità possa dirsirelativa e, come tale, rilevabile solo da parte con-duttrice, spetta a quest’ultima dimostrare che lamancanza della forma scritta sia il risultato diuna condotta abusiva tenuta dal locatore.Diversamente, la nullità assumerebbe una dimen-sione di assolutezza, ragion per cui ben potrebbeessere fatta valere da entrambe le parti o d’ufficiodal giudice.

Uno sguardo ai contratti - quadro di interme-diazione finanziariaUna questione di rilievo, recentemente analizzatadai giudici di legittimità, concerne la necessità omeno del requisito formale in merito ai contrattidi intermediazione finanziaria.Gli Ermellini, nel tentativo di fornire una solu-zione al quesito loro posto, sono partiti dalladisamina della fonte normativa, rappresentatadal d.lgs. n. 58/1998. In particolare, si sono sof-fermati sulla disposizione normativa di cui all’art.23, con l’intento di metterne in evidenza specificiprofili. In prima battuta, hanno preso in considerazionela parte relativa alla inosservanza della formascritta, laddove la norma de qua discorre di nullitàdel contratto che può essere fatta valere solo dalcliente; in secondo luogo, hanno focalizzato l’at-tenzione sulla valenza da doversi attribuire allasottoscrizione, a seconda che provenisse dall’inve-stitore o dall’intermediario.In merito alla prima problematica, va precisatoche l’art. 23 del decreto 58/1998 statuisce espres-samente che nel contratto - quadro, riguardantela prestazione di servizi di investimento, il requi-sito della forma scritta si intende rispettato ovesia redatto il contratto per scritto ed un esempla-re dello stesso venga consegnato al cliente. Il cheporta a ritenere che nei casi di inosservanza dellaforma scritta il contratto è da ritenersi nullo.La peculiarità, osservano i giudici, risiede essen-zialmente nel fatto che il terzo comma dell’art. 23discorre di una nullità relativa, come tale rilevabi-le solo da una parte, ovvero dall’investitore/clien-te. Ciò in ragione del fatto che l’intenzione dellegislatore è di garantire una tutela particolare e,dunque, rafforzata alla cd. “parte debole” dellacontrattazione. Ciò sta a significare che, al fine discongiurare uno squilibrio tra le due posizionicontrattuali, l’investitore deve essere messo nella


re il testamento biologico può essere utile, masenza che esso contempli la possibilità di rifiuta-re alimentazione e idratazione. Perché non si puòuccidere una persona lasciandola morire di fame.È un reato, per lo stato ma soprattutto per lacoscienza!”.Sull’argomento importanti pagine sono statededicate anche dal professore Umberto Veronesinel suo libro “Il diritto di non soffrire”, in cui ilnoto medico affida la risposta al quesito sull’op-portunità o meno del biotestamento ad un son-daggio, effettuato su un campione di 4300 mag-giorenni, ponendo agli intervistati la seguentedomanda sul fine vita: “se una persona è affettada una malattia o lesione celebrale irreversibileche le impedisce di esprimere le sue volontà e lacostringe alla dipendenza da macchine, a chidovrebbe spettare la decisione di non sommini-strare o eventualmente sospendere i trattamentiche la tengono artificialmente in vita?”. L’esito delsondaggio della Fondazione Veronesi è stato ple-biscitario nel senso dell’attribuzione di tale pote-re decisionale unicamente al paziente che haespresso la propria volontà quando era ancora nelpieno possesso delle sue facoltà mentali.Secondo il noto professore, il sondaggio ha evi-denziato “l’emergere di una nuova e crescenteconsapevolezza su questi temi, alla quale non sipuò risponder facendo il colossale passo indietrodi mettere nelle mani dei medici - e lo dico damedico- decisioni che appartengono unicamentealla persona”.Proprio in tale ottica si colloca il testamento bio-logico o testamento di vita - secondo la termino-logia adoperata nell’ordinamento francese e spa-gnolo -, che altro non è se non una manifestazio-ne di volontà, espressa nelle forme riconosciutedalla legge e nel pieno possesso delle propriefacoltà, sui trattamenti sanitari ai quali l’interes-sato vuole o non vuole essere sottoposto, da farvaler per il futuro nell’ipotesi in cui ci si venisse atrovare in una condizione di incapacità. Niente ache vedere, dunque, con il rifiuto di cure che è unadecisione attuale non valevole per il futuro, presada una persona perfettamente consapevole delleconseguenze della sua scelta.Niente a che vedere con l’accanimento terapeuti-co sempre inammissibile consistente in tutti queitrattamenti straordinari e sproporzionati daiquali non si possa comunque ottenere un miglio-ramento delle condizioni del paziente.Soprattutto niente a che veder con l’eutanasia,assolutamente vietata dal nostro ordinamento eche può essere attiva, quando viene somministra-to a un paziente una sostanza atta ad anticiparnela morte, oppure passiva quando vengono inter-rotte le cure vitali. Il testamento biologico è solo

una dichiarazione di volontà che trova il suo fon-damento costituzionale nella libertà personale(art. 13 Cost.) come diritto inviolabile dell’essereumano il quale, a sua volta, implica che “nessunopuò essere obbligato ad un determinato tratta-mento sanitario se non per disposizioni di legge”.É questa una delle disposizioni più forti dellanostra costituzione, poiché pone al legislatore unlimite invalicabile: nessuna volontà esterna puòprendere il posto di quella dell’interessato.A parere di scrive, la legge sul testamento biologi-co non ha la pretesa né di fornire risposte, né dimettere un punto alle sacrosante diatribe sull’ar-gomento del fine-vita. Merito della legge è unica-mente quello di aver fornito la possibilità a chiuna decisione sul fine vita l’ha già maturata o lasta maturando o ha intenzione di farlo, di poterfar prevalere attraverso le DAT le proprie volontàanche quando e/o, soprattutto, quando le propriecondizioni fisiche e/o mentali non dovessero piùconsentirlo.

Eleonora StefanelliH

Sul requisito formale nei contratti:dall’inquadramento normativo alladimensione funzionale

Premessa: la forma quale requisito essenzialedel contrattoIl contratto è considerato la fonte primaria da cuiha origine un rapporto di natura obbligatoria. Ledisposizioni normative che permettono una defi-nizione del contratto si rinvengono nel Libro IV,Titolo II, del codice civile, propriamente intitola-to Dei contratti in generale.La norma di apertura del suindicato Titolo II,ovvero l’art. 1321 c.c., si sofferma sul profilo con-tenutistico, sancendo che il contratto si sostanziain un “accordo intercorrente tra due o più partivolto alla costituzione, regolazione o estinzionedi un rapporto giuridico di natura patrimoniale”.Invero, molteplici sono i profili che vengono inrilievo già ad una prima lettura del dato normati-vo in oggetto, così catalogabili: accordo, forma-zione progressiva del contratto, disciplina delcontratto preliminare, collegamento negoziale edefficacia del contratto. Non di minore importanza è il requisito formale,rilevando sul punto l’art. 1325 c.c., il quale, nell’e-lencare gli elementi essenziali del contratto, faespresso riferimento alla forma, quale presuppo-sto sostanziale dei negozi giuridici. Assunto, que-st’ultimo, che assume una valenza significativaallorquando la forma venga richiesta a pena dinullità, come, tra l’altro, desumibile dall’ultimo


Il prolungamento della trattaferroviaria da Napoli a Salerno

a cura di Gianluca Granato

08 marzo 1856: l’ingegnere franceseArmando Giuseppe Bayard de LaVingtrie riceve da Ferdinando CarloMaria di Borbone l’incarico di prolun-gare fino a Salerno la tratta ferroviariache da Napoli giungeva a Nocera.

Con decreto dell’otto marzo milleottocentocin-quantasei, Ferdinando II, Sovrano del Regno delleDue Sicilie, concedeva la facoltà di prolungarefino a Salerno la Ferrovia che da Napoli già giun-geva, a quella data, a Nocera e che il 3 ottobre1839 egli aveva sontuosamente inaugurato, neltratto iniziale, enunciando le seguenti parole:“questo cammino ferrato gioverà senza dubbio alcommercio e considerando come tale nuova stra-da debba riuscire di utilità al mio popolo, assaipiù godo nel mio pensiero che, terminati i lavorifino a Nocera e Castellammare, io possa vederlitosto proseguiti per Avellino fino al lido del MareAdriatico”. L’opera fu frutto dell’intraprendenzadi quattro imprenditori francesi, i tre fratelliBayard (Armando Giuseppe, FerdinandoGiovanni e Carlo) e Fortunato de Vergés, e dellaloro capacità di attrarre sul mercato gli ingenticapitali necessari; il progetto preliminare fu pre-sentato da Armando Giuseppe Bayard al Re e ai

suoi ministri all’inizio del 1836 e, nonostantealcuni pareri sfavorevoli (soprattutto per la man-canza di carbone e ferro nel regno e la previsionedi scarsi traffici di merci), fu approvato nell’au-tunno dello stesso anno con decreto n. 148 del1836; sicché, all’inizio del 1837 fu costituita aParigi la “Bayard de La Vingtrie fratelli, e deVergés”, dal titolo “Società della strada di ferro daNapoli a Nocera, e Castellammare”, con sede aParigi e domicilio speciale in Napoli, con un capi-tale di oltre due milioni e mezzo di ducati. I lavo-ri iniziarono nell’agosto del 1838 e proseguironoper diversi anni fino al completamento della lineaper un totale di circa 41 km: nell’agosto del 1842fu inaugurata la diramazione per Castellammare,a maggio del 1844 la linea principale, con il trattoTorre Annunziata-Nocera. Anche per la realizza-zione del nuovo percorso ferroviario Nocera-Salerno la concessione fu offerta alCommendatore Armando Giuseppe Bayard de La

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condizione di avere piena contezza del negoziogiuridico che si accinge a concludere. Condizioneche, appunto, può essere pienamente garantitaattraverso il rispetto della prescrizione formale, iltutto, tra l’altro, in piena aderenza al noto princi-pio di certezze delle situazioni giuridiche.Infine, in merito al secondo quesito, i giudicihanno ritenuto che la sottoscrizione dell’investi-tore ben possa ritenersi da sola sufficiente al per-fezionamento del vincolo contrattuale.Conclusione fondata su una semplice considera-zione, secondo la quale: “il consenso dell’interme-diario può desumersi anche per facta concludentiae, dunque, sulla base di comportamenti conclu-denti, in quanto seppur taciti comunque piena-mente dimostrativi della sua volontà negoziale”.

Le diverse funzioni del requisito formaleIl requisito della forma va inteso in chiave dina-mica, stante la sua natura polifunzionale. Nel det-taglio, in osservanza alla tradizionale ed ormaiconsolidata classificazione, la forma può assume-re una duplice finalità, nel senso che può essererichiesta a pena di nullità (rectius: ad substantiam)ovvero per intenti meramente probatori (cd.forma ad probationem). Nel primo caso, l’assenza della forma scritta com-porta la nullità del contratto; nel secondo caso, ilmancato rispetto del requisito formale comportal’impossibilità di provarlo in corso di giudizio.Distinzione che ha condotto gli stessi studiosi adattribuire alla forma ad substantiam natura sostan-ziale, in quanto involgente il profilo della validitàcontrattuale; diversamente, alla forma ad probatio-nem è stato riconosciuto valore di strumentomeramente probatorio, in quanto avente naturaprettamente processuale.Dunque, sono ben evidenti i punti di distacco trale due tipologie, dal momento che solo la formarichiesta a pena di nullità può assurgere a vero eproprio onere, imponendosi di fatto all’autono-mia contrattuale.Vi è da precisare che la forma ben potrebbe essererichiesta anche per fini pubblicitari. Si pensi all’i-potesi di trasferimento di un autoveicolo, ove ladichiarazione scritta dal venditore con firmaautenticata assume una valenza ben precisa: con-sentire la trascrizione nel PRA. O, ancora, bastiguardare alla registrazione di una società nel regi-stro delle imprese, ove l’adozione dell’atto scrittorisponde ad un preciso intento pubblicistico.Non mancano, poi, ipotesi in cui la richiesta dellaforma risponde ad una ulteriore e diversa finalità:rendere l’atto opponibile nei confronti di datisoggetti. Emblematica, sul punto, è la norma dicui all’art. 2643 c.c., la quale, intervenendo intema di trasferimenti immobiliari, ne prescrive

l’onere della trascrizione al fine di renderli oppo-nibili a terzi soggetti.Ancora, si pensi alla vendita con riserva di pro-prietà, ove la riserva, per potersi dire opponibile aicreditori del compratore, deve risultare da attoscritto avente data certa anteriore al pignoramen-to. In altri casi, poi, il rispetto del parametro for-male viene richiesto per la risoluzione di una que-stione controversa e dibattuta tra diversi soggetti.Viene in rilievo, al riguardo, l’ipotesi di più cessio-nari dello stesso diritto di credito, espressamentecontemplata dall’art. 1265 c.c., intitolato“Efficacia della cessione riguardo ai terzi”.Quest’ultima norma pone un criterio risolutivodi natura temporale volto a definire quale cessio-ne debba intendersi prevalente rispetto alle altre.Stabilisce che a prevalere sia il cessionario che, perprimo, ha provveduto a notificare la propria ces-sione al debitore ceduto.Certo è che la forma, al di là del diverso fine cuipuò tendere, non può andare a scalfire quella cheè la ratio primaria che la contraddistingue: assicu-rare certezza al contraente circa l’operazionenegoziale e le condizioni in essa previste. In pro-posito, è stata coniata l’espressione neo-formali-smo negoziale con uno scopo ben preciso: quellodi sottolineare il vastissimo campo di indaginenel quale si muove la tematica della forma deicontratti.Rilevano, al riguardo, normative settoriali, tese asalvaguardare determinate categorie di contraen-ti, definiti tradizionalmente soggetti deboli dellacontrattazione.Dunque, interventi legislativi finalizzati a tutela-re maggiormente il concetto di giustizia contrat-tuale, la cui importanza emerge in maniera ancorpiù evidente se si guarda ai contratti sinallagma-tici, quali contratti propriamente contraddistintidal cd. nesso di corrispettività.Tra le normative di settore un ruolo centrale vaattribuito al Codice del Consumo, di cui al d.lgs.n. 206/2005, in quanto volta a dettare una disci-plina in merito alle operazioni di scambio in cuipotrebbe profilarsi uno squilibrio di posizioni traparte forte, cd. imprenditore, e parte debole, cd.consumatore e/o utente di un servizio. In particolare, uno strumento di tutela posto dallegislatore in favore del consumatore si sostanzianella concessione del diritto di recesso; difatti,questi può sciogliere il vincolo negoziale, liberan-dosi in tal modo dell’obbligo di pagare il prezzo orecuperando quanto già versato. Logica, quest’ultima, che risponde chiaramentead importanti principi: correttezza, trasparenzaed equità nei rapporti contrattuali, così come sot-tolineato dall’art. 2, comma secondo, del Codicedel Consumo.


Historiaet Antiquitates

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Vingtrie alle seguenti condizioni:Art. 1. Il Sig. Commendatore Armando GiuseppeBayard de La Vingtrie è autorizzato a costruire erecare a termine a sue spese, rischi e pericoli, ilprolungamento fino a Salerno dell’attuale ferro-via, che da Napoli giunge a Nocera con un ramoper Castellamare. Questa concessione del trattodi ferrovia, che deve congiungere Nocera conSalerno, viene accordata sotto i patti, le clausole ele condizioni seguenti.Art. 2. Il suddetto tratto di ferrovia da Nocera aSalerno dovrà essere interamente compiuto edaperto al pubblico traffico nel termine improro-gabile di anni quattro, decorrendi da oggi, a menoche il Concessionario non ne venga impedito daavvenimento irresistibile di forza maggiore. Allospirare di un tal termine la ferrovia dovrà trovarsiin perfetto stato di servizio pel trasporto cosìdegli uomini, come delle merci e degli animali. Equindi è medesimamente a peso esclusivo del


Pagina 69.A destra.

Ferdinando II di Borbone.A sinistra.

L’ingegnere Bayard.Pagina precedente.

Disegni dei progettidella locomotiva Bayard.

In questa pagina.Ricostruzione

della locomotiva Bayarddel 1839

che la ferrovia sarà aperta al pubblico traffico conun sol corso di rotaie, non vi potrà transitare, cosìnella gita, come nel ritorno, che un sol convogliocon le macchine ed i waggons corrispondenti.Art. 5. La strada sarà fiancheggiata da siepi edaltre chiusure, muri o fossi. Le barriere, le qualichiuderanno le comunicazioni particolari,dovranno aprirsi sulle terre, e non sulla ferrovia.

Art. 6. Se la ferrovia dovrà attraversare strade pub-bliche, dovrà trovarsi, per mezzo di ponti, galleriesotterranee, o altre opere, ad un livello superiore oinferiore, in modo che sia perfettamente libero(tanto nel passaggio, quanto pei trasporti di ogninatura) di valersi o della strada pubblica o dellaferrovia. E quando per necessità riconosciutadalla pubblica Amministrazione, l’intersezione


Concessionario la costruzione delle stazioni, degliedifizi, piattaforme, ponti, viadotti, trafori, o diqualunque opera accessoria, non escluse le mac-chine, i waggons, i carri e i necessari approvvigio-namenti di combustibili ed altri.Art. 3. Il Concessionario dovrà presentare nel ter-mine di sei mesi, decorrendi da oggi, all’approva-zione del Real Governo il piano generale dell’ope-ra dell’intero tratto della ferrovia da Nocera aSalerno, con i disegni delle livellazioni, curve,pendenze, ed i progetti di arte della ferrovia inperfetta regola, con la indicazione delle stazioni edi ogni altra dipendenza della strada, e di tutte lealtre particolarità e circostanze necessarie in arte.Qualora i progetti presentati alla Sovrana appro-vazione venissero a soffrire modificazioni tali daportarvi del cambiamenti sostanziali, ai quali ilSig. Bayard non possa acconsentire per divenirel’opera o troppo difficile, o troppo onerosa, ilConcessionario Sig. Bayard potrà presentare lesue osservazioni e rilievi, dopo l‘esame dei quali seil Real Governo rimarrà diffinitivamente fermonel doversi apportare le suddette modificazioni ecambiamenti sostanziali ai progetti, potrà il sig.Bayard abbandonare la Concessione, qualora ne

faccia dichiarazione in un termine perentorio digiorni quindici dalla data delle Sovrane risoluzio-ni. In tal caso gli sarà restituita la cauzione. Art. 4. La strada potrà essere per ora costruita adun sol corso di rotaie, con la espressa condizioneperò di doversi acquistare i terreni e compiere pre-sentemente le operazioni e costruzioni necessarie,perché la larghezza della strada sia completa ditutto quanto occorre per potervisi adattare l’altrarotaia. È ben inteso ancora che nelle stazioni enegli altri punti dove si stimerà necessario nell’e-same dei disegni dell’opera (da presentarsi, comesopra, all’approvazione del Real Governo) videbba essere il doppio corso di rotaie. E quantevolte si facessero dal Real Governo, da altriConcessionari, o dallo stesso Bayard, per ulterioriconcessioni, altri prolungamenti di strade ferratein congiunzione di quella da Nocera a Salerno, dital che per lo aumento grande del traffico, peibisogni del commercio, e per la sicurezza de’ viag-giatori, fosse necessità di avere il secondo corso dirotaie fra Nocera e Salerno; allora il sig. Bayard, ochi avrà causa da lui, sarà obbligato a fare subitola costruzione del secondo corso di rotaie.Rimane ancora dichiarato che per tutto il tempo


La locomotiva Bayardin funzione sulla tratta

Napoli-Portici

In alto.La stazione ferroviaria

nel giorno dell’inaugurazionedella linea Napoli-Portici.

Sotto a sinistra.Il progetto della facciata

della stazione.A destra.

Un disegno della facciata

agl’intraprenditori di pubblici lavori.Art. 9. Sarà egualmente a peso del Concessiona-rio, e quindi dovrà egli pagare lo indennizzamen-to di ogni maniera di danni che, in conseguenzadei lavori della strada, potranno inferirsi ai pro-prietari degl’immobili danneggiati. Art. 10. Le indennità a favore de privati, delloStato, della Real Casa, dei Comuni, de’ CorpiMorali, e de’ Pubblici Stabilimenti per le loro pro-prietà che potranno essere occupate e danneggia-te per la costruzione del tratto di ferrovia daNocera a Salerno, e per la estrazione dei materialinecessarii alla costruzione medesima, sarannopagate dal Real Governo sino all’ammontare dellesomme di duc. 18,000 come limite massimo del-l’opera. E nel caso che lo importo ecceda una talsomma, tutto il dippiù sarà a carico esclusivo delConcessionario, con l’obbligo del preventivopagamento come per legge.Art. 11. Essendo la strada una proprietà delGoverno, della quale il Concessionario avrà solo ilgodimento per un tempo determinato, il terrenoe gli edifizii occupati per costruirla, come gli edi-fizii che si costruiranno per lo servizio delle stes-

se, saranno esenti dal contributo fondiario, a ter-mini dell’art. 2 del Real Decreto del 10 giugno1817, e da qualunque altro peso imposto e impo-nendo.Art. 12. Saranno esenti da dazii d’immissione ilferro e i materiali, e i generi occorrenti per lacostruzione e prima messa solamente della ferro-via, come le locomotive, i rails (nd.r. rotaie), icuscinetti, i waggons (n.d.r. carri), e quanto altrooccorre per lo completamento della strada, manon per l’uso e mantenimento della stessa, uni-formandosi bensì il Concessionario alle disposi-zioni contenute nel Real Rescritto del 7 maggio1836 comunicato dal Ministro Segretario di Statodelle Finanze. Per la immissione poi degli oggettiper rimpiazzo di macchine consumate dall’usonel corso degli anni della durata della concessio-ne, sarà pagato il dazio di grana cinquanta a can-taio (n.d.r. misura di peso dell’epoca), invece diducati 4: 50, considerandosi come macchine, enon come parti di macchine, esclusi però semprei rails ed i cuscinetti di ferro, su i quali rimanefermo il dazio secondo le tariffe in vigore, e questioggetti di rimpiazzo si dichiara essere tassativa-


con le strade pubbliche esistenti dovesse avveniread uno stesso livello, in tal caso saranno stabilitele necessarie barriere, le quali saranno custodite,ed opportunamente chiuse ed aperte da personeappositamente destinate a tal servizio. Pei lavorida farsi non si potranno occupare le strade pub-bliche, ed ove qualche tratto debba indispensabil-mente occuparsene, il Concessionario dovrà subi-to rimetterlo a sue spese pel comodo passaggio,secondo i regolamenti della Direzione generale diponti e strade. In questo caso, durante l’occupa-zione, il Concessionario dovrà aprire a sue spesedei comodi e regolari cammini atti al serviziopubblico. Incontrandosi dei monumenti di anti-chità e di belle arti, non potranno occuparsi, nèdanneggiarsi in qualunque modo.Art. 7. I passaggi dei fiumi non si permettonoaltrimenti che per mezzo de’ ponti stabili e siffat-tamente costruiti che le acque sieno lasciate libe-

re all’uso delle popolazioni, senza deviarsene ilcorso, nonché per la navigazione, cui si potrà farluogo nel tempo avvenire.Art. 8. L’intrapresa della strada ferrata riguardan-do un’opera di pubblica utilità, il Concessionariogodrà di tutti i dritti che le leggi, i Reali Decreti,ed i regolamenti dell’Amministrazione pubblicaaccordano per la esecuzione dei pubblici lavori.Egli potrà in conseguenza esercitare il dritto dioccupare, per quanto strettamente sarà necessa-rio, col peso di una giusta e preventiva indennità,ai termini dell’articolo 470 LL. CC., tanto i terre-ni e le proprietà dei privati, che quelli dello Stato,della Real Casa, dei Comuni, dei Corpi morali edel Pubblici Stabilimenti, dei quali, giusta i pro-getti approvati, avrà bisogno per la strada o per ladipendenza della stessa. Ciò intendesi ancora peri materiali necessarii, per la estrazione e per lo tra-sporto de quali godrà dei privilegi accordati


Le carrozze ferroviariedelle diverse classi

Il ponte sul fiume Sarnoin un quadro

di Salvatore Fergola

Art. 16. Il Concessionario in compensamentodelle spese che soffrirà per la costruzione, manu-tenzione e servizio della strada, è autorizzato apercepire i prodotti della stessa secondo le tariffeSovranamente approvate nell’atto di Concessioneper la strada da Nocera a Castellamare, e ciò pelcorso della durata della Concessione. Le dettetariffe non potranno giammai essere aumentatedal Concessionario, il quale potrà però diminuirei prezzi a sua volontà, ma non potrà ridurre ilprezzo stabilito pel trasporto di 10 cantaia (n.d.r.misura di peso dell’epoca) di mercanzie al di sottodi grana 3 e 112 per ogni miglio, e quello stabilitopel trasporto di un viaggiatore al di sotto di ungrano a miglio, senza averne ottenuta prima l’au-torizzazione dal Real Governo.Art. 17. Ferme rimanendo le Franchigie, ed altribenefizii già stabiliti ed attualmente in osservanzaa favore del Real Governo, come pel trasportodelle regie truppe sul tratto della strada da Napolia Nocera e Castellammare, e viceversa, e pei puntiintermedi della indicata linea, il Concessionario siobbliga di eseguire gratuitamente il trasportodelle regie truppe con i loro bagagli sul novellotratto da Nocera a Salerno, e viceversa, e da cia-scuno dei punti intermedii tra Nocera e Salerno eviceversa. Allorché questi trasporti dovranno averluogo, il Direttore della strada ferrata riceverà icorrispondenti ordini particolari di S. M. (D. G.),o dal Ministro di Guerra, o dal Comando genera-le, almeno il giorno precedente. In caso però disomma urgenza, in cui l’ordine debbe essere ese-guito da pronta ed immediata partenza, ilDirettore della strada disporrà le mosse de’ con-vogli, in modo che non si vada incontro a disastri,ed i soldati partano regolarmente secondo gliordini di S.M. (D. G.), o del Ministro di Guerra, odel Comando generale. In qualunque caso il servi-zio ordinario della strada ferrata non dev’esseresospeso nel darsi luogo ai trasporti militari.Art. 18. Se dopo che sarà compiuta la strada fer-rata, non verrà costantemente mantenuta inbuono stato, la pubblica Amministrazione avrà ildritto di provvedervi di uffizio a spese delConcessio-nario o di chi avrà causa da lui, inden-nizzandosi delle anticipazioni che farà a taleoggetto sui prodotti della strada medesima e pervia di ritenzioni sull’annuo incoraggiamento, dicui si parlerà nell’art. 22.Art. 19. L’Amministrazione pubblica determine-rà, inteso il Concessionario, le disposizioniopportune per assicurare la polizia e la sicurezzadella strada.Art. 20. Il Concessionario è autorizzato sottol’approvazione del Real Governo a fare i regola-menti che giudicherà utili pel servizio internodella ferrovia.

Art. 21. Gli agenti e guardie che il Concessionariostabilirà per la vigilanza e polizia della stradacome delle opere che ne dipendono, saranno assi-milati ai guardiani urbani e rurali dei Comuni inquanto alla facoltà di compilare i processi verbalidelle contravvenzioni ai regolamenti, ed alla fedeche meritano in giudizio. Al quale effetto sarannopresentati dal Concessionario, e verranno paten-tati a norma dell’articolo 285 della Legge del 12dicembre 1816.Art. 22. Il Concessionario non avrà dal RealGoverno alcuna assicurazione degl’interessi suicapitali che spenderà. Bensì a titolo d’incoraggia-mento e per soli anni 15 della durata dellaConcessione, il Real Governo pagherà in ognianno la somma unicamente di ducati quindicimi-la. Un tal pagamento comincerà dal giorno in cuila ferrovia sarà interamente completata ed apertaal pubblico traffico fino a Salerno.Art. 23. Verificandosi il caso in cui altre strade diferro venissero costruite sia dal Real Governodirettamente, o per mezzo di altri suoiConcessionarii, come prolungamento o comeramificazione di quella da Nocera a Salerno, ilConcessionario sig. Bayard, o chi avrà causa dalui, sarà tenuto di dare il passaggio sulle sue stra-de, osservandosi interamente quanto trovasi pre-scritto con l’art. 18 dei Capitoli di Concessioneapprovati con Real Decreto dei 19 giugno 1836per l’attuale ferrovia da Napoli a Nocera con unramo per Castellammare.Art. 24. Il sig. Bayard nell’atto della stipula dell’i-strumento di Concessione darà una cauzione perla costruzione della intera opera nel tempo deter-minato di anni quattro con lo adempimento deipatti e delle condizioni stabilite nella presenteconcessione per l’esecuzione dell’opera anzidetta.Essa consisterà nella somma di duc. 33,000 dainvertirsi in compra di rendita 5 per 100 iscrittasul Gran Libro del Debito pubblico di Napoli intesta del Concessionario, o di chi per lui, la qualerimarrà immobilizzata per cauzione a favore delReal Governo in adempimento di tutt’i patti dellapresente concessione. Una tale cauzione verràsvincolata e restituita in linea amministrativadopo che la strada sarà interamente compiuta edaperta al pubblico traffico fino a Salerno, in con-formità di quanto è prescritto nei presenti capito-li di concessione.Art. 25. Il Concessionario s’intenderà di pienodritto decaduto dalla concessione, senza che vi siabisogno di atto di messa in mora, o di veruna inti-mazione all’uopo, e senza che vi sia luogo a pro-cedura o pronunziazione giuridica di sorta alcu-na: 1. Se nel termine di sei mesi da oggi non avràpresentato alla superiore approvazione del RealGoverno il piano generale ed i progetti di arte per


mente i seguenti cioè: balestre di acciaio e di guttapercha (n.d.r. materiale di rivestimento) per loco-motive, carri e carrozze; fornaci di rame co’ lorotubi di ottone, o di ferro per locomotive; ruotecon assi e senza per locomotive, carri e carrozze;cerchi di ruote per locomotive, carri e carrozze;balestre per valvole di sicurezza. Sopra ogni altrooggetto, macchina, o parte di macchina, comesulle rotaie (rails) e su i cuscinetti sarà riscosso ildazio esistente secondo le leggi in vigore. Benveroallorquando dovrà collocarsi la seconda rotaia dicui si parla nell’art. 4, il sig. Bayard, o chi per esso,godrà della franchigia de’ dazii d’immissione peri rails ed i cuscinetti occorrenti per la costruzionee prima messa solamente della seconda rotaia nel

modo che si è dichiarato di sopra.Art. 13. Compiuto che sarà perfettamente un trat-to della strada, in modo da poter essere aperto alpubblico traffico, uno o più Commissari delegatidal Ministro Segretario di Stato de’ LavoriPubblici ne eseguiranno la visita, facendo tutte lepruove opportune per assicurarsi della perfezionedi quel tratto, e della piena attitudine di esso altraffico, al quale è destinato. Compileranno ditale verifica apposito processo verbale, con cuidichiareranno ricettibile il tratto compiuto, edopo l’approvazione del Ministro suddetto, ilConcessionario metterà in servizio quel tratto distrada, e potrà percepire i dritti che gli sono accor-dati. Lo stesso sarà praticato per ciascun altrotratto che sarà successivamente compiuto, e cosìin seguito fino allo intero compimento della stra-da fino a Salerno. Art. 14. Pel trasporto di viaggiatori, derrate,mercanzie, animali, ed ogni altro oggetto qua-lunque, il Concessionario dovrà valersi dellemacchine a vapore. Ma non gli sarà inibito divalersi ancora di tutte le altre forze motrici giàritrovate, o che potranno ritrovarsi in avveniredalla scienza, a condizione bensì che ogni nuovosistema di forza motrice non possa introdursi,se non dopo l’approvazione del Real Governo,previi gli analoghi saggi ed esperimenti chedovranno esserne praticati.Art. 15. La durata della presente concessione saràeguale a quella che rimane a trascorrere pel termi-ne della concessione dell’attuale ferrovia daNapoli a Nocera, in modo che il godimento edusufrutto del tratto della Ferrovia da Nocera aSalerno dovrà cessare contemporaneamente allospirare del termine della concessione della stradaprincipale da Napoli a Nocera con ramo aCastellamare. Al termine della detta Concessione,e pel solo fatto del decorrimento del detto termi-ne cesserà l’usufrutto del Concessionario; ed ilReal Governo entrerà nel godimento della stradadi ferro e di tutte le sue dipendenze, senz’alcundritto a compenso o indennità qualsivoglia nelConcessionario, obbligandosi il Concessionariostesso, o chi per esso, di farne la consegna inbuono stato di mantenimento e di servizio.Quanto agli oggetti mobili, come a dire macchinelocomotive, carri, carrette, vetture, materiali,combustibili, ed approvvigionamenti di ognisorta, il Concessionario, o chi avrà causa da lui, neconserverà la proprietà, o potrà cederli allo Stato,qualora questo consenta a riceverseli pel prezzoche sarà determinato da due periti da scegliersi diconsenso dalle parti. In caso di discrepanza saràtrascelto a sorte un terzo perito derimitore fra sei,tre dei quali verranno indicati dal Real Governo, etre dal concessionario, o suoi aventi causa.


Tariffario della ferrovia

NEWS DALLA CASSA FORENSECassa Forense: bandi assistenza anno2018

Nell’ambito del progetto di welfare attivo conte-nuto nel nuovo regolamento per l’assistenza, ilConsiglio di Amministrazione di Cassa Forenseha deliberato i seguenti bandi di cui è possibileconsultare il testo integrale unitamente allamodulistica nell’apposita area dedicata sul sitowww.cassaforense.it, nonché sul portale welfare,http://servizi.cassaforense.it/cfor/welfare/, delsito internet della Cassa:- Scadenza 31 ottobre 2018: bando N. 4/2018: perl’assegnazione di contributi in favore degli iscritticon figli al primo anno della scuola secondariasuperiore (art. 6 lett. e)- Scadenza 30 novembre 2018: bando N. 1/2018:per l’erogazione di borse di studio in favore diorfani, titolari di pensione di reversibilità o indi-retta (art. 6 lett. c)- Scadenza 30 novembre 2018: bando N. 2/2018:per l’erogazione di borse di studio in favore di stu-denti universitari, figli di iscritti alla Cassa (art. 6lett. d)Scadenza 30 novembre 2018: bando N. 8/2018:per l’assegnazione di contributi in favore di iscrit-ti con figli in asilo nido e/o scuole materne (art.14 lett. a7)- Scadenza 16 gennaio 2019: bando N. 3/2018:per l’assegnazione di contributi per figli nati, affi-dati o adottati nell’anno 2018 (art. 6 lett. e)- Scadenza 16 gennaio 2019: bando N. 7/2018:per l’assegnazione di contributi per spese di ospi-talità in case di riposo o istituti per anziani mala-ti cronici o lungodegenti (art. 10 lett. f)- Scadenza 16 gennaio 2019: bando N. 9/2018:per l’assegnazione di contributi per l’acquisto dinuovi strumenti informatici (art. 14 lett. a7)- Scadenza 16 gennaio 2019: bando N. 10/2018:per l’assegnazione di borse di studio per l’acquisi-zione di specifiche competenze professionali (art.14 lett. b3)- Scadenza 16 gennaio 2019: bando N. 12/2018:per l’assegnazione di contributi per la concessio-ne di mutui ipotecari per l’acquisto di prima casao studio professionale (art. 14 lett. a5)

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Regolamento UE 2016/679, in materiadi protezione dei dati personali

A decorrere dal 25 maggio 2018 ha trovato defi-nitiva applicazione il Regolamento UE 2016/679,

in materia di protezione dei dati personali, cheintroduce significative novità, di immediataapplicazione per i professionisti e, conseguente-mente, anche per gli avvocati.

Il Consiglio dell’Ordine mette a disposizionedegli iscritti una procedura telematica, sul sitoistituzionale, www.ordineavvocatinocerainferio-re.it, dal menù verticale cliccando su “Privacy” epoi su “Privacy iscritti COA” per generare l’infor-mativa per il proprio studio e le lettere per il/iresponsabile/i del trattamento dei dati. Il Consiglio ha, altresì, stipulato una convenzionecon il dott. Giuseppe Chianese, già ResponsabileProtezione dei Dati dell’Ordine degli Avvocati delForo di Nocera Inferiore, per l’attivazione in con-venzione per gli iscritti, delle seguenti consulenze:

Privacy PLUS, al costo di euro 80,00 per l’annocorrente, prevede la possibilità di:- ricevere un piano formativo da utilizzareper la formazione di se stessi e quella dei dipen-denti/collaboratori;- ricevere una check list degli adempimen-ti da effettuare;- ricevere una descrizione delle misureinformatiche e logistiche di norma utilizzate perla protezione dei dati;- condivisione con il Consulente, del soft-ware Privacy Manager al fine di facilitare l’inseri-mento congiunto dei dati e il controllo sugli stes-si. Il software consente di poter adempiere aquanto previsto dalla normativa e dal principio diaccountability, quali, ad esempio, la verifica d’im-patto, la generazione del registro del trattamentoe la stampa della documentazione (al software siaccede attraverso la rete internet tramite user epassword).

Privacy PLUS +, al costo di euro 30,00 per l’an-no corrente, che integra la precedente, preve-de:- l’assistenza nella condivisione della com-pilazione della documentazione del softwarePrivacy Manager. L’assistenza sarà fornita pressola sede dell’Ordine previo appuntamento.

È possibile scaricare dalla pagina dedicata allaPrivacy sul sito istituzionale dell’Ordine laGUIDA che illustra le funzionalità del software edil MODULO DI RICHIESTA di attivazione delservizio di consulenza “Privacy PLUS”.

Rinnovo CONSULENZA e canoni annui successi-vi: In mancanza di disdetta da effettuarsi entro il31 dicembre di ogni anno (il primo entro il31/12/2018) LA CONSULENZA SI INTENDERINNOVATA.

agosto 2018

la esecuzione de’ lavori giusta l’art. 3; 2. Se nelsuccessivo termine di altri mesi sei non avrà intra-presi i lavori per la costruzione della ferrovia; 3. Seallo spirare dei quattro anni non si troverà intera-mente compiuto ed aperto al pubblico traffico iltratto di ferrovia da Nocera almeno fino a Cava.In tutti questi casi il Concessionario incorreràpure ipso jure nella perdita, a titolo di penale,della cauzione, che il Real Governo farà sua per levie amministrative, esclusa ogni procedura, o con-testazione giuridica.Art. 26. Se la ferrovia nel termine di sopra stabili-to di anni quattro non sarà portata fino aSalerno, ma solamente fino a Cava, ilConcessionario rimarrà decaduto dalla facoltà diprolungarla fino a Salerno, non riceverà alcunasomma dal Real Governo, avendosi come nonaccordato il benefizio stabilito nell’articolo 10 perla indennità ai proprietarii, e l’incoraggiamentoannuale di cui è parola nell’articolo 22, e dall’altraparte non perderà la cauzione, la quale gli verràrestituita purchè tutti coloro che avessero soffer-to danni ne fossero stati preventivamente inden-nizzati, rimanendo fermi tutti gli altri patti e lecondizioni espresse nei seguenti capitoli di con-cessione. E nel suddetto caso il Real Governo avràdritto a ripetere la pronta restituzione, con facol-tà di prelevarne l’ammontare su la cauzione, ditutte quelle somme che si troverà di aver pagateper indennità ai proprietarii i cui fondi sarannostati occupati e danneggiati, ai termini dell’art.10. Nel caso che la strada non giunga fino a Cava,il sig. Bayard, ferme sempre le penali e le clausolestabilite nell’art. 24, avrà solamente il godimentopel tempo e nei modi stabiliti con questi Capitolidelle porzioni di strade costruite, ma sarà in facol-tà del Real Governo di concedere ad altri, o fareper conto proprio, i tratti della strada che rimar-ranno a costruirsi. Benvero se qualche frazionedelle parti di strada costruite non sia del tuttocompiuta, il Sig. Bayard sarà tenuto a compierla emetterla in buono stato, affinché il traffico nonsoffra interruzione. Similmente avverrà pei trattidi strada che si trovassero al di là di Cava, nel casoche la strada non giunga fino a Salerno. Ai trattidella strada da Nocera a Cava, o da Cava aSalerno, i quali si costruiranno dal Real Governo,o da altri suoi concessionarii, sarà applicabilequanto trovasi disposto nell’articolo 23, pel pas-saggio da darsi ai mezzi di trasporto deiConcessionarii di prolungamento, o delle ramifi-cazioni della ferrovia.Art. 28. Le quistioni che potranno nascere dall’u-so della Concessione, dal modo di esercitarla, o datutte le sue conseguenze e dipendenze, sarannodecise senza forma giudiziaria da due arbitri, deiquali uno sarà nominato dal Real Governo, e l’al-

tro dal sig. Bayard, o da chi avrà causa da lui. Incaso di discrepanza sarà terzo arbitro necessario ilPresidente della Gran Corte Civile di Napoli, dis-pensando Sua Maestà espressamente con la pie-nezza del suo Sovrano potere alla disposizionedell’art. 212 della Legge del 29 maggio 1817. Gliarbitri pronunzieranno inappellabilmente, e lasentenza avrà forza di cosa giudicata, contro cuinon si ammetterà verun rimedio straordinario, especialmente il ricorso per ritrattazione, il ricorsocivile, e quello per annullamento.Art. 28. Il concessionario è autorizzato a formareper la esecuzione e per rendere utile l’uso dellastrada di ferro una società commerciale, confor-mandosi per la formazione di tale società alleLeggi di eccezione e al dritto vigente nel regno pergli affari di commercio, a condizione benvero chela società da formarsi abbia sede in Napoli, che irappresentanti di essa aventi piene facoltà diobbligare la società stessa verso il Real Governosieno sudditi di Sua Maestà il Re delle Due Siciliee domiciliati nel Regno.Art. 29. Per la esecuzione e gli effetti della presen-te concessione da stipularsi in pubblico istrumen-to a spese del Concessionario, e per la intimazio-ne di qualsiasi atto o pronunziazione, dovrà ilConcessionario medesimo eleggere il suo domici-lio in Napoli.

Napoli 8 marzo 1856.L’approvo: Firmato - FerdinandoIl Ministro Segretario di Stato Presidente delConsiglio del Ministri Firmato - FerdinandoTrojaNel fascicolo CXIII degli Annali Civili del Regnodelle Due Sicilie di maggio e giugno 1856, alladata del 03 Aprile, può leggersi testualmente: “aproposito della Ferrovia anzidetta … che affine diassicurare la pronta esecuzione dei lavori delnovello tratto di ferrovia da Nocera a Salerno,conceduto al Signor Bayard de La Vingtrie, conReal Decreto degli 8 di marzo p. p., il SignorBayard ha negoziato un prestito di ducati660,000 colla Casa Bancaria C. M. di Rothschild efigli di Napoli. Le garanzie dell’imprestito e laconosciuta solerzia delle persone che hanno ladirezione di simili opere fanno sicuri che in brevespazio di tempo sarà condotto a termine questonovello tratto di ferrovia interessantissimo, e peilavori di arte a cui darà luogo e pel movimentodelle merci e viaggiatori che svilupperà col mette-re in immediata comunicazione Napoli eSalerno”.La tratta ferroviaria Nocera Inferiore-Cava de’Tirreni fu inaugurata il 31.07.1858; la tratta Cavade’ Tirreni-Vietri Sul Mare il 01.08.1860; quellaVietri sul Mare-Salerno il 20.05.1866.


Notiziedal Consiglio dell’Ordine

la redazione

79

Ordinari Speciali Professori Stabiliti Totali

TOTALE 1026 12 3 17 1058

CASSAZIONISTI 306 7 1 0 314

AVVOCATI NON CASSAZIONISTI 720 5 2 17 744

80 notizie dal consiglio dell’ordine agosto 2018

Uomini Donne TotaliISCRITTI 1360 1394 2754

statistiche aggiornate al 28.07.2018

Donne

Uomini

Studi Associati Società tra Professionisti37 1


TOTALE 918 14 0 7 939



Uomini Donne Totali

PRATICANTI SEMPLICI 166 208 374

PRATICANTI ABILITATI 136 247 383

TOTALE 302 455 757


TOTALE 1944 26 3 24 1997



STATISTICHE ISCRITTI (IN FORZA)

F. Preller,Baia di Salerno,

coll. privata

EDITORIALE Il tormentone VOCI DAL PALAZZO DI GIUSTIZIA ... · Brevi note sul contratto autonomo di...

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