UNIVERSITA DEGLI STUDI DI TRIESTE Facolt di Scienze Politiche

DISPENSA AGGIORNATA DI DIRITTO AMMINISTRATIVO

Anno Accademico 2010-2011 Prof. Daniele Bertuzzi

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Febbraio 2011

Nel corso del 2010, il Diritto amministrativo stato interessato da importanti interventi innovativi, in particolar modo:

La legge n. 241 del 1990 stata ulteriormente modificata dalla legge 30 luglio 2010, n. 122 e dal D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104..

In questo contesto si colloca l'approvazione del D.Lgs. 2-7-2010, n. 104, recante il Codice del processo amministrativo, con il quale il legislatore procede ad una risistemazione organica delle norme sulla giustizia, sino ad ora frammentate in una molteplicit di testi normativi. Il processo amministrativo finora era regolato da una serie di leggi, quali il regio decreto 17 agosto 1907 n. 642, il regio decreto 26 giugno 1924 n. 1054, la legge 6 dicembre 1971 n. 1034, la legge 21 luglio 2000 n. 205, tutte abrogate dal nuovo testo unico. Con legge delega 69/2009 si chiese al Governo di approntare un testo unitario e semplificato che tenesse conto delle diverse norme che regolavano il processo amministrativo in modo da far confluire le diverse stratificazioni normative e giurisprudenziali in un unico testo.

Si tratta di un intervento normativo contenente disposizioni non solo di carattere processualistico, ma anche relative ad istituti di diritto sostanziale, tra cui le azioni proponibili ed il riparto di giurisdizione.

Il Codice composto di 137 articoli (la bozza ne prevedeva 154), oltre 23 articoli tra norme di attuazione, transitorie e di abrogazione, suddivisi in cinque libri, a loro volta divisi in capi ed ha in calce tre allegati, cos articolati: -Libro Primo Disposizioni Generali -Libro Secondo Processo Amministrativo di Primo Grado; -Libro Terzo Impugnazioni; -Libro Quarto Ottemperanza e Riti Speciali; -Libro Quinto Norme Finali -Allegato 2 Norme dattuazione; -Allegato 3 Norme transitorie; -Allegato 4 Norme di coordinamento e abrogazioni.

In breve, ecco alcune delle principali novit:

Allart. 2 ritroviamo uno dei principi cardini che dovrebbero guidare la riforma, ma che quasi sempre rimangono lettera morta. In questarticolo si prevede che giudice e parti collaborino perch il processo abbia una ragionevole durata, per evitare gli eventuali risarcimenti previsti dalla legge Pinto. Sulla stessa scia di semplificazione si ritrova lart. 3 sul dovere di semplicit degli atti.

L'azione di risarcimento per lesione di interessi legittimi pu essere proposta anche in via autonoma indipendentemente dall'impugnativa dell'atto. Si chiude cos la questione che ha contrapposto le sezioni unite della Cassazione (favorevole alla tesi ora riportata nel codice) all'adunanza plenaria del Consiglio (per la quale il risarcimento deve sempre essere collegato all'impugnativa dell'atto), come si evince dalla lettura dellart. 30 L'azione di condanna pu essere proposta contestualmente ad altra azione o, nei soli casi di giurisdizione esclusiva e nei casi di cui al presente articolo, anche in via autonoma. Tutti i ricorsi con i quali si impugna un provvedimento amministrativo o si lamenta lomissione di unattivit amministrativa possono contenere lazione di risarcimento danni. Nei casi di giurisdizione esclusiva, come detto, lazione di condanna pu essere presentata anche in via autonoma. Se non si chiede lannullamento di un provvedimento, la domanda di risarcimento danni

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deve essere proposta entro 120 giorni dal giorno in cui il fatto si verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento; se invece stata proposta lazione di annullamento, la domanda risarcitoria pu essere formulata nel corso del giudizio o sino a 120 giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza. Competente a decidere sulla domanda risarcitoria il giudice amministrativo, sia nel caso di lesione di interessi legittimi sia, nelle materie di giurisdizione esclusiva, di diritti soggettivi. Nel determinare il risarcimento del danno il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento delle parti e comunque esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando lordinaria diligenza, anche attraverso lesperimento degli strumenti di tutela previsti.

Riguardo allesigenza di maggior celerit dei processi, lart. 53 ha previsto la possibilit che il presidente del tribunale - esistendo il requisito dellurgenza-, su istanza di parte, possa abbreviare fino alla met i termini previsti dal presente codice per la fissazione di udienze o di camere di consiglio. Conseguentemente, sono ridotti proporzionalmente i termini per le difese della relativa fase.

Altra novit riguarda il possibile transito della questione sottesa al Tar dalla sede cautelare al merito. Quando il Tar, intervenendo in sede cautelare, valuta che le esigenze del ricorrente siano apprezzabili e si possano tutelare con una sollecita decisione di merito, nell'ordinanza di sospensiva fissa anche la data di discussione nel merito. Lo stesso pu fare il Consiglio di Stato, che nel riformare l'ordinanza cautelare di primo grado ritrasmette gli atti al Tar. Lart 55 prevede, infatti, che il tribunale amministrativo regionale, in sede cautelare, se ritiene che le esigenze del ricorrente siano apprezzabili favorevolmente e tutelabili adeguatamente con la sollecita definizione del giudizio nel merito, fissa con ordinanza collegiale la data di discussione del ricorso nel merito.

Vengono rafforzate la possibilit di richiedere misure cautelari ante causam poich si potr richiedere lintervento del giudice ancor prima del ricorso. Prevede infatti lart.61 che In caso di eccezionale gravit e urgenza, tale da non consentire neppure la previa notificazione del ricorso e la domanda di misure cautelari provvisorie con decreto presidenziale, il soggetto legittimato al ricorso pu proporre istanza per l'adozione delle misure interinali e provvisorie che appaiono indispensabili durante il tempo occorrente per la proposizione del ricorso di merito e della domanda cautelare in corso di causa.

I ricorsi in materia di elezioni politiche vanno presentati di fronte al Tar Lazio. In appello decide, dunque, il Consiglio di Stato. Le norme vigenti per il processo amministrativo sul contenzioso elettorale vengono razionalizzate ed unificate, prevedendo il dimezzamento di tutti i termini processuali rispetto a quelli ordinari, il deposito preventivo del ricorso e la successiva notificazione in entrambi i gradi e introducendo la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nelle controversie concernenti atti del procedimento elettorale preparatorio per le elezioni per il rinnovo della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica, mediante la previsione di un rito abbreviato in camera di consiglio che consenta la risoluzione del contenzioso in tempi compatibili con gli adempimenti organizzativi del procedimento elettorale e con la data di svolgimento delle elezioni.

Tra le novit in tema di mezzi di prova (artt. 63 - 69) si segnalano lintroduzione della prova testimoniale in forma scritta (articolo 63, comma 3) e una disciplina puntuale per la consulenza tecnica dufficio e la verificazione. Tali mezzi di prova possono essere disposti solo dal collegio e demandati ad ausiliari ovvero a organi o enti estranei al giudizio; la verificazione non mai ammissibile in relazione a fatti rilevanti per la determinazione del danno risarcibile (articoli 66 e 67).

Nelle norme finali (artt. 133 - 137) il codice elenca le controversie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo: sono comprese tra laltro le controversie aventi ad oggetto tutti i provvedimenti, compresi quelli sanzionatori ed esclusi quelli inerenti ai rapporti di impiego

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privatizzati, adottati dalle autorit amministrative indipendenti (art. 133, comma 1, lett. j). Inoltre il codice contiene un elenco delle materie nelle quali la cognizione del giudice amministrativo estesa anche al merito. Tra esse rientrano in particolare le sanzioni pecuniarie la cui contestazione devoluta alla giurisdizione del giudice amministrativo, comprese quelle applicate dalle autorit amministrative indipendenti (articolo 134, comma 1, lett. c). Infine il codice indica le controversie devolute alla competenza inderogabile del tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma.

Nelle norme transitorie, il legislatore delegato ha inserito, inoltre, una specifica disposizione diretta alleliminazione dellarretrato, riferita ai ricorsi pendenti da oltre cinque anni, per i quali non sia stata ancora fissata ludienza di discussione: si prevede la perenzione dei ricorsi in mancanza di presentazione di una nuova istanza di fissazione delludienza.

LA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE

In diritto il termine Pubblica Amministrazione ha un duplice significato:

IN SENSO OGGETTIVO una funzione pubblica (funzione amministrativa), consistente nell'attivit volta alla cura degli interessi della collettivit (interessi pubblici), predeterminati in sede di indirizzo politico;

IN SENSO SOGGETTIVO l'insieme dei soggetti che esercitano tale funzione.

La pubblica amministrazione svolge tanto attivit giuridiche, che si manifestano in atti giuridici, quanto attivit meramente materiali. L'attivit giuridica pu estrinsecarsi in provvedimenti, attraverso i quali vengono esercitati poteri autoritativi, ossia pubbliche potest (attivit iure imperii), oppure in atti di diritto privato (atti di gestione), tra cui i contratti, adottati in virt dell'autonomia privata di cui i soggetti della pubblica amministrazione dispongono come tutti i soggetti giuridici (attivit iure gestionis).

L'ordinamento pu anche consentire all'organo amministrativo di utilizzare atti consensuali e non autoritativi, quali le convenzioni, in luogo del provvedimento o, quantomeno, ad integrazione del medesimo; si parla, in questi casi, di modulo consensuale dell'esercizio della funzione amministrativa: nell'ordinamento italiano un esempio offerto dagli accordi previsti dall'art. 11 della legge n. 241/1990. In questi casi, cos come quando agisce iure gestionis, la pubblica amministrazione si spoglia della posizione di supremazia nei confronti dei destinatari dei suoi atti, che invece connota l'attivit iure imperii, ponendosi in una posizione tendenzialmente paritaria nei loro confronti, ragione per cui si parla di attivit paritetica.

IL DIRITTO AMMINISTRATIVO E LA FUNZIONE AMMINISTRATIVA

La FUNZIONE AMMINISTRATIVA si distingue da quella legislativa (o, pi in generale, normativa) perch quest'ultima si traduce nella creazione di norme (tendenzialmente) generali ed astratte, con efficacia erga omnes, laddove l'amministrazione provvede tendenzialmente per il caso singolo, mediante norme speciali e concrete, aventi efficacia inter partes. Peraltro, vi sono anche atti della pubblica amministrazione che hanno come destinatari una pluralit indeterminata di soggetti (atti generali); alcuni di questi contengono norme non solo generali ma anche astratte, perch applicabili ad una pluralit indeterminata di casi, nel qual caso si tratta di veri e propri atti normativi (regolamenti) e siamo di fronte all'esercizio di funzioni materialmente normative da parte di organi amministrativi, in deroga al principio di separazione dei poteri. La funzione amministrativa si differenzia, invece, dalla funzione giurisdizionale per la particolare posizione di terziet del giudice che caratterizza quest'ultima.

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In virt del principio di legalit, proprio dello stato di diritto, gli organi della pubblica amministrazione possono esercitare le sole potest loro conferite dalle norme, tendenzialmente generali e astratte, poste dal potere legislativo e le devono esercitare in conformit a tali norme. Il principio vale anche per gli atti formalmente amministrativi con i quali viene esercitata una funzione materialmente normativa, ossia per i regolamenti, i quali, pertanto, non potranno che essere subordinati alla legge nella gerarchia delle fonti del diritto.

Funzione amministrativa e discrezionalit

In quanto diretta alla cura di interessi pubblici predeterminati in sede politica, la funzione amministrativa attivit non libera nel fine a differenza dell'attivit svolta dai soggetti di diritto nell'ambito della loro autonomia privata. Di solito il legislatore stabilisce l'interesse pubblico da perseguire, lasciando all'organo amministrativo un margine pi o meno ampio di scelta sul modo per farlo; in ordine a tale scelta l'organo deve ponderare l'interesse pubblico affidato alle sue cure (interesse primario) con gli altri interessi, pubblici o privati, con esso confliggenti (interessi secondari), per stabilire se questi ultimi devono recedere di fronte al primo. Si parla in questi casi di discrezionalit amministrativa. Se l'attivit amministrativa tipicamente discrezionale, non mancano tuttavia casi di attivit amministrativa vincolata, laddove il legislatore ha ritenuto di dover effettuare una volta per tutte la ponderazione degli interessi in gioco, stabilendo in modo puntuale ed esaustivo i contenuti dell'attivit che deve essere posta in essere dall'organo amministrativo.

IL SISTEMA DELLE FONTI DEL DIRITTO AMMINISTRATIVO

Le fonti del diritto amministrativo possono essere adeguatamente rappresentate solo in chiave evolutiva, in quanto dal 1865 ad oggi vi sono stati profondi mutamenti istituzionali e ordinamentali che hanno rivoluzionato l'impianto originario.

Attualmente, per il diritto amministrativo si distinguono:

fonti ordinarie: fatti o atti idonei a produrre norme giuridiche secondo le previsioni dell'ordinamento giuridico, al fine di innovarlo.

La Costituzione non indica quali siano i fatti o gli atti idonei ad innovare l'ordinamento stesso: solo nelle Disposizioni sulla legge in generale (Codice Civile) dette "preleggi" formulata una gerarchia delle fonti, peraltro non tassativa e quindi modificabile (ricordiamo infatti che nell'elenco sono ancora incluse le norme corporative e ovviamente, data l'epoca, nulla detto sulla costituzione), tanto pi che il Codice del 1942 adottato con Regio decreto ed quindi privo di forza costituzionale.

fonti extra ordinem: norme poste da soggetti privi di potest normativa e con modalit anomale rispetto alle previsioni dell'ordinamento, secondo il principio di necessit (ad es. il decreto legge).

fonti atipiche: si collocano ad un livello intermedio tra le fonti di grado costituzionale e le leggi ordinarie (ad es. il diritto comunitario, i referendum abrogativi e le sentenze della Corte costituzionale).

Le fonti del diritto si distinguono in fonti di cognizione e fonti di produzione.

Per fonti di cognizione, s'intende l'insieme dei documenti che forniscono la conoscibilit legale della norma e sono, quindi, i documenti che raccolgono i testi delle norme giuridiche, come la Costituzione, la Gazzetta Ufficiale, i codici.

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Per "fonti di produzione", s'intentono gli atti e i fatti idonei a produrre norme giuridiche. Le fonti di produzione si distinguono a loro volta in fonti-atto e fonti-fatto.

I rapporti tra le fonti, considerati in base alla loro posizione sistematica, possono essere:

di gerarchia; di competenza; cronologico specialit

Le fonti del diritto italiane

Lordinamento giuridico risente anche della appartenenza allunione europea e delle norme internazionali

La Costituzione Leggi di revisione costituzionale e leggi costituzionali Fonti internazionali La legge e gli altri atti aventi forza e valore di legge Regolamenti di organizzazione degli organi costituzionali Regolamenti del potere esecutivo Leggi regionali

DIRITTI SOGGETTIVI E INTERESSI LEGITTIMI L'interesse legittimo pu essere definito come la pretesa che un atto amministrativo sia legittimo, riconosciuta a quel soggetto il quale, rispetto al potere discrezionale della Pubblica Amministrazione, si trova in una particolare posizione, detta "posizione legittimante", rispetto a quella della generalit dei soggetti. L'interesse legittimo una delle situazioni giuridiche soggettive riconosciute dal diritto italiano. Per interesse legittimo si intende quella situazione soggettiva di vantaggio riconosciuta dal legislatore come intimamente connessa ad una norma che garantisce in via primaria l'interesse generale, di modo che quest'ultimo prevale ove l'amministrazione utilizzi correttamente il suo potere. Il diritto soggettivo invece una situazione soggettiva di vantaggio riconosciuta automaticamente come degna di tutela nei riguardi sia dei privati sia della pubblica amministrazione. La tradizionale figura su cui si basava alle origini il processo amministrativo come giudizio di impugnazione era quella degli interessi legittimi oppositivi.

L'interesse oppositivo quella posizione soggettiva di colui che mira a mantenere una utilit gi acquisita.

Linteresse legittimo pretensivo il soggetto mira ad ottenere una posizione di vantaggio grazie ad un'attivit della Pubblica Amministrazione che incida in modo favorevole sulla sua situazione soggettiva. L'interesse legittimo pretensivo una posizione giuridica molto affine al diritto soggettivo

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Risarcibilit

La sentenza della Cassazione SS.UU., 22.7.99 n. 500, definita storica da molti studiosi ed esperti del settore, ha sovvertito la regola della irrisarcibilit dell'interesse legittimo. La tesi dell'irrisarcibilit si fondava sull'assunto dell'inapplicabilit della normativa contenuta nell'art. 2043 del codice civile rispetto ai casi di lesione di interessi legittimi.

I motivi dell'inapplicabilit sono giustificati dal punto di vista del diritto processuale nel senso che unico giudice competente a dichiarare il risarcimento il G.O. che per competente per i diritti soggettivi e non per gli interessi legittimi, e ci perch, dal punto di vista del diritto sostanziale, l'interpretazione - classica - data dell'art.2043 del c.c. stata orientata solo verso la risarcibilit dei diritti e non degli interessi. In questo modo, una tutela risarcitoria indiretta degli interessi legittimi, veniva riconosciuta dalla giurisprudenza solo in relazione ai c.d. "interessi legittimi oppositivi" (interessi legittimi che sorgono per il privato nei confronti di un atto amministrativo sfavorevole) e non anche in difesa degli interessi legittimi "pretensivi". inoltre, doveva prima intervenire l'annullamento dell'atto illegittimo da parte del G.A. (c.d. condizione di pregiudizialit amministrativa)e solo successivamente si poteva proporre domanda al giudice ordinario per ottenere il risarcimento del danno da lesione dell'interesse legittimo.

La sentenza della Cassazione SS.UU. 500/99 ha invece recepito un orientamento che, dapprima solo espressione dell'elaborazione dottrinale, era stato successivamente accolto nell'ordinamento giuridico con il Decreto Legislativo 80 del 1998, che ha previsto, per la prima volta, la risarcibilit dell'interesse legittimo leso, nei campi dell'edilizia, dell'urbanistica e dei servizi pubblici. Tale sentenza afferma che legittimo chiedere al G.O. il risarcimento del danno causato da lesione di interesse legittimo, indipendentemente dal preventivo annullamento dell'atto stesso da parte del G.A. Per la prima volta anche gli interessi legittimi pretensivi ricevono tutela, infatti, anche per essi possibile ricorrere al G.O. per il risarcimento. Infine, nel caso di materia attribuita alla giurisdizione esclusiva del G.A., la tutela risarcitoria per gli interessi legittimi pretensivi e oppositivi, affidata allo stesso giudice.

Inoltre con la legge del 10 agosto del 2000 n. 205, ampliando i poteri del Giudice amministrativo, il legislatore ha previsto - modificando l'art 35, comma 4 del D.Lgs. 80/1998 - la possibilit per questo di disporre il risarcimento della lesione all'interesse legittimo, in tutte le materie rientranti nella sua giurisdizione e non solo in quelle precedentemente previste (edilizia, urbanistica, servizi pubblici) dallo stesso decreto.

In base alla previsione contenuta nellart. 6, 2 comma, della legge n. 205 del 2000 le controversie concernenti diritti soggettivi devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo possono essere risolte mediante arbitrato rituale di diritto.

Lart. 8, 1 e 2 comma, della stessa legge n. 205 prevede poi che solo nelle controversie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo aventi ad oggetto diritti soggettivi di natura patrimoniale possono trovare applicazione le disposizioni processuali civili sul procedimento per ingiunzione.

Queste norme sullarbitrato e sul procedimento ingiuntivo contenute nella legge di riforma del processo amministrativo mostrano che, seppur nella evoluzione legislativa complessiva tendente ad appiattire la distinzione fra interessi legittimi e diritti soggettivi, permane invariata la necessit di una distinzione fra i due concetti. Su questo terreno dunque hanno ancora senso le varie teorie nozionistiche e classificatorie sul concetto di interesse legittimo elaborate nel corso della lunga esperienza dottrinale e giurisprudenziale in tema di giustizia amministrativa.

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ENTI PUBBLICI

Un ente pubblico una persona giuridica creata secondo norme di diritto pubblico, attraverso cui la pubblica amministrazione svolge la sua funzione amministrativa.

Ricordiamo che in diritto con la locuzione PERSONA GIURIDICA s'intende un complesso organizzato di persone e di beni al quale l'ordinamento giuridico attribuisce la capacit giuridica, facendone cos un soggetto di diritto.

Gli enti pubblici si contrappongono, quindi, alle persone giuridiche create secondo norme di diritto privato, che sono per lo pi destinate a perseguire interessi di carattere privato, ma possono per anche svolgere funzioni amministrative.

Requisiti

I requisiti per la corretta qualificazione di un ente pubblico sono:

la FONTE che lo istituisce, che normalmente una LEGGE (o un atto con forza di legge, e quindi un decreto legislativo o un decreto legge);

le FINALITA perseguite, che devono indicare modi di raggiungimento del bene comune attraverso azioni ed obiettivi di INTERESSE PUBBLICO;

la prevalenza nel rapporto con altri soggetti di diritto, ad esempio con le persone fisiche, le quali non sono pertanto in dignit paritaria nei confronti dell'ente (questa prevalenza pu esprimersi come facolt di esercizio di potest di varia natura, come l'imposizione di speciali limitazioni della libert contrattuale dei soggetti che vi entrano in relazione, anche, ad esempio, mediante la determinazione di tariffe unilateralmente determinate per i servizi forniti, nonostante l'eventuale posizione monopolistica dell'ente);

uno STRETTO CONTROLLO DA PARTE DEGLI ORGANI STATALI SULL'OPERATO DELL'ENTE (ad esempio controlli sul recte agendi, ma che si esprimono a mezzo di nomine governative o parlamentari delle cariche interne all'ente, come accade, ad esempio, per la RAI);

la SOGGEZIONE AD UN PARTICOLARE REGIME GIURIDICO DI DIRITTO AMMINISTRATIVO, prioritario rispetto alle previsioni del diritto privato, caratterizzato da diversi attributi, che sono:

1) Autarchia

L'Autarchia letteralmente la CAPACIT DI GOVERNARSI DA S; in questo contesto la capacit degli enti, diversi dallo Stato, di possedere delle potest pubbliche per il perseguimento dei propri interessi. Tipiche espressioni dell'autarchia degli enti pubblici possono essere LA POSSIBILIT DI AGIRE PER IL TRAMITE DI PROVVEDIMENTI AMMINISTRATIVI CON LA STESSA EFFICACIA DI QUELLI EMESSI DALLO STATO, o la capacit di fornire certificazione o il potere di determinare la propria organizzazione interna.

2) Autotutela

Il potere di Autotutela garantito ad ogni Ente Pubblico o ad ogni altro organo stabilito dalla legge in merito alla possibilit di risolvere un conflitto di interessi attuale o potenziale e, in particolare, di

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sindacare la validit dei propri atti producendo effetti incidenti sugli stessi, nell'ambito di tutela dell'interesse pubblico.

Sono esempi di questa capacit il potere di revoca, la sospensione, proroga, e rimozione degli "effetti dell'atto", di annullamento o convalida dell'atto e dei suoi effetti ex tunc, o ancora di riforma, sanatoria, ratifica e rinnovazione dell'atto e dei suoi effetti ex nunc, che vedremo nello specifico pi avanti.

Tipologie degli enti pubblici

Parlando di tipologie degli enti pubblici, possiamo distinguere tra:

enti pubblici TERRITORIALI, per i quali il territorio un elemento essenziale affinch l'ente esista come tale (esempi sono lo Stato (del quale si discute come "ente pubblico territoriale a fini generali"), le Regioni, le Province, i Comuni, le Camere di Commercio);

enti pubblici NON TERRITORIALI, per i quali l'elemento territoriale non discriminante; questi operano solo limitatamente a determinati aspetti (come l'INPS, che opera per tutta l'Italia, ma ha competenza per la previdenza sociale o l'Agenzia delle Entrate che ha competenza per l'imposizione fiscale).

In relazione al territorio rispetto al quale svolgono le loro attivit possono anche distinguersi in:

enti pubblici NAZIONALI; enti pubblici LOCALI;

Infine possono distinguersi anche in:

enti pubblici ECONOMICI enti pubblici NON ECONOMICI:

ENTI PUBBLICI ECONOMICI: un ente pubblico che DOTATO DI PROPRIA PERSONALIT GIURIDICA, PROPRIO PATRIMONIO E PROPRIO PERSONALE DIPENDENTE, il quale sottoposto al rapporto d'impiego di diritto privato;

Essendo separato dall'apparato burocratico della Pubblica Amministrazione pu adattarsi pi facilmente ai cambiamenti del mercato, anche perch ha ad oggetto esclusivo o principale l'esercizio di un'impresa commerciale. Inoltre, un E.P.E. deve essere iscritto nel registro delle imprese.

Rimane tuttavia il legame con la Pubblica Amministrazione, perch gli organi di vertice sono nominati in tutto o in parte dai Ministeri competenti per il settore in cui opera l'ente; ai detti Ministeri spetta un potere di indirizzo generale e di vigilanza. Spesso sono il passaggio intermedio nella trasformazione di un'azienda autonoma in societ per azioni.

E poi abbiamo gli enti pubblici NON ECONOMICI, quando l'oggetto principale della loro attivit non quindi la produzione di beni e servizi.

Fini e attribuzioni

Gli enti pubblici, in quanto persone giuridiche, perseguono i fini stabiliti dal proprio statuto e tale discorso vale anche per l'ente pubblico principale, lo Stato, perch anche lo Stato persegue i fini degli associati che ne fanno parte.

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I fini sono previsti dai poteri dello stato in rappresentanza all'intera comunit.

Per perseguire i determinati fini, gli enti pubblici sono soggetti ad ATTRIBUZIONI, cio ad insiemi di poteri amministrativi che non esauriscono ci che l'ente possa fare, ma ne delimitano solo i poteri amministrativi.

Le attribuzioni vengono poi distribuite all'interno dell'ente fra i suoi vari organi secondo varie COMPETENZE. L'ente pubblico, inoltre, ha i poteri che scaturiscono dal diritto privato per il semplice fatto che comunque una persona giuridica.

Competenze ed attribuzioni possono essere divise secondo quattro criteri: materia, destinatari, territorio e dimensioni.

Il cittadino il principale portatore di interessi legittimi rispetto le finalit perseguite dagli enti pubblici (come del resto per quelle perseguite dalla pubblica amministrazione).

In base a questa considerazione gli organi direttivi dell'ente pubblico dovrebbero privilegiare i processi che creano valore per l'utente finale-cittadino (i processi primari), rispetto a quelli di supporto e a quelli burocratici.

Nel caso in cui l'ente pubblico goda di autonomia economica, questo non soggetto a vincoli di bilancio per l'incremento delle voci di costo e delle passivit, o a provvedimenti che vietano l'indebitamento, garantito con il patrimonio dell'ente;

Il controllo sull'attivit degli enti pubblici si avvale principalmente della possibilit di tagliare i finanziamenti e di rimuovere i vertici dall'incarico, piuttosto che di sanzioni penali per una gestione non rispettosa dei compiti assegnati agli organismi dirigenti.

LA STRUTTURA DEGLI ENTI PUBBLICI

Come tutte le persone giuridiche, anche lo Stato e gli enti pubblici hanno una propria organizzazione interna composta di beni e di persone fisiche che agiscono per conto dellente.

Nellorganizzazione di ogni ente pubblico possiamo distinguere GLI ORGANI E GLI UFFICI.

Parlando in generale, ORGANO di una persona giuridica la persona fisica o linsieme di persone fisiche che agisce per essa, compiendo atti giuridici.

Gli atti giuridici compiuti dallorgano sono imputati alla persona giuridica, come fossero stati compiuti dalla stessa, e quindi si dice che tra organo e persona giuridica s'instaura una relazione di immedesimazione organica detta anche RAPPORTO ORGANICO, termine questultimo che ritenuto da molti improprio perch il rapporto giuridico presuppone una pluralit di soggetti di diritto tra i quali intercorre, mentre in questo caso c un solo soggetto, la persona giuridica, del quale lorgano non altro che una parte.

Quanto appena detto differenzia limmedesimazione organica dalla RAPPRESENTANZA, essendo questa un vero e proprio rapporto giuridico in virt del quale un soggetto di diritto (il rappresentante) agisce per un altro soggetto (il rappresentato), imputando a questo gli effetti dei propri atti.

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Lorgano, a differenza del rappresentante, non imputa alla persona giuridica soltanto gli effetti degli atti compiuti, ma anche gli atti stessi; ne segue che, per lordinamento giuridico, sono atti non dellorgano ma della persona giuridica.

ORGANI E UFFICI

Il concetto di organo si distingue da quello pi generale di UFFICIO, che denota qualsiasi unit elementare nella quale si articola la struttura organizzativa della persona giuridica, a prescindere dal fatto che le sue attivit si traducano in atti giuridici a rilevanza esterna (o, come si suol dire, idonei ad impegnare l'ente nei rapporti con i terzi).

Ne segue che gli organi della persona giuridica sono suoi uffici, deputati al compimento di atti giuridici imputati allente di appartenenza, ma che non tutti gli uffici sono organi.

In un'ottica prettamente giuridica, l'ufficio che non sia anche organo svolge funzioni strumentali, atte a mettere l'organo in condizioni di realizzare i suoi atti, anche quando, come avviene non di rado nella pratica, quest'ultimo si limita a far proprio l'atto predisposto dall'ufficio.

Va peraltro notato che la distinzione tra organi ed uffici questione di prospettiva: per l'ordinamento esterno all'ente sono rilevanti solo i rapporti tra l'ente stesso e gli altri soggetti, per cui sono considerati organi solo gli uffici attraverso i quali questi rapporti si esplicano; per l'ordinamento interno all'ente, invece, sono rilevanti anche i rapporti tra uffici, sicch questi possono essere considerati tutti organi.

STRUTTURA INTERNA DEGLI UFFICI

A ciascun ufficio sono assegnate uno o pi persone fisiche (gli addetti allufficio) una della quali (il titolare dellufficio o funzionario) assume una posizione di preminenza (si dice, infatti, che "preposto allufficio"), essendo responsabile dellunit organizzativa e dirigendone il lavoro. Se lufficio anche organo della persona giuridica, il suo titolare la persona fisica che agisce allesterno per essa.

Oltre agli uffici che hanno per titolare una sola persona fisica, e sono detti MONOCRATICI, ve ne sono altri, detti COLLEGIALI, la cui titolarit attribuita ad un collegio, costituito da una pluralit di persone fisiche. Gli uffici si distinguono inoltre in SEMPLICI e COMPLESSI: i secondi, a differenza dei primi, sono costituiti da una pluralit di uffici, monocratici o collegali.

Talvolta la titolarit di un ufficio comporta di diritto la titolarit di un altro ufficio; si parla in questi casi di UNIONE REALE TRA GLI UFFICI (un esempio rappresentato dal sindaco italiano che al contempo organo del comune ed ufficiale del Governo, ossia organo dello Stato). In altri casi, al contrario, la titolarit di un ufficio esclude quella di un altro; si parla, allora, di INCOMPATIBILIT.

Tra la persona giuridica e le persone fisiche addette ai suoi uffici s'instaura un rapporto di servizio che va tenuto distinto dallimmedesimazione organica anche perch, a differenza di questa, un vero e proprio rapporto giuridico tra due soggetti di diritto, in forza del quale la persona fisica presta la propria attivit lavorativa a favore della persona giuridica.

Il rapporto di servizio assume nella maggior parte dei casi la veste di rapporto di lavoro dipendente, ma vi sono anche casi in cui laddetto presta il suo servizio a titolo non professionale (si parla, in questi casi, di funzionari onorari) o addirittura coattivo (facciamo lesempio del servizio militare obbligatorio).

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La titolarit dell'ufficio pu essere attribuita per un determinato periodo di tempo, come avviene di solito per i funzionari onorari; scaduto il termine il titolare cessa dalle funzioni.

Tuttavia, per garantire la continuit di funzionamento dell'organo, pu essere previsto che continui ad esercitare le sue funzioni anche dopo tale scadenza, in attesa della nomina o elezione del successore; si parla, in questo caso, di PROROGATIO.

LE COMPETENZE IN DIRITTO AMMINISTRATIVO

In diritto detta competenza la sfera di poteri e facolt attribuita ad un organo. La competenza ha una funzione di limite, in quanto definendo facolt e poteri pone dei limiti all'agire degli organi: gli atti compiuti dallorgano al di fuori della sua competenza sono invalidi e precisamente affetti dal vizio di incompetenza.

Se la persona giuridica ha un solo organo, questo esercita tutti i poteri e le facolt spettanti alla persona giuridica. Se, invece, come normalmente accade, gli organi sono pi di uno, i poteri e facolt sono ripartiti tra gli stessi, in relazione alla divisione del lavoro operata nella struttura organizzativa, sicch ad ogni organo attribuita una competenza. Si suole pertanto distinguere l'attribuzione di poteri e facolt all'ente dalla competenza del suo organo, che la frazione di tali poteri e facolt spettante al medesimo.

Alla competenza esterna, come sopra definita, si suole impropriamente contrapporre la competenza interna, intesa quale insieme di compiti, privi di rilevanza giuridica esterna, attribuiti ad un ufficio in relazione alla divisione del lavoro operata nella struttura organizzativa dell'ente.

Secondo i criteri usati dalla norma che conferisce la competenza per delimitare la sua sfera, si parla di:

competenza per materia, quando delimitata con riferimento ad un insieme di fattispecie (ossia una materia);

competenza per territorio (o territoriale), quando delimitata con riferimento ad una parte del territorio (detta circoscrizione);

competenza per grado, quando delimitata con riferimento al livello gerarchico che l'organo occupa all'interno della struttura organizzativa.

In relazione all'esercizio di funzioni pubbliche, la competenza pu essere legislativa (o, pi in generale, normativa), amministrativa o giurisdizionale, secondo la funzione dello stato alla quale si riferisce. Talvolta, quale sinonimo di competenza di un organo pubblico si usa il termine giurisdizione in uno dei suoi molteplici significati.

La competenza amministrativa indica la quota di poteri e funzioni pubbliche attribuite ad un determinato organo della PA e, dunque, ne delimita compiti e potest.

In base a quanto stabilito dall'art. 97 Cost. la competenza amministrativa degli organi viene individuata sulla base della legge; si tratta di una riserva di legge relativa.

La competenza, in senso tecnico, individua la sfera delle attribuzioni dei soli organi con competenza esterna. Le attribuzioni degli uffici amministrativi senza competenze a rilievo esterno possono essere individuate anche sulla base di fonti normative di rango secondario.

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La competenza amministrativa, in senso negativo, vale ad individuare il vizio di incompetenza degli atti amministrativi.

L'incompetenza assoluta, che determina il vizio della nullit del provvedimento ex art. 21 septies della L. n. 241 del 1990 si verifica allorch l'organo provveda in materia sottratta alla competenza amministrativa straripando nell'ambito della sfera riservata ad altri poteri dello Stato.

L'incompetenza assoluta si verifica, altres, allorch l'organo emetta un provvedimento riservato ad un organo appartenente a diverso plesso amministrativo (parte della dottrina ritiene, tuttavia, che sussista incompetenza relativa e non assoluta allorch l'organo, pur adottando un provvedimento riservato ad altro organo di un'amministrazione diversa, sia analogamente competente nella materia oggetto dell'attivit provvedimentale posta in essere; l'attenzione si sposta, dunque, dal provvedimento al settore).

L'incompetenza relativa, integrante il vizio d'illegittimit dell'atto amministrativo, si verifica, nella maggior parte dei casi, allorch tra i diversi organi sussista una diversa competenza per grado, pur non essendo escluso che l'incompetenza relativa possa sussistere anche con riferimento alla materia ed al territorio (soprattutto ove si acceda all'interpretazione sopra delineata secondo cui, ove due organi siano titolari di competenza nella stessa materia, il vizio d'incompetenza sia sempre relativo).

E' possibile, in talune determinate ipotesi previste dalla legge, il trasferimento dell'esercizio delle funzioni oggetto della competenza amministrativa (delega di poteri, avocazione o sostituzione). Nelle segnalate ipotesi, la titolarit della competenza amministrativa rimane inalterata mentre si trasferisce l'esercizio dei relativi poteri.

Sia nell'ipotesi dell'avocazione che in quella della sostituzione, l'organo superiore esercita i poteri costituenti l'oggetto della competenza amministrativa dell'organo inferiore, ponendo in essere i necessari provvedimenti amministrativi. Tuttavia la sostituzione, diversamente dall'avocazione, presuppone che vi sia stata ingiustificata inerzia da parte dell'organo inferiore e che lo stesso sia stato preventivamente ed infruttuosamente messo in mora in maniera formale. L'avocazione presuppone, invece, oltre al rapporto gerarchico, che la competenza amministrativa non sia attribuita in via esclusiva per materia a favore dell'organo inferiore.

L'esercizio del potere di avocazione comporta che l'organo inferiore non possa pi esercitare la propria competenza con riferimento all'affare avocato.

Ipotesi di sostituzione nell'esercizio delle funzioni costituenti l'oggetto della competenza amministrativa si ha, nell'ambito del pubblico impiego, in favore dei dirigenti generali in caso di inerzia dei dirigenti sottordinati.

A seguito della privatizzazione(o contrattualizzazione) del pubblico impiego, il Ministro non ha pi il potere di sostituzione ed avocazione con riferimento agli atti dei dirigenti, potendo esclusivamente diffidare il dirigente a compiere l'atto del suo ufficio entro un termine perentorio scaduto il quale il Ministro ha la possibilit di nomina di un commissario ad acta per il compimento di tale atto.

COMPETENZA, DELEGA E SUPPLENZA

Se la persona giuridica ha un solo organo, questo esercita tutti i poteri e le facolt spettanti alla persona giuridica. Se, invece, come normalmente accade, gli organi sono pi di uno, i poteri e facolt

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sono ripartiti tra gli stessi, in relazione alla divisione del lavoro operata nella struttura organizzativa. In questo caso la sfera di poteri e facolt attribuita a ciascun organo costituisce la sua competenza; gli atti compiuti dallorgano al di fuori di tale sfera sono invalidi e precisamente affetti dal vizio di incompetenza.

L'ordine delle competenze pu essere derogato con la DELEGA, l'atto attraverso la quale un organo (delegante) trasferisce ad un altro organo (delegato) l'esercizio di poteri e facolt rientranti nella sua sfera di competenza. Poich deroga l'ordine delle competenze, il potere di delega deve essere conferito da una norma avente forza non inferiore a quella che ha attribuito le competenze derogate. Cos, nell'ordinamento amministrativo italiano, dove l'attribuzione delle competenze materia soggetta a riserva di legge relativa, ai sensi dell'art. 97 della Costituzione, il potere di delega deve parimenti essere previsto da una legge o altra fonte del diritto avente forza di legge.

La delega si distingue dalla rappresentanza, di cui si detto sopra, perch quest'ultima da luogo ad un rapporto giuridico intercorrente tra distinti soggetti giuridici (il rappresentante e il rappresentato), laddove la delega intercorre tra due organi (il delegante e il delegato) dello stesso soggetto.

La delega si distingue inoltre dalla SUPPLENZA, che si ha quando un organo (supplente) esercita le competenze spettanti ad altro organo, a seguito dell'impossibilit di quest'ultimo di funzionare, per assenza o impedimento del suo titolare. Anche la supplenza deve essere prevista da una norma avente forza non inferiore a quella che ha conferito la competenza. Di solito le norme che prevedono la supplenza prestabiliscono in via generale l'organo (detto vicario) destinato a funzionare quale supplente di un altro.

IL PUBBLICO IMPIEGO

La riforma del rapporto di lavoro presso la pubblica amministrazione il pubblico impiego: indici rivelatori

Il rapporto di pubblico impiego pu essere oggi definito come il rapporto giuridico in forza del quale un soggetto pone volontariamente la propria prestazione lavorativa in modo continuativo ed esclusivo al servizio di un ente pubblico per il conseguimento dei fini istituzionali di questultimo, ricevendo come corrispettivo una retribuzione predeterminata.

Partendo da questa definizione possibile ricavare quelli che possono essere considerati indici rivelatori che caratterizzano il profilo del pubblico impiego. Per primo deve essere presa in considerazione la necessaria natura pubblica dellente datore di lavoro.

E indispensabile poi la presenza di alcuni caratteri; quello della continuit, il dipendente pubblico infatti non viene assunto per lesecuzione di una singola opera ma per una prestazione di carattere continuativo, e quello della esclusivit per il quale la prestazione lavorativa resa a favore dellente deve necessariamente essere prevalente rispetto a qualsiasi altra prestazione dellimpiegato. Non

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possibile inoltre costituire un rapporto per finalit che non rientrino fra quelle istituzionali dellente, proprio per la necessaria correlazione che il rapporto stesso deve avere con questi.

LA PRIVATIZZAZIONE DEL PUBBLICO IMPIEGO

La cos detta privatizzazione del pubblico impiego stata introdotta dal d.lgs 3 febbraio 1993 n. 29, emanato in attuazione della delega conferita al governo dallart. 2 della l. 23 ottobre 1992 n. 421.

Tale decreto stato per pi volte modificato, ma essendo poi scaduta la delega, con la l. 15 marzo 1997 n. 59 stata conferita una nuova delega, in base alla quale stato poi emanato il d.lgs 31 marzo 1998 n.80, con il quale sono state apportate nuove e significative modifiche.

Sempre sulla base della delega del 1997, sono state poi raccolte e coordinate tutte le disposizioni vigenti in materia di pubblico impiego nel d.lgs 30 marzo 2001 n. 165, con il titolo di Norme generali sullordinamento del lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni (t.u. pubblico impiego).

La privatizzazione del pubblico impiego, realizzata col Dlgs 23 febbraio 1993, n. 29, si fondava essenzialmente sulle norme ora contenute nei commi 1, 2 e 3 dellart. 2, Dlgs 30 marzo 2001, n. 165, vale a dire su: a) definizione delle linee fondamentali di organizzazione degli uffici da parte delle amministrazioni pubbliche mediante atti organizzativi; b) disciplina del rapporto di lavoro dei dipendenti di queste amministrazioni da parte delle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nellimpresa; c) regolamentazione dei rapporti individuali di lavoro sulla base dei contratti collettivi. I contratti individuali, dunque, dovevano conformarsi al principio dellinderogabilit della contrattazione collettiva.

Pubblico impiego. Riforma Brunetta

Si prefigge di aumentare il rendimento dei dipendenti pubblici e afferma il primato della legge sui contratti collettivi.

Legge 4 marzo 2009, n. 15 (G.U. 5 marzo 2009, n. 53), con la quale al Governo stata conferita la delega legislativa finalizzata allottimizzazione della produttivit del lavoro pubblico e allefficienza e trasparenza delle pubbliche amministrazioni.

La riforma Brunetta sar una globale riforma della pubblica amministrazione. 74 articoli per raggiungere l'ambizioso obiettivo di premiare il merito e dare pi servizi e trasparenza ai cittadini-utenti. Si parte prima di tutto dal piano economico: al 25% dei dipendenti giudicati pi efficienti sar dato un aumento di stipendio ricavato dalle risorse accessorie.

Attribuzione selettiva degli incentivi economici e di passaggio di grado ma non solo: viene introdotto anche il concetto di customer satisfaction, soddisfazione del cliente, cio in questo caso del cittadino.

Sulla riforma del pubblico impiego vigiler una Commissione per la valutazione, la trasparenza e l'integrita' e organismi indipendenti di valutazione cos da dare un risvolto di oggettivit, si promette, sia alla valutazione del merito che a quella della soddisfazione del servizio

Obiettivi della riforma sono, infatti, un aumento dei beni e servizi pubblici, un progressivo miglioramento della qualit dei servizi; una maggiore prossimit delle amministrazioni ai cittadini e tempestivit nell'erogazione delle prestazioni; insieme ad una riduzione dei costi. Quanto alla riforma del modello contrattuale (a giorni l'avvio del confronto tra le parti sociali nel settore privato), si punta

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ad una riduzione dei comparti; una revisione della durata degli accordi allineando la regolamentazione giuridica (la cui vigenza oggi quadriennale) con quella economica (oggi biennale). La contrattazione di secondo livello dovr collegarsi alla situazione economica e finanziaria dell'ente, alla Corte dei Conti spetter il controllo della spesa.

LATTIVITA DELLA P.A.

I Principi dell'attivit amministrativa sono quei principi a cui si deve conformare l'attivit della pubblica amministrazione.

I principi a cui si deve conformare l'attivit amministrativa, sono innanzitutto quelli stabiliti dalla Costituzione italiana, e poi quelli stabili dalle leggi ordinarie dello stato.

Articolo 97 della Costituzione

La Costituzione stabilisce diversi principi a cui l'attivit amministrativa della pubblica amministrazione si deve conformare, ma quelli che la dottrina ritiene come i pi caratterizzanti sono i principi costituzionali definiti dal primo comma dell'art 97, che recita:

I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l'imparzialit dell'amministrazione.

Il comma fissa tre principi, che rappresentano la chiave di volta, del sistema dei principi per l'attivit amministrativa pubblica, che sono:

Principio di legalit; Principio del buon andamento; Principio dell'imparzialit.

Articolo 118 della Costituzione

L'articolo 118, per come stato modificato dalla legge costituzionale del 18 ottobre 2001, n. 3, intitolata Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione e pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 248 del 24 ottobre 2001 ha introdotto nel nostro ordinamento ulteriori e pregnanti principi; recita il primo comma dell'articolo:

Le funzioni amministrative sono attribuite ai Comuni salvo che, per assicurarne l'esercizio unitario, siano conferite a Province, Citt metropolitane, Regioni e Stato, sulla base dei principi di sussidiariet, differenziazione ed adeguatezza.

Dopo aver introdotto i principi di sussidiariet, adeguatezza e di differenziazione, il quarto comma dello stesso articolo introduce l'ulteriore principio di sussidiariet orizzontale quando stabilisce che:

Stato, Regioni, Citt metropolitane, Province e Comuni favoriscono l'autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attivit di interesse generale, sulla base del principio di sussidiariet.

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Con quest'ultimo principio il legislatore stabilisce che comunque preferibile (dove possibile) soddisfare i bisogni pubblici tramite l'attivit dei privati piuttosto che con quella della pubblica amministrazione.

Ulteriori principi costituzionali

Ulteriori principi presenti nella costituzione che interessano l'attivit amministrativa della pubblica amministrazione sono:

principio del decentramento amministrativo, richiamato dall'art. 5, per il quale la Repubblica deve operare il pi ampio decentramento possibile.

principio del riconoscimento delle autonomie locali, sempre richiamato dall'art. 5, per il quale la Repubblica anche se indivisibile, riconosce e promuove le autonomie locali;

principio della responsabilit della pubblica amministrazione, richiamato dall'art. 28, per il quale lo Stato e gli enti pubblici sono responsabili per i fatti compiuti dai propri dipendenti;

principio della tutela giurisdizionale del privato contro atti della pubblica amministrazione, richiamato dall'art. 113, per il quale contro gli atti della pubblica amministrazione ammessa sempre la tutela dei propri diritti e dei propri interessi legittimi.

IL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO

Il provvedimento amministrativo un particolare tipo di atto amministrativo con il quale un'autorit amministrativa manifesta la propria volont, nell'esercizio dei suoi poteri.

Il provvedimento amministrativo l'atto tipico di esercizio dell'attivit di amministrazione attiva: la manifestazione del potere amministrativo cui affidata la cura concreta dell'interesse pubblico primario assegnato all'amministrazione agente.

Il provvedimento amministrativo la pi importante e rilevante manifestazione del potere amministrativo. Tramite un provvedimento amministrativo si crea, modifica o estingue una determinata situazione giuridica soggettiva al fine di realizzare un particolare interesse pubblico affidato alla cura della pubblica amministrazione che ha posto in essere il provvedimento.

Il provvedimento amministrativo caratterizzato da:

1. UNILATERALIT = il provvedimento amministrativo frutto dell'autonoma ed esclusiva determinazione dell'amministrazione agente.

2. IMPERATIVIT = autoritariet = la particolare forza giuridica del provvedimento amministrativo perfetto ed efficace, che consiste nella realizzazione automatica ed immediata degli effetti giuridici, senza necessit di collaborazione da parte del destinatario. Ci che, sotto altro profilo (cio, quello della produzione degli effetti), definito esecutivit.

3. INOPPUGNABILIT = il provvedimento amministrativo imperativo, scaduti i termini per la sua contestazione da parte dei soggetti legittimati, diviene stabile. Ne deriva che ai destinatari eventualmente lesi dal provvedimento preclusa ogni forma di contestazione dell'efficacia della statuizione provvedimentale, sia essa valida od invalida. Ci che non significa che il provvedimento anche intangibile. Ed infatti, quantunque inoppugnabile, tale atto resta soggetto ai poteri di annullamento e revoca dell'amministrazione pubblica.

4. TIPICIT. per essere attuato deve essere espressamente previsto dall'ordinamento.

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5. NOMINATIVITA per ogni interesse pubblico alla cui cura l'amministrazione preposta deve essere previsto il corrispondente provvedimento amministrativo.

6. ESECUTORIET = caratteristica tipica dei provvedimenti che non sono direttamente satisfattivi dell'interesse pubblico primario. La realizzazione dell'effetto giuridico, infatti, deve essere accompagnata da una trasformazione della realt materiale. ES: l'ordine di demolizione di un immobile costruito abusivamente, produce l'effetto giuridico di legittimare l'eliminazione dell'immobile, ma necessita di un'attivit materiale successiva che adegui la realt alla statuizione amministrativa. Ne deriva che l'effetto giuridico non immediatamente satisfattivo dell'interesse pubblico primario. In questo caso, allora, assume rilevanza l'esecuzione del provvedimento amministrativo.

LA PATOLOGIA

Fino all'entrata in vigore della riforma della legge n. 241/90 (legge n. 15/2005) mancata una codificazione delle varie tipologie di invalidit del provvedimento.

Invalidit

La invalidit di un atto , in via generale, la difformit di tale atto dal diritto e determina la sanzione della inefficacia definitiva dello stesso; tale sanzione pu essere automatica, come nel caso della nullit, che opera di diritto o pu necessitare di una apposita applicazione giudiziale, come nel caso dell'annullabilit, che non si determina automaticamente ma deriva da una decisione del giudice su sollecitazione del ricorrente.

La difformit dell'atto rispetto a norme espresse dall'ordinamento giuridico determina l'illegittimit dell'atto; la difformit dell'atto rispetto ai principi espressi dall'art. 97 della costituzione determina invece l'inopportunit dell'atto.

L'atto nullo , in quanto invalido, inefficace di diritto, e viene considerato tamquam non esset, mentre l'atto annullabile comunque idoneo a produrre i suoi effetti che permangono nell'ordinamento giuridico fino a quando e solo se, su istanza di parte, non venga dichiarata, in via giudiziale, l'illegittimit dell'atto stesso.

Fino all'entrata in vigore della riforma della legge n. 241/90 (legge n. 15/2005) era stata la giurisprudenza a delineare i contenuti di altre tipologie di vizi. Con la riforma della legge n. 241/90 avvenuta ad opera della legge n. 15/2005 stata introdotta la codificazione dell'istituto della nullit del provvedimento amministrativo (art. 21-septies) e l'introduzione dei c.d. vizi non invalidanti del provvedimento.

Nel diritto amministrativo la nullit costituisce una forma speciale di invalidit, che si ha nei soli casi, oggi meglio definiti dal legislatore, in cui sia specificamente sancita dalla legge, mentre l'annullabilit del provvedimento costituisce la regola generale di invalidit del provvedimento.

L'art. 21-septies della legge 241/1990 prevede che il provvedimento amministrativo nullo quando: a) manchi degli elementi essenziali. Si tratta di una nullit strutturale: sono riconducibili alla

categoria della nullit strutturale le ipotesi di indeterminatezza, impossibilit ed illiceit del contenuto del provvedimento, cio del regolamento di interessi ivi previsto; difetto o illiceit della causa dell'atto, interpretata qui come funzionalit dell'atto rispetto all'interesse pubblico. Vi rientrano pure le

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patologie relative al soggetto, quali l'inesistenza o il vizio relativo all'investitura o alla costituzione del soggetto che ha adottato il provvedimento amministrativo; la mancanza della volont della Pubblica Amministrazione (il caso classico quello della violenza fisica esercitata sul funzionario) o il vizio relativo alla sua formazione; il difetto della forma essenziale del provvedimento, che ricorre, oltre che nei casi espressamente previsti dalla legge, nelle ipotesi del difetto di sottoscrizione del provvedimento e della mancata verbalizzazione delle deliberazioni degli organi collegiali; l'inesistenza dell'oggetto, inteso sia come res sia come persone su cui si concentrano le trasformazioni giuridiche causate dall'atto (si pensi ad un provvedimento di esproprio nei confronti di un soggetto deceduto o mai esistito).

b) sia viziato da difetto assoluto di attribuzione. Mentre nel caso dell'usurpazione manca proprio un soggetto qualificabile come P.A. e l'atto quindi

inesistente. L'atto nullo invece adottato da un soggetto, qualificabile formalmente come amministrazione, che ha invaso settori, attribuiti ad altri poteri dello Stato e del tutto estranei alle proprie attribuzioni (incompetenza assoluta).

Sussiste il vizio ordinario di illegittimit-annullabilit quando l'atto, proveniente da ente diverso, sia stato emanato nell'esercizio di una attivit riferita ad un settore amministrativo ordinato unitariamente in seno al quale i due organi svolgono compiti ripartiti secondo il sistema proprio della divisione delle competenze.

c) sia stato adottato in violazione o elusione del giudicato. Il nuovo art. 21-septies, oltre a prevedere la nullit degli atti adottati in violazione o elusione del giudicato, sancisce nel secondo comma che le questioni inerenti alla nullit dei provvedimenti amministrativi in violazione o elusione del giudicato sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo

d) in tutti gli altri casi espressamente previsti dalla legge (c.d. nullit testuali). La cause di nullit del provvedimento amministrativo devono quindi oggi intendersi quale numero chiuso, anche se come si vedr oltre le nuove ipotesi di nullit vanno ricondotte a quei casi in cui la giurisprudenza era gi pervenuta alla qualificazione dell'atto in termini di nullit.

L'annullabilit del provvedimento amministrativo.

La tipica sanzione prevista per l'invalidit del provvedimento amministrativo l'annullabilit, di applicazione giudiziale.

L'atto amministrativo annullabile :

esistente; efficace; sanabile.

Nel diritto amministrativo l'esigenza prioritaria quella di assicurare la stabilit del provvedimento amministrativo. Esigenze di rilievo pubblicistico impongono invece che, decorso il termine di decadenza, il provvedimento amministrativo, giusto o sbagliato che sia, pervenga ad una condizione di stabilit ed intangibilit giurisdizionale, salva naturalmente la possibilit per la Pubblica Amministrazione di esercitare l'autotutela.

Mentre l'atto nullo inefficace di diritto, il provvedimento annullabile provvisoriamente efficace, salvo a perdere la sua efficacia al momento dell'annullamento.

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Nel diritto amministrativo l'annullabilit costituisce, quindi, una figura generale, collegata ai tre tradizionali vizi di illegittimit dell'atto amministrativo:

1 violazione di legge, La violazione di legge data dalla difformit dell'atto amministrativo rispetto alle norme di legge. Sono state elaborate delle figure di violazione di legge in analogia con quelle relative all'eccesso di potere ed esse sono: vizio di forma, difetto o insufficienza della motivazione, invalida costituzione del collegio, contenuto illegittimo, difetto di presupposti legali, disparit di trattamento, ingiustizia manifesta, violazione di economicit o efficacia, pubblicit o trasparenza, violazione del giusto procedimento

2 eccesso di potere La dottrina ha elaborato le seguenti figure sintomatiche dell'eccesso di potere: sviamento di potere; travisamento ed erronea valutazione dei fatti; illogicit e contradditoriet della motivazione; contraddittoriet tra pi atti successivi; inosservanza di circolari; disparit di trattamento; ingiustizia manifesta; violazione e vizi del procedimento vizi della volont mancanza di idonei parametri di riferimento

3 incompetenza L'incompetenza di legge pu riguardare il soggetto che ha posto in essere l'atto amministrativo o la materia su cui questo dispiega i suoi effetti. L'incompetenza pu essere assoluta, nel qual caso l'atto nullo, o relativa, nel qual caso l'atto annullabile (o nel caso sanabile). Normalmente l'incompetenza relativa si ha quando il soggetto che ha posto in essere l'atto non ha il grado, inteso come livello gerarchico, per porre in essere lo stesso

PATOLOGIA

RIMEDI

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I rimedi contro l'atto amministrativo invalido possono essere richiesti dal privato interessato dall'atto o dalla stessa pubblica amministrazione.

Il terzo leso nel suoi diritto o nel suo interesse legittimo pu attuare:

un ricorso al giudice amministrativo; un ricorso alla stessa pubblica amministrazione.

Da parte sua la pubblica amministrazione, autonomamente o su istanza del terzo interessato, pu decidere di produrre un successivo atto amministrativo che agisca sull'atto viziato per:

annullare l'atto; revoca l'atto; abrogare l'atto; pronunciare la decadenza dell'atto; ritirare l'atto.

REVOCA DELLATTO AMMINISTRATIVO

Il POTERE DI REVOCA un provvedimento amministrativo di secondo grado (cio che interviene su precedenti provvedimenti che sono stati assunti), congruamente motivato, con cui la P.A. ritira, con EFFICACIA NON RETROATTIVA (ex nunc), un atto inficiato da VIZI DI MERITO (inopportuno, non conveniente, inadeguato), in base ad una nuova valutazione degli interessi pubblici.

L'istituto della REVOCA trova il suo fondamento nell'esigenza che l'azione amministrativa si adegui all'interesse pubblico, nel caso in cui questo muti.

Ne sono quindi presupposti:

la mancanza attuale di rispondenza dell'atto alle esigenze pubbliche (dedotta discrezionalmente dalla P.A.);

L'ESISTENZA DI UN INTERESSE PUBBLICO, concreto e attuale, all'eliminazione dell'atto inopportuno.

L'art. 21 quinquies L. 241/1990 prevede che il provvedimento amministrativo ad efficacia durevole pu essere revocato da parte dell'organo che lo ha emanato o da altro organo previsto dalla legge nel caso di sopravvenuti motivi di pubblico interesse, di mutamento della situazione di fatto ovvero a seguito di nuova valutazione dell'interesse pubblico originario.

La REVOCA determina l'inidoneit del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti e l'obbligo di provvedere all'indennizzo degli eventuali pregiudizi verificatisi in danno dei soggetti direttamente interessati.

In questo caso, le controversie in materia di determinazione e corresponsione dellindennizzo sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del G.A..

CONVALESCENZA DELLATTO AMMINISTRATIVO

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la situazione in cui si trovano gli atti amministrativi illegittimi e quindi annullabili, in seguito all'intervento di atti di secondo grado (che intervengano cio su provvedimenti precedentemente assunti) e sono diretti a conservare gli effetti che sono stati fino a quel momento prodotti, attraverso l'eliminazione dei vizi.

I provvedimenti che eliminano i vizi di legittimit degli atti amministrativi trovano il loro fondamento nel potere di autotutela amministrativa della P.A., e sono: LA CONVALIDA, LA RATIFICA, LA SANATORIA.

La CONVALIDA un provvedimento nuovo, autonomo, costitutivo, con cui vengono eliminati i vizi di legittimit di un atto invalido che stato precedentemente emanato dalla stessa autorit.

Il provvedimento di convalida deve contenere:

l'indicazione dell'atto che si intende convalidare; l'individuazione del vizio da cui affetto; la volont di rimuovere il vizio invalidante (cd. animus convalidandi).

Opera ex nunc, ma poich si collega ad un atto precedentemente emanato conservandone gli effetti anche nel tempo intermedio, di fatto opera ex tunc, cio retroattivamente.

La RATIFICA un provvedimento nuovo, autonomo, costitutivo, con cui viene eliminato il vizio di incompetenza relativa da parte dell'autorit astrattamente competente, la quale si appropria di un atto che stato emesso da unautorit incompetente dello stesso ramo.

Si differenzia dalla convalida solo per:

l'autorit che pone in essere l'atto (che non la stessa autorit emanante);

per il vizio sanabile (che solo di incompetenza relativa).

Infine abbiamo la SANATORIA, che si ha quando un atto o un presupposto di legittimit del procedimento, mancante al momento dell'emanazione dell'atto amministrativo, viene emesso successivamente in modo da perfezionare ex post il procedimento di formazione dell'atto illegittimo.

Opera generalmente ex tunc; ma nei casi in cui incida sfavorevolmente nel campo dei diritti soggettivi, opera ex nunc.

Tornando sul discorso dei requisiti per la corretta qualificazione di un ente pubblico, parlavamo quindi di Autotutela e Autarchia.

L'Autonomia, invece, la capacit degli enti di emanare provvedimenti che hanno valore sul piano dell'ordinamento generale, alla stessa stregua di quelli dello Stato, impugnabili davanti al giudice amministrativo.

In sintesi:" il potere di effettuare da se' le proprie scelte"

Esistono diversi gradi e tipi di autonomia che sono attribuiti dalle leggi agli enti pubblici:

autonomia LEGISLATIVA (e cio la possibilit di dettare norme generali e astratte valevoli per tutti i soggetti dell'ordinamento)

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autonomia REGOLAMENTARE; autonomia STATUTARIA; autonomia FINANZIARIA; autonomia CONTABILE; autonomia di INDIRIZZO AMMINISTRATIVO; autonomia TRIBUTARIA

Altra caratteristica degli Enti pubblici lAutogoverno

L'autogoverno definito come la facolt di alcuni degli enti pubblici di amministrarsi per mezzo di organi, nei quali i membri sono eletti da coloro che ne fanno parte.

TIPI DI PROVVEDIMENTO

PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO Manifestazione di volont avente rilevanza esterna, proveniente da una Pubblica Amministrazione nellesercizio di unattivit amministrativa, indirizzata a soggetti determinati o determinabili ed in grado di apportare una modificazione unilaterale nella sfera giuridica degli stessi.

AUTORIZZAZIONI. Lautorizzazione quel provvedimento amministrativo attraverso il quale la P.A., nellesercizio di unattivit discrezionale, provvede alla rimozione di un limite legale posto allesercizio di unattivit inerente ad un diritto soggettivo o ad una potest pubblica che devono necessariamente preesistere in capo al destinatario. Si tratta di provvedimento discrezionale che incide su diritti, condizionandone lesercizio, a carattere ampliativi della sfera soggettiva dei privati, ma non costitutivo, in quanto esso non crea diritti o poteri nuovi in capo al destinatario, ma legittima solo lesercizio di diritti o potest gi preesistenti nella sfera del soggetto. Le autorizzazioni hanno carattere personale e non possono essere oggetto di trasmissione senza il consenso della P.A.; ammessa tuttavia la rappresentanza, come nel caso di chi lascia condurre la propria fabbrica). Figure particolari di autorizzazioni sono quelle previste dalla l 241/90 artt. 19 e 20. Si possono ricondurre alla categoria delle autorizzazioni: abilitazione in cui presente una discrezionalit tecnica della P.A. es. abilitazione allesercizio professionale; approvazione interviene sulloperativit dellatto, consiste in un atto di controllo che verifica la rispondenza dellatto alle disposizioni di legge; nulla-osta latto con cui unautorit amministrativa dichiara di non aver osservazioni da fare in ordine alladozione di un provvedimento da parte di unaltra autorit; licenza mira alla rimozione di un limite legale che si frappone allesercizio di unattivit inerente a un diritto soggettivo o ad una potest pubblica; registrazione unautorizzazione vincolata, rimuove un limite legale sulla base di un semplice accertamento della sussistenza delle condizioni di legge; dispensa con cui la P.A. consente ad un soggetto di esercitare una data attivit o compiere un determinato atto in deroga ad un divieto di legge, ovvero esonera il soggetto dalladempimento di un obbligo di legge.

DIA La legge 241/90, fin dalla sua formulazione originaria, nellambito delle norme finalizzate alla semplificazione dellazione amministrativa, prevedeva con larticolo 19, la disciplina dellistituto della denuncia di inizio attivit, successivamente modificato dallarticolo 2 della legge 537 del 1993, e dallarticolo 21 della legge 15 del 2005 ed infine dallarticolo 3 del decreto legge n35 del 2005. Tradizionalmente il provvedimento amministrativo autorizzatorio e concessorio il risultato di una attivit istruttoria compiuta dagli uffici che si sostanzia prevalentemente nellattivit di acquisizione di pareri, nulla osta e di ogni atto idoneo alla corretta cura dellinteresse pubblico a fondamento dellazione amministrativa. L originaria formulazione dellarticolo 19 della legge 241/90 determina un ingresso della denuncia di inizio attivit piuttosto debole, favorendo conseguentemente unattivit di interpretazione dei giudici

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amministrativi che collocando la D.I.A pi come azione di liberalizzazione piuttosto che di semplificazione dellattivit amministrativa. La recente sentenza della VI sezione del Consiglio di Stato n 717 del Febbraio del 2009 riaccende il dibattito sulla natura giuridica della DIA attribuendole natura di atto privato e non costituisce esplicazione di una potest pubblicistica. Da tale definizione ne discende che il terzo potr agire in giudizio, nei termini di sessanta giorni dal completamento dellopera o da quando,in presenza di altri elementi oggettivi, si possa considerare pregiudizievole per il terzo. Per effetto della previsione della DIA la legittimazione del privato non pi fondata sullatto di consenso della P.A, secondo lo schema norma potere effetto, ma una legittimazione ex lege, secondo lo schema norma effetto, in forza del quale il soggetto abilitato allo svolgimento dellattivit direttamente dalla legge, la quale disciplina lesercizio del diritto eliminando lintermediazione del potere autorizzatorio della P.A. La Sesta Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza 15 aprile 2010, n. 2139, conferma lorientamento gi espresso con la sua precedente decisione n. 717/09, ribadendo che la D.I.A. non ha natura provvedimentale, trattandosi di un atto di un soggetto privato, come tale non immediatamente impugnabile innanzi al Giudice Amministrativo.

CONCESSIONI. La concessione il provvedimento amministrativo con cui la P.A. conferisce attribuisce o trasferisce ex novo posizioni giuridiche attive al destinatario, ampliandone la sfera giuridica. Si distinguono tra concessioni su beni e concessioni su servizi (cd. traslative). La P.A. deve valutare lutilit e il vantaggio del conferimento di diritti o poteri al privato. Concessioni traslative reali (di poteri o facolt su beni pubblici) trasferiscono al privato speciali diritti su un determinato bene sottratto alla disponibilit privata es. concessioni di acqua o concessione mineraria. Vi rientrano le concessioni contratto, in cui distinguiamo due momenti: il primo in cui la P.A. adotta un atto amministrativo quale titolo del rapporto di concessione; il secondo la convenzione privatistica (capitolato-contratto) che provvede alla disciplina del rapporto. Concessioni costitutive sono quelle relative alla organizzazione della plurisoggettivit: possono essere costitutive di diritti soggettivi es. il decreto di cambiamento di nomi e cognomi; costitutive di diritti allesercizio di professioni in cui sia limitato il numero degli esercenti es. apertura di farmacie. Si possono ricondurre alla categoria delle concessioni: delega di poteri in base alla quale la amministrazione conferisce ad un soggetto diverso da essa la facolt di esercitare un diritto suo proprio, lautorit delegante non si spoglia della titolarit del diritto ma soltanto dellesercizio es. delega al Sottosegretario dei poteri del Ministro; ammissione attraverso cui la P.A. conferisce ad un soggetto un particolare status giuridico fonte di un complesso di posizioni giuridiche favorevoli o sfavorevoli es. conferimento della cittadinanza. La Concessione edilizia inerisce al riconoscimento dello ius aedificandi: il proprietario, al fine di costruire sopra il proprio terreno, deve richiedere tale provvedimento al Comune il quale controlla la rispondenza della costruzione a quanto previsto e disciplinato dal piano regolatore generale. Nonostante il nome utilizzato, il provvedimento pur sempre da considerare una licenza (secondo costante giurisprudenza costante del Consiglio di Stato e della stessa Corte Costituzionale) in quanto il diritto di edificare non pu ritenersi proprio dellamministrazione ma piuttosto come aspetto del complesso diritto di propriet.

ORDINI. Gli ordini sono provvedimenti restrittivi della sfera giuridica del destinatario con cui la P.A. fa sorgere nuovi obblighi giuridici in capo ai destinatari, imponendo loro un determinato comportamento sulla base della propria potest di supremazia. Si rende in tal modo concreto un obbligo sancito in astratto dalla legge. Es. sono gli ordini di polizia (nei confronti di tutti) e gli ordini gerarchici (rapporto di pubblico impiego, tra P.A. e dipendenti).

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ATTO ABLATIVO. L'atto ablativo un Atto amministrativo, quindi posto in essere da una Pubblica Amministrazione, che si distingue dagli altri atti amministrativi perch produce effetti sfavorevoli (privazione od estinzione di un diritto) nella sfera giuridica dei suoi destinatari. quindi un provvedimento amministrativo in quanto va ad incidere nella sfera giuridica dei destinatari amministrati. La giustificazione dell'atto ablativo, che sacrifica una posizione altrimenti protetta dall'ordinamento, da ritrovare all'interno del generale principio che muove l'amministrazione, ossia un tipo di attivit esercitata anche tramite dei poteri privativi volti principalmente a soddisfare un interesse collettivo e pertanto di carattere pubblico. Sono atti ablativi:

l'espropriazione per pubblica utilit; la requisizione; l'occupazione di urgenza; la confisca amministrativa; il sequestro cautelare amministrativo; l'avocazione di cave e torbiere alle Regioni.

IL DIRITTO DI ACCESSO

La legge 11.2.2005 n. 15, innovando profondamente la legge generale sul procedimento amministrativo (n. 241/1990, modificata dalla legge 69/2009 ), ha dettato una disciplina pi organica e completa in materia di accesso ai documenti, disciplinato dal capo V agli artt. 22 e seg.

Sul Supplemento ordinario alla G U. n. 148 del 7 luglio scorso stato pubblicato il d. l.vo n. 104 del 2 luglio 2010, che, in attuazione della delega conferita al Governo dall'art. 44 1. n. 69 del 2009, ha approvato il Codice del processo amministrativo, offrendo agli operatori e agli utenti della giustizia amministrativa un quadro normativo omogeneo.

Il Codice articolato in cinque libri, recanti, rispettivamente: le disposizioni di carattere generale: la disciplina del processo di primo grado; la disciplina delle impugnazioni; la disciplina dellottemperanza e dei riti speciali; le disposizioni finali.

Lart. 116 del Codice del processo amministrativo disciplina il rito dellaccesso ai documenti, prevedendo che contro le determinazioni e contro il silenzio sulle istanze di accesso ai documenti amministrativi il ricorso proposto entro trenta giorni dalla conoscenza della determinazione impugnata o dalla formazione del silenzio, mediante notificazione all'amministrazione e agli eventuali controinteressati.

Sussiste, a pena di inammissibilit, l'obbligo di notifica del ricorso volto ad impugnare il diniego di accesso agli atti ad almeno uno dei controinteressati, individuabili in coloro che dalla conoscenza dei documenti richiesti possano subire un pregiudizio alla propria sfera di riservatezza o in coloro cui si riferiscono i documenti oggetto dell'istanza di accesso.

La posizione processuale del controinteressato nel giudizio speciale di cui all'art. 25, l. n. 241 del 1990 dinanzi al giudice amministrativo, trova da ultimo riconoscimento normativo nella nuova formulazione dell'art. 22 della citata legge, come introdotta dalla l. n. 15 del 2005, il quale, alla lett.

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c), del comma 1, menziona come controinteressati tutti i soggetti, individuati o facilmente individuabili in base alla natura del documento richiesto, che dall'esercizio dell'accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza.

In caso di accoglimento del ricorso, il giudice:

- ordina l'esibizione dei documenti richiesti, entro un termine non superiore, di norma, a trenta giorni;

- detta, ove occorra, le relative modalit e quindi potr nominare per gli adempimenti sostitutivi, in caso di protrarsi dellinerzia, un commissario ad acta, al quale trovano applicazione le norme in tema di ottemperanza di cui sopra.

Laccesso un fondamentale precipitato applicativo del principio di trasparenza che deriva da trans parere, ossia far apparire . In tale prospettiva si parlato dellamministrazione come casa di vetro, il cui operato deve essere conoscibile agli occhi dei cittadini.

Lart. 22 come novellato dalla legge n. 15/2005 alla lett. a) del comma 1 si preoccupa, a differenza della normativa precedente, di definire il diritto di accesso, inteso come il diritto degli interessati di prendere visione e di estrarre copia dei documenti amministrativi.

Il fondamento giuridico del diritto di accesso (conoscitivo) va individuato nel principio di trasparenza dellattivit amministrativa finalizzato a favorire la partecipazione dei privati e ad assicurare limparzialit e trasparenza dellazione amministrativa. Poich il diritto di accesso attiene ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale, il relativo fondamento pu essere rinvenuto anche nellart. 117 co. 2 lett. m) della Costituzione.

I TITOLARI DEL DIRITTO DI ACCESSO

Il nuovo art. 22 come novellato dalla legge n. 15/2005, dopo aver puntualizzato che il diritto di accesso il diritto degli interessati di prendere visione ed estrarre copia dei documenti amministrativi, alla lettera b), individuando larea dei soggetti interessati, ossia dei possibili titolari del diritto di accesso, afferma che linteresse deve essere diretto, concreto, attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale chiesto laccesso.

In particolare, linteresse deve essere:

attuale, non con riferimento allinteresse ad agire in giudizio per la tutela della posizione sostanziale vantata, bens alla richiesta di accesso ai documenti;

diretto, ossia personale, cio deve appartenere alla sfera dellinteressato (e non ad altri soggetti, come ad es. alle associazioni sindacali che spesso pretendono di agire facendo valere diritti dei singoli);

concreto, con riferimento alla necessit di un collegamento tra il soggetto ed un bene della vita coinvolto dallatto o documento; non basta, ad esempio, il generico interesse alla trasparenza amministrativa, occorrendo un quid pluris, consistente nel collegamento tra il soggetto ed un concreto bene della vita;

Linteresse allaccesso deve presentare, infine, un ulteriore requisito imprescindibile, ossia deve corrispondere ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale chiesto laccesso.

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Va in proposito rilevato che laccesso strumentale alla tutela di posizioni qualificate per le quali, gi prima della legge n. 15/2005, si discuteva se dovessero avere la consistenza di diritto soggettivo, interesse legittimo o altro.

Un problema che si posto ed stato espressamente affrontato dalla legge n. 15/2005 ha riguardato le associazioni e comitati portatori di interessi diffusi.

La legge 15/2005 allart. 1 lett. b) ha espressamente esteso la qualifica di interessati (potenziali titolari del diritto di accesso) ai soggetti privati portatori di interessi diffusi.

La giurisprudenza formatasi prima dellintervento della nuova legge, al cospetto di istanze di accesso di enti esponenziali di interessi diffusi, si limitata a verificare la sussistenza di un nesso pertinenziale tra loggetto dell'accesso ed i fini statutari dellente, anche considerando il tasso di rappresentativit dello stesso.

Viceversa non ha consentito laccesso quando riguarda elementi informativi estranei alla sfera giuridica dellassociazione o quando il fine statutario dellente il generico interesse al controllo della trasparenza e legittimit dellazione amministrativa, circostanza ritenuta insufficiente a giustificare il diritto di accesso; ci risulta daltronde confermato espressamente dalla legge n. 15/2005 che al nuovo art. 24 ha disposto che non sono ammissibili istanze di accesso preordinate ad un controllo generalizzato delloperato delle pubbliche amministrazioni.

OGGETTO DEL DIRITTO DI ACCESSO

Loggetto del diritto di accesso costituito dai documenti amministrativi definiti, dalla lett. d) dellart. 22 (come novellato dalla legge n. 15/2005), come ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti relativi ad un determinato procedimento detenuti dalla P.A.

La norma ha risolto espressamente ed in maniera positiva il problema se oggetto del diritto di accesso possano essere anche gli atti interni, cio quegli atti endoprocedimentali che non hanno effetto immediato verso il privato ma costituiscono gli antecedenti del provvedimento finale (es. pareri tecnici e nulla osta).

I SOGGETTI OBBLIGATI A CONSENTIRE LACCESSO

Il nuovo testo dell'art. 23, come introdotto dal comma 2 dell'art. 4 1. 265/1999, e non modificato dalla legge n. 15/2005, definisce l'ambito dei soggetti nei cui confronti esercitabile il diritto di accesso ai documenti. Ora, infatti, tale diritto esercitabile nei confronti di:

tutte le pubbliche amministrazioni (non pi solo statali); nei confronti delle aziende autonome e speciali (in tal modo ricomprendendo espressamente

le aziende previste dall'art. 22 1. 142/1990); degli enti pubblici e dei gestori di pubblici servizi.

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L'elencazione di cui all'art. 23, nuovo testo, si chiude con la specifica menzione del diritto di accesso nei confronti delle Autorit di garanzia e di vigilanza (cd. "autorit indipendenti"), che si esercita "nell'ambito dei rispettivi ordinamenti secondo quanto previsto dall'art. 24.

Il problema pi importante si posto per i privati gestori di pubblici servizi.

Fondamentali sul punto sono le due decisioni dell'adunanza plenaria del Consiglio di Stato (nn. 4 e 5 del 1999), la quale ha rilevato che ci che conta ai fini delloperativit del diritto di accesso non la natura pubblica o privata dellattivit posta in essere, bens il fatto che lattivit, ancorch di diritto privato:

miri alla tutela di un pubblico interesse e sia soggetta al canone di imparzialit.

In tal modo lAd. Plenaria ha distinto tra attivit privatistica della PA ed attivit dei privati concessionari di pubblici servizi.

Per quanto concerne lattivit privatistica della PA, stato ritenuto che il diritto di accesso operi in ogni caso, perch tutta lattivit della PA sempre ispirata ai principi costituzionali di imparzialit e buon andamento.

Per quanto concerne lattivit dei concessionari, la giurisprudenza ha distinto tra i vari momenti nei quali si esplica:

nei procedimenti per la formazione delle determinazioni contrattuali, quali ad esempio la scelta del contraente, il dovere di imparzialit in re ipsa e laccesso va garantito;

analogamente per quanto concerne le scelte organizzative adottate in sede di gestione del servizio (scelte dirette ad offrire un servizio avente certi standards qualitativi), ove pure il dovere di imparzialit opera: anche qui laccesso va garantito;

per quanto concerne le cc.dd. attivit residuali del concessionario, ossia le attivit diverse dalla gestione del servizio, la giurisprudenza afferma che occorre operare un giudizio di bilanciamento degli interessi cui la stessa preordinata, per cui se prevale linteresse pubblico su quello puramente imprenditoriale, il diritto di accesso deve operare (in tal caso la valutazione comparativa deve tener conto di alcuni parametri, quali il grado di strumentalit dellattivit rispetto allattivit di gestione del servizio; il regime sostanziale dellattivit; ladozione da parte del gestore di regole dirette a garantire il rispetto dei principi di imparzialit, trasparenza, buona fede e correttezza).

All'opposto deve trovare applicazione integralmente il diritto privato quando il soggetto, pur avendo natura pubblica, formalmente o sostanzialmente (propriet pubblica di una societ), non gestisce servizi pubblici e svolge un'attivit comunque estranea alla sfera della rilevanza collettiva degli inte-ressi. In tal caso il privato dovr avvalersi degli ordinari strumenti previsti dal c.p.c. (art. 210 ordine di esibizione di atti alla parte o al terzo).

La legge n. 15/2005, come si detto, non espressamente intervenuta sul punto (anzi il disposto dellart. 23 rimasto invariato), ma si indirettamente occupata del problema a livello definitorio, laddove il nuovo testo dellart. 22 alla lett. e) ha statuito che per pubblica amministrazione deve intendersi qualunque soggetto di diritto pubblico o di diritto privato limitatamente allattivit di pubblico interesse, .

I LIMITI AL DIRITTO DI ACCESSO

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Lart. 24 stato fortemente innovato dalla legge n. 15/2005 che, dettagliando e specificando in maniera pi esaustiva la normativa precedente, ha previsto vari livelli di limitazioni al diritto di accesso.

Un primo livello di limiti previsto dalla stessa legge stessa.

Lart. 24 al primo comma esclude il diritto per tutti i documenti coperti dal segreto di Stato ai sensi delle vigenti disposizioni di legge e nei casi di segreto o di divieto di divulgazione espressamente previsti dalla legge o dal regolamento governativo di attuazione.

A tali materie, per le quali gi il vecchio art. 24 prevedeva lesclusione del diritto di accesso, la legge n. 15/2005 ha aggiunto nuove materie, onde laccesso stato ulteriormente escluso:

nei procedimenti tributari, per i quali restano ferme le particolari norme che li regolano; nei confronti delle attivit della PA dirette allemanazione di atti normativi, atti amministrativi

generali, di programmazione e pianificazione, che restano soggette alla loro disciplina particolare;

nei procedimenti selettivi, quando vengono in rilievo documenti contenenti informazioni di natura psico-attitudinale relativi a terzi.

Quando vengono in rilievo queste materie, le singole amministrazioni (Ministeri ed altri enti) debbono individuare, con uno o pi regolamenti, le categorie di documenti da esse formati o comunque rientranti nella loro disponibilit sottratti all'accesso per le esigenze di salvaguardia degli interessi indicati nel comma 1.

Il nuovo comma 6 dellart. 24 enuncia la regola di principio secondo cui il diritto di accesso pu essere escluso per l'esigenza di salvaguardare:

1. la sicurezza, la difesa nazionale e le relazioni internazionali; 2. la politica monetaria e valutaria; 3. l'ordine pubblico e la prevenzione e repressione della criminalit; 4. la vita privata o la riservatezza di persone fisiche, giuridiche, gruppi, imprese ed associazioni

con particolare riferimento agli interessi di natura epistolare, sanitaria, finanziaria, industriale e commerciale;

5. lattivit in corso di contrattazione collettiva nazionale di lavoro e gli atti interni connessi allespletamento del relativo mandato.

In tali casi, la disciplina concreta rimessa ad un regolamento delegato al Governo, emanato nella forma del d.P.R. ai sensi del secondo comma dell' art. 17 1. 400/ 1988 (cd. delegificazione della materia), al quale demandato di disciplinare non solo le modalit di esercizio del diritto ma so-prattutto i casi di esclusione nel rispetto dei principi e criteri direttivi dettati dalla legge (cd. di delega).

IL PROCEDIMENTO PER LACCESSO AI DOCUMENTI

Le modalit di esercizio del diritto di accesso sono disciplinate dai commi 1-4 dell'art. 25 L. 241/90 e dagli art. 3-7 d.P.R. 352/1992.

La richiesta - Linteressato, per esaminare o estrarre copia di documenti, deve formulare una richiesta, formale o informale, ma sempre "motivata", sicch sarebbe legittimo negare l'accesso nel caso di istanze generiche, defatigatorie, del tutto estranee alla sfera giuridica del richiedente

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La competenza - La richiesta deve essere presentata all'ufficio dell'amministrazione, centrale o periferico, competente a formare l'atto conclusivo del procedimento o a detenere stabilmente il relativo documento, ma non rileva l'eventuale errore nella presentazione essendovi l'obbligo dell'ufficio ricevente di trasmettere la richiesta a quello competente, come pure il richiedente deve es