DIRITTO COMMERCIALE

Indice

- Il sistema del diritto commerciale

- L’impresa

- Nozione economica e giuridica

- L’attività` dell’imprenditore

- Lo statuto dell’imprenditore

- Gli ausiliari dell’imprenditore

- L’individuazione dell’impresa

- La disciplina dell’attività imprenditrice

- L’azienda

- Esercizio collettivo dell’impresa e associazione nell’esercizio dell’impresa

- Le società

- Le società di persone

- Le società di capitali

- La società cooperativa

- Trasformazione, fusione e scissione

- Collegamenti tra società e gruppi

- Associazione nell’esercizio dell’impresa

- La crisi economica dell’impresa

- Aspetti giuridici della crisi economica

- Il fallimento

- Il concordato preventivo

- La liquidazione coatta amministrativa

- L’amministrazione straordinaria

- I reati concorsuali

- Gli atti dell’imprenditore

- Aspetti giuridici delle esigenze tecniche dell’impresa

- I titoli di credito

- Il mercato finanziario

- Gli atti dell’imprenditore inerenti alla prestazione di cose

- Gli atti dell’imprenditore inerenti alla prestazione di servizi

- I contratti bancari

- Il contratto di assicurazione

- Gli atti dell’imprenditore inerenti alla prestazione di una collaborazione nella conclusione dei contratti

Luca Bisighini, Diritto Commerciale I/II, Anno Accademico 2010/11 Pagina 0

IntroduzioneI. L’Imprenditore

1. Il sistema legislativo. Imprenditore e imprenditore commerciale2. La nozione generale dell’imprenditore3. L’attività produttiva4. L’organizzazione5. Impresa e lavoro autonomo6. Economicità dell’attività7. LA professionalità8. Attività di impresa e scopo di lucro9. Il problema dell’impresa per conto proprio10. Il problema dell’impresa illecita11. Impresa e professioni intellettuali

II. Le categorie di imprenditoriA. IMPRENDITORE AGRICOLO E IMPRENDITORE COMMERCIALE1. Il ruolo della distinzione2. L’imprenditore agricolo. Le attività agricole essenziali3. Le attività agricole per connessione4. L’imprenditore commerciale5. Il problema dell’impresa civileB. PICCOLO IMPRENDITORE. IMPRESA FAMILIARE1. Il criterio dimensionale. La piccola impresa2. Il piccolo imprenditore nel codice civile3. Il piccolo imprenditore nella legge fallimentare4. L’impresa artigiana5. L’impresa familiareC. IMPRESA COLLETTIVA. IMPRESA PUBBLICA.1. L’impresa societaria2. Le imprese pubbliche3. Attività commerciale delle associazioni e delle fondazioni

III. L’acquisto della qualità di imprenditore.A. L’IMPUTAZIONE DELL’ATTIVITA’ DI IMPRESA

1. Esercizio diretto dell’attività d’impresa2. La teoria dell’imprenditore occulto3. Critica. L’imputazione dei debiti d’impresa4. Una tecnica per reprimere gli abusi

B. INIZIO E FINE DELL’IMPRESA5. L’inizio dell’impresa6. Attività di organizzazione e attività di esercizio7. La fine dell’impresa

C. CAPACITA’ E IMPRESA

8. Incapacità e incompatibilità9. L’impresa commerciale dell’incapace

IV. Lo statuto dell’imprenditore commerciale

A. LA PUBBLICITA’ LEGALE

1. La pubblicità delle imprese commerciali2. Il registro delle imprese3. La pubblicità delle società di capitali e delle cooperative


B. LE SCRITTURE CONTABILI

4. L’obbligo di tutela delle scritture contabili5. Le scritture contabili obbligatorie. Regolarità e controllo.6. La rilevanza esterna delle scritture contabili. L’efficacia probatoria.

C. LA RAPPRESENTANZA COMMERCIALE

7. Ausiliari dell’imprenditore commerciale e rappresentanza8. L’istitore9. I procuratori10. I commessi

V. L’azienda

1. La nozione di azienda. Organizzazione ed avviamento2. Gli elementi costitutivi dell’azienda3. L’azienda fra concezione atomistica e concezione unitaria. Azienda e universalità di beni.4. La circolazione dell’azienda. Oggetto e forma dei negozi traslativi5. La vendita dell’azienda. Il divieto di concorrenza alienante6. La successione nei contratti aziendali7. I crediti e i debiti aziendali8. Usufrutto e affitto dell’azienda

VI. I segni distintivi

1. Il sistema dei segni distintivi

A. LA DITTA

2. Formazione della ditta e contenuto del diritto sulla ditta3. Il trasferimento della ditta4. Ditta e nome civile. Ditta e nome della società.

B. IL MARCHIO

5. Nozione e funzione del marchio6. I tipi di marchio7. I requisiti di validità del marchio8. Il marchio registrato9. Il marchio di fatto10. Il trasferimento del marchio

C. L’INSEGNA

11. Nozione e disciplina

VII. Opere dell’ingegno. Invenzioni industriali.

1. Le creazioni intellettuali2. Principi ispiratori della disciplina

A. IL DIRITTO D’AUTORE

3. Oggetto e contenuto del diritto d’autore


4. Trasferimento del diritto di utilizzazione economica. Tutela.

B. LE INVENZIONI INDUSTRIALI

5. Oggetto e requisiti di validità6. Il diritto al brevetto7. L’invenzione brevettata8. Brevettazione internazionale. Brevetto europeo. Brevetto comunitario.9. L’invenzione non brevettata

C. I MODELLI INDUSTRIALI

10. Modelli e utilità. Disegni e modelli.

VIII. La disciplina della concorrenza.

A. LA LEGISLAZIONE ANTIMONOPOLISTICA

1. Concorrenza perfetta e monopolio2. La disciplina italiana e comunitaria3. Le singole fattispecie. Le intese restrittive della concorrenza4. Abuso di posizione dominante e abuso di dipendenza economica5. Le concentrazioni

B. LE LIMITAZIONI DELLA CONCORRENZA

6. Limitazioni pubblicistiche e monopoli legali7. Obbligo di contrarre del monopolista8. I divieti legali di concorrenza9. Limitazioni convenzionali della concorrenza

C. LA CONCORRENZA SLEALE

10. Libertà di concorrenza e disciplina della concorrenza sleale11. Ambito di applicazione della disciplina della concorrenza sleale12. Gli atti di concorrenza sleale. Le fattispecie tipiche13. Gli altri atti di concorrenza sleale14. Le sanzioni15. La pubblicità ingannevole e comparativa

IX. I consorzi tra imprenditori.

1. Nozione e tipologia2. Il contratto di consorzio3. I consorzi con attività interna. L’organizzazione consortile4. I consorzi con attività esterna. 5. Le società consortiliX. Il gruppo europeo di interesse economico.1. Caratteri generali2. La disciplinaXI. Le associazioni temporanee di imprese.

1. Collaborazione temporanea ed occasionale fra le imprese2. Le associazioni temporanee per la partecipazione agli appalti di opere pubblicheIntroduzione:


Costituzione Italiana artt. 41 e 42. Si riconosce la PROPRIETA’ PRIVATA E LA LIBERA INIZIATIVA ECONOMICA.

Si riconosce dunque un modello di sviluppo economico basato sull’economia di mercato che presuppone:1. tendenziale libertà dei privati di dedicarsi alla produzione e alla distribuzione di quanto necessario per il

soddisfacimento dei bisogni materiali della collettività2. libertà di coesistenza di una pluralità di operatori economici e la libertà di competizione economica,

indirizzata, controllata e coordinata dagli interventi dei pubblici poteri nella vita economica.Il fenomeno imprenditoriale è quindi l’asse portante dello sviluppo economico, obiettivo perseguito dal nostro ordinamento attraverso una normativa che riguarda sia i singoli rapporti economici ( disciplina dei singoli atti di autonomia privata a contenuto patrimoniale. Celerità e sicurezza alla circolazione dei beni e tutela del credito) sia l’attività di impresa (statuto professionale

Diritto commerciale: sezione del diritto privato che disciplina l’attività e gli atti dell’impresa. Caratteri fondamentali qualificanti:

1. Specialità delle norme: diverse da quelle valevoli per la generalità dei consociati e fondate su propri ed unitari principi ispiratori

2. Uniformità internazionale: liberalizzazione dei rapporti commerciali internazionali. Supera le barriere nazionali e tende all’integrazione: esigenze di uniformità e armonizzazione internazionale.

3. Diritto in continua evoluzione: segue le esigenze economiche e del mkt che impongono continui cambiamenti.

I. L’IMPRENDITORE

1. Il sistema legislativo. Imprenditore e imprenditore commerciale. L’imprenditore Art. 2082 c.c.: è imprenditore colui che esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi.TIPOLOGIA delle IMPRESE: divise secondo tre criteri di selezionea. oggetto dell’impresa (diff. Tra imprenditore agricolo, art. 2135, e imprenditore commerciale, art. 2195)b. dimensione dell’impresa ( piccolo imprenditore, art. 2083, imprenditore medio-grande)c. natura del soggetto che esercita l’impresa ( impresa individuale, società, impresa pubblica).

Tutto ciò viene regolato da:- statuto generale dell’imprenditore (disciplina dell’azienda, segni distintivi, concorrenza e consorzi,

disposizioni speciali in tema di contratti)- statuto dell’imprenditore commerciale (integrativo del precedente, iscrizione al registro delle imprese,

pubblicità legale, rappresentanza commerciale, scritture contabili, fallimento..)

2. La nozione generale di imprenditore.

Requisiti minimi necessari e sufficienti che devono ricorrere perché un dato soggetto sia esposto alla disciplina dell’imprenditore:L’imprenditore Art.2082 c.c.: è imprenditore colui che esercita

o Professionalmente: l’attività economica deve essere svolta in modo professionale, cioè in modo stabile, anche se non continuativo; esercizio sistematico di un’attività economica

o un’attività: comportamento positivo diretto a creare nuova ricchezza e nuova utilità (scopo di lucro od obiettiva economicità)

o economica: soggetto attivo dell’impresa e del sistema economico, concorre all’organizzazione della produzione e alla distribuzione di ricchezza

o organizzata: l’attività economica deve essere conseguenza dell’organizzazione dei fattori produttivi;( o Impresa senza organizzazione: artigiano come imprenditore o lavoratore autonomo come imprenditore o Organizzazione senza impresa: libero professionista - art. 2238.)

o al fine della produzione o dello scambio: a. Intermediatrice tra offerta di capitale, domanda di lavoro e domanda di beni e servizi b. Dirigenziale in quanto rischia di non coprire il costo dei fattori produttivi impiegati e detiene il potere economico


o di beni o servizi.

Sussistono altri requisiti non direttamente menzionati ma comunque di rilevante importanza:1. Scopo di lucro2. La destinazione al mercato di beni e servizi prodotti3. La liceità dell’attività svolta.

3. L’attività produttiva

L’impresa è attività (serie di atti coordinati) finalizzata alla produzione o allo scambio di beni o servizi. attività produttiva. E’ in funzione di un determinato obiettivo.NOTA: La definizione generale d’ imprenditore è anche definizione generale d’ impresa, in quanto usiamo la parola “impresa” nell’attimo in cui si definisce il momento d’acquisto o cessazione della qualità d’imprenditore. La realtà globale dell’impresa è la risultante dell’unione d’aspetti:

Soggettivi - l’ imprenditore è il soggetto Funzionali - L’ impresa come attività economica Oggettivi - L’ azienda come complesso di beni per l’attuazione della funzione, che è l’ esercizio di impresa,

secondo le disposizioni dell’art. 2555. Attività di godimento e impresa

Attività di investimento e di finanziamento

4. L’organizzazione

Impiego coordinato di fattori produttivi (capitale e lavoro) propri ed altrui. Apparato produttivo formato da persone e da beni strumentali. E’ imprenditore anche chi opera utilizzando solo il fattore capitale ed il proprio lavoro senza dar vita ad alcuna organizzazione intermediatrice del lavoro.

Non è necessario inoltre che l’attività organizzativa dell’imprenditore si concretizzi nella creazione di un apparato strumentale fisicamente percepibile. Ciò che qualifica l’impresa è l’utilizzazione di fattori produttivi ed il loro coordinamento da parte dell’imprenditore per un fine produttivo.

5. Impresa e lavoro autonomo

Un minimo di organizzazione di lavoro altrui o di capitale è pur sempre necessaria per aversi impresa sia pure piccola. In mancanza sia avrà semplice lavoro autonomo non imprenditoriale. In mancanza di un coefficiente minimo di “eteroorganizzazione” deve negarsi l’esistenza di impresa, sia pure piccola.

Es. lustrascarpe, investitore del proprio risparmio…

6. Economicità dell’attività

L’impresa è “attività economica”. L’attività produttiva può dirsi condotta con metodo economico quando è tesa al procacciamento di entrate remunerative dei fattori produttivi. Deve essere esercitata con modalità che consentano almeno la copertura dei costi sostenuti con i ricavi conseguiti.

7. La professionalità

Carattere professionale dell’attività. Esercizio abituale e non occasionale di una data attività produttiva. Possono essere però attività stagionali o pluralità di attività (medico con impresa). La professionalità va accertata in base ad indici esteriori ed oggettivi.


ELEMENTI qualificanti non richiamati su cui si discende sulla loro importanza o meno a determinare la qualifica di imprenditore sono:

A. 8. Attività d’impresa e scopo di lucro

Lo scopo di lucro è essenziale per l’attività di impresa? Distinguiamo lo scopo di lucro in:o soggettivo (movente psicologico dell’imprenditore). In questo caso no.. perchè non si può

condizionare lo status di imprenditore a elementi strettamente soggettivi.o Oggettivo (dati esteriori ed oggettivi). Comunque no.. essenziale è solo che l’attività venga svolta

secondo modalità oggettive astrattamente lucrative. L’intento dell’imprenditore è di realizzare con profitto l’attività d’impresa.

L’attività d’impresa però, di fatto, è solo quella condotta con metodo economico.Il REQUISITO MINIMO ESSENZIALE dell’attività di impresa è l’economicità della gestione e non lo scopo di lucro.

B.9. Il problema dell’impresa per conto proprio

E’ imprenditore anche chi produce beni o servizi destinati ad uso e consumo personale (impresa per conto proprio)? La destinazione del mercato non è richiesta da alcun dato legislativo. E’ imprenditore anche chi lo è per conto proprio anche se vi sono tesi discordanti.La verità è che l’applicazione della disciplina dell’impresa non si può far dipendere dalle mutevoli intenzioni di chi produce ma deve fondarsi esclusivamente sui caratteri oggettivi fissati dall’art. 2082 codice civile.

C.10. Il problema dell’impresa illecita.

La qualità di imprenditore può essere riconosciuta quando l’attività svolta è illecita, cioè contraria a norme imperative, all’ordine pubblico e al buon costume?Es. impresa che fabbrica droga reatoContrabbando sigarette reatoE’ da ritenersi che l’illiceità dell’attività precluda l’esistenza di impresa e l’applicazione della relativa disciplina? L’illecito va represso e sanzionato. Ci può essere un’attività di impresa illecita che da luogo al compimento di una serie di atti leciti e validi. L’illiceità dell’impresa è determinata dalla violazione di norme imperative che ne subordinano l’esercizio a concessione o autorizzazione amministrativa (impresa illegale). Tale tipo di illecito non impedisce l’acquisto della qualità di imprenditore (commerciale) e con pienezza di effetti. Il titolare di un’impresa illegale è esposto al fallimento. Se illecito è l’oggetto stesso dell’attività (attività immorale) ne deriva che da un comportamento illecito non potranno mai derivare effetti favorevoli per l’autore dell’illecito o per chi ne è stato parte.

11. Impresa e professioni intellettuali

Esistono delle attività produttive per le quali la qualifica imprenditoriale è esclusa in via di principio dal legislatore professionisti intellettuali: liberi professionisti come medici, ingegneri, avvocati, commercialisti, notai… Essi non sono mai imprenditori.Art. 2238 c.c. le disposizioni in tema di impresa si applicano alle professioni intellettuali solo se “l’esercizio della professione costituisce elemento di una attività organizzata in forma di impresa”.


Essi diventano imprenditori solo se ed in quanto la professioni intellettuale è esplicata nell’ambito di altra attività di per sé qualificabile come impresa. (es. medico che gestisce clinica privata). Dunque in linea generale non essendo sottoposti alla disciplina dell’imprenditore commerciale non sono soggetti nemmeno al fallimento. La loro disciplina viene separata volontariamente per queste fattispecie: esame ed iscrizione all’albo per assicurare il carattere personale nel rapporto tra professionista intellettuale e cliente.

II. LE CATEGORIE DI IMPRENDITORI

A. Imprenditore agricolo e imprenditore commerciale

1. Il ruolo della distinzione

Distinzione effettuata secondo l’oggetto dell’attività: 1. imprenditore commerciale (cat. generale)= ampia ed articolata disciplina fondata sull’obbligo di iscrizione

nel registro delle imprese (pubblicità legale), sull’obbligo della tenuta delle scritture contabili, sull’assoggettamento al fallimento e alle altre procedure concorsuali.

2. imprenditore agricolo (cat. Speciale) = ha valore essenzialmente negativo, E’ sottoposto alla disciplina prevista per l’imprenditore in generale ma è esonerato dalla tenuta delle scritture contabili (art. 2214) e dell’assoggettamento alle procedure concorsuali (art. 2221). 1993: iscrizione nel registro delle imprese e dal 2001 con funzione di pubblicità legale ( art. 2 d.lgs 228/2001).

3. Imprese civili: non menzionate esplicitamente dal legislatore

2. L’imprenditore agricolo. Le attività essenziali

E’ sottoposto ad una disciplina più leggera perché normalmente è più debole. Le attività agricole possono essere distinte in due grandi categorie:1. attività agricole essenziali 2. attività agricole per connessione La nozione originaria (art 2135 c.c.: chi esercita un’attività diretta alla coltivazione del fondo, alla silvicoltura, all’allevamento del bestiame e attività connesse) oggi vede una visione più moderna a causa del progresso tecnologico che da semplice sfruttamento della produttività naturale della terra ha portato ad un’agricoltura industrializzata (coltivazioni artificiali o fuori terra/ allevamenti in batteria).L’attuale formulazione dell’art 2135 cita: “è imprenditore agricolo chi esercita una delle seguenti attività: coltivazione del fondo, sevicoltura, allevamento di animali e attività connesse”.. intendendo le “ attività dirette alla cura e allo sviluppo di un ciclo biologico o di una fase necessaria del ciclo stesso, di carattere vegetale o animale, che utilizzano o possono utilizzare il fondo, il bosco o le acque dolci, salmastre o marine”. Rientrano dunque: orticoltura, coltivazione in serra o in vivai, floricoltura, acquicoltura..

3. Le attività agricole per connessione

Seconda categoria di attività agricole. Significativo ampliamento: 1. dirette alla trasformazione o all’alienazione di prodotti agricoli che rientrano nell’esercizio normale

dell’agricoltura2. tutte le altre attività esercitate in connessione con la coltivazione del fondo, la sivicultura e l’allevamento

del bestiame.3. attività dirette alla manipolazione, conservazione, trasformazione, commercializzazione e valorizzazione

di prodotti ottenuti prevalentemente da un’attività agricola essenziale4. attività dirette alla fornitura di beni e servizi mediante l’utilizzazione prevalente di attrezzature o risorse

normalmente impiegate nell’attività agricola esercitata.


CONDIZIONI NECESSARIEa. Connessione soggettiva : il soggetto che la esercita sia già qualificabile imprenditore agricolo in quanto

svolge in forma di impresa una delle tre attività agricole tipiche e inoltre attività coerente con quella connessa.

b. Connessione oggettiva : rapporto oggettivo tra attività connessa ed essenziale. PREVALENZA: necessario e sufficiente è infatti solo che si tratti di attività aventi ad oggetto prodotti ottenuti prevalentemente dall’esercizio dell’attività agricola essenziale. Le attività connesse non devono prevalere, per rilievo economico, su quelle dell’attività agricola essenziale.

4. L’imprenditore commerciale

E’ imprenditore commerciale chi esercita una o più delle seguenti categorie di attività: art. 2195 – 1°comma:1. industria: “attività industriale diretta alla produzione di beni e servizi”2. commercio:”attività intermediaria nella circolazione dei beni”3. trasporti: “attività di trasporto per terra, per acqua o per aria”4. banche e assicurazioni: “attività bancaria o assicurativa”5. imprese ausiliarie: “altre attività ausiliarie delle precedenti”Carattere industriale dell’attività di produzione di beni e servizi + carattere intermediario delle attività di scambio.

5. Il problema dell’impresa civile

Non è prevista da alcun dato legislativo

B. Piccolo imprenditore. Impresa familiare

1. Il criterio dimensionale. La piccola impresa

La dimensione dell’impresa è il secondo criterio di differenziazione della disciplina degli imprenditori. Il PICCOLO IMPRENDITORE è sottoposto allo statuto generale dell’imprenditore. E’ invece esonerato, anche se esercita attività commerciale, dalla tenuta delle scritture contabili (art. 2214, 3°comma) e dall’assoggettamento al fallimento e alle altre procedure concorsuali (art. 2221 e 1 legge Fall.), mentre l’iscrizione nel registro delle imprese originariamente esclusa (art. 2202) ha di regola solo funzione di pubblicità notizia (art.8 legge 29/12/1993, N. 580). Anche la nozione di piccolo imprenditore ha perciò nel sistema del codice civile rilievo essenzialmente negativo.

2. Il piccolo imprenditore nel codice civile

“Sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti e coloro che esercitano una attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei loro componenti della famiglia (art. 2083)”.

o Criterio della prevalenza: deve sempre sussistere. La prevalenza del lavoro proprio e familiare costituisce il carattere distintivo di tutti i piccoli imprenditori.

o Prevalenza sul lavoro altrui e sul capitale: per aversi piccola impresa è perciò necessario che: a. l’imprenditore presti il proprio lavoro nell’impresa (es. il fruttivendolo = piccolo imprenditore)b. il suo lavoro e quello degli eventuali familiari che collaborano nell’impresa prevalgano sia

rispetto al lavoro altrui (es. dipendenti) sia rispetto al capitale (proprio o altrui) investito nell’impresa. (es. il gioielliere potrebbe essere imprenditore rilevanza del capitale).

o Prevalenza funzionale: La prevalenza del lavoro familiare sugli altri fattori produttivi, a sua volta, deve correttamente intendersi in senso qualitativo- funzionale e non come prevalenza quantitativo- aritmetica.

3. Il piccolo imprenditore nella legge fallimentare


Può fallire solo l’imprenditore commerciale purché non sia pubblico ne piccolo (questo ultimo si sottrae alla disciplina del fallimento). In nessun caso sarà esonerata dal fallimento l’impresa che venisse esercitata in forma di società commerciale.

4. L’impresa artigiana

Fra i piccoli imprenditori rientra anche l’impresa artigiana. La legge 860 del 1956 la definiva con una serie di criteri al fine di individuare i destinatari di una disciplina di favore sotto il profilo creditizio, lavoristico e tributario. La c.d. legge quadro sull’artigianato (l. n. 443 del 1985) ha modificato la nozione di impresa artigiana ma, soprattutto, non è più dettata “ a tutti gli effetti di legge”. Perciò il riconoscimento della qualifica artigiana in base alla legge sull’artigianato non basta per escludere il fallimento: occorrerà valutare se sia rispettato il requisito della prevalenza dettato dall’art. 2083.

5. L’impresa familiare

E’ impresa familiare l’impresa in cui lavorano e collaborano il coniuge, i parenti entro il 3° grado e gli affini entro il 2° grado dell’imprenditore: FAMIGLIA NUCLEARE. Il legislatore riconosce e tutela determinati diritti patrimoniali e amministrativi:

o mantenimento, o partecipazione agli utili, o prelazione sull’azienda.

Sul piano gestorio poi è previsto che le decisioni in merito alla gestione straordinaria dell’impresa e talune altre decisioni di particolare rilievo “sono adottate, a maggioranza, dai familiari che partecipano all’impresa stessa”.

C. Impresa collettiva. Impresa pubblica

Il terzo criterio di differenziazione della disciplina delle imprese è rappresentato dalla NATURA GIURIDICA DEL SOGGETTO TITOLARE. Tre sono le figure contemplate dal legislatore:

o impresa individualeo impresa societariao impresa pubblica.

1. L’impresa societaria

Le società diverse dalle società semplici si definiscono tradizionalmente società commerciali.o Statuto impresa commerciale:

a. parte della disciplina propria dell’imprenditore commerciale si applica alle società commerciali qualunque sia l’attività svolta. Obbligo di iscrizione nel registro delle imprese, tenuta delle scritture contabili.

b. Esonero dal fallimento per società commerciali che esercitano attività agricola.c. Il fallimento della società comporta il fallimento dei singoli soci a responsabilità illimitata, in s.n.c. e in

s.a.s.

2. Le imprese pubbliche

L’attività di impresa può essere anche svolta dallo Stato e dagli altri enti pubblici. Vi sono tre forme di intervento possibili per lo Stato:


a. imprese-organo – vivono in organismi amministrativi a tutti gli effetti: lo Stato o altro ente pubblico territoriale (regioni, province, comuni) possono svolgere direttamente attività di impresa avvalendosi di proprie strutture organizzative, prive di distinta soggettività. L’attività di impresa è per definizione secondaria ed accessoria rispetto ai fini istituzionali dell’ente pubblico.

b. Enti pubblici economici – applicazione disciplina statuto imprenditore commerciale, escluso fallimento e disciplina speciale per gestione crisi aziendale: La pubblica amministrazione può dar vita ad enti di diritto pubblico il cui compito istituzionale esclusivo o principale è l’esercizio di attività di impresa commerciale. (es. enel, fs, …) Questo settore ha trovato due fasi successive in cui si è articolato il processo di privatizzazione: una formale, trasferimento in società di diritto privato (spa) in cui lo Stato è unico azionista, ed una seconda sostanziale con il collocamento delle azioni (sottoscrizione dei privati).

c. Società a partecipazione pubblica – disciplina imprese commerciali: Lo Stato svolge attività di impresa servendosi di strutture di diritto privato attraverso la costituzione di società generalmente per azioni.

3. Attività commerciale delle associazioni e delle fondazioni

Se un’associazione o fondazione esercita professionalmente, accanto alla sua attività istituzionale, un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi, acquista la qualifica di imprenditore e quindi, ricorrendone gli ulteriori presupposti, può fallire?

o Incompatibilità tra scopo ideale/altruistico e scopo lucrativo? No, lo scopo di lucro non è essenziale: rileva solo l’economicità del metodo.

o Mancanza del requisito di professionalità quando l’attività d’impresa di associazioni e fondazioni è accessoria rispetto a quella ideale (cioè non è l’attività principale dell’ente)? No.

Ad associazioni e fondazioni può applicarsi lo statuto dell’imprenditore commerciale.III. L’ACQUISTO DELLA QUALITA’ DI IMPRENDITORE

A. L’IMPUTAZIONE DELL’ATTIVITA’ DI IMPRESA

Per poter affermare che un dato soggetto è diventato imprenditore è necessario che l’esercizio dell’attività d9i impresa sia a lui giuridicamente riferibile , sia a lui imputabile.

1. Esercizio diretto dell’attività d’impresa

La qualità di imprenditore è acquistata - con pienezza di effetti – dal soggetto e solo dal soggetto il cui nome è stato speso nel compimento dei singoli atti di impresa. Diventa imprenditore colui che esercita personalmente l’attività di impresa compiendo in proprio nome gli atti relativi. Non diventa invece imprenditore il soggetto che gestisce l’altrui impresa quando operi spendendo il nome dell’imprenditore, per effetto del potere di rappresentanza conferitogli dall’interessato o riconosciutogli dalla legge.Perciò quando gli atti di impresa sono compiuti tramite rappresentante (volontario o legale), imprenditore diventa il rappresentato e non il rappresentante. L’attività di impresa è sostanzialmente esercitata dal rappresentante. (ad esempio , il genitore che gestisce l’impresa quale rappresentante legale del figlio minore, in seguito ad autorizzazione del tribunale. Gli atti di impresa sono decisi e compiuti dal genitore, ma imprenditore è il minore e solo il minore è esposto a fallimento).

2. La teoria dell’imprenditore occulto

Fenomeno Ritroviamo una situazione in cui esistono due soggetti: Il soggetto (persona fisica o giuridica) che compie in proprio nome i singoli atti di impresa:cosiddetto imprenditore palese o prestanome. Il soggetto (persona fisica o giuridica) che somministra al primo i necessari mezzi finanziari, dirige in fatto l’impresa e fa propri tutti i guadagni senza palesandosi come imprenditore di fronte a terzi è il cosiddetto imprenditore occulto o indiretto.

Pericoli per i creditori


Questo modo di operare non solleva particolari problemi quando gli affari prosperano e i creditori sono regolarmente pagati dall’imprenditore palese. I problemi gravi sorgono quando gli affari vanno male ed il soggetto utilizzato dal dominus sia una persona nullatenente o una società per azioni con capitale irrisorio (cosiddetta società di comodo o etichetta).E’ fuori dubbio che i creditori potranno provocare il fallimento del prestanome;questi ha agito in nome proprio ed ha perciò acquistato la qualità di imprenditore commerciale.Il dubbio sorge nel momento in cui il patrimonio dell’imprenditore palese non è sufficiente a ricoprire i bisogni del creditore. Quindi se si ammette che l’obbligato nei confronti del creditore sia solo l’imprenditore palese, il risultato sarà che il rischio dell’impresa non ricadrà sul dominus ma bensì sui creditori .Dunque , quali possono essere i rimedi?Esistono due tesi:La prima tesi è quella della teoria del potere di impresa: la responsabilità cumulativa dell’imprenditore palese e del dominus – con l’esclusione però del fallimento per quest’ultimo - è stata affermata muovendo dall’idea che nel nostro ordinamento giuridico è espressamente sanzionata la inscindibilità del rapporto potere- responsabilità. Quindi il prestanome avendo acquistato la qualità di imprenditore è esposto al fallimento dato che solo il suo nome è stato speso nel traffico giuridico.La seconda tesi riguarda la teoria dell’imprenditore occulto. Secondo tale teoria il dominus di un’impresa formalmente altrui non solo risponderà insieme a questi, ma fallirà sempre e comunque qualora fallisca il prestanome. (legge fallimentare art.147, 2° comma applicabile sia per il socio occulto di società palese; due soci palesi e uno occulto; sia per società occulta; un socio palese e uno occulto).Quindi se fallisce la società occulta è inevitabile che fallisca anche l’imprenditore occulto. Così è affermata la responsabilità del socio tiranno di una società per azioni, che non è titolare dell’intero pacchetto azionario ma utilizza il patrimonio della società per scopi personali.

3. Critica. L’imputazione dei debiti d’impresa

Esistono due criteri di imputazione della responsabilità per debiti di impresa: a) il criterio formale della spendita del nome, in base al quale acquista la qualità di imprenditore , con pienezza di effetti, la persona fisica o la società nel cui nome l’attività di impresa è svolta;b) il criterio sostanziale del potere di direzione , in base al quale risponderebbe o risponderebbe e fallirebbe anche il reale interessato.

Nel fallimento del socio occulto di società palese ciò che è stato occultato è solo il reale numero dei soci ed il socio occulto risponde e fallisce esattamente per lo stesso motivo per cui rispondono e falliscono i soci palesi, perché fa parte della società. Dall’ art.147, 2°comma si può desumere il principio che ci è socio di una società a responsabilità illimitata risponde verso i terzi anche e la sua partecipazione alla società non è stata esteriorizzata. Ma nella fattispecie imprenditore occulto- imprenditore palese nessuna società esiste, in quanto mancano tutti gli elementi costitutivi del contratto di società (art. 2247 fondo comune, esercizio comune dell’attività, divisione degli utili).Il prestanome è infatti mandatario (senza rappresentanza )del dominus e non il suo socio. Quindi si può desumere ce la situazione giuridica è qualitativamente diversa da quella prevista dall’art. 147. Perciò anche se si accetta il primo passaggio dal fallimento del socio occulto al fallimento della società occulta, non è consentito affermare , per ulteriore analogia, la responsabilità illimitata del dominus.In conclusione è vero che la spenditi del nome non è il solo criterio di imputazione dei debiti di impresa, ma non è meno vero che tale imputazione è pur sempre retta da indici esclusivamente formali ed oggettivi.

4. Una tecnica per reprimere gli abusi

Il socio o i soci che hanno abusato dello schermo societario risponderanno come titolari di un’autonoma impresa commerciale individuale o societaria per le obbligazioni da loro contratte nello svolgimento


dell’attività fiancheggiatrice della società di capitali ed in quanto tali potranno fallire sempre che si accerti l’insolvenza della loro impresa.

B. INIZIO E FINE DELL’IMPRESA

5. L’inizio dell’impresa

Per le persone fisiche ed enti pubblici o privati, la qualità di imprenditore si acquista con l’effettivo inizio dell’esercizio dell’attività di impresa. Non è sufficiente l’intenzione di dare inizio all’attività .L’effettivo inizio fa acquistare la qualità di imprenditore indipendentemente dalle intenzioni del soggetto agente ed anche se l’attività è esercitata in violazione delle norme amministrative abilitanti.La stessa iscrizione nel registro delle imprese non è condizione né necessaria né sufficiente per l’attribuzione della qualità di imprenditore commerciale.Anche per le società, il cui scopo tipico è l’esercizio di attività di impresa, il principio dell’effettività può e deve trovare applicazione.

6. Attività di organizzazione e attività di esercizio

Quando si ha l’effettivo inizio dell’attività di impresa ? è necessario al riguardo distinguere a seconda che il compimento di atti tipici di impresa sia o meno preceduta da una fase organizzativa oggettivamente percepibile (esempio affitto di locali, acquisto di macchinari, di attrezzature, assunzione di lavoratori, ecc…-).In mancanza di tale fase preparatoria , solo la ripetizione nel tempo di atti di impresa omogenei e funzionalmente coordinati renderà certo che non si tratta di atti occasionali, bensì di attività professionalmente esercitata.Quando invece venga preventivamente creata una stabile organizzazione ,anche un solo di esercizio sarà sufficiente per affermare che l’attività è iniziata. Né è necessario che sia portato a compimento il primo ciclo operativo con la vendita a terzi dei beni prodotti o con la rivendita delle menci acquistate.Quindi anche gli atti di organizzazione determineranno l’acquisto della qualità di imprenditore e l’esposizione al fallimento quando manifestano in modo non equivoco lo stabile orientamento dell’attualità verso un determinato fine produttivo, sia pure non ancora realizzato (professionalità). Questi atti di organizzazione per divenire efficaci devono essere particolarmente qualificati per affermare che un’attività di impresa è iniziata.

7. La fine dell’impresa

L’imprenditore commerciale. Ciò in quanto l’art. 10 legge fall. prevede che lo stesso può essere dichiarato fallito entro un anno dalla cessazione dell’attività. La fine dell’impresa è di regola preceduta da una fase di liquidazione. Perciò la qualità di imprenditore si perde solo con la chiusura della liquidazione. La fase liquidativi potrà ritenersi chiusa solo con la definitiva disgregazione del complesso aziendale. Non è necessario che siano stati riscossi tutti i crediti e siano stati pagati tutti i debiti relativi.Per le società l’anno per la dichiarazione di fallimento decorre dalla cancellazione dal registro delle imprese.

C. CAPACITA’ E IMPRESA

8. Incapacità e incompatibilità

La capacità all’ esercizio di attività di impresa si acquista con la piena capacità di agire e quindi al compimento del diciottesimo anno di età. Si perde in seguito ad interdizione o inabilitazione.Così il minore che con raggiri ha occultato la sua minore età non diventa imprenditore anche se i contratti conclusi non sono annullabili (art. 1426).


No impedisce l’acquisto o il riacquisto della qualità di imprenditore commerciale l’inabilitazione temporanea all’esercizio di attività commerciale.

9. L’impresa commerciale dell’incapace

E’ possibile l’esercizio di attività di impresa per conto e nell’interesse di un incapace (minore e interdetto) o da parte di soggetti limitatamente capaci di agire (inabilitato e minore emancipato) , con l’osservanza delle disposizioni al riguardo dettate.L’amministrazione del patrimonio degli incapaci è regolata in modo da garantirne la conservazione e l’integrità. Il rappresentante legale del minore o dell’interdetto è legittimato a compiere solo gli atti di ordinaria amministrazione, mentre quelli di straordinaria amministrazione possono essere compiuti solo in caso di necessità o di utilità evidente. Principi identici reggono il compimento i atti giuridici da parte dell’inabilitato o del minore emancipato che agiscono personalmente , ma con òl0assistenza di un curatore.Il legislatore pone un divieto assoluto di inizio di impresa commerciale per il minore , l0’’interdetto e l’inabilitato. Salvo che per il minore emancipato, al quale è consentita solo la continuazione dell’esercizio di una impresa commerciale preesistente, purché la continuazione sia autorizzata dal tribunale.

MinoreIn nessun caso è consentito l’inizio di una nuova impresa commerciale in nome e nell’interesse del minore Quando questi acquista una preesistente azienda commerciale, può essere autorizzato dal tribunale a continuare l’esercizio dell’impresa, sia pure con procedure e cautele diverse a seconda che il minore sia sottoposto a potestà familiare o a tutela (art. 320, 5°comma, 371, 2°comma). Intervenuta l’autorizzazione definitiva, il genitore o il tutore è legittimato a compiere tutti gli atti che rientrano nell’esercizio dell’impresa, siano essi di ordinaria o di straordinaria amministrazione.

Interdetto Valgono le stesse regole dettate per il minore sottoposto a tutela. L’autorizzazione ala continuazione può riguardare anche l’impresa iniziata dallo stesso interdetto prima dell’interdizione.

InabilitatoE’ un soggetto la cui capacità di agire è limitata agli atti di ordinaria amministrazione. La sua posizione è tuttavia parificata a quella degli incapaci assoluti per quanto concerne l’esercizio di impresa commerciale: è possibile solo la continuazione di un’impresa preesistente, non l’ inizio ex novo. Intervenuta l’autorizzazione alla continuazione , l’inabilitato eserciterà personalmente l’impresa , sia pure con l’assistenza del curatore e con il consenso di questi per gli atti di impresa che eccedono l’ordinaria amministrazione.Il tribunale può tuttavia subordinare l’autorizzazione alla nomina di un direttore generale ;nomina che sarà fatta dallo stesso inabilitato col consenso del curatore.

Minore emancipatoPuò essere autorizzato dal tribunale anche ad iniziare una nuova impresa commerciale. Con l’autorizzazione il minore emancipato acquista la piena capacità di agire, senza l’assistenza di un curatore.

L’esercizio autorizzato dell’impresa determina l’acquisto della qualità di imprenditore commerciale da parte dell’incapace. Acquistando tale qualità all’incapace ricadranno gli effetti patrimoniali del fallimento; al minore imprenditore non possono invece essere reputati reati commessi da altri e che egli non poteva impedire. D’altro canto, nei confronti del genitore o del tutore è (probabilmente) applicabile l’art. 277 legge fallimentare che punisce i reati fallimentari dell’institore in qualità di legale rappresentante.

IV. LO STATUTO DELL’IMPRENDITORE COMMERCIALE

A. LA PUBBLICITA’ LEGALE


L’imprenditore commerciale è destinatario di una peculiare disciplina che ha carattere essenzialmente pubblicistico in quanto finalizzata alla tutela degli interessi generali della collettività direttamente toccati da tali attività.

1. La pubblicità delle imprese commerciali

Necessaria per disporre con facilità di informazioni veritiere e non contestabili su atti e situazioni delle imprese con cui si entra in contatto. La pubblicità legale rende di pubblico dominio determinati atti o fatti della vita dell’impresa, secondo forme e modalità predeterminate per legge.Il registro delle imprese è lo strumento di pubblicità legale delle imprese commerciali non piccole e delle società commerciali previsto dal codice civile del 1942. Per oltre cinquant’ anni il nuovo istituto è però restato lettera morta. L’entrata in funzione del registro delle imprese era infatti subordinata all’emanazione del relativo regolamento di attuazione.Durante i lunghi anni dell’attesa ha tuttavia trovato applicazione il regime transitorio. Regime imperniato sull’iscrizione nei preesistenti registri di cancelleria presso il tribunale e soprattutto caratterizzato dall’esonero temporaneo dall’iscrizione, salvo che per alcuni atti, degli imprenditori commerciali individuali e degli enti pubblici economici. Per le società di capitali era inoltre previsto, oltre all’iscrizione nel registro delle imprese anche la pubblicazione nel Bollettino ufficiale delle società per azioni e a responsabilità limitata (busarl). Così pure per le cooperative in aggiunta all’iscrizione nel registro delle imprese la pubblicazione nel bollettino ufficiale delle società cooperative e dei consorzi di cooperative (busc).Ne risultava da tutto ciò un sistema di pubblicità delle imprese particolarmente disorganico e complesso.La situazione finalmente si sblocca con la legge 29-12-1993 n. 580 contenente norme per il riordino delle camere di commercio. L’art. 8 di tale legge ed il relativo regolamento di attuazione hanno finalmente istituito il registro delle imprese, che è divenuto pienamente operante agli inizi del 1997.Novità:- fine del regime transitorio.- soppressi il busarl e il busc.- il registro delle imprese non è più solo strumento di pubblicità legale delle imprese commerciali ma anche strumento di informazione sui dati organizzativi di tutte le altre imprese (imprenditori agricoli,piccoli imprenditori, società semplici,ecc…).- la tenuta del registro delle imprese è affidata alle camere di commercio non più alle cancellerie dei tribunali.- Il registro delle imprese è tenuto con tecniche informatiche.

2. Il registro delle imprese

L’ufficio del registro delle imprese è istituito in ciascuna provincia presso le camere di commercio ed è retto da un conservatore (segretario generale o altro dirigente della camera di commercio) nominato dalla giunta. L’attività dell’ufficio è svolta sotto la vigilanza di un giudice delegato dal presidente del tribunale del capoluogo di provincia.Il registro è diviso in due sezioni: la sezione ordinaria e la sezione straordinaria.Nella sezione ordinaria sono iscritti gli imprenditori per i quali l’iscrizione nel registro delle imprese era originariamente prevista dal codice civile:- gli imprenditori individuali commerciali non piccoli- tutte le società tranne la società semplice, anche se non svolgono attività commerciale- consorzi- gli enti pubblici che hanno per oggetto esclusivo o principale un’attività commerciale.- le società estere che hanno in Italia la sede dell’amministrazione o l’oggetto principale della loro attivitàNella sezione speciale ci sono due sezioni:- gli imprenditori che secondo il codice civile ne erano esonerati e per i quali l’iscrizione, introdotta con la riforma del 1993, aveva originariamente solo funzione di pubblicità notizia; vale a dire gli imprenditori agricoli


individuali, i piccoli imprenditori, le società semplici, sono inoltre annotati gli imprenditori artigiani già iscritti nel relativo albo.- le società fra professionisti. Istituita dall’art. 16 del d.lgs. 2-2-2001 si iscrivono attualmente le sole società tra avvocati.Gli atti da registrare sono diversi a seconda della struttura soggettiva dell’impresa. Riguardano essenzialmente gli elementi di individuazione dell’impresa e dell’imprenditore (ex dati anagrafici, ditta, oggetto, sede principale,ecc..) e la struttura e l’organizzazione della società (atto costitutivo, nomina e revoca amministratori, ecc…).Le iscrizioni devono essere fatte nel registro delle imprese della provincia in cui l’impresa ha la sede e, per agevolare le ricerche da parte dei terzi, negli atti e nella corrispondenza deve essere indicato il registro presso il quale l’iscrizione è avvenuta.. L’iscrizione è eseguita su domanda dell’interessato, ma può avvenire anche di ufficio se l’iscrizione è obbligatoria e l’interessato non vi provvede. E di ufficio può anche essere disposta la cancellazione di un’iscrizione. In ogni caso prima di procedere all’iscrizione l’ufficio del registro deve controllare che il fatto o l’atto è soggetto a iscrizione e che la documentazione è formalmente regolare.L’iscrizione deve essere eseguita entro dieci giorni dalla data di protocollazione della domanda, mediante inserimento dei dati nella memoria dell’elaboratore elettronico. Contro il provvedimento motivato di rifiuto dell’iscrizione, il richiedente può ricorrere entro otto giorni al giudice del registro, che provvederà con un decreto. L’inosservanza dell’obbligo di registrazione è punita con sanzioni amministrative pecuniarie.L’iscrizione nella sezione ordinaria ha sempre funzione di pubblicità legale;serve cioè non solo a rendere conoscibili i dati pubblicati, ma anche, a seconda dei casi, efficacia dichiarativa, costitutiva o normativa.Di regola l’iscrizione nella sezione ordinaria ha efficacia semplicemente dichiarativa. I fatti e gli atti soggetti ad iscrizioni ed iscritti sono opponibili a chiunque e lo sono dal momento stesso della loro registrazione. (per le sole società capitali; s. per azioni, s. a responsabilità limitata l’opponibilità diviene piena solo dopo il decorso di 15 giorni di iscrizione).In alcune ipotesi l’iscrizione produce effetti ulteriori e più rilevanti. E’ anche presupposto perché l’atto sia produttivo di effetti, sia fra le parti che per i terzi (efficacia costitutiva totale), o solo nei confronti dei terzi (efficacia costitutiva parziale).In altri casi, l’iscrizione nella sezione ordinaria è presupposto per la piena applicazione di un determinato regime giuridico. E’ questo il caso della società in nome collettivo e della società in accomandita semplice.L’iscrizione nelle sezioni speciali del registro ha solo funzione di certificazione anagrafica e di pubblicità notizia. Eccezione:con il d.lgs 228/2001 per l’imprenditore agricolo l’iscrizione nella sezione speciale ha oltre che efficacia di pubblicità notizia, anche di pubblicità legale.

3. La pubblicità delle società di capitali e delle cooperative

Eliminazione del busarl e del busc. Quindi unico strumento di pubblicità legale è il registro delle imprese.Per alcuni atti delle società di capitali e/o delle società cooperative è prevista la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale anziché nel registro delle imprese (ex. convocazione dell’assemblea di s.p.a. o di società cooperativa).

B. LE SCRITTURE CONTABILI

4. L’obbligo di tutela delle scritture contabili

Le scritture contabili sono appunto i documenti che contengono la rappresentazione, in termini quantitativi e/o monetari, dei singoli atti di impresa, della situazione del patrimonio dell’imprenditore e del risultato economico dell’attività svolta.La tenuta delle scritture contabili è tuttavia elevata ad obbligo ed è legislativamente disciplinata per gli imprenditori che esercitano attività commerciale (art.2214)


La disciplina elle scritture contabili prevista dal codice civile non si applica ai piccoli imprenditori e quindi anche i piccoli imprenditori che esercitano attività commerciale.Le società commerciali devono ritenersi obbligate alla tenuta delle scritture contabili anche non esercitano attività commerciale.

5. Le scritture contabili obbligatorie. Regolarità e controllo.

Art. 2214 L’imprenditore deve tenere tutte le scritture contabili che siano richieste dalla natura e dalle dimensioni dell’impresa. In ogni caso devono essere tenuti determinati libri contabili:il libro giornale ed il libro degli inventari. Infine , devono essere ordinariamente conservati, per ciascun affare gli originali della corrispondenza commerciale (lettere, fatture, telegrammi) ricevuta e le copie di quella spedita.

Il libro giornale è un registro cronologico- analitico. Giorno per giorno le operazioni relative all’esercizio dell’impresa devono essere indicate. Può essere anche eventualmente articolato in libri parziali in relazione alle articolazioni dell’impresa.

Il libro degli inventari è invece un registro periodico- sistematico. Deve essere redatto all’inizio dell’esercizio dell’impresa e successivamente ogni anno. Deve perciò contenere l’indicazione e la valutazione delle attività e delle passività dell’imprenditore, anche estranee all’impresa.

L’inventario si chiude con il bilancio e con il conto dei profitti e delle perdite .Il bilancio è un prospetto contabile riassuntivo dal quale devono risultare con evidenza e verità la situazione complessiva del patrimonio.Il libro giornale ed il libro degli inventari devono essere solo enumerati progressivamente in ogni pagina e vidimati e bollati prima di essere messi in uso.- Tutte le scritture contabili devono essere tenute secondo norme di una ordinaria contabilità (art. 2219) e in particolare senza spazi bianchi, senza interlinee, senza abrasioni.- Oggi è consentita la tenuta delle scritture contabili con sistemi informatici.- La corrispondenza commerciale e le scritture contabili devono essere tenute per dieci anni .- Le scritture contabili non sono di regola soggette ad alcuna forma di controllo esterno. Dal 1975 la contabilità delle società con azioni quotate in borsa è sottoposta al controllo esterno di apposite società di revisione.- L’obbligo di tenuta delle scritture contabili non è assistito da alcuna sanzione generale e diretta, salvo quelle previste dalla legislazione tributaria.Ritroviamo tra le scritture contabili anche altre scritture quali per esempio il libro mastro, nel quale le singole operazioni sono registrate non cronologicamente ma sistematicamente (esempio per cliente); libro cassa, che contiene le entrate e le uscite di denaro;il libro magazzino , che registra le entrate e le uscite delle merci.

6. La rilevanza esterna delle scritture contabili. L’efficacia probatoria.

Le informazioni sulla vita dell’impresa non sono accessibili ai terzi. Le eccezioni sussistono per il bilancio delle società di capitali e delle società cooperative (ma non quelle degli imprenditori individuali e delle società di persone) deve essere reso pubblico mediante deposito presso l’ufficio del registro delle imprese.L’ipotesi più significativa di rilevanza esterna delle scritture contabili si ha tuttavia sul piano processuale. Potendo le stesse essere utilizzate come mezzo di prova sia a favore, sia contro l’imprenditore.

C. LA RAPPRESENTANZA COMMERCIALE


7. Ausiliari dell’imprenditore commerciale e rappresentanza

L’imprenditore può avvalersi e di regola si avvale della collaborazione di altri soggetti.:c.d. ausiliari interni o subordinati e c.d. ausiliari esterni o autonomi.In entrambi i casi la collaborazione può riguardare anche la conclusione di affari con terzi in nome e o per conto dell’imprenditore con un agire in rappresentanza dell’imprenditore con specifica dichiarazione di volontà di quest’ultimo attraverso la procura.Il terzo che decide di contrattare con chi dichiara di agire in veste di rappresentante è tenuto perciò ad accertare l’esistenza della procura. Il contratto concluso dal falsus procurator è infatti improduttivo di effetti ed il terzo non potrà vantare alcun diritto nei confronti del preteso rappresentato. L’art. 1398 gli riconosce solo la possibilità di chiedere al falsus procurator il risarcimento del danno che ha sofferto per avere confidato senza sua colpa nella validità del contratto.Queste regole cedono invece il passo ad altre, parzialmente diverse, quando si è in presenza di determinate figure tipiche di ausiliari interni (institori, procuratori e commessi), che, per la posizione loro assegnata nell’impresa , sono destinati ad entrare stabilmente in contatto con i terzi ed a concludere affari per l’imprenditore.

8. L’institore

E’ institore colui che è preposto dal titolare all’esercizio dell’impresa o di una sede secondaria o di un ramo particolare della stessa. E’ nel linguaggio comune, il direttore generale dell’impresa o di una filiale o di un settore produttivo. L’institore è al vertice della gerarchia del personale , in virtù di un atto di preposizione dell’imprenditore. Vertice assoluto se l’institore è preposto all’intera impresa ed in tal caso dipenderà solo dall’imprenditore ; solo da lui riceverà direttive .Vertice relativo se è preposto ad una filiale o a un ramo dell’impresa;ed in tal caso potrà eventualmente trovarsi in posizione subordinata anche rispetto ad un altro institore (ad esempio, il direttore generale dell’intera impresa).La delineata posizione comporta innanzitutto che l’institore è tenuto ,congiuntamente con l’imprenditore, all’adempimento degli obblighi di iscrizione nel registro delle imprese e di tenuta delle scritture contabili dell’impresa o della sede cui è preposto. Ed in caso di fallimento dell’imprenditore troveranno applicazione nei confronti dell’institore le sanzioni penali a carico del fallito;fermo restando che solo l’imprenditore potrà essere dichiarato fallito e solo l’imprenditore sarà esposto agli effetti personali e patrimoniali del fallimento.Anche in mancanza di espressa procura ,l’institore può compiere in nome dell’imprenditore tutti gli atti pertinenti all’esercizio dell’impresa (rappresentanza sostanziale). E’ comunque certo che l’institore non è legittimato a compiere atti che esorbitano dall’esercizio (gestione) dell’impresa quali, la vendita o l’affitto dell’azienda, il cambiamento dell’oggetto dell’attività. Inoltre gli è vietato alienare o ipotecare i beni immobili del proponente, se non è stato a ciò espressamente autorizzato.Caratterizza l’institore anche una eventuale rappresentanza processuale, in quanto l’institore può stare in giudizio, sia come attore (rappresentanza processuale attiva), sia come convenuto (rappresentanza processuale passiva) per le obbligazioni dipendenti da atti compiuti nell’esercizio dell’impresa a cui è preposto.I poteri rappresentativi dell’institore possono essere ampliati o limitati dall’imprenditore. Le limitazioni saranno però opponibili ai terzi solo se la procura originaria o il successivo atto di limitazione siano stati pubblicati nel registro delle imprese. Mancando tale pubblicità legale, la rappresentanza si reputa generale.Infine dobbiamo ricordare che l’institore deve rendere palese al terzo con cui contratta tale veste, affinché l’atto compiuto e i relativi effetti ricadano direttamente sul rappresentato; e deve renderla palese spendendo il nome del rappresentato. Il rappresentante che non osservi tale regola obbliga solo se stesso ed il terzo non si può rivolgere al rappresentato.

9. I procuratori


I procuratori sono coloro che in base ad un rapporto continuativo abbiano il potere di compiere per l’imprenditore gli atti pertinenti all’esercizio dell’impresa , pur non essendo preposti ad esso (art. 2209).I procuratori non sono posti a capo dell’impresa o di un ramo o di una sede secondaria; il loro potere decisionale è circoscritto ad un determinato settore operativo (ad esempio il direttore del settore acquisti, il dirigente del personale, il direttore nel settore pubblicità). I procuratori sono investi di un potere di rappresentanza generale dell’imprenditore; generale, però, rispetto alla specie di operazioni per le quali essi sono stati investiti di autonomo potere decisionale(ad esempio il dirigente del settore acquisti potrà compiere in nome dell’imprenditore tutti gli atti tipicamente rientrano in tale funzione, ma non ha né potere decisionale né potere di rappresentanza.Per quanto riguarda il settore pubblicità o il settore del personale.Il procuratore non ha la rappresentanza processuale; non è soggetto agli obblighi di iscrizione nel registro delle imprese e l’imprenditore non risponde per gli atti, pur pertinenti all’impresa, compiuti da un procuratore senza spendita del nome dell’imprenditore stesso.

10. I commessi

Ai commessi sono affidate mansioni esecutive e materiali;a loro è riconosciuto potere di rappresentanza dell’imprenditore anche in mancanza di specifico atto di conferimento;potere però più limitato rispetto a quello degli institori e dei procuratori.I commessi non possono esige il prezzo delle merci delle quali non facciano parte la consegna, né concedere dilazioni o sconti che non siano d’uso; non hanno il potere di derogare alle condizioni generali di contratto predisposte dall’imprenditore;non possono esigere il prezzo fuori dei locali stessi né dentro l’impresa. A tutti i commessi è riconosciuta la legittimazione a ricevere per conto dell’imprenditore l dichiarazioni che riguardano l’esecuzione dei contratti ed i reclami relativi alle inadempienze contrattuali. L’imprenditore può limitare o ampliare i poteri. Non è tuttavia previsto un sistema di pubblicità legale;perciò le limitazioni saranno opponibili ai terzi solo se portate a conoscenza degli stessi con mezzi idonei (ad esempio avvisi affissi nei locali di vendita ), o se si prova l’effettiva conoscenza.

V. L’AZIENDA

1. La nozione di azienda. Organizzazione ed avviamento

< L’azienda è il complesso ei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa > (art. 2555).Esiste perciò una rapporto di mezzo a fine tra azienda e impresa. L’azienda costituisce l’apparato strumentale di cui l’imprenditore si avvale per lo svolgimento e nello svolgimento della propria attività.L’azienda è un insieme di beni eterogenei (mobili e immobili, materiali e immateriali, fungibili e infungibili) ,che subisce modificazioni qualitative e quantitative nel corso dell’attività. E’ e resta però un complesso caratterizzato da unità di tipo funzionale.Il rapporto di strumentalità e di complementarietà fra i singoli elementi costitutivi l’azienda, fa sì che il complesso unitario acquisti di regola un valore di scambio maggiore della somma dei singoli beni che in un dato momento lo costituiscono. Tale maggior valore si definisce avviamento.L’avviamento per un’azienda è in sostanza rappresentato dall’ attitudine a consentire la realizzazione di un profitto; non è né un bene né un diritto, ma una semplice qualità dell’azienda, sia matrimonialmente sia giuridicamente tutelata.

2. Gli elementi costitutivi dell’azienda

Elementi costitutivi dell’azienda sono tutti i beni, di qualsiasi natura organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa (art. 2555).Per qualificare un dato bene come bene aziendale rilevante è perciò solo la destinazione funzionale impressagli dall’imprenditore (ad esempio sono beni aziendali anche i beni di proprietà di terzi di cui


l’imprenditore può disporre in base ad un contratto come il leasing). Irrilevante è invece il titolo giuridico (reale o obbligatorio) che legittima l’imprenditore ad utilizzare un dato bene nel processo produttivo.Bon possono essere perciò considerati beni aziendali i beni di proprietà dell’imprenditore che non siano da questi effettivamente destinati allo svolgimento dell’attività di impresa (ad esempio l’abitazione di proprietà dell’imprenditore).L’azienda essendo un complesso di soli beni ,il trasferimento di azienda si potrà effettuare anche quando le parti hanno escluso espressamente dal trasferimento i contratti ,i debiti, i crediti.(Bisogna però anche sottolineare il fatto che per parte della dottrina l’azienda è organizzazione non solo di beni ma anche di servizi ;ed elementi costitutivi dell’azienda sono considerati anche i crediti verso la clientela, i debiti,ecc…e dunque non solo le cose in senso proprio di cui l’imprenditore si avvale.)

3. L’azienda fra concezione atomistica e concezione unitaria. Azienda e universalità di beni.

Teorie unitarieConsiderano l’azienda come un bene unico, un bene immateriale e la qualificano come una universalità di beni. Ritengono perciò che il titolare dell’azienda abbia un vero proprio diritto di proprietà unitario, destinato a coesistere con i diritti che vanta sui singoli beni.

Teoria atomisticaConsidera l’azienda come una semplice pluralità di beni tra loro funzionalmente collegati e sui quali l’imprenditore può vantare diritti diversi ( proprietà, diritti reali limitati, diritti personali di godimento).

La disciplina dettata per le universalità di mobili ( ex. azienda equiparata alle universalità di beni dall’art. 67 c.p.c. che prevede il sequestro giudiziario di aziende o di altre universalità di beni; norme specifiche sull’universalità di mobili definite dall’art. 816 c.c. ;oppure ancora l’universalità di mobili diversamente dagli immobili possono costituire oggetto di pegno) è applicabile all’azienda?L’applicabilità diretta è da escludere. L’azienda è di regola costituita da beni eterogenei e può comprendere anche beni (immobili e mobili) che non sono di proprietà dell’imprenditore.Può però ammettersi al pari delle universalità di mobili che:- l’insieme dei beni mobili aziendali di proprietà dell’imprenditore sia sottratto all’applicazione della regola possesso di buona fede vale titolo ,valida per i singoli beni mobili (art. 1156)- il complesso mobiliare aziendale possa essere acquistato per usucapione solo in virtù del possesso continuato per vent’ anni (art. 1160)- il titolare di un’azienda possa avvalersi dell’azione di manutenzione, oltre che per gli immobili, anche per tutelare il possesso dell’insieme dei beni mobili aziendali.

4. La circolazione dell’azienda. Oggetto e forma dei negozi traslativi

L’azienda può essere venduta, conferita in società, donata e sulla stessa possono essere costituiti diritti reali (usufrutto) o personali (affitto) di godimento a favore di terzi.E’ importante stabilire se un determinato atto è da qualificare come trasferimento di azienda o come trasferimento di singoli beni aziendali. La distinzione non sempre è agevole, perché può verificarsi che le parti ricorrano ad espedienti quale il frazionamento del trasferimento dell’azienda in più atti separati.Il trasferimento di azienda (complesso di beni organizzati) o il trasferimento di singoli beni aziendali deve essere operato secondo criteri oggettivi e non rifacendosi al nomen dato al contratto dalle parti o alla loro intenzione soggettiva, perché il trasferimento di azienda può produrre effetti che incidono su terzi (ex. Art . 2560 responsabilità dell’acquirente per i debiti). Quindi per avere il trasferimento pacifico di azienda, non è necessario che l’atto di disposizione comprenda l’intero complesso aziendale;mentre è necessario e sufficiente che sia trasferito un insieme di beni di per sé potenzialmente idoneo ad essere utilizzato per l’esercizi di una determinata attività di impresa purché i beni esclusi non alterino l’unità economica e funzionale di quella data azienda (ex. trasferimento del brevetto su cui si fonda l’attività di impresa).


Le forme da osservare nel trasferimento dell’azienda sono fissate dall’art. 2556:- validitàI contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà o la concessione in godimento dell’azienda sono validi solo se stipulati con l’osservanza delle forme stabilite dalla legge per il trasferimento dei singoli beni che compongono l’azienda o per la particolare natura del contratto.Così per il trasferimento in proprietà all’acquirente degli immobili aziendali di proprietà dell’alienante sarà necessaria la forma scritta a pena di nullità (art. 1350).- prova Solo per le imprese soggette a registrazione è previsto che ogni atto di disposizione dell’azienda deve essere provato per iscritto (art. 2556).La scrittura e la sua mancanza comporterà come unico effetto che le parti (ma non i terzi) non potranno avvalersi della prova per testimoni per dimostrare l’esistenza del contratto (art. 2725).- pubblicitàSempre per le imprese soggette a registrazione, nel nuovo testo introdotto dalla legge 310/1993, il contratto di trasferimento deve essere sempre redatto per atto pubblico o per scrittura privata autenticata e deve essere depositato a cura del notaio nel termine di trenta giorni.

5. La vendita dell’azienda. Il divieto di concorrenza alienante

Chi aliena un’azienda commerciale deve astenersi, per un periodo massimo di cinque anni dal trasferimento, dall’iniziare una nuova impresa che possa comunque sviare la clientela dall’azienda ceduta (art. 2557, 1°comma ). Se l’azienda è agricola, il divieto opera solo per le attività ad essa connesse e sempre che rispetto a tali attività sia possibile sviamento della clientela (art. 2557, 4°comma ).La norma unisce due esigenze:- quella dell’acquirente di trattenere la clientela dell’impresa e quindi di godere dell’avviamento (soggettivo)- quella dell’alienante a non vedere compressa la propria libertà di iniziativa economica oltre un determinato arco di tempo sufficiente per consentire all’acquirente di consolidare la propria clientela.

Il divieto di concorrenza è derogabile ed ha carattere relativo. Le parti possono anche ampliare la portata dell’obbligo di astensione, massimo cinque anni in più si può prolungare.Il divieto è applicabile non solo alla vendita volontaria ma bensì anche quando la vendita è coattiva (però per ex è escluso dalla violazione dell’art. 2557 chi vende un panificio e poi apra nella stessa zona un negozio di altri generi alimentari). Il divieto di concorrenza ha per oggetto l’inizio di una nuova impresa concorrente. Esso però non sempre è puntualmente rispettato dall’alienante. (ad esempio si vende un’azienda e si inizia attività concorrente avvalendosi di un prestanome o costituendo una società di comodo ,oppure si aliena l’azienda e si entra come dirigente in un’impresa concorrente o ridiventa amministratore unico di una società concorrente).

6. La successione nei contratti aziendali

Il legislatore muove dalla premessa che l’acquirente dell’azienda ha interesse a subentrare in contratti relativi all’azienda e tale interesse il legislatore lo tutela introducendo significative deroghe alla disciplina generale della cessione dei contratti. Infatti secondo l’art. 2558, se non è pattuito diversamente, l’acquirente dell’azienda subentra nei contratti stipulati per l’esercizio dell’azienda stessa che non abbiano carattere personale. Al terzo contraente è riconosciuto il diritto di recedere dal contratto entro tre mesi dalla notizia del trasferimento, se sussiste una giusta causa ,salvo in questo caso la responsabilità dell’alienante;il recesso determina i non l ritorno del contratto in testa all’alienante bensì la definitiva estinzione dello stesso.Il sub-ingresso dell’acquirente nei contratti in corso di esecuzione prescinde da un’esplicita manifestazione di volontà nell’atto di alienazione dell’azienda.


Per diritto comune la cessione del contratto non può avvenire senza il consenso del contraente ceduto e un’espressa pattuizione fra alienante ed acquirente (art. 1406) se si tratta di prestazioni di carattere personale; se invece l’oggetto delle prestazioni non è personale, il consenso del terzo contraente non è più necessario e l’effetto successorio si produce dal momento stesso in cui diventa efficace il trasferimento dell’azienda.

7. I crediti e i debiti aziendali

In sede di vendita l’azienda troverà applicazione dalla disciplina degli art. 2559 e 2560 per i crediti e i debiti aziendali e non quella prevista dall’art. 2558 (successione nei contratti).Per i debiti non è ammesso il mutamento del debitore senza il consenso del creditore. Infatti l’alienante non è liberato da tali debiti se no risulta che i creditori vi hanno consentito. Consenso che deve riguardare specificamente la liberazione dell’alienante e non genericamente il trasferimento dell’azienda.Per le sole aziende commerciali nel trasferimento risponde dei debiti aziendali anche l’acquirente dell’azienda , se i debiti risultano dai libri contabili obbligatori (art. 2560).

8. Usufrutto e affitto dell’azienda

L’azienda può essere costituita in usufrutto o può essere concessa in affitto.UsufruttoL’art. 2561 dispone che l’usufruttuario deve esercitare l’azienda sotto la ditta che la contraddistingue.

Dispone inoltre che lo stesso deve condurre l’azienda senza modificarne la destinazione ed in modo da conservare l’efficienza dell’organizzazione e degli impianti e le normali dotazioni di scorte. La violazione di tali obblighi o la cessazione arbitraria dalla gestione dell’ azienda determinano la cessazione dell’usufrutto per abuso dell’usufruttuario.L’usufruttuario non solo può godere dei beni aziendali, ma ha anche il potere di disporne nei limiti segnati dalle esigenze della gestione. Tale potere di disposizione sussiste non solo rispetto alle scorte e più in generale rispetto al cosiddetto capitale circolante, ma anche rispetto al capitale fisso (immobili, impianti, macchinari), purché tali atti di disposizione non alterino l’identità e l’efficienza dell’azienda. L’usufruttuario potrà acquistare ed immettere nell’azienda nuovi beni; beni che diventano di proprietà del nudo proprietario e sui quali l’usufruttuario avrà diritto di godimento e potere di disposizione.E’ previsto anche un probabile inventario all’inizio ed alla fine dell’usufrutto.AffittoL’affitto di azienda è contratto affatto diverso dalla locazione di un immobile destinato all’ esercizio di attività di impresa:nel primo caso, oggetto del contratto è un complesso di beni organizzati, eventualmente comprensivo dell’immobile; nel secondo caso, il contratto ha per oggetto il locale in quanto tale.

Sia per l’usufrutto e sai per l’affitto si applicano gli art. 2557 (divieto di concorrenza) e l’art. 2558 (successione nei contratti aziendali). Il nudo proprietario ed il locatore sono perciò tenuti a non iniziare una nuova impresa idonea a sviare la clientela per la durata dell’usufrutto e dell’affitto. Inoltre l’usufruttuario o l’affittuario subentrano automaticamente nei contratti aziendali per la durata dell’usufrutto o dell’affitto. Per i debiti aziendali anteriori alla costituzione dell’usufrutto o dell’affitto risponderanno esclusivamente il nudo proprietario o il locatore, salvo che per i debiti di lavoro espressamente accollati anche al titolare del diritto di godimento.

VI. I SEGNI DISTINTIVI

1. Il sistema dei segni distintivi

I principali segni distintivi dell’imprenditore sono:o la ditta , che contraddistingue la persona dell’imprenditore nell’esercizio dell’attività d’impresa;


o l’insegna , che individua i locali in cui l’attività d’impresa è esercitata;o il marchio, che individua e distingue beni o sevizi prodotti.

Tali segni distintivi sono fondamentali nella formazione e mantenimento della clientela a favore dell’imprenditore, oltre che svolgere un ruolo di garanzia per quanti entrino in contatto con essi per non essere tratti in inganno sull’identità dell’imprenditore o sulla provenienza dei prodotti.Princìpi comuni:a) l’imprenditore gode di ampia libertà nella formazione dei segni distintivi. Deve rispettare regole di verità,

novità, capacità distintiva.b) L’imprenditore ha diritto all’uso esclusivo dei propri segni distintivi. È però un diritto relativo e

strumentale alla realizzazione della funzione distintiva rispetto agli imprenditori concorrenti. c) L’imprenditore può trasferire ad altri i propri segni distintivi.

A. LA DITTA

2. Formazione della ditta e contenuto del diritto sulla ditta

La ditta è il nome commerciale dell’imprenditore e in mancanza di scelta diversa, esso coincide con il nome civile dell’imprenditore.Limiti specifici nella scelta della propria ditta:

1. verità , con contenuto diverso a seconda che si tratti di ditta originaria o ditta derivata2. ditta originaria: è formata dall’imprenditore che la utilizza; “deve contenere almeno il cognome o la

sigla dell’imprenditore”3. ditta derivata: è formata da un dato imprenditore e successivamente trasferita ad altro imprenditore

insieme all’azienda.4. novità, per cui la ditta non deve essere “uguale o simile a quella usata da altro imprenditore” e tale

da “creare confusione per l’oggetto dell’impresa o per il luogo in sui questa è esercitata”. Chi ha adottato per primo una data ditta ha diritto all’uso esclusivo della stessa. È tuttavia possibile l’omonimia tra più ditte che non creano confusione sul mercato, che non sono quindi concorrenti tra loro.

3. Il trasferimento della ditta

La ditta è trasferibile ma solo insieme all’azienda, con il consenso dell’alienante se il trasferimento avviene per atto tra vivi. A causa di morte, la ditta si trasmette al successore, salvo diversa disposizione testamentaria. Chi ha trasferito l’azienda è responsabile in solido con l’acquirente per i debiti da questo contratti spendendo la ditta derivata si addossa all’alienante l’onere di portare a conoscenza dei terzi l’avvenuto trasferimento dell’azienda e della ditta se si tratta di impresa non commerciale.

4. Ditta e nome civile. Ditta e nome della società.

Ditta individuale e nome civile assolvono ad una diversa funzione e sono diversamente disciplinati. Nome civile: attribuito per legge, ha struttura fissa, è unico e non liberamente modificabile. Ditta: princìpi opposti rispetto a quella del nome civile. L’imprenditore, se ha un solo nome civile, può avere più ditte; ditta e nome civile sono diversamente tutelate. Non è consentita omonimia tra ditte di imprenditori in rapporto di concorrenza (opposto per nome civile); il nome civile è indisponibile e intrasmissibile (opposto per la ditta).

La distinzione tra nome civile e nome commerciale (ditta) dell’imprenditore è da ritenersi valida anche per le società.Art. 2567: la ragione sociale delle società di persone e la denominazione sociale delle società di capitali e delle cooperative sono regolate dalle norme specificamente dettate in sede di disciplina dei singoli tipi di società.Ragione sociale e denominazione sociale non vanno identificate con la ditta, perché vanno poste sullo stesso piano del nome civile della persona fisica. Regime valevole per le società: art. 2564 le società devono avere una ragione sociale o una denominazione sociale; il nome della società non può essere uguale o simile a


quello prescelto da altra società concorrente e non è trasferibile. Le società possono inoltre avere anche una ditta originaria , formata rispettando le norme sulla ditta, nonché una o più ditte derivate.

B. IL MARCHIO

5. Nozione e funzione del marchio

Il marchio è il segno distintivo dei prodotti o dei servizi dell’impresa. Esistono tre tipi di marchio: marchio nazionale, marchio comunitario e marchio internazionale, disciplinati da diverse normative imperniate sull’istituto della registrazione che riconoscono al titolare del marchio il diritto all’uso esclusivo dello stesso. Il marchio ha la funzione di differenziare i prodotti di un certo imprenditore da quelli della concorrenza, è indicatore della provenienza del prodotto da una fonte unitaria di produzione, tuttavia non garantisce la qualità dei prodotti.

6. I tipi di marchio

Diversi tipi di marchio:MARCHIO DI FABBRICA E DI COMMERCIO: in particolare i beni che subiscono successive fasi di lavorazione o risultano da assemblaggio di parti distintamente prodotte, possono essere contraddistinte da più marchi coesistenti sullo stesso prodotto. Il rivenditore può apporre il proprio marchio a questi prodotti, non potendo però sopprimere il marchio del produttore.MARCHIO DI SERVIZIO: utilizzato da imprese che producono servizi, ad es. la forma pubblicitaria.MARCHIO GENERALE E MARCHIO SPECIALE: l’imprenditore può usare un solo marchio per i propri prodotti (marchio generale) o servirsi di più marchi per differenziare prodotti in relazione a diversità qualitative (marchi speciali).

Il marchio può essere costituito:o da parole marchio denominativoo da figure, lettere, cifre, disegni o colori marchio figurativoo da suonio dalla combinazione di parole o più altri simboli marchio misto

Non possono essere registrate come marchi forme della natura o quelle che danno un valore sostanziale al prodotto (ad es. la forma di una bottiglia).

MARCHIO COLLETTIVO: titolare di questo marchio è un soggetto che svolge la “funzione di garantire l’origine, la natura o la qualità di determinati prodotti o servizi”. Tale marchio è concesso in uso solo a produttori o commercianti consociati (es. “Pura lana vergine” o “Prosciutto di Parma”).

7. I requisiti di validità del marchio

Il marchio, per essere tutelato giuridicamente, deve rispondere a requisiti di liceità, verità, originalità e novità.Liceità: il marchio non deve contenere segni contrari alla legge, all’ordine pubblico e al buon costume, stemmi o altri segni prodotti da convenzioni internazionali. Per l’uso del nome di una persona o del suo pseudonimo è necessario il consenso dell’interessato o anche dei suoi eredi.Verità: non deve contenere segni che ingannino il pubblico su provenienza geografica, natura, qualità dei prodotti o servizi.

Originalità: deve essere originale e distinguibile; il legislatore predetermina segni privi di capacità distintiva:a) denominazioni generiche del prodotto o del servizio, o la loro figura generica (es.: scarpe, calzature);b) indicazioni descrittive dei caratteri essenziali, delle prestazioni, provenienza geografica (es.: “brillo” per

prodotti lucidanti;c) i segni divenuti di uso comune nel linguaggio corrente, come “super”, “lusso”, “extra”.


Possiamo poi distinguere marchi deboli, facilmente confondibili con altri marchi, e marchi forti, dotati di accentuata capacità distintiva.

Novità: il marchio non deve essere usato da altri imprenditori generando confusione fra i consumatori. Possiamo poi distinguere tra marchi ordinari e marchi celebri.

8. Il marchio registrato

Il titolare di un marchio rispondente ai requisiti di validità indicati sopra ha diritto all’uso esclusivo del marchio prescelto, e la disciplina si differenzia se il marchio è stato registrato oppure no. Il marchio registrato può essere usato direttamente dal l’imprenditore o da chi lo usi in altre imprese di cui abbia il controllo e con il suo consenso. La registrazione attribuisce il diritto all’uso esclusivo su tutto il territorio nazionale. Il titolare può impedire a terzi di mettere in commercio, esportare o importare prodotti col proprio marchio o di usarlo nella pubblicità. Il diritto di esclusiva copre anche i prodotti affini (non solo quelli identici), con conseguenze particolarmente gravi quando si tratta di marchi celebri o di alta rinomanza. Il diritto di esclusiva decorre dalla data di presentazione della relativa domanda all’Ufficio brevetti; la registrazione nazionale è presupposto per estendere la tutela ad ambito internazionale. La registrazione nazionale, comunitaria e internazionale dura 10 anni, è rinnovabile per un numero illimitato di volte. Dal marchio si decade per volgarizzazione (quando ad esempio lo stesso è divenuto nel commercio denominazione generica di quel dato prodotto: Nylon, Cellophane), ingannevolezza o mancata utilizzazione entro 5 anni dalla registrazione. Il marchio è tutelato civilmente e penalmente; il titolare del marchio può promuovere l’azione di contraffazione.

9. Il marchio di fatto

È tutelato anche il marchio non registrato, sebbene meno sensibilmente. Il titolare di un marchio non registrato diventato noto su tutto il territorio nazionale potrà impedire che altri usi in fatto lo stesso marchio per gli stessi prodotti, ma non per prodotti affini. Il titolare di un marchio non registrato con notorietà locale non potrà impedire che altro imprenditore usi di fatto lo stesso marchio per gli stessi prodotti un'altra zona del territorio nazionale. Potrà continuare ad usare il suo marchio solo nella diffusione locale. Il marchio di fatto gode di una tutela penale più limitata.

11. Il trasferimento del marchio

Il marchio è trasferibile e può essere trasferito sia a titolo definitivo sia a titolo temporaneo (c.d. licenza di marchio). Il marchio oggi può essere trasferito tutto o in parte senza necessario trasferimento dell’azienda. È possibile la contitolarità del marchio. Lo stesso marchio può essere utilizzato contemporaneamente dal titolare originario e da uno o più concessionari (licenza di marchio non esclusiva); da questa però non deve derivare inganno nei caratteri dei prodotti o servizi essenziali nell’apprezzamento del pubblico.

C. L’INSEGNA

12. Nozione e disciplina

L’insegna contraddistingue i locali dell’impresa o l’intero complesso aziendale. Essa non potrà essere uguale o simile a quella già utilizzata da altro imprenditore concorrente, con conseguente obbligo di differenziazione. L’insegna dovrà essere lecita, veritiera e originale.Nulla è disposto per il trasferimento dell’insegna, ma è pacifico che il diritto può essere trasferito.


VII. OPERE DELL’INGEGNO. INVENZIONI INDUSTRIALI

1. Le creazioni intellettuali

Le opere dell’ingegno (campo culturale) e le invenzioni industriali (campo della tecnica) sono le creazioni intellettuali regolate dal nostro ordinamento.Le opere dell’ingegno formano oggetto del diritto d’autore, mentre le invenzioni industriali possono formare oggetto del brevetto per invenzioni industriali, del brevetto per modelli di utilità o della registrazione per disegni e modelli.

2. Princìpi ispiratori della disciplina

Il diritto riconosciuto all’autore o inventore è quello di sfruttamento economico dell’opera o dell’invenzione (diritto di privativa). La brevettazione nelle invenzioni industriali serve a rendere di pubblico dominio il contenuto dell’invenzione stessa. Il diritto di esclusiva è limitato a 70 anni dopo la morte dell’autore per le opere dell’ingegno; 20, 10 o 5 anni dalla domanda di brevetto per invenzioni industriali, modelli di utilità e per i disegni e modelli. Decorsi questi periodi, l’opera è liberamente riproducibile e l’invenzione liberamente sfruttabile. L’invenzione deve essere attuata nel territorio dello Stato.

A. IL DIRITTO D’AUTORE

3. Oggetto e contenuto del diritto d’autore

Formano oggetto del diritto d’autore le opere dell’ingegno scientifiche, letterarie, musicali, figurative, architettoniche, teatrali e cinematografiche, qualunque ne sia il modo e la forma di espressione. Tali opere sono protette indipendentemente dal loro pregio, tuttavia devono avere “carattere creativo”: originalità oggettiva. Fatto costitutivo del diritto d’autore è la creazione dell’opera, non deve essere stata necessariamente divulgata fra il pubblico. La tutela è sia morale, sia patrimoniale.Diritto morale: rivendica nei confronti di chiunque la paternità dell’opera: pubblicazione, modifiche varie etc.. Diritto irrinunciabile, inalienabile, non si perde con la cessione dei diritti patrimoniali e possono essere esercitati anche dopo la morte.Diritto patrimoniale: diritto di utilizzazione economica esclusiva dell’opera in ogni forma e modo, originale o derivato. Ha durata limitata, di 70 anni dopo la morte dell’autore.

Opera collettiva: l’opera può essere costituita da più contributi autonomi e separabili. Ai singoli autori è riconosciuto il diritto d’autore sulla propria parte.Opera in collaborazione: composta da contributi omogenei e non distinguibili e non divisibili. Regime di comunione fra i coautori.Opera composta: composta da contributi eterogenei e distinti ma che danno vita a opera funzionalmente unitaria e indivisibile.Diritti connessi o affini al diritto d’autore sono poi riconosciuti a determinate categorie di soggetti.

4. Trasferimento del diritto di utilizzazione economica. Tutela

Il diritto di utilizzazione economica dell’opera dell’ingegno è liberamente trasferibile, sia unitariamente che nelle sue singole manifestazioni, sia fra vivi, sia a causa di morte.Contratti previsti per lo sfruttamento economico:

o contratto di edizione: autore concede in esclusiva ad un editore l’esercizio del diritto di pubblicare per la stampa l’opera, per conto e a spese dell’editore stesso;

o contratto di rappresentazione: autore cede non in esclusiva il solo diritto di rappresentazione un pubblico di opere destinate a tal fine.


Il diritto d’autore è protetto con sanzioni civili, amministrative pecuniarie e penali. Le opere dell’ingegno godono di una protezione circoscritta al territorio nazionale e sono esposte alla concorrente utilizzazione abusiva da parte di terzi in altri Stati. Ci sono delle Convenzioni per estendere in ambito territoriale la tutela del diritto d’autore.

B. LE INVENZIONI INDUSTRIALI

5. Oggetto e requisiti di validità

Le invenzioni industriali appartengono al campo della tecnica. Sono la soluzione originale di un problema tecnico. Il diritto si acquista tramite la concessione del brevetto da parte dell’Ufficio Italiano brevetti e marchi. Possono formare oggetto di brevetto per invenzione industriale:

o invenzioni di prodotto (nuovo prodotto)o invenzioni di procedimentoo invenzioni derivate (sviluppo di una precedente invenzione).

Non possono essere oggetto di brevetto ciò che già esiste in natura e l’uomo si limita a percepire oppure una nuova teoria.I trovati devono avere determinati requisiti:

o leciti; o nuovi quelle non ricomprese nello stato della tecnica; o devono implicare un’attività inventiva (per una persona esperta nel campo);o devono avere un’applicazione industriale il trovato deve poter essere fabbricato o utilizzato

in qualsiasi genere di industria, compresa quella agricola.

6. Il diritto al brevetto

L’inventore ha diritto al brevetto, oltre ad avere il diritto morale all’invenzione. Il lavoratore ha sempre diritto ad essere riconosciuto autore dell’invenzione fatta nello svolgimento del rapporto di lavoro. L’attribuzione dei diritti patrimoniali derivanti è regolata secondo una triplice tipologia:

a) attività inventiva prevista dal contratto di lavoro le invenzioni appartengono al datore di lavoro che acquista titolo originario e diritto di chiedere e sfruttare il brevetto. Al lavoratore nulla è dovuto per i risultati raggiunti;

b) l’invenzione è fatta nello svolgimento di un rapporto di lavoro ma non prevista alcuna retribuzione per l’attività inventiva diritti patrimoniali del datore di lavoro ma equo premio per il lavoratore;

c) l’invenzione rientra nel “campo di attività” dell’impresa cui l’inventore è addetto ma è indipendente da contratto (c.d. invenzione occasionale). Diritti patrimoniali spettano al lavoratore il quale sarà l’unico a poterne chiedere il brevetto (c’è però diritto di prelazione del datore di lavoro per uso dell’invenzione e acquisto del brevetto).

Lo svolgimento di attività di ricerca può anche essere affidato a lavoratori autonomi o a gruppi organizzati di ricercatori tramite appositi contratti di ricerca.

7. L’invenzione brevettata

Il brevetto per invenzione industriale è emesso dall’Ufficio italiano brevetti e marchi, sulla base di una domanda corredata dalla descrizione accurata dell’invenzione. Il brevetto per invenzioni industriali dura 20 anni dalla data di deposito della domanda e non c’è possibilità di rinnovo. Il diritto di esclusività si può perdere per nullità del brevetto o decadenza dello stesso. Il brevetto conferisce al suo titolare la facoltà esclusiva di attuare l’invenzione e trarne profitto nel territorio dello Stato. L’esclusiva di commercio si esaurisce con la prima immissione in circolazione del prodotto brevettato. Se l’invenzione riguarda un nuovo metodo o processo di produzione (invenzione di procedimento), l’esclusiva


copre solo la messa in commercio del prodotto identico a quello direttamente ottenuto con il nuovo metodo o processo. Il brevetto è liberamente trasferibile sia fra vivi sia mortis causa; il titolare del brevetto può concedere licenza d’uso dello stesso.L’invenzione brevettata è tutelata con sanzioni civili e penali e possono essere esercitate azioni di contraffazione nei confronti di chi sfrutti abusivamente l’invenzione.

8. Brevettazione internazionale. Brevetto europeo. Brevetto comunitario

Il rilascio del brevetto per invenzione attribuisce diritto di esclusiva solo sul territorio nazionale. Per i paesi esteri, l’inventore deve presentare distinte domande per ogni paese (quelli che hanno aderito alla convenzione di Monaco del 1973), ma la novità dell’invenzione è valutata con riferimento alla data del primo deposito nazionale. L’inventore può anche conseguire il brevetto europeo, che non è autonomo ed unitario perché regolato dalle singole legislazioni nazionali dei paesi in cui il brevetto ha efficacia, ma è equivalente a un fascio di brevetti nazionali.Brevetto autonomo e unitario è il brevetto comunitario, rilasciato dall’Ufficio europeo di Monaco.

9. L’invenzione non brevettata

L’inventore può anche non brevettare il proprio trovato, e anche per le invenzioni non brevettate è riconosciuta una sia pur limitata tutela.

C. I MODELLI INDUSTRIALI

10. Modelli di utilità. Disegni e modelli

I modelli industriali sono creazioni intellettuali applicate all’industria di minor rilievo rispetto alle invenzioni industriali. I modelli sono distinti in a) modelli di utilità e b) disegni e modelli.I modelli di utilità sono nuovi trovati destinati a conferire particolare funzionalità a macchine, strumenti, utensili e oggetti d’uso.I disegni e modelli sono invece nuove idee destinate a migliorare l’aspetto dei prodotti industriali ( industrial design).I modelli industriali riguardano la foggia funzionale o estetica dei prodotti. La tutela dei modelli industriali continua a fondarsi sull’istituto della brevettazione. Il brevetto per i modelli di utilità dura 10 anni, rispetto ai 20 delle invenzioni industriali.La durata del brevetto per i disegni e modelli è di 5 anni dalla domanda, ma può essere prorogata fino a 25 anni. Disegni e modelli sono anche tutelati dal diritto d’autore quando presentino carattere creativo e valore artistico.

VIII. LA DISCIPLINA DELLA CONCORRENZA

A. LA LEGISLAZIONE ANTIMONOPOLISTICA

1. Concorrenza perfetta e monopolio

Modello ideale del funzionamento del mercato sarebbe quello di concorrenza perfetta, ma irrealizzabile. Altra ipotesi sarebbe la situazione di oligopolio; ancora, un altro modello è il monopolio di fatto, in cui una sola impresa controlla tutta l’offerta di un dato prodotto. La concorrenza deve svolgersi in modo da non ledere gli interessi dell’economia nazionale; il legislatore italiano:


a- consente limitazioni legali della libertà di concorrenza e la creazione di monopoli legali in settori di interesse generale;

b- prevede in determinati contratti il divieto di concorrenza fra le parti;c- consente limitazioni negoziali della concorrenza a ne subordina nel contempo la validità al rispetto di

condizioni che non comportino un sacrificio della libertà di iniziativa economica attuale e futura;d- assicura il corretto svolgimento della concorrenza reprimendo gli atti di concorrenza sleale. Nel 1990 è stata introdotta una normativa antimonopolistica nazionale, norme per la tutela della concorrenza e del mercato.

2. La disciplina italiana e comunitaria

La norma europea che disciplini la concorrenza è nata appena dopo la II guerra mondiale In Italia è in vigore dal 1/5/1999. Si applica per la concorrenza effettuata tra due o più stati membri. La normativa europea ha comunque posizione preminente rispetto alla disciplina italiana, che si trova ad avere carattere residuale.

3. Le singole fattispecie. Le intese restrittive della concorrenza

Fenomeni rilevanti per la disciplina antimonopolistica nazionale e comunitaria sono tre:a) intese restrittive della concorrenza comportamenti concordati fra imprese per limitare la prorpia libertà di azione sul mercato. Sono considerati in particolare intese:

1- accordi fra imprese2- deliberazioni di consorzi, associazioni e imprese e altri organismi similari3- “pratiche concordate” fra imprese.

Non tutte le intese anticoncorrenziali sono però vietate, ma solo quelle che falsino in maniera consistente il gioco della concorrenza. Sono lecite le c.d. intese minori. Le intese vietate sono nulle ad ogni effetto.

4. (segue) Abuso di posizione dominante e abuso di dipendenza economica

b) abuso di posizione dominante da parte di una o più imprese è vietato lo sfruttamento abusivo della posizione dominante raggiunta da un’impresa, con comportamenti lesivi dei concorrenti e dei consumatori, capaci di pregiudicare la concorrenza effettiva. Ad un’impresa in posizione dominante è particolarmente vietato di:- imporre, direttamente o indirettamente, prezzi e altre condizioni contrattuali ingiustificatamente

gravose;- impedire, limitare la produzione, gli sbocchi o gli accessi al mercato;- applicare nei rapporti commerciali condizioni oggettivamente diverse per prestazioni equivalenti;- subordinare la conclusione di contratti all’accettazione di prestazioni supplementari che non abbiano

alcuna connessione con l’oggetto del contratto stesso.Le sanzioni sono emesse dall’Autorità garante, che può anche disporre la sospensione dell’attività d’impresa fino a 30 giorni.

È oggi anche vietato l’abuso dello stato di dipendenza economica col quale s’intende la situazione in cui un’impresa sia in grado di determinare, nei rapporti commerciali con un’altra impresa, un eccessivo squilibrio di diritti e obblighi. Il patto col quale si realizza l’abuso di dipendenza economica è nullo.

5. (segue) Le concentrazioni

c) Si ha concentrazione quando:1- due o più imprese si fondono dando luogo ad un’unica impresa;2- due o più imprese, pur restando giuridicamente distinte, diventano un’unica entità economica;3- due o più imprese indipendenti costituiscono un’impresa societaria comune.Le concentrazioni costituiscono uno strumento utile di ristrutturazione e non sono di per sé vietate in quanto rispondono all’esigenza di accrescere la competitività delle imprese. Diventano illecite e vietate quando diano luogo a gravi alterazioni del regime concorrenziale del mercato (solo per quelle di maggior dimensione).Concentrazioni che superino un determinato livello di fatturato devono essere preventivamente comunicate.


L’Autorità può vietare la concentrazione o può autorizzarla, può infliggere sanzioni pecuniarie. Diversamente dalle intese, le concentrazioni vietate comunque eseguite non sono nulle ma soggette a sanzioni.

C. LE LIMITAZIONI DELLA CONCORRENZA

6. Limitazioni pubblicistiche e monopoli legali

Interventi del legislatore per limitare la concorrenza:a) Controlli sull’accesso al mercato di nuovi imprenditori;b) Ampi poteri di indirizzo e controllo dell’attività riconosciuti alla pubblica amministrazione nei confronti delle

imprese che operano in settori di particolare rilievo economicoc) Articolato sistema di controllo pubblico sui prezzi di vendita.L’art. 43 della Costituzione pone una serie di limiti al riconosciuto potere statale di creare monopoli pubblici. È necessario che la riserva di attività sia disposta con legge ordinaria e che il sacrificio della libertà di iniziativa risponda ai fini di utilità generale.

7. (segue) Obbligo di contrarre del monopolista

La normativa antitrust non trova applicazione quando la produzione di determinati beni o servizi è attuata in regime di monopolio legale. Il legislatore tuttavia tutela gli utenti contro possibili comportamenti arbitrari del monopolista. Il monopolista ha l’obbligo di contrattare con chiunque richieda le prestazioni che formano l’oggetto dell’impresa e l’obbligo di rispettare la parità di trattamento fra i diversi richiedenti. L’obbligo di contrarre del monopolista e il corrispondente diritto soggettivo dell’utente sussistono per le richieste compatibili con in mezzi ordinari dell’impresa. Il rispetto del principio della parità di trattamento comporta che il monopolista debba predeterminare e rendere note al pubblico le proprie condizioni contrattuali che sono in larga parte fissate in via legislativa o sottoposte a preventiva approvazione amministrativa.Quello sopra detto valeva per il monopolio legale. Per il monopolista di fatto, che ha una posizione dominante seppur non goda di un regime di esclusiva. Questi deve stare attento a non abusare della sua posizione dominante verso gli utenti.

8. I divieti legali di concorrenza

Limitazioni, oltre che di natura pubblicistica, anche da parte del legislatore per la tutela di interessi patrimoniali e privati. Rientrano fra i divieti legali di concorrenza:a) l’ “obbligo di fedeltà” a carico dei prestatori di lavoro che fa divieto agli stessi di trattare affari in

concorrenza con l’imprenditore fin quando dura il rapporto di lavoro;b) divieto di esercitare attività concorrente con quella della società di cui si è socio a responsabilità

illimitata;c) il diritto di esclusiva reciproca nel contratto di agenzia.

9. Limitazioni convenzionali della concorrenza

Il patto che limita la concorrenza deve essere provato per iscritto ed è valido solo se circoscritto ad un determinato ambito territoriale o a un determinato tipo di attività. Limite di durata: max 5 anni. Si distinguono due diverse categorie di patti anticoncorrenziali: autonomi e accessori. Come patti autonomi, possiamo identificare quei contratti che hanno come oggetto e funzione esclusivi la restrizione della libertà di concorrenza. Gli obblighi di non concorrenza possono essere a carico di una parte (restrizioni unilaterali) o di entrambe (restrizioni reciproche). Questi ultimi si definiscono solitamente cartelli o intese e possono essere di contingentamento, di zona, di prezzo…Per le restrizioni reciproche di concorrenza invece le finalità di un cartello possono essere realizzate anche attraverso la stipulazione di un contratto di consorzio, tipico e specificamente regolato. Il contratto ha validità per 10 anni. I patti accessori, invece, sono anche clausole accessorie di un contratto e possono intercorrere sia fra imprenditori in diretta concorrenza sia operanti a livelli diversi.


Alcuni di tali patti accessori (patti innominati) sono sottoposti a determinata disciplina:- la clausola di esclusiva che può essere inserita in un contratto di somministrazione;- il patto di preferenza a favore del somministrante inseribile nello stesso contratto di somministrazione

(max 5 anni);- il patto di non concorrenza con il quale si limita l’attività del prestatore di lavoro per il tempo successivo

alla cessazione del contratto. Il patto è nullo se non è stipulato per iscritto; - il patto col quale si limita la concorrenza dell’agente dopo lo scioglimento del contratto di agenzia. Tale

patto deve essere fatto per iscritto e durata max 2 anni.La disciplina dell’art. 2596 è applicabile solo ai patti accessori innominati.

C. LA CONCORRENZA SLEALE

10. Libertà di concorrenza e disciplina della concorrenza sleale

E’ interesse generale che la competizione fra imprenditori si svolga in modo corretto e leale necessità di distinguere comportamenti leciti e leali da comportamenti sleali e vietati. In generale, nello svolgimento della competizione fra imprenditori concorrenti è vietato servirsi di mezzi e tecniche non conformi ai principi della correttezza professionale. I fatti, gli atti e i comportamenti che violano tale regola sono atti di concorrenza sleale. Tali atti sono repressi e sanzionati anche se compiuti senza dolo o colpa e anche se non hanno ancora arrecato un danno ai concorrenti. Basta il cosiddetto danno potenziale. La disciplina della concorrenza sleale è una disciplina speciale rispetto a quella dell’illecito civile. I consumatori sono i soggetti che non devono essere tratti in inganno e perciò devono essere tutelati. Tuttavia, questi sono tutelati in maniera mediata e riflessa perché i soggetti legittimati a reagire contro atti di concorrenza sleale sono SOLO gli imprenditori concorrenti e le loro associazioni di categoria.

11. Ambito di applicazione della disciplina della concorrenza sleale

La disciplina della concorrenza sleale regola i rapporti di coesistenza sul mercato fra imprenditori concorrenti. Per la sua applicazione, sono necessari due presupposti:1) la qualità di imprenditore sia del soggetto che pone in essere l’atto di concorrenza vietato, dia del

soggetto che ne subisce le conseguenze il soggetto passivo dell’atto di concorrenza sleale può essere esclusivamente un imprenditore.

2) L’esistenza di un rapporto di concorrenza economica fra i medesimi i soggetti attivo e passivo devono offrire nello stesso ambito di mercato beni o servizi destinati a soddisfare lo stesso bisogno dei consumatori o bisogni similari o complementari.

12.Gli atti di concorrenza sleale. Le fattispecie tipiche

Art. 2598 definisce i comportamenti di concorrenza sleale:a) atti di confusione ogni atto idoneo a creare confusione con i prodotti o con l’attività di un concorrente.

Molteplici sono le tecniche che possono essere poste in atto e il legislatore ne individua 2 in particolare:1. uso di nomi o segni distintivi idonei a produrre confusione con i nomi usati

legittimamente da altri imprenditori concorrenti2. imitazione servile: riproduzione delle forme esteriori dei prodotti altrui.

L’imitazione deve riguardare elementi formali non necessari ma allo stesso tempo caratterizzanti.

b) Atti di denigrazione e appropriazione di pregi altrui diffusione di notizie e apprezzamenti sui prodotti e sull’attività di un concorrente, idonei a determinarne il discredito e l’appropriazione dei pregi degli altri concorrenti. Comune a entrambe le fattispecie è il falsare gli elementi di valutazione comparativa del pubblico, con denigrazione e vanteria.

o denigrazione: divulgazione di notizie screditatrici e pubblicità iperbolica


o appropriaz. pregi: pubblicità parassitaria (mendace attribuzione di pregi) e pubblicità per riferimento (credenza che i propri prodotti siano simili a quelli di un concorrente con uso di espressioni come tipo, modello etc.).

Costituisce atto di concorrenza sleale ogni altro mezzo non conforme ai princìpi della correttezza professionale e idoneo a danneggiare l’altrui azienda.

13. (segue) Gli altri atti di concorrenza sleale

Tra gli altri atti di concorrenza sleale rientrano:- pubblicità menzognera: falsa attribuzione ai propri prodotti di qualità o pregi non appartenenti ad alcun

concorrente. Illecita è anche la pubblicità menzognera non specificamente lesiva di un determinato concorrente.

- Concorrenza parassitaria: sistematica imitazione delle altrui iniziative imprenditoriali.- Boicottaggio economico: rifiuto ingiustificato di un’impresa in posizione dominante di fornire i propri

prodotti a determinati rivenditori, in modo da escluderli dal mercato.- Dumping: è la vendita sottocosto.- Storno di dipendenti: la sottrazione ad un concorrente di dipendenti o collaboratori autonomi qualificati

attuata con mezzi scorretti.- Violazione di segreti aziendali: rivelazione a terzi delle informazioni aziendali segrete.

14. Le sanzioni

La repressione degli atti di concorrenza si fonda su due tipi di sanzioni:a) l’inibitoria diretta ad ottenere una sentenza che accerti l’illecito concorrenziale, ne inibisca la

continuazione per il futuro e disponga a carico della controparte provvedimenti reintegrativi necessari per far cessare gli effetti della concorrenza sleale.

b) Risarcimento dei danni il concorrente leso potrà anche chiedere il risarcimento dei danni. La colpa del danneggiante si presume una volta accertato l’atto di concorrenza sleale. Ci può essere la pubblicazione della sentenza in uno o più giornali a spese del soccombente.

L’azione per la repressione della concorrenza sleale può essere promossa dall’imprenditore o dagli imprenditori lesi. I singoli consumatori o le associazioni che li rappresentano NON sono legittimari a promuovere la repressione della concorrenza sleale.

15. La pubblicità ingannevole e comparativa

Punti salienti della disciplina legislativa in tema di pubblicità ingannevole: la pubblicità deve essere palese, veritiera, corretta, nonché chiaramente riconoscibile come tale.È ingannevole qualsiasi pubblicità che in qualunque modo indice in errore o può indurre in errore le persone alle quali è rivolta e possa pregiudicare il loro comportamento economico o ledere un concorrente. Ogni interessato può chiedere che siano inibiti gli atti di pubblicità ingannevole o di pubblicità comparativa ritenuta illecita e che ne siano eliminati gli effetti.

IX. I CONSORZI FRA IMPRENDITORI

1. Nozione e tipologia

“Con il contratto di consorzio più imprenditori istituiscono un’organizzazione comune per la disciplina e lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese”. (art. 2602)La nuova ampia definizione legislativa comporta che il consorzio è oggi schema associativo tra imprenditori idoneo a comprendere 2 distinti fenomeni della realtà: consorzi anticoncorrenziali consorzio costituito al fine prevalente o esclusivo di disciplinare – limitandola –

la reciproca concorrenza sul mercato fra imprenditori che svolgono la stessa attività o attività similari (consorzio con funzione anticoncorrenziale). Puro contratto limitativo della reciproca concorrenza.


consorzi di coordinamento per conseguire un fine parzialmente o totalmente diverso ovvero per lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese. Il consorzio rappresenta anche (o solo) uno strumento di cooperazione interaziendale, finalizzato (anche o esclusivamente) alla riduzione dei costi di gestione delle singole imprese consorziate.

Consorzi e concorrenza: i consorzi anticoncorrenziali sollecitano controlli volti ad impedire che per loro tramite si instaurino situazioni di monopolio di fatto contrastanti con l’interesse generale. Quelli di cooperazione conservano e accrescono la competitività tra le imprese, favoriscono la sopravvivenza delle piccole e medie imprese. Sono guardati con favore dal legislatore che ne agevola la costituzione ed il funzionamento.

Divisione rilevante sul piano civilistico:a. consorzi con (sola) attività interna il compito si esaurisce nel regolare i rapporti reciproci fra i

consorziati e nel controllare il rispetto di quanto convenuto.b. consorzi con (anche) attività esterna le parti prevedono l’istituzione di un ufficio comune (art. 2612),

destinato a svolgere attività con i terzi nell’interesse delle imprese consorziate.

2. Contratto di consorzio

- Le parti: unico requisito richiesto è che sia stipulato tra imprenditori- Forma e contenuto: è un contratto formale, deve essere formato per iscritto, a pena di nullità (art. 2603). Essenziale

è la determinazione dell’oggetto del consorzio, degli obblighi assunti dai consorziati e degli (eventuali) contributi in danaro.

- Durata: è per sua natura un contratto di durata. Può essere liberamente fissata dalle parti, ma una previsione al riguardo non è necessaria. Nel silenzio il contratto è valido dieci anni.

- Ammissione di nuovi consorziati: contratto tendenzialmente aperto. E’ possibile la partecipazione di nuovi imprenditori senza che sia necessario il consenso di tutti gli attuali consorziati. Le condizioni di ammissione devono però essere predeterminate nel contratto. Indicazione non essenziale se il contratto nulla prevede al riguardo è da ritenersi che il consorzio abbia struttura chiusa. Nuovi imprenditori potranno aderire solo con il consenso di tutti i consorziati.

- Recesso ed esclusione: Il contratto può sciogliersi limitatamente ad un consorziato, per volontà di questi (recesso) o per decisione degli altri consorziati (esclusione). Le cause in entrambi i casi devono essere indicate nel contratto e causa tipica di esclusione può essere l’inadempimento agli obblighi consortili. Anche questa però non è clausola essenziale del contratto. Se nulla è pattuito opererà pur sempre la causa di esclusione prevista dall’art. 2610. L’esclusione potrà sempre essere deliberata in caso di gravi inadempienze.

- Liquidazione della quota: al consorziato receduto o escluso competerà la liquidazione della sua quota di partecipazione al fondo patrimoniale consortile.

- Scioglimento del consorzio: le cause sono elencate nell’art. 2611 che consente lo scioglimento con delibera maggioritaria dei consorzi quando sussiste giusta causa. In mancanza da decidere all’unanimità.

3. I consorzi con attività interna. L’organizzazione consortile

Carattere strutturale essenziale è la creazione di un’organizzazione comune, cui è demandato il compito di attuare il contratto assumendo e portando ad esecuzione le decisioni a tal fine necessarie. Organizzazione che può avere rilievo solo interno o anche nei confronti dei terzi, ma che in ogni caso non può mancare. Bisogna dunque determinare quali siano gli organi preposti all’attuazione del contratto, nonché le rispettive funzioni e le modalità di funzionamento. Di regola: presenza di un organo con funzioni deliberative composto da tutti i consorziati (assemblea) e di un organo con funzioni gestorie ed esecutive (organo direttivo).

Assemblea: disciplina sintetica. Le delibere “relative all’attuazione dell’oggetto del consorzio sono prese col voto favorevole della maggioranza dei consorziati”. (art. 2606) Per quelle adottate a maggioranza è poi previsto che esse possano essere impugnate entro 30 giorni davanti all’autorità giudiziaria dei consorziati (assenti o dissenzienti) se non prese in conformità della legge o del contratto. (art. 2606)

Organo direttivo: funzione tipica è quella di controllare l’attività dei consorziati al fine di accertare l’esatto adempimento delle obbligazioni assunte. (2605) Ulteriori compiti sono rimessi all’autonomia contrattuale.


4. I consorzi con attività esterna

Hanno specifica disciplina integrativa rispetto ai precedenti. Essa prevede per i consorzi destinati a svolgere attività con i terzi un ufficio a tal fine istituito (art. 2612). Disciplina che trova fondamento sia nell’esigenza di regolare i rapporti patrimoniali consorzio-terzi, sia nel carattere tipicamente imprenditoriale dell’attività di tali consorzi.

Pubblicità legale: è previsto un regime di pubblicità legale destinato a portare a conoscenza dei terzi i dati essenziali della struttura consortile. Un estratto del contratto di consorzio deve essere depositato per l’iscrizione presso l’ufficio del registro delle imprese entro 30 giorni dalla stipulazione a cura degli amministratori. A tale forma di pubblicità sono soggette le modificazioni degli elementi iscritti. Vanno redatte le situazioni patrimoniali annuali osservando le norme previste per il bilancio di esercizio.

Rappresentanza: il contratto deve specificare le persone a cui è attribuita la presidenza, la direzione e la rappresentanza del consorzio e i relativi poteri. Dati che devono essere iscritti nel registro delle imprese. Il consorzio può essere chiamato in giudizio (rappresentanza processuale passiva) nelle persone del presidente e del direttore, anche se la rappresentanza (sostanziale e processuale) è attribuita ad altre persone (art. 2613).

Fondo consortile: è un fondo patrimoniale costituito dai contributi iniziali e successivi dei consorziati e dai beni acquistati con tali contributi. Esso è elevato a patrimonio autonomo rispetto al patrimonio dei singoli consorziati. E’ destinato a garantire il soddisfacimento dei creditori del consorzio e solo da questi è aggredibile fin quando dura il consorzio.

Obbligazioni consortili: art. 2615. La norma distingue trao Obbligazioni assunte in nome del consorzio dai suoi rappresentanti : es. spese degli uffici e degli

impianti, risponde esclusivamente il consorzio ed i creditori possono far valere i loro diritti solo sul fondo consortile. Sanzioni penali per gli amministratori.

o Obbligazioni assunte dagli organi del consorzio per conto dei singoli consorziati : maggiormente tutelati sono i terzi in questo caso. Rispondono solidalmente sia il consorziato sia il fondo consortile. In caso di insolvenza del consorziato interessato, il debito dell’insolvente si ripartisce fra tutti gli altri consorziati in proporzione delle loro quote funzione di garanzia del fondo consortile.

5. Le società consortili

Consorzi e società sono istituti nettamente diversi. Il consorzio svolge attività esclusivamente interna, manca l’esercizio in comune di un’attività economica (attività d’impresa) da parte dei consorziati che è elemento essenziale delle società. La distinzione è più sottile quando il consorzio svolge attività con i terzi. In questo caso si hanno fenomeni associativi comuni: carattere imprenditoriale e il fine di realizzare attraverso tale attività un interesse economico. Scopo consortile: la qualità di imprenditori di tutti i partecipanti del consorzio e lo stretto nesso funzionale

che esiste tra l’attività del consorzio e l’attività svolta dai singoli imprenditori consorziati. FUNZIONE TIPICA di un consorzio (con attività esterna) è quella di produrre beni o servizi necessari alle imprese consorziate. L’intento tipico non è ricavare un utile ma usufruire dei beni e servizi prodotti e messi a loro disposizione in modo da conseguire un vantaggio patrimoniale diretto sotto forma di minori costi sopportati o di maggiori ricavi conseguiti.

Scopo mutualistico: molto più affine allo scopo consortile. Anche l’impresa mutualistica tende a procurare un vantaggio patrimoniale diretto sotto forma di risparmio di spesa o di un maggior guadagno personale.

Società consortili: tutte le società lucrative, ad eccezione della società semplice, possono assumere come oggetto sociale gli scopi indicati dall’art. 2602, cioè gli scopi di un consorzio. Chi li debba disciplinare però è dibattuto ancora oggi. Disciplina mista? In mancanza di specifiche disposizioni di legge o dell’atto costitutivo troverà integrale applicazione la disciplina legale del tipo societario prescelto.

X. IL GRUPPO EUROPEO DI INTERESSE ECONOMICO

1. Caratteri generali


GEIE Gruppo Europeo di Interesse Economico: nuovo istituto giuridico predisposto dall’Unione Europea per favorire la cooperazione fra imprese appartenenti a diversi stati membri, rimuovendo gli ostacoli delle diversità delle singole legislazioni nazionale.

o Fonti normative: la disciplina base è fissata dal regolamento comunitario 25/7/1985 n. 2137, direttamente applicabile in tutti gli stati membri. Ciascun legislatore nazionale ha poi provveduto ad emanare specifiche norme integrative.

o Struttura: struttura e funzione del Geie in larga parte coincidono con quelle dei consorzi di cooperazione con attività esterna. Parti del contratto costitutivo del gruppo possono essere solo persone fisiche o giuridiche che svolgono un’attività economica. Non è però necessario che si tratti di imprenditori. E’ necessario che almento due membri abbiano l’amministrazione centrale e/o esercitino la loro attività economica in stati diversi della Comunità. L’istituto non può essere utilizzato per forme di cooperazione fra imprese nazionali. E’ un organismo associativo a rilievo esterno.

o Funzione: finalità del gruppo è quella di agevolare e di sviluppare l’attività economica dei suoi membri. La sua attività deve perciò necessariamente collegarsi, con funzione ausiliaria, a quella dei partecipanti. Il gruppo non ha lo scopo di realizzare profitti per se stesso.

2. La disciplina

- Costituzione il contratto costitutivo del Geie deve essere redatto per iscritto a pena di nullità. Deve essere indicato: denominazione del gruppo, sede, oggetto, nome dei membri, durata. Il contratto è soggetto a pubblicità legale nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica ( efficacia dichiarativa) e poi in quella delle Comunità Europee. Poi si deve procedere con l’iscrizione nel registro delle imprese (efficacia costitutiva).

- Nullità: cause del contratto costitutivo del gruppo sono quelle previste dai singoli ordinamenti nazionali. La nullità è sanabile.

- Organizzazione: rimessa all’autonomia privata. Sono espressamente previsti due organi: organo collegiale ed organo amministrativo.

- Assemblea: le decisioni più importanti debbono essere prese all’unanimità. Ciascun membro dispone di un solo voto.

- Amministratori: gestione affidata ad uno o più amministratori, nominati con il contratto costitutivo del gruppo o con decisione dei membri.

- Rappresentanza: poteri degli amministratori fissati dal contratto. Solo ad essi spetta per legge la rappresentanza del gruppo verso i terzi.

- Scritture contabili: deve tenere quelle previste per gli imprenditori commerciali indipendentemente dalla natura commerciale o meno dell’attività esercitata.

- Profitti e perdite: profitti risultanti dall’attività sono considerati direttamente profitti dei membri e ripartiti fra gli stessi secondo la proporzione prevista nel contratto o, nel silenzio, in parti uguali. Con lo stesso criterio i membri contribuiscono a coprire l’eccedenza delle uscite rispetto alle entrate del Geie.

- Responsabilità: la disciplina non prevede la formazione obbligatoria di un fondo patrimoniale iniziale. Delle obbligazioni di qualsiasi natura assunte dal Geie rispondono solidalmente ed illimitatamente tutti i membri del gruppo oltre a questo con il proprio patrimonio.

- Nuove ammissioni: L’ammissione di nuovi membri deve essere decisa all’unanimità e l’unanimità è necessaria anche per l’efficacia della cessione della quota di partecipazione, sia ad un terzo sia ad un altro membro.

- Recesso ed esclusione: le cause in entrambi i casi devono essere fissate nel contratto. Il recesso è sempre possibile se sussiste giusta causa o con accordo unanime degli altri componenti. Sono esclusi di diritto: il componente che perda i requisiti soggettivi per la partecipazione, il membro insolvente. Chi cessa ha diritto alla liquidazione del valore della sua quota di partecipazione.

- Scioglimento: cause obbligatorie sono lo scadere del termine, il conseguimento dell’oggetto o la sopravvenuta impossibilità, il venir meno della pluralità dei membri o della diversa nazionalità degli stessi.

- Fallimento: ne è esposto nel caso di insolvenza.

XI. LE ASSOCIAZIONI TEMPORANEE DI IMPRESE


1. Collaborazione temporanea ed occasionale fra le imprese

Le associazioni temporanee o raggruppamenti temporanei di imprese “JOINT VENTURES” sono forme di cooperazione temporanea ed occasionale fra imprese poste in essere per realizzare congiuntamente un’opera o un affare complesso, che supera le capacità operative della singola impresa ma che presentano caratteristiche tali da consentire il consenso di più imprese distinte nella loro realizzazione. E’ un fenomeno largamente diffuso in campo internazionale.

Es. grandi opere pubbliche o private

Problema giuridico: la costituzione di tali organismi comporta spese preventive che potrebbero risultare del tutto inutili qualora la gara di appalto non venga vinta. Inoltre, se le imprese partecipano alla gara attraverso una società o un consorzio saranno tali organismi a risultare, giuridicamente, aggiudicatari dell’appalto.

Prassi contrattuale: accordi reciproci di cooperazione strutturati in modo da soddisfare le delineate esigenze operative evitando nel contempo di dare vita ad un rapporto societario. Le imprese si presentano così distinte ma collegate. Presentano un’offerta congiunta e si obbligano congiuntamente ad eseguire l’opera complessiva affidando ad una di esse (impresa capogruppo) il compito di gestire unitariamente i rapporti col committente e di coordinare i lavori nella fase esecutiva. Nel contempo ciascuna impresa conserva piena autonomia giuridica ed economica nel compimento della parte dell’opera. Questa forma di cooperazione si definisce con caratteri di originalità tali da rendere difficile il loro puntuale inquadramento. Costituiscono secondo giurisprudenza “contratti associativi innominati”.

Figure tipiche: la nostra legislazione regola solo taluni aspetti di alcune forme tipiche di cooperazione . accordi di cooperazione internazionale per la produzione di opere cinematografiche. con titolarità della concessione per la ricerca e la coltivazione di giacimenti di idrocarburi. …

2. Le associazioni temporanee per la partecipazione agli appalti di opere pubbliche

Il raggruppamento temporaneo di imprese, oggi disciplinato dalla legge 109/1944 e dal d.p.r. 554/1999 si fonda su un MANDATO COLLETTIVO CON RAPPRESENTANZA conferito dalle imprese che intendono partecipare alla gara di appalto ad una di esse qualificata capogruppo. Il mandato deve risultare da scrittura privata autenticata ed è per legge gratuito.Si avrà un unico interlocutore per tutta la durata dell’appalto. Il mandato è irrevocabile e la revoca, anche per giusta causa, non ha effetto nei confronti del soggetto appaltante. Il capogruppo ha la rappresentanza esclusiva, anche processuale delle imprese mandanti nei confronti della stazione appaltante per tutte le operazioni.

ESERCIZIO DI IMPRESEPer esercizio di imprese si intende l'esercizio per professione abituale, ancorche' non esclusiva, delle attivita' commerciali o agricole di cui agli articoli 2135 e 2195 del codice civile, anche se non organizzate in forma di impresa, nonche' l'esercizio di attivita', organizzate in forma di impresa, dirette alla prestazione di servizi che non rientrano


nell'articolo 2195 del codice civile.

Si considerano in ogni caso effettuate nell'esercizio di imprese:1) le cessioni di beni e le prestazioni di servizi fatte dalle societa' in nome collettivo e in accomandita semplice, dalle societa' per azioni e in accomandita per azioni, dalle societa' a responsabilita' limitata, dalle societa' cooperative, di mutua assicurazione e di armamento, dalle societa' estere di cui all'art. 2507 del codice civile e dalle societa' di fatto;

2) le cessioni di beni e le prestazioni di servizi fatte da altri enti pubblici e privati, compresi i consorzi, le associazioni o altre organizzazioni senza personalita' giuridica e le societa' semplici, che abbiano per oggetto esclusivo o principale l'esercizio di attivita' commerciali o agricole.

Si considerano effettuate in ogni caso nell'esercizio di imprese, a norma del precedente comma, anche le cessioni di beni e le prestazioni di servizi fatte dalle societa' e dagli enti ivi indicati ai propri soci, associati o partecipanti.

Per gli enti indicati al n. 2) del secondo comma, che non abbiano per oggetto esclusivo o principale l'esercizio di attivita' commerciali o agricole, si considerano effettuate nell'esercizio di imprese soltanto le cessioni di beni e le prestazioni di servizi fatte nell'esercizio di attivita' commerciali o agricole. Si considerano fatte nell'esercizio di attivita' commerciali anche le cessioni di beni e le prestazioni di servizi ai soci, associati o partecipanti verso pagamento di corrispettivi specifici, o di contributi supplementari determinati in funzione delle maggiori o diverse prestazioni alle quali danno diritto, ad esclusione di quelle effettuate in conformita' alle finalita' istituzionali da associazioni politiche, sindacali e di categoria, religiose, assistenziali, culturali sportive dilettantistiche, di promozione sociale e di formazione extra-scolastica della persona, anche se rese nei confronti di associazioni che svolgono la medesima attivita' e che per legge, regolamento o statuto fanno parte di una unica organizzazione locale o nazionale, nonche' dei rispettivi soci, associati o partecipanti e dei tesserati dalle rispettive organizzazioni nazionali.

Agli effetti delle disposizioni di questo articolo sono considerate in ogni caso commerciali, ancorche' esercitate da enti pubblici, le seguenti attivita':a) cessioni di beni nuovi prodotti per la vendita, escluse le pubblicazioni delle associazioni politiche, sindacali e di categoria, religiose, assistenziali, culturali sportive dilettantistiche, di promozione sociale e di formazione extra-scolastica della persona cedute prevalentemente ai propri associati;

b) erogazione di acqua e servizi di fognatura e depurazione, gas, energia elettrica e vapore;

c) gestione di fiere ed esposizioni a carattere commerciale;

d) gestione di spacci aziendali, gestione di mense e somministrazione di pasti;

e) trasporto e deposito di merci;

f) trasporto di persone;

g) organizzazione di viaggi e soggiorni turistici; prestazioni alberghiere o di alloggio;

h) servizi portuali e aeroportuali;

i) pubblicita' commerciale;

l) telecomunicazioni e radiodiffusioni circolari.


Non sono invece considerate attivita' commerciali:

- le operazioni relative all'oro e alle valute estere, compresi i depositi anche in conto corrente, effettuate dalla Banca d'Italia e dall'Ufficio italiano dei cambi;

- la gestione, da parte delle amministrazioni militari o dei corpi di polizia, di mense e spacci riservati al proprio personale ed a quello dei Ministeri da cui dipendono, ammesso ad usufruirne per particolari motivi inerenti al servizio;

- la prestazione alle imprese consorziate o socie, da parte di consorzi o cooperative, di garanzie mutualistiche e di servizi concernenti il controllo qualitativo dei prodotti, compresa l'applicazione di marchi di qualita';

- le cessioni di beni e le prestazioni di servizi effettuate in occasione di manifestazioni propagandistiche dai partiti politici rappresentati nelle Assemblee nazionali e regionali;

- le cessioni di beni e prestazioni di servizi poste in essere dalla Presidenza della Repubblica, dal Senato della Repubblica, dalla Camera dei deputati e dalla Corte Costituzionale, nel perseguimento delle proprie finalita' istituzionali;

- le prestazioni sanitarie soggette al pagamento di quote di partecipazione alla spesa sanitaria erogate dalle unita' sanitarie locali e dalle aziende ospedaliere del Servizio sanitario nazionale.

Non sono considerate, inoltre, attivita' commerciali, anche in deroga al secondo comma:

a) il possesso e la gestione di unita' immobiliari classificate o classificabili nella categoria catastale A e le loro pertinenze, ad esclusione delle unita' classificate o classificabili nella categoria catastale A10, di unita' da diporto, di aeromobili da turismo o di qualsiasi altro mezzo di trasporto ad uso privato, di complessi sportivi o ricreativi, compresi quelli destinati all'ormeggio, al ricovero e al servizio di unita' da diporto, da parte di societa' o enti, qualora la partecipazione ad essi consenta, gratuitamente o verso un corrispettivo inferiore al valore normale, il godimento, personale, o familiare dei beni e degli impianti stessi, ovvero quando tale godimento sia conseguito indirettamente dai soci o partecipanti, alle suddette condizioni, anche attraverso la partecipazione ad associazioni, enti o altre organizzazioni;

b) il possesso, non strumentale ne' accessorio ad altre attivita' esercitate, di partecipazioni o quote sociali, di obbligazioni o titoli similari, costituenti immobilizzazioni, al fine di percepire dividendi, interessi o altri frutti, senza strutture dirette ad esercitare attivita' finanziaria, ovvero attivita' di indirizzo, di coordinamento o altri interventi nella gestione delle societa' partecipate.

Per le associazioni di promozione sociale ricomprese tra gli enti di cui all'articolo 3, comma 6, lettera e), della legge 25 agosto 1991, n. 287. le cui finalita' assistenziali siano riconosciute dal Ministero dell'interno, non si considera commerciale, anche se effettuata verso pagamento di corrispettivi specifici, la somministrazione di alimenti e bevande effettuata, presso le sedi in cui viene svolta l'attivita' istituzionale, da bar ed esercizi similari, sempreche' tale attivita' sia strettamente complementare a quelle svolte in diretta attuazione degli scopi istituzionali e sia effettuata nei confronti degli stessi soggetti indicati nel secondo periodo del quarto comma. Le disposizioni di cui ai commi quarto, secondo periodo, e sesto si applicano a condizione che le associazioni interessate si conformino alle seguenti clausole, da inserire nei relativi atti costitutivi o statuti redatti nella forma dell'atto pubblico o della scrittura privata autenticata o registrata:


a) divieto di distribuire anche in modo indiretto, utili o avanzi di gestione nonche' fondi, riserve o capitale durante la vita dell'associazione, salvo che la destinazione o la distribuzione non siano imposte dalla legge;

b) obbligo di devolvere il patrimonio dell'ente, in caso di suo scioglimento per qualunque causa, ad altra associazione con finalita' analoghe o ai fini di pubblica utilita', sentito l'organismo di controllo di cui all'articolo 3, comma 190, della legge 23 dicembre 1996, n. 662, e salvo diversa destinazione imposta dalla legge;

c) disciplina uniforme del rapporto associativo e delle modalita' associative volte a garantire l'effettivita' del rapporto medesimo, escludendo espressamente ogni limitazione in funzione della temporaneita' della partecipazione alla vita associativa e prevedendo per gli associati o partecipanti maggiori d'eta' il diritto di voto per l'approvazione e le modificazioni dello statuto e dei regolamenti e per la nomina degli organi direttivi dell'associazione;

d) obbligo di redigere e di approvare annualmente un rendiconto economico e finanziario secondo le disposizioni statutarie;

e) eleggibilita' libera degli organi amministrativi, principio del voto singolo di cui all'articolo 2532, secondo comma, del codice civile, sovranita' dell'assemblea dei soci, associati o partecipanti e i criteri di loro ammissione ed esclusione, criteri e idonee forme di pubblicita' delle convocazioni assembleari, delle relative deliberazioni, dei bilanci o rendiconti; e' ammesso il voto per corrispondenza per le associazioni il cui atto costitutivo, anteriore al 1 gennaio 1997, preveda tale modalita' di voto ai sensi dell'articolo 2532, ultimo comma, del codice civile e sempreche' le stesse abbiano rilevanza a livello nazionale e siano prive di organizzazione a livello locale;

f) intrasmissibilita' della quota o contributo associativo ad eccezione dei trasferimenti a causa di morte e non rivalutabilita' della stessa. Le disposizioni di cui alle lettere c) ed e) del settimo comma non si applicano alle associazioni religiose riconosciute dalle confessioni con le quali lo Stato ha stipulato patti, accordi o intese, nonche' alle associazioni politiche, sindacali e di categoria.

Le disposizioni sulla perdita della qualifica di ente non commerciale di cui all'articolo 111-bis del testo unico delle imposte sui redditi, approvato con decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917, si applicano anche ai fini dell'imposta sul valore aggiunto.

GLI AUSILIARI DELL’IMPRENDITORE

Distinzione fra ausiliari autonomi e ausiliari subordinati

L’esercizio d’impresa richiede, ai sensi dell’art. 2082, il requisito dell’organizzazione; ciò implica che difficilmente le energie lavorative impiegate si esauriscono in quelle dell’imprenditore, ma a quelle si aggiungono quelle d’altri soggetti detti ausiliari dell’imprenditore.Gli ausiliari sono soggetti che contribuiscono allo svolgimento dell’attività, rimanendo però estranei agli effetti giuridici ed economici (ad eccezione del caso in cui partecipino agli utili).La collaborazione può essere prestata in forma autonoma o subordinata a seconda della presenza o meno del vincolo di dipendenza che si manifesta:

nella predeterminazione dei compiti affidatinel vincolo di orario e luogo di svolgimento della prestazionenell’inserimento di un’org.ne gerarchica con sottoposizione al potere disciplinare dell’imprenditoreNon costituisce carattere differenziale la presenza o meno di una libertà nella modalità di svolgimento di collaborazione, potendosi riscontrare vincoli sul punto in forme d’autonoma e spazi d’autonomia scelta in forme di collaborazione subordinata.


Per la collaborazione autonoma può non richiedersi raggiungimento di un risultato, mentre per la coll.ne subordinata può essere obbligatorio pervenire ad un risultato.Nella collaborazione autonoma certe volte è necessario svolgere l’attività congiuntamente a quella dell’organizzazione, coordinandola con l’attività della struttura dipendente; in questo caso parliamo di collaborazione parasubordinata.

Possiamo poi avere il caso di una collaborazione svolta con carattere imprenditoriale, ed in questo caso parliamo d’impresa ausiliaria. Gli ausiliari subordinati sono legati all’impresa da un unico rapporto, che è quello di lavoro subordinato, mentre gli ausiliari autonomi possono essere legati da svariati tipi di contratti.

Agli ausiliari subordinati sono dedicate una serie di norme che attengono non ai rapporti interni, ma al potere di rappresentanza, che si connette alla loro posizione nella struttura aziendale: tale disciplina tutela degli interessi dei terzi alla certezza dei rapporti instaurati con l’imprenditore, ed offre spazio all’autonomia privata consentendo all’imprenditore di ridimensionare i poteri legali dandone a conoscenza i terzi.

La preposizione institoria

Art. 2203 – la preposizione institoria – è institore colui che è preposto dal titolare all’esercizio di un’impresa commerciale. L’institore non è sottoposto a superiori gerarchie nell’ambito della struttura cui è preposto.

Art. 2204 – poteri dell’institore – egli può compiere tutti gli atti pertinenti all’esercizio dell0impresa a cui è preposto, salve le limitazioni contenute nella procura. Non può però alienare o ipotecare i beni immobili del preponente, se non espressamente autorizzato.

Il potere di rappresentanza riconnesso dalla legge all’attribuzione di una posizione direttiva qualificata nell’ambito dei collaboratori subordinati, poiché la funzione di sostituto dell’imprenditore, non può svolgersi senza la possibilità di porre in essere atti giuridici in nome e per conto dell’imprenditore stesso. Tutto questo spiega l’obbligo dell’institore di osservare le norme su la tenuta delle scritture contabili e iscrizione al R.I., nonché responsabilità penali per eventuale fallimento.L’institore non è mai un collaboratore autonomo. L’art. 2206 da un’ulteriore conferma al fatto che il potere di rappresentanza dell’institore non è riconducibile alla rappresentanza volontaria, per il quale, in difetto di pubblicità della procura institoria, la rappresentanza si reputa generale nei confronti dei terzi in buona fede. La rappresentanza dell’institore è diversa da quella legale che è sempre volontaria.Alla procura institoria non si applica l’art. 1392 – forma della procura – essa infatti ha forma libera, salvo l’onere delle forma scritta per l’ottemperanza all’obbligo di pubblicità, la cui omissione è sanzionata con l’inopponibilità ai terzi in buona fede.

La cessazione della preposizione institoria è soggetta, insieme alle altre cause d’estinzione previste dal diritto comune, alla registrazione nel R.I.; la preposizione institoria è istituto proprio d’imprese commerciali e società.

Il potere rappresentativo dell’institore

Il potere rappresentativo si estende, ai sensi dell’art. 2204 c1, a tutti gli atti pertinenti all’esercizio d’impresa, senza distinzione fra atti d’ordinaria o straordinaria amministrazione, né fra necessità o utilità degli stessi. Il giudizio di pertinenza va effettuato con riferimento alle effettive dimensioni dell’impresa; tale potere di rappresentanza può essere ampliato con atto espresso, comprendendo atti al di fuori della gestione dell’imprese, come alienazione o affitto d’impresa, o essere limitato sia originariamente sia successivamente, salvo onere di pubblicità per opponibilità ai terzi.


A tale potere di rappresentanza sul piano sostanziale si aggiunge quella sul piano processuale: i terzi possono convenire in giudizio l’insitore in luogo del titolare, sia essere da lui convenuti per le obbligazioni dipendenti da atti compiuti nell’esercizio d’impresa.

La rappresentanza può essere limitata, ma cmq si prevede presunta in quanto è conseguenza diretta di quella sostanziale, non esiste inoltre la distinzione fra rappresentanza attiva e passiva.L’art. 2208 sancisce la responsabilità personale dell’institore che omette di far presente ai terzi che egli è un preponente, rimane la regola secondo la quale, per avvalersi della deviazione degli effetti dell’atto posto in essere sul patrimonio del rappresentato, è necessaria la spendita del nome di quest’ultimo. Derogativa è la norma che ammette la possibilità per il terzo di agire anche contro il preponente, sempre che si tratti d’atti pertinenti all’esercizio d’impresa.

I procuratori

Art. 2209 prevede l’estensione della norma della pubblicità della preposizione institoria a tali soggetti, cioè colore i quali, in base ad un rapporto continuativo, hanno il potere di compiere per l’imprenditore atti pertinenti l’esercizio d’impresa, pur non essendo preposti ad essa. Ciò implica che ci si riferisce sia al potere di rappresentanza esterno sia al potere decisionale interno; quest’ultimo si esprime non in forma globale ma rispetto all’attività d’impresa e sempre sotto il controllo di un superiore gerarchico.La mancata ottemperanza dell’onere della pubblicità implica la presunzione del potere di rappresentanza vs i terzi in b.f.. Ai procuratori non è applicabile la norma sulla responsabilità dell’imprenditore anche in difetto di spendita del nome; a differenza dell’institore, alla rappresentanza sostanziale non si affianca naturalmente quella processuale, la quale deve essere fornita espressamente per iscritto.

I commessi

Sono ausiliari che svolgono mansioni esecutive che comportano un’attività giuridicamente rilevante; condividono con i procuratori l’attribuzione ex lege di un coerente potere di rappresentanza.Si tratta di una svariata gamma di lavoratori di livello sia impiegatizio sia operaio, accomunati dal potere di compiere gli atti che, ordinariamente comporta la specie delle operazioni cui sono incaricati; per gli affari da loro conclusi sono legittimati passivamente, per conto dell’imprenditore, a ricevere dichiarazioni e reclami dei terzi relativi all’esecuzione del contratto, ed attivamente a chiedere, nel suo interesse, provvedimenti cautelari.Sono soggetti a pubblicità di fatto (art. 1396) non legale e sono sottoposti ad alcuni limiti removibili:

divieto per commessi incaricati di concludere contratti, di derogare alle condizioni generali ed alle clausole prestampate predisposte dall’imprenditore.(removibile con forma scritta)Divieto per i commessi preposti alle vendite di riscuotere il prezzo al di fuori dei locali dell’impresa o negli stessi locali se vi è apposita cassa (removibile con forma tacita)Divieto di esigere presso delle merci che non consegnano e di conceder dilazioni e sconti non in uso. (removibile con autorizzazione a carattere espresso).


LE SOCIETA’

1. Il sistema legislativo

I tipi di società tra i quali i soggetti possono scegliere sono otto:

» Società semplice» Società in nome collettivo» Società in accomandita semplice» Società per azioni

» Società in accomandita per azioni» Società a responsabilità limitata» Società cooperativa» Mutue assicuratrici

A. LA NOZIONE DI SOCIETÀ

2. Il contratto di società

Società = con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune di una attività economica con lo scopo di dividerne gli utili. (art. 2247)

» Oggi le SRL e le SPA possono essere costituite anche con atto unilaterale

In generale, comunque, le società si caratterizzano per:

1. Conferimenti dei soci2. Esercizio in comunità di una attività economica (scopo – mezzo)3. Divisione degli utili

3. I conferimenti

= contributi dei soci alla formazione del capitale di rischio iniziale per lo svolgimento dell’attività di impresa.

È essenziale che tutti i soci facciano o si obbligano a fare un conferimento che si esporrà al rischio d’impresa.

Oggetto del conferimento secondo l’art. 2247 possono essere beni o servizi quindi denaro, beni in natura, prestazioni di attività lavorativa (seppure non possibile in tutte le società). Si applica alle società di persone e dopo la riforma del 2003 nelle società a responsabilità limitata. Mentre per le società per azioni ha espressamente stabilito che non possono formare oggetto di conferimento le prestazioni d’opera o di servizio.

4. Patrimonio sociale e capitale sociale

IL PATRIMONIO SOCIALE

= complesso dei rapporti giuridici attivi e passivi della società (attività e passività)

Esso (o meglio l’attivo di bilancio) costituisce la garanzia principale o esclusiva (con responsabilità limitata) dei creditori della società.

IL CAPITALE SOCIALE

= valore in danaro dei conferimenti all’atto costitutivo.

Il CS è un valore storico e non cambia nel corso della vita della società. Ha funzione:


» Vincolistica

È una voce che vincola i valori dell’attivo = garanzia patrimoniale supplementare.Esso sarà stabilmente destinato all’attività sociale e non sarà distribuibile.

» Organizzativa

Esso è organizzativo nel senso che è rilevante nel verificare se la società ha conseguito utili o perdite.Funge anche da base di misurazione di alcune fondamentali situazioni soggettive di carattere amministrativo (diritto di voto) o patrimoniale (partecipazione agli utili) in quanto i diritti spettano in modo proporzionale alle quote conferite

5. L’esercizio in comune di attività economica [scopo – mezzo delle società]

= oggetto sociale = attività con la quale la società creerà gli utili da distribuire (scopo-mezzo)

L’attività deve essere:

» Iscritta nell’atto costitutivo e può essere modificata in base alle norme sulle modificazioni di tale atto

» Produttiva = attività condotta con metodo economico e finalizzata alla produzione o allo scambio di beni e servizi

» ≠ godimento dei beni conferiti dai soci >> disciplina sulla comunione (aggressione dei creditori personali anche sulla cosa comune)

NB! quindi società di mero godimento vietate ma godimento + att. produttiva consentite!

--> le società immobiliari di comodo (locazione a terzi di immobili) sono quindi vietate ≠ società immobiliari che gestiscono residence (si attività produttiva)

6. Società e impresa. Le società occasionali.

7. Società tra professionisti.

Come già visto i professionisti intellettuali, pur svolgendo attività economica, non svolgono ai fini di legge attività d’impresa. Ma possono costituirsi in società??

No, vi sono alcune norme:

» 2229 C.c.: carattere rigorosamente personale dell’attività intellettuale.

≠ ente impersonale come la società

» lgg 1815/1939: se più professionisti si uniscono allora “studio legale, tecnico, commerciale, contabile amministrativo o tributario” con i nomi dei consociati nella denominazione dell’ufficio.

Comunque, oggi le società tra professionisti assumono sempre più carattere imprenditoriale e si necessita di una nuova legge sulle società tra professionisti.

(segue) La società tra avvocati.


In deroga a tale principio vi è la disciplina delle società tra avvocati.

Le società tra avvocati:

» hanno per oggetto l’esercizio in comune della ‘attività professionale di rappresentanza, difesa e assistenza svolta dai propri soci

» si applicano le norme sulla SNC se non diversamente disposto<» sono soci solo avvocati e no soci di più società contemporaneamente

» la ragione sociale deve contenere l’indicazione “Società tra professionisti” e i nomi e le professioni dei soci

» è iscritta nell’albo degli avvocati --> applicazione norme deontologiche degli avvocati.

» Non è soggetta a fallimento

Inoltre, per valorizzare il carattere personale della professione:

» L’amministrazione non può essere affidata ai terzi

» Il cliente può chiedere l’assistenza da un particolare socio

» Il socio e i soci incaricati dal cliente (e non tutti) sono personalmente e illimitatamente responsabili per l’attività professionale svolta in esecuzione dell’incarico + patrimonio della società

oppure tutta la società se si è omesso di comunicare il socio assistente il cliente

Esistono forme di società tra professionisti che sono ammesse (cioè lecite e valide) perché non hanno come oggetto sociale l’esercizio della professione:

1. società di mezzi = acquisto e gestione in comune di beni strumentali per l’esercizio individuale delle professioni

2. società di servizi imprenditoriali = professione + servizi di carattere imprenditoriale(es. società di ingegneria = progettazione + realizzazione e vendita impianti industriali)

8. Lo scopo – fine delle società

Lo scopo fine della società può essere diverso:

» Lucrativo= conseguire utili (lucro oggettivo) e dividerli tra i soci (lucro soggettivo)Scopo tipico affidato dal legislatore a società di persone e società di capitali

» MutualisticoScopo perseguito dalle società cooperative: fornire ai singoli soci un vantaggio patrimoniale diretto che può consistere in un risparmio di spesa o in una maggior remunerazione del lavoro dei soci nella cooperativa.Necessario metodo economico per la realizzazione di scopi economici.

» ConsortileTutti i tipi di società tranne la società semplice possono realizzare lo scopo consortile.


Metodo economico per la realizzazione di uno scopo economico degli imprenditori quali minori costi o maggiori ricavi.Non devono perseguire scopo di lucro in senso proprio.

Queste sono le tre categorie fondamentali degli scopi della società che sempre perseguono un risultato economico a favore esclusivo dei soci.

9. (segue) Società ed associazioni. L’impresa sociale. Vi sono norme eccezionali che prevedono società

» Senza scopo di lucroPreviste per legge (legislazione speciale quindi) hanno scopi esclusivamente pubblici o incompatibili con la causa economica (es. società di gestione dei mercati regolamentati di strumenti finanziari) ≠ ONLUS!!!Oggi si stanno riducendo.

10. Società e comunione

11. (segue) Società e “comunione d’impresa”

12. (segue) L’impresa coniugale

B. TIPI DI SOCIETÀ

1. Nozione. Classificazioni.

I tipi di società tra i quali i soggetti possono scegliere sono otto:

» Società semplice» Società in nome collettivo» Società in accomandita semplice» Società per azioni» Società in accomandita per azioni» Società a responsabilità limitata» Società cooperativa» Mutue assicuratrici

Si possono classificare in vari modi:

» In base allo scopo:< Lucrative

Mutualistiche e cooperative

» Tra le lucrative, in base alla natura dell’attività: Società semplice = solo attività non commerciale (con la riforma del 2001 obbligo iscrizione nel registro

delle imprese con funzione di pubblicità legale).

Tutte le altre = attività commerciale e non con iscrizione nel registro delle imprese » In base alla personalità giuridica:


Società di capitali e società cooperative = con personalità giuridica

Società di persone = senza personalità giuridica.

S.s. Att. non commerciale

SNC LUCRATIVESAS SRLSPASAPASoc. Cooperative MUTUALISTICHE

Nelle società di capitali:

» Vi è una pluralità di organi

» Principio di maggioranza nel funzionamento degli organi

» Il singolo socio non ha diretto potere di amministrazione e controllo

Nelle società di persone:

» Non vi è una pluralità di organi<» Si riconosce al socio il potere di amministrare la società (e di esserne illimitatamente responsabile) + il consenso

dei soci per modificare l’atto costitutivo

» Il singolo socio ha potere di amministrazione e rappresentanza nella società.

Ulteriore distinzione può essere fatta sul regime di responsabilità delle obbligazioni sociali:

» Società in cui rispondono patrimonio + soci personalmente e illimitatamente» Società in cui rispondono patrimonio + alcuni soci personalmente e illimitatamente» Società in cui risponde solo il patrimonio

14. Personalità giuridica e autonomia patrimoniale delle società

Personalità giuridica e autonomia patrimoniale sono due tecniche giuridiche per ottenere lo stesso obiettivo economico che consiste in:

» Rendere il patrimonio della società aggredibile solo dai creditori sociali» Separare il patrimonio sociale e quello personale

Le società di capitali hanno personalità giuridica:

» Società sono soggetti di diritto formalmente distinti dai soci (patrimonio società autonomo)» Autonomia patrimoniale perfetta (patrimonio soci autonomo)

Le società di persone non hanno personalità giuridica ma:


Att. commerciale

No personalità giuridica

Personalità giuridica

» Autonomia patrimoniale imperfetta: I creditori personali non possono aggredire il patrimonio sociale per soddisfarsi.

--> i creditori personali possono (con limitazioni) al massimo far liquidare la quota societaria

» Beneficio di preventiva escussione sul patrimonio sociale = responsabilità sussidiaria dei soci

È comunque diffuso che le società di persone formino soggetti di diritto a se stanti seppur senza personalità giuridica. Da cui deriva che:

o i beni sociali non sono in comproprietà speciale ma della società

o le obbligazioni sociali non sono personale ma della società

o imprenditore è la società e non il gruppo dei soci

NB. Se non si sceglie un tipo di società tra quelli indicati dal codice >> società semplice se attività non commerciale>> SNC se attività commerciale

Volendo si possono con apposite clausole (cd clausole atipiche), non incompatibili con il modello scelto, disegnare un assetto organizzativo diverso da quello impostato dal legislatore.

Non è possibile creare società di tipo diverso da quelle indicate dal codice = No società atipiche

15. La soggettività delle società di persone.

16. Tipi di società ed autonomia privata.

17. Contratto di società ed organizzazione.

II. LA SOCIETA’ SEMPLICE. LA SOCIETA’ IN NOME COLLETTIVO.

A. LE SOCIETÀ DI PERSONE

1. Le società di persone.2. L’atto costitutivo. Forma e contenuto.3. Società di fatto. Società occulta.4. La società apparente.5. La partecipazione degli incapaci.6. Partecipazione di società in società di persone.7. L’invalidità della società.B. L’ORDINAMENTO PATRIMONIALE

8. I conferimenti9. La disciplina dei conferimenti10. Il socio d’opera11. Patrimonio sociale e capitale sociale.12. La partecipazione dei soci agli utili e alle perdite.13. La responsabilità dei soci per le obbligazioni sociali.14. Responsabilità della società e responsabilità dei soci.15. I creditori personali del socio.C. L’ATTIVITÀ SOCIALE

16. Modello legale e modelli statutari.17. L’amministrazione della società.18. Amministrazione e rappresentanza19. I soci amministratori.20. I soci non amministratori.


21. Il problema dell’amministratore estraneo.22. Il divieto di concorrenza.23. Le modifiche dell’atto costitutivo.24. metodo collegiale e principio maggioritario. D. SCIOGLIMENTO DEL SINGOLO RAPPORTO SOCIALE

25. Scioglimento del singolo rapporto e scioglimento della società.26. La morte del socio.27. Il recesso.28. L’esclusione.29. La liquidazione della quota. E. SCIOGLIMENTO DELLA SOCIETÀ

30. Le cause di scioglimento.31. La società in stato di liquidazione.32. Il procedimento di liquidazione. 33. L’estinzione della società.34. Il fallimento della società estinta.

III. LA SOCIETA’ IN ACCOMANDITA SEMPLICE

1. Nozione e caratteri distintivi

È disciplinata dagli art. 2313 – 2324.

La SAS si basa su norme della SNC ma in pratica anticipa leggermente la disciplina delle società di capitali. Essa è l’unica che permette l’esercizio dell’impresa commerciale con la distinzione dei soci.

Si caratterizza per la presenza di due categorie di soci:

a. Soci accomandatari Rispondono solidalmente e illimitatamente per le obbligazioni sociali

b. Soci accomandanti “Rispondono”1 solamente della quota conferita (= solo obbligo di eseguire i conferimenti promessi) + divieto di immistione.

2. La costituzione della società. La ragione sociale.

L’atto costitutivo deve essere iscritto nel registro delle imprese pena irregolarità della SAS.

L’atto costitutivo:» Deve indicare soci accomandanti e accomandatari» Deve indicare la ragione sociale nella quale deve essere indicato il nome di almeno uno dei soci accomandatari e

l’indicazione SAS.

NB se viene iscritto nome accomandante --> stessa disciplina accomandatario ma senza amministrazione, diventa solo illimitatamente e solidalmente responsabile per le obbligazioni sociali.

1 Significa che rischiano soltanto la quota conferita


3. I soci accomandanti e l’amministrazione della società.

Divieto di immistione Art. 2420: <Gli accomandanti non possono compiere atti di amministrazione né trattare o concludere affari in nome della società se non in forza di procure speciali per singoli affari.

≠ risponde di fronte ai terzi illimitatamente e solidalmente per TUTTE le obbligazioni sociali. se la società fallisce, fallisce anche lui al pari degli accomandatari

può essere escluso dalla società con decisione a maggioranza dei soci (tranne che sia stato autorizzato / ratificato dagli amministratori)

Quindi il socio accomandante:» Non può prendere decisioni e non ha potere decisionale autonomo» Non può agire come institore» Può solo concludere affari in nome di procure speciali concesse dagli amministratori

>> no responsabilità per l’operazione = no violazione divieto

I soci accomandanti partecipano con gli accomandatari alla nomina e alla revoca degli amministratori che deve avere il consenso unanime dei soci accomandatari + maggioranza del capitale dei soci accomandanti.

I soci accomandanti possono partecipare all’attività d’imprese limitatamente a:» Procure speciali per singoli affari (v. sopra)» Prestare opera all’interno della società sotto la direzione degli amministratori» Dare autorizzazioni e pareri su determinate operazioni se l’atto costitutivo lo consente.

Comunque i soci accomandanti hanno diritto a:» Comunicazione annuale del bilancio » Controllo dell’esattezza del bilancio consultando libri e documenti societari» Approvare il bilancio se inteso come atto di controllo e non di gestione.

4. Il divieto di immistione

5. Il trasferimento della partecipazione sociale.

Il trasferimento della partecipazione è diverso a seconda del tipo di soci:

» Accomandatari = consenso unanime tra vivi, consenso anche degli eredi se mortis causa (SNC) » Accomandanti = maggioranza del capitale sociale tra vivi, salvo diversa disposizione; liberamente trasferibile

senza consenso dei soci se mortis causa.

6. Lo scioglimento della società

Oltre alle cause di scioglimento della SNC la società si può sciogliere se viene meno una delle due categorie di soci e non viene ripristinata nel termine di 6 mesi.

Se mancano accomandatari --> accomandanti nominano provvisorio con sola ordinaria amministrazione che risponde limitatamente alla quota conferita.


La chiusura e la cancellazione sono uguali alla SNC; se vi sono creditori rimasti insoddisfatti potranno far valere i loro crediti sulla quota di liquidazione (da eccesso di attività) degli accomandatiti.

7. La società in accomandita irregolare

Rimane la distinzione tra soci accomandanti e accomandatari.

I soci accomandanti rispondono limitatamente alla propria quota salvo che abbiano partecipato alle operazioni sociali

--> non si possono compiere operazioni nemmeno con procura, altrimenti resp. Illimitata.Per il resto valgono le regole della SNC irregolare.

IV. LA SOCIETA’ PER AZIONI

1. Nozione e caratteri essenziali

La SPA è caratterizzata dal fatto che:

a. risponde per le obbligazioni sociali solo con il patrimonio sociale

b. la partecipazione sociale è rappresentata da azioni

I suoi caratteri essenziali sono:

a. Personalità giuridica

La SPA è un soggetto distinto dalle persone fisiche e gode perciò di una piena e perfetta autonomia patrimoniale.

b. Responsabilità limitata dei sociLa società risponde delle obbligazioni sociali solo con il proprio patrimonio.Nella società per azioni i soci e tutti i soci non assumono alcuna responsabilità personale, neppure sussidiaria, per le obbligazioni sociali; di queste risponde soltanto la società con il suo patrimonio. I soci sono obbligati solo ad eseguire i conferimenti promessi. RIFORMA diritto societario 2003 anche quando tutte le azioni sono concentrate nelle mani di un unico socio.

c. Organizzazione corporativa

Vi sono tre organi con autonome funzioni:

» Assemblea» Cda

» Collegio sindacale


Schemi da “Manuale di diritto commerciale – Diritto delle Società” vol.2 di Campobasso

Le decisioni sono prese a maggioranza dell’assemblea in base alle quote detenute. Ma autonomia amministratori per gestire ≠ blocco attività impresa

d. Quote rappresentate da azioni<Partecipazioni omogenee e standardizzate che conferiscono uguali diritti.Sono trasferibili mediante documenti assoggettati alla disciplina dei titoli di credito.

SPA di grandi dimensioni: azionisti imprenditori e azionisti risparmiatori (no interesse gestione)Maggiore possibilità abusi amministratori = meno controllo

SPA a base ristretta: Chi rischia di più amministra e lo farà bene perché è lui a rischiare.

2. Società per azioni e tipologia della realtà.

3. Evoluzione della disciplina delle SPA nel tempo

1974: strumenti di tutela degli azionisti risparmiatori + creazione azioni di risparmio, maggior trasparenza, certificazione bilanci da società di revisione, creazione CONSOB

1998:Investimento indiretto in azioni con intermediari detti investitori istituzionali e loro valorizzazione (emanazione TUF), potenziamento degli istituiti delle società quotate (es. maggior autonomia statutaria, potenziamento dell’informazione)

2003 (entrata in vigore nel 2004):Semplificazione disciplina società di capitali, + autonomia statutaria per aumentare competitività imprese italiane, previsione di nuovi modelli di amministrazione, di società unipersonali e semplificazione della costituzione e della disciplina delle modificazioni statutarie.Disciplina separate per società (quotate e non) che fanno ricorso al capitale di rischio (= superano un numero di azionisti determinati dalla CONSOB)

--> volontà di rendere più flessibile e duttile la normativa sulla spa

4. Società per azioni e modelli societari.

A. LA COSTITUZIONE

5. Il procedimento.

Si compone di 2 fasi fondamentali:

6. La stipulazione dell’atto costitutivo.

La stipulazione dell’atto costitutivo può avvenire:

50


» Simultaneamente Atto costitutivo stipulato e sottoscritto integralmente immediatamente

» Per pubblica sottoscrizione Si raccoglie tra il pubblico il capitale iniziale sulla base di un programma proposto dai promotori. (raramente utilizzato per complessità)

7. L’atto costitutivo: forma e contenuto.

La società per azioni può costituirsi per CONTRATTO e dopo la riforma del 2003 anche per ATTO UNILATERALE.

» Deve essere redatto con atto pubblico pena la nullità» Deve indicare (art. 2328)

1. Generalità soci, promotori e azioni loro assegnate2. Denominazione (regole antitrust + SPA) e comune dove è posta la sede della società e le

eventuali sedi secondarie3. Oggetto sociale = attività che si vuole svolgere4. Ammontare capitale sottoscritto e versato5. Numero e valore nominale azioni e loro modalità di circolazione6. Valore attribuito ai crediti e ai beni conferiti in natura7. Norme di ripartizione degli utili (se si modifica quella di legge)8. Benefici a soci fondatori o promotori (max 10% utili per 5 anni)9. Sistema di rappresentazione, numero e poteri amministratori e chi ha la rappresentanza10. Numero di componenti del collegio sindacale11. Nomina dei primi amministratori, sindaci e soggetto che esercita controllo contabile12. Importo globale di spese di start-up13. Durata della società (si può stabilire a tempo indeterminato, recessione entro un anno dalla

costituzione)

Lo STATUTO, redatto accanto all’atto costitutivo, indica le regole di funzionamento della società ed è considerato parte integrante dell’atto costitutivo --> atto pubblico.

8. Le condizioni per la costituzione.

Le CONDIZIONI per la costituzione sono:

» Capitale non inferiore a 120.000 € (tranne leggi speciali)» Sottoscrizione integrale del capitale sociale» Versamento in banca del 25 % dei conferimenti in danaro (tutti se unilaterale)

>> C/c vincolato fino a iscrizione ≠ rientro in possesso entro 90 gg

» Che sussistano le altre condizioni richieste da leggi speciali

9. Gli effetti della stipulazione dell’atto costitutivo

10. Il controllo notarile

11. L’iscrizione nel registro delle imprese

1. Deposito da parte del notaio entro 20gg all’ufficio del registro ≠ amministratori ≠ sanzioni pecuniarie e può farlo ogni socio a spese della società.

51


2. Controllo di legalità (conformità alle leggi) del notaio dell’adempimento delle condizioni stabilite dalla legge per la costituzione

3. Controllo della documentazione da parte dell’Ufficio delle imprese

4. Iscrizione nel registro con acquisto della personalità giuridica e viene ad esistenza

NB! per gli atti compiuti tra la stipulazione e l’iscrizione i soci fondatori / promotori sono illimitatamente e solidalmente responsabili verso i terzi.La società creata si accolla solo le spese necessarie per la costituzione ma non la responsabilità.

NB!! non è consentita l’emissione di azione prima dell’iscrizione nel registro delle imprese salvo quelle costitute per pubblica costituzione. Le azioni emesse non sono comunque nulle.

12. Le operazioni compiute prima dell’iscrizione

13. La nullità delle società per azioni

Prima dell’iscrizione: cause di nullità uguali a quelle della disciplina generale dei contratti

Dopo l’iscrizione: le cause di nullità sono 3:» No atto pubblico» Illiceità dell’oggetto sociale» Mancanza di ogni indicazione della denominazione della società o conferimenti o ammontare CS o

oggetto sociale

La dichiarazione di nullità:

» non pregiudica l’efficacia degli atti compiuti in nome della società dopo l’iscrizione nel registro delle imprese

» i soci non sono liberati dall’obbligo dei conferimenti sino a quando i creditori sociali non sono soddisfatti.

» Opera solo per il futuro e determina lo scioglimento della società >> liquidatori nominati direttamente dal tribunale

» È sanabile : la nullità non può essere dichiarata quando la causa è stata rimossa e di tale eliminazione è stata data pubblicità nel registro delle imprese

Come nel diritto privato la dichiarazione di nullità è imprescrittibile e esercitabile da chiunque vi abbia interesse.

B. LA SOCIETÀ PER AZIONI UNIPERSONALE. I PATRIMONI DESTINATI.

14. La società per azioni unipersonale

É possibile con la riforma del 2003. Essa prevede che:

a. è consentita la costituzione della SPA con atto unilaterale di un unico socio fondatore.

b. risponde di regola il patrimonio sociale con alcune eccezioni

Ci sono norme particolari però:

52


» Costituzione : l’unico socio risponde in solido prima dell’iscrizione nel registro delle imprese.

» Conferimenti : l’unico socio deve versare integralmente i versamenti in denaro. Se viene meno pluralità di soci deve versare anche gli altri conferimenti entro 90 gg --> resp. illimitata

» Trasparenza : negli atti e nella corrispondenza indicare che c’è un unico socio + dati anagrafici unico socio nel registro delle imprese

» Rapporti società e socio : le operazioni a favore del socio sono opponibili a terzi solo se risultano dal libro delle adunanze o da atto scritto con data anteriore certa prima del pignoramento.

» Eccezioni : oggettive e formali che comportano responsabilità illimitata del socio nel periodo in cui detiene tutte le

azioni; le eccezioni sono causate da:o no versamento integrale o fino a attuazione specifica pubblicità SPA unipersonale.

La illimitata responsabilità si sana appena si adempie.

15. I patrimoni destinati

Patrimoni destinati = patrimoni destinati ad un singolo affare per limitare rischio di un settore.

Ci sono 2 tipi di patrimoni destinati:

a. Patrimoni destinati a uno specifico affare entro il 10% del patrimonio netto, salvo attività che si basano su leggi speciali

» Deliberato dal CDA a maggioranza dei suoi componenti

» Deliberazione iscritta nel registro delle imprese e verbalizzata da un notaio

» Dà effetti dopo 60 gg da iscrizione

» Indicazione dell’affare e se si emettono titoli relativi all’affare (+ assemblea di chi sottoscrive gli eventuali titoli)

» Devono essere tenuti separatamente libri e scritture contabili per il patrimonio destinato

» Alla fine dell’affare --> rendiconto finale nel registro delle imprese.

» Se creditori insoddisfatti --> liquidazione del patrimonio destinato entro 3 mesi.

Il patrimonio destinato è separato dal resto del patrimonio e non è aggredibile dai creditori salvo che per i proventi destinati alla società se gli atti compiuti per l’affare rechino espressa menzione del vincolo di destinazione (destinati cioè al singolo affare).

b. Stipulare con terzi un contratto di finanziamento con rimborso da utili derivanti dall’affare stesso.

» Indicazione degli elementi dell’operazione con specificazione beni strumentali, parte coperta dal finanziamento o dalla società, garanzia per il rimborso di una parte del finanziamento.

<» Il patrimonio destinato = proventi affare, frutti e investimenti eventualmente effettuati.

53


» Deposizione nel registro delle imprese

» Sistemi di incasso e contabilizzazione separati

» I creditori sociali non possono agire sui beni per la realizzazione dell’affare ma solo azioni conservative per i loro diritti

Delle obbligazione con il finanziatore risponde solo il patrimonio destinato + eventuali garanzie per il rimborso di una parte.

Se la società fallisce, il finanziatore si insinua nel fallimento per le somme non riscosse.

16. Patrimoni destinati c.d. operativi.

17. I finanziamenti destinati.

C. I CONFERIMENTI.

18. I conferimenti

Conferimenti = contributi dei soci alla formazione del capitale iniziale di rischio d’impresa.

Capitale sociale = ∑ dei conferimenti promessi / eseguiti dai soci alla società

= il valore dei conferimenti non può scendere sotto il valore nominale del capitale sociale ma, si può prevedere che alcuni soci, conferendo meno abbiano più azioni e altri, conferendo di più, abbiano minori azioni; basta che il totale dei conferimenti sia pari al valore del CS

>> funzione vincolistica ed organizzativa

Nella disciplina dei conferimenti vi sono 2 obbiettivi:

1. garantire che i conferimenti vengano realmente acquisiti2. garantire che il valore loro assegnato sia veritiero (no prestazioni d’opera ad es.)

19. I conferimenti in danaro

Art. 2342:

I conferimenti devono essere eseguiti in danaro se l’atto costitutivo non prevede diversamente.Alla sottoscrizione dell’atto costitutivo deve essere versato presso una banca almeno il 25% dei conferimenti in danaro o intero ammontare nel caso di società unipersonale.

Per i versamenti dovuti gli amministratori possono richiamarli a loro piacimento.

54


Se vengono trasferite azioni non interamente liberate, l’obbligo di conferimenti cade sia sul socio attuale che sull’alienante entro 3 anni dall’iscrizione del trasferimento nel libro dei soci.

Se il socio che non esegue il pagamento:» non ha diritto al voto» si offrono le azioni agli altri soci in proporzione alle quote di partecipazioni e per un valore non inferiore

ai conferimenti ancora dovuti» vendita a mezzo banca o intermediario finanziario» esclusione del socio trattenendo ciò che è già versato + risarcimento danni» nuova circolazione entro l’esercizio» annullamento azioni» oppure si procede con la normale azione giudiziaria.

20. I conferimenti diversi dal danaro.

Non possono formare oggetto di servizi le prestazioni di opera o di servizi (art. 2342 c.5) >> difficile valutazione – è necessario che CS sia effettivo

Beni in natura e crediti: stesse norme SNC e le azioni sono interamente liberate con i conferimenti. I conferimenti devono essere contestuali alla sottoscrizione. I conferimenti non possono prevedere cose generiche, future o altrui.

Diritti di godimento: sono ammessi

Beni immateriali: sono ammessi, come prestazione di dare (es. brevetti)

21. La valutazione.

La VALUTAZIONE dei beni in natura deve essere veritiera e oggettiva.

>> stima di un perito nominato dal tribunale che deve assegnare un valore almeno pari a quello ad essi attribuito ai fini della determinazione del capitale sociale e l’eventuale sovrapprezzo.

Entro 6 mesi gli amministratori devono controllare la valutazione e possono e procedere alla revisione della stima (le azioni collegate diventano inalienabili).<Se il valore dei beni è inferiori di almeno un 1/5, gli amministratori devono ridurre proporzionalmente il CS e annullare le azioni scoperte.

Il socio può però, dopo la revisione del suo conferimento:

» versare la differenza in danaro» recedere dalla società con restituzione del bene conferito se possibile

NB. L’ACQUISTO DI BENI DAI SOCI <È necessaria la preventiva autorizzazione dell’assemblea ordinaria + relazione giuriata di stima di un esperto designato dal tribunale per l’acquisto (≠ conferimenti) da parte della società di crediti o beni da soci, promotori, fondatori o amministratori quando:

» l’acquisto è entro 2 anni dall’iscrizione in bilancio

55


» il corrispettivo è pari o superire a 1/10 del CS» gli acquisti non riguardano operazioni correnti della società

L’acquisto è comunque valido ma l’amministratore e l’alienante sono solidalmente responsabili per i danni causati alla società.

22. Gli acquisti potenzialmente pericolosi.

23. Le prestazioni accessorie.

Oltre i conferimenti, l’atto costitutivo può prevedere e descrivere (durata, modalità e compenso) prestazioni accessorie non consistenti in danaro.

>> si vincolano i soci ad effettuare a favore della società prestazioni che non formano conferimento + elemento personalistico (qualità del socio che le esegue)

Le azioni con incorporate le prestazioni accessorie sono nominative e non trasferibili senza il consenso degli amministratori.

Gli obblighi possono essere modificati con il consenso di tutti i soci.

V. LE AZIONI

1. Nozione e caratteri

Azioni = quote di partecipazione dei soci nella SPA.

Esse sono omogenee, standardizzate e liberamente trasferibili.

In particolare le azioni sono:» di identico ammontare

» attribuiscono identici diritti>> distinte e autonome anche quando sono in mano alla stessa persona

» indivisibili >> se intestate a più persone --> rappresentante comune

» circolano similarmente ai titoli i credito nominativi

A. AZIONI E CAPITALE SOCIALE.

2. Il valore delle azioni.

Le azioni rappresentano un’identica frazione del capitale sociale nominale [identico ammontare]

Le azioni possono essere:

a. con valore nominale

56


Sono insensibili alle variazioni patrimoniali della società.Il valore può essere modificato solo a causa di modificazione dell’atto costitutivo con un frazionamento o raggruppamento di azioni che va a modificare il valore nominale

b. senza valore nominale lo statuto indica solo capitale sociale e numero di azioni.La partecipazione sarà espressa non in numero d’azioni ma in una % del numero di azioni emesse.

Le azioni possono assumere vari valori:

A. VALORE D’EMISSIONE In nessun caso il valore complessivo dei conferimenti può essere inferiore all’ammontare del capitale sociale ≠ da dire che a conferimenti uguali corrispondono uguali azioni.Le azioni possono essere emesse:

» complessivamente per un valore inferiore a quello dichiarato» sopra la pari [valore reale > valore nominale];

obbligatoria con esclusione diritto d’opzione degli azionisti su nuova emissione

B. VALORE DI BILANCIO = patrimonio netto / n ° azioni

C. VALORE DI MERCATO = prezzo di scambio delle azioni --> da quotazione se quotata, + rappres. del valore reale

Il pacchetto azionario ha un proprio specifico valore di solito notevolmente superiore a quello delle azioni che lo compongono --> disciplina particolare

3. L’indivisibilità delle azioni

4. Frazionamento e raggruppamento delle azioni

B. LA PARTECIPAZIONE AZIONARIA.

5. L’uguaglianza dei diritti

DIRITTI DELL’AZIONISTA

Ogni azione costituisce una partecipazione sociale e attribuisce diritti e poteri:

» Di natura amministrativa (es. diritto di voto, di impugnazione delibere)

» Di natura patrimoniale (es. diritto agli utili e quota di liquidazione)

» Di natura patrimoniale e amministrativa insieme (es. diritto di opzione)

Art. 2348: le azioni conferiscono ai loro possessori uguali diritti.

Tale uguaglianza può essere:

» Relativa : si possono creare categorie di azioni fornite da diritti diversi.

57


» Oggettiva : si hanno alcuni diritti indipendentemente dal numero di azioni possedute ma per il solo fatto di essere azionisti (diritto di partecipazione all’assemblea).

» Disuguaglianza soggettiva : una quota di partecipazione più ampia attribuisce al possessore di tale quota maggiori diritti e in particolare capacità di controllo

>> chi rischia di più ha più potere ≠ se c’è poteri pubblici: indipendentemente da azioni, maggiori poteri (es. veto)

6. Unità ed autonomia delle partecipazioni azionarie.

7. Le categorie speciali di azioni

Si creano nella creazione dello statuto o in una modificazione dello stesso.

Esse comportano mutamenti a livello organizzativo:

» Si creano assemblee speciali che funzionano: Se quotate: con disciplina azionisti di risparmio + rappresentante az. speciali Se non quotate: con disciplina assemblea straordinaria

» Se l’assemblea generale pregiudica i diritti delle azioni speciali --> approvata anche dall’assemblea speciale >> sacrificio interessi speciali a quelli generali – interesse di gruppo x le azioni speciali ≠ singoli

Diritti amministrativi [diritto di voto]

» No azioni con diritto di voto plurimo» Si azioni senza diritto di voto» Si azioni con diritto di voto limitato a certi argomenti» Si azioni con diritto di voto subordinato al verificarsi di particolari condizioni

Per le SPA chiuse sono ammessi:

a. Il voto limitato in una misura massima

b. Il voto scalare (es. fino al 10%, un azione un voto, dal 10 al 20 un voto ogni 2 azioni)

Diritti patrimoniali

a. Azioni privilegiate = privilegio nella distribuzione degli utili e rimborso del capitale alla liquidazione e anche nella partecipazione alle perdite.

Possono essere modellate a seconda delle esigenza ma sempre divieto di patto leonino.

b. Azioni correlate = diritti patrimoniali correlati ai risultati della SPA in un determinato settore.

Lo statuto deve indicare chiaramente i criteri di individuazione dei risultati del settore.

NB. Ai possessori di azioni correlati non possono essere corrisposti dividendi superiori agli utili risultanti dall’attività generale dell’impresa. [tutela creditori sociali]

58

No + di ½ CS


8. Il contenuto della partecipazione azionaria.

9. Le azioni di risparmio

Le azioni di risparmio offrono limitati poteri amministrativi + diritti patrimoniali come le privilegiate.

Possono essere emesse solo da società le cui azioni ordinarie sono quotate

≠ azioni senza voto emesse da SPA chiuse perché in azioni di risparmio devono necessariamente avere alcuni privilegi patrimoniali

Non possono superare ½ del CS insieme alle azioni a voto limitati (v. sopra).

Le azioni di risparmio:

» Diritti amministrativi : no diritto di voto e collegati (intervento e impugnazione) nelle assemblee ordinarie e straordinarie; si convocazione assemblea perché cmq soci.

» Diritti patrimoniali : azioni privilegiate con privilegi minimi indicati dall’atto costitutivo. » Organizzazione : si basa su:

Assemblea specialedelibera su decisioni di quella generale che pregiudicano i diritti degli az. di risparmio

Rappresentante comune diritto di impugnazione e di assistere alle assemblee generali (≠ azionista di risparmio) e tutela interessi azionisti di risparmio

10. Le azioni a favore dei prestatori di lavoro

Derivano sempre da delibera con assemblea straordinaria. Possono essere

» Gratuite = assegnazione straordinaria di utili ai dipendenti con emissione gratuita» A pagamento = si limita diritto d’opzione azionisti e si offrono ai dipendenti» Strumenti finanziari partecipativi = norme particolari per l’esercizio dei diritti e trasferimento degli

stessi

11. Le azioni di godimento.

12. Gli Strumenti finanziari partecipativi.

Gli strumenti finanziari partecipativi si configurano a metà strada tra obbligazioni e azioni.

Non vanno ad aumentare il CS ma il patrimonio della società.

La disciplina prevede che:

» No diritto di voto (o solo su argomenti indicati) ma diritti amm.vi (es. partecip. in assemblea)

» Possono essere acquisiti con conferimenti di vario titolo tra cui la prestazione d’opera / servizi

59


» Lo statuto indica le varie modalità d’emissione, i diritti che conferiscono, le sanzioni in caso d’inadempimento e la legge di circolazione se consentito

>> ampia autonomia ed elasticità lasciate all’autonomia privata

Sono uno strumento per reperire facilmente capitali e si possono adattare al mercato a seconda delle esigenze --> elasticità voluta dal legislatore

C. LA CIRCOLAZIONE DELLE AZIONI.

13. I titoli azionari

I titoli azionari sono i documenti che rappresentano le azioni e ne consentono il trasferimento.

Possono essere o no emessi nelle SPA chiuse:

» qualità di socio da iscrizione nel libro dei soci

» trasferimento con disciplina della cessione del contratto

Per le SPA quotate o le cui azioni o obbligazioni sono diffuse in modo rilevante sul mercato non esistono più i titoli --> gestione accentrata dematerializzata (solo registrazioni contabili)

Le azioni sono titoli di credito emessi in base ad un determinato rapporto causale.

Le azioni oggi devono essere nominative, salvo le azioni di risparmio e quelle emesse da Sicav che possono essere nominative o al portatore se interamente liberate.

Azioni nominative --> disciplina generale dei titoli di credito nominativi [doppia annotazione]Azioni al portatore --> disciplina generale dei titoli di credito al portatore [consegna]

I vincoli sulle azioni

Le azioni possono essere costituite in usufrutto o in pegno e quindi sottoponibili a sequestro e pignoramento.

In questo caso:

» Diritti amministrativi

diritto di voto: all’usufruttuario o creditore pignoratizio ma in modo da non ledere gli interessi del socio ≠ risarcimento danni

diritti diversi dal voto: esercizio disgiunto tranne che sequestro, esercizio da parte del custode » Diritto d’opzione

Spetta al socio che deve provvedere al versamento delle somme necessarie entro 3 gg dalla scadenza dell’esercizio ≠ alienazione con banca o SIM

Se l’aumento è gratuito le nuove azioni sono sottoposte a pegno, usufrutto e sequestro.

» Azioni non interamente liberate Con pegno il socio deve versare il restante ≠ il creditore pignoratizio fa vendere a banca o SIM

60


Con usufrutto versa l’usufruttuario ma viene rimborsato alla termine dell’usufrutto.

I limiti alla circolazione delle azioni

I limiti sono diversa natura:

1. Limiti legaliLa libera trasferibilità è limitata dalla legge per:

a. Le azioni liberate con conferimenti diversi dal denaro 1a del controllo della valutazione

b. Le azioni con prestazioni accessorie senza il consenso del CDA2. Limiti convenzionali

La libera trasferibilità può anche essere limitata da accordi intercorsi tra i soci.

Tali accordi sono i cd sindacati di blocco. Essi:

» hanno lo scopo di evitare l’ingresso a terzi non graditi.

» vincolano solo le parti contraenti (= inopponibili a terzi)>> la vendita è comunque valida; l’inadempiente risarcirà gli altri contraenti

3. Limiti statutari

La libera trasferibilità può anche essere limitata da norme contenute nello statuto.

Si inseriscono nell’atto costitutivo clausole che acquistano efficacia reale e che possono essere opponibili ai terzi non graditi.

Lo statuto può anche vietare la circolazione delle azioni per un periodo non superiore ai 5 anni.

Esistono diversi tipi di clausole:

» Clausole di prelazione

Prima di vendere le azioni bisogna offrirle ai soci e di preferirli ai terzi a parità di condizioni.≠ inefficacia del trasferimento --> riscatto dell’azione da parte dei soci dal terzo

» Clausole di gradimento

Due sottocategorie di clausole che prevedono il trasferimento se Possesso di determinati requisiti da parte dell’acquirente Consenso di un organo sociale (quasi sempre CDA) [cd di mero gradimento]

Se rifiuto acquisto da parte della società o recesso dell’alienante. Contestate perché abuso da parte del controllo verso i soci di minoranza.

» Clausole di riscatto Le azioni possono essere riscattate dalla società al verificarsi di determinati eventi.Valore si determina da disciplina del recesso e, se è la società a riscattare, anche quella sulle azioni proprie.

61


Tali clausole possono essere inserite o tolte con approvazione dell’assemblea straordinaria; a chi era in disaccordo viene riconosciuto il diritto di recesso.

Operazioni su azioni proprie

Sono operazioni pericolose perché minano l’integrità del CS, per i diritti amministrativi falsati e per il mercato dei titoli (es. evitare scalata).

Sono 3 le situazioni regolate:

1. SottoscrizioneIn nessun caso la società può sottoscrivere proprie azioni salvo l’esercizio del diritto di opzione su azioni già detenute dalla società.

Questo divieto agisce sia in caso di sottoscrizione diretta o da parte di terzi per conto della società.≠ chi ha sottoscritto deve liberare le azioni:sottoscrizione diretta >> amministratori o soci fondatori / promotori, salvo provino di essere

esenti da colpe

sottoscrizione indiretta >> terzo considerato sottoscrittore per conto proprio ma risponde in solido con amministratori per la liberazione dell’azione.

2. AcquistoCi sono 4 condizioni:

a. Somme utilizzate non superiore a utili distribuibili e riserve disponibilib. Le azioni da acquistare devono essere interamente liberatec. Autorizzazione specifica dell’assemblea ordinariad. Non superiore a 1/10 del CS tenendo conto anche delle azioni delle controllate.

≠ azioni vendute entro un anno e annullamento in mancanza di tale vendita3. Altre operazioni

Quando l’acquisto è funzionale alla riduzione del CS non sono applicabili limitazioni.La SPA non può concedere prestiti o garanzie a favore di soci o terzi per la sottoscrizione di azioni proprie.La SPA non può accettare azioni proprie in garanzia.

Le azioni sociali detenute dalla società:

» Hanno diritti amministrativi sterilizzati (no diritto di voto ma conteggio nel quorum)

» Gli utili spettano proporzionalmente alle altre azioni

» Il diritto d’opzione spetta proporzionalmente alle altre azioni salvo l’autorizzazione dell’assemblea e le condizioni per l’acquisto di azioni proprie

» Non possono essere liberamente utilizzate dagli amministratori senza l’autorizzazione dell’assemblea per qualsiasi operazione.

D. LE OPERAZIONI DELLA SOCIETÀ SULLE PROPRIE AZIONI.

Si ha lo stesso problema delle azioni proprie quando due imprese acquistano una dall’altra e viceversa azioni con lo scopo di aumentare il CS in modo illusorio.

62


20. Sottoscrizione

È vietato alle società di costituire o di aumentare il capitale mediante reciproca sottoscrizione di azioni, anche per tramite di società fiduciarie o di interposta persona. (Art. 2360)

Per la sottoscrizione di azioni della società controllante, sono previste le stesse condizioni per l’acquisto di azioni proprie (Art. 2359 Quinquies).

Se vi è comunque acquisto le azioni sono imputate agli amministratori che non dimostrino di essere esenti da colpe o dal terzo che le ha sottoscritte.

21. Acquisto

Esso è ammissibile senza limiti:

a) Quando non esiste un rapporto di controllo

b) Se l’incrocio tra controllante e controllate si considera cmq attribuibile alla controllante

Diversamente è assoggettato alle stesse condizioni dell’acquisto di azioni proprie + no diritto di voto della controllata nella controllante.

Se si violano tali condizioni si ha la vendita entro un anno e, in mancanza di questa, l’annullamento delle azioni da parte della controllante con rimborso alla controllata del loro valore.

Se le SPA sono quotate:

a) L’incrocio non può superare il 2%b) Se una è non quotate, la quotata può detenere il 10% della non quotata

Se si eccedono tali limiti, no diritto di voto per parte in eccedenza + vendita entro un anno; se questa non avviene, no diritto di voto per l’intera partecipazione.

≠ delibere impugnabili.

NB in questo caso si possono utilizzare tutti i soldi voluti (no utili distribuibili e riserve) perché il pericolo di annacquamento del capitale è limitato dalle % di partecipazione.

22. Altre operazioni.

VI. LE PARTECIPAZIONI RILEVANTI. I GRUPPI DI SOCIETA’.

A. LE PARTECIPAZIONI RILEVANTI

63


1. L’informazione sulle partecipazioni rilevanti.

L’individuazione dei principali azionisti di una società non è a volte di facile individuazione perché il libro dei soci:» Indica l’intestatario formale e non il possessore dell’azione» Viene aggiornato solo nel caso di esercizio dei diritti sociali

Tale problema risulta maggiormente evidente nelle SPAQ --> norme sulla trasparenza.

L’art.120 del TUF prevede l’obbligo di comunicazione alle partecipate e alla CONSOB per: 1. tutti coloro che detengono il 2% del CS di una SPAQ

2. le SPAQ che detengono partecipazioni del 10% in SPA non quotate

3. quando si raggiungono 5, 7.5, 10 e poi di 5 in 5 e qnd si scende al di sotto di qst e del 2.

NB! nel calcolo delle % computano solo le azioni o quote con diritto di voto (≠ azioni di risparmio)

LA CONSOB determina quando comunicare anche la presenza di strumenti finanziari partecipativi.

Se non si attiene alle norme della CONSOB sono previste delle sanzioni:<» pecuniarie» di soppressione del voto per le azioni o strumenti finanziari non comunicati.

--> se si vota cmq la delibera è impugnabile se il voto è determinante

Vi sono norme sulla trasparenza anche per SPA non quotate di partecipazioni in società di interesse pubblico quali:» società bancarie --> comunic. Banca d’Italia» società di assicurazione --> comunic. ISVAP» società di intermediazione mobiliare, di gestione del risparmio e di investimento a capitale variabile

--> comunic. CONSOB

2. Acquisto di partecipazioni rilevanti in SPAQ

Prima: per ottenere il controllo di una società si poteva accordarsi con il principale azionista (no premio di maggioranza ai piccoli azionisti), lanciare un’ OPA (offerta pubblica di acquisto) ostile o rastrellare azioni con l’anonimato (aumento quotazione).

Oggi: massima trasparenza nel passaggio di proprietà di pacchetti di controllo per permettere a tutti gli azionisti di godere del premio di maggioranza.

Sono stati introdotti 2 principi cardine: a) OPA obbligatoria per il trasferimento del pacchetto di controllo

b) Sia che l’OPA sia obbligatoria sia facoltativa deve svolgersi con determinate regole di comportamento.

a) OPA obbligatoriaI casi in cui l’OPA è obbligatoria sono 2:

64


1. OPA successiva totalitaria Chiunque acquisti a titolo oneroso venga a detenere una quota del 30 % di azioni che attribuiscono diritto di voto nelle delibere riguardanti nomina di amministratori e organo di controllo, deve obbligatoriamente promuovere un’OPA sulla totalità delle azioni .

--> Si consente agli az. di minoranza di uscire dalla società con il cambiamento dell’azionista di controllo.

--> il prezzo da pagare agli az. di minoranza è la media tra prezzo medio di mercato dell’ultimo anno e quello più elevato pagato “fuori borsa”

--> al posto di lanciare un’OPA totalitaria si può lanciare un’OPA preventiva che porti ad ottenere una partecipazione superiore al 30%

L’OPA preventiva è facoltativa e può essere totale (100% azioni) o parziale (almeno il 60%)--> si fissa liberamente il prezzo delle azioni

NB l’OPA preventiva parziale dev’essere autorizzata dalla CONSOB e dagli az. di minoranza ≠ OPA successiva totalitaria

2. OPA residuale Chiunque detiene più del 90 % di azioni è tenuto a lanciare un’OPA sulla totalità delle azioni al prezzo fissato dalla CONSOB se non ripristina entro 120 gg un flottante sufficiente ad assicurare il regolare andamento delle azioni.

--> si consente agli azionisti di minoranza di uscire a un prezzo equo quando la società è ormai saldamente in mano a un gruppo di controllo.

Chi cmq detiene il 98 % delle azioni deve acquistare coattivamente il restante ad un prezzo fissato dal tribunale [cd Acquisto coattivo]

Se si viola l’obbligo di OPA:

» Il diritto di voto non può essere esercitato per l’intera partecipazione» Le azioni eccedenti il 30 o 90 % devono essere alienate entro 12 mesi

3. Le offerte pubbliche di acquisto e di scambio.

Regole di comportamento nelle OPA

OPA = una proposta irrevocabile rivolta a parità di condizioni a tutti i titolari dei prodotti che ne formano oggetto.

L’OPA si svolge sotto il controllo della CONSOB che può anche sospendere o far decadere l’OPA.

Per lanciare un’OPA ci sono varie fasi:a) Documento di offerta

Bisogna dare preventiva comunicazione alla CONSOB della volontà di lanciare un’OPA allegando un documento d’offerta con le informazioni necessarie.Il documento viene poi inviato anche alla società target che è obbligata a diffonderne un comunicato con i dati utili riguardanti l’offerta.

65


b) Accettazioni dell’offertaPossono essere raccolte dall’offerente o da intermediari indicati, sempre con trasparenza

c) Difesa dall’OPAGli amministratori devono astenersi da compiere operazioni che contrastino l’OPA salvo che l’assemblea rimuova questo divieto con la maggioranza del 30% del CS.

--> lancio di un’OPA concorrente da una società amica (cavaliere bianco) e rialzi vari d) Chiusura dell’OPA

A scadenza l’offerta diventa irrevocabile se si raggiunge il quantitativo minimo indicato nel documento. Se si eccede bisogna vedere cosa prevedeva il documento.

4. Limiti all’assunzione di partecipazioni rilevanti.

5. Le partecipazioni modificative dell’oggetto sociale. Le partecipazioni a responsabilità illimitata.

6. Le partecipazioni reciproche

B. I GRUPPI DI SOCIETÀ

1. Il fenomeno di gruppo. I problemi

Gruppo di società = insieme di società formalmente autonome ed indipendenti ma assoggettate ad una direzione unitaria. = ad un’unica impresa dal punto di vista economico vi sono più imprese dal punto di vista giuridico.

I gruppi sono largamente diffusi per i vantaggi economici ottenibili ed è necessaria una specifica disciplina che:

a) Assicuri l’info sui collegamenti di gruppo e sull’andamento economico del gruppo

b) Eviti che intrecci di partecipazioni alterino l’integrità della capogruppo

c) Eviti che le decisioni delle società figlie ispirate dall’ interesse di gruppo pregiudichino le aspettative dei soci e dei terzi di quella società.

Nel sistema italiano è disciplinato il controllo societario e l’attività di direzione e coordinamento.

2. Società controllate e direzione unitaria.

Società controllata = società posta sotto l’influenza dominante di un’altra società che ne indirizza l’attività nel senso voluto

66


≠ Collegata = società posta sotto l’influenza notevole (20% o 10% in SPAQ)

Il controllo può essere di varie forme:

1. Controllo di dirittoSi dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria (nomina CDA) sia in modo diretto che indiretto (voti di controllate, fiduciarie e di interposta persona)

2. Controllo di fattoSi dispone di una quantità di voti sufficiente per avere un’influenza dominante nell’assemblea.

3. Controllo derivante da vincoli contrattuali (economico)Si dispone di un particolare vincolo contrattuale che pongono la controllata in una situazione di oggettiva dipendenza economica.

Per la presenza di un gruppo bisogna presumere l’esercizio dell’attività di direzione e controllo.

Art. 2497 sexies. Si presume, salvo prova contraria, che l’attività di direzione e coordinamento di società sia esercitata dalla società o ente che:

a. rediga il consolidatob. controlli le societàc. risulti da un contratto con le società medesime o da clausole dei loro statuti.

3. Disciplina dei gruppi

Pubblicità

È istituita una apposita sezione del registro delle imprese nel quale sono iscritte le società che esercitano attività di direzione e coordinamento (D&C) e le loro controllate.

Gli amministratori delle controllate hanno il dovere di procedere a tale iscrizione e di indicare nella corrispondenza la soggezione alla società con D&C

≠ responsabili dei danni di soci o terzi per la mancata conoscenza di tali fatti

Vi è l’obbligo di redazione del bilancio consolidato di gruppo che evidenzia l’andamento economico del gruppo considerato come unità.

NB! divieto di sottoscrizione e azioni della controllante da parte della controllata per più del 10%.

Responsabilità

Pur restando la formale indipendenza giuridica e quindi la responsabilità va posta l’attenzione sulle operazioni fatte nell’interesse di gruppo ma che pregiudicano l’interesse della singola società.Art. 2497 Le società o gli enti che, esercitando attività di D&C violano i principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società controllate, sono direttamente responsabili nei confronti dei soci di queste per il pregiudizio arrecato alla redditività [socio] e per la lesione cagionata all’integrità del patrimonio sociale [creditore].

67


Il socio e il creditore sociale lesi dalla violazione dei principi di corretta gestione devono prima rifarsi sulla loro società e poi sulla capogruppo

--> il danno va valutato a fronte dell’insieme dei vantaggi compensativi derivanti dall’appartenenza al gruppo e nn della singola operazione

--> in solido con la capogruppo rispondono coloro che abbiano preso parte al fato lesivo e coloro che ne abbiano consapevolmente tratto beneficio

ATT! c’è danno solo se si viola la corretta gestione!

Art. 2497 ter Le decisioni delle società soggette ad attività di D&C, quando da queste influenzate, devono essere analiticamente motivate e recare puntuale indicazioni delle ragioni e degli interessi la cui valutazione ha inciso sulla decisione.

--> gli amministratori motivano la loro decisione per provare che sono esenti da colpe e evitare la responsabilità nei loro confronti

Nei finanziamenti infragruppo si applica la disciplina per i finanziamenti da parte dei soci nella SRL quando sarebbe necessario o ragionevole un aumento di CS

--> postergazione nel rimborso = tutela dei creditori

Recesso

È riconosciuto ai soci della società soggetta a D&C quando vi siano eventi riguardanti la capogruppo che cambiano le condizioni di rischio nelle controllate.

Art. 2497 quater. Il socio di società soggetta ad attività di D&C può recedere:a) quando la società con D&C delibera una trasformazione del suo scopo sociale o un cambiamento dell’oggetto

tale da laterare in modo sensibile e diretto le condizioni economiche e patrimoniali della controllatab) quando il socio ha esercitato nei confronti della capogruppo azione di responsabilità e abbia ottenuta la

sentenza di condanna esecutiva; in tal caso il diritto di recesso può essere esercitato solo per l’intera partecipazione

c) all’inizio e alla cessazione dell’attività di D&C se derivano alterazione delle condizioni di rischio dell’investimento e non venga promossa un’OPA.

11. Il gruppo insolvente

Non c’è disciplina se una società facente parte del gruppo fallisce.Si può far riferimento all’amministrazione straordinaria dei grandi gruppi insolventi:

Gli amministratori delle società che hanno abusato di D&C rispondono in solido con gli amministratori della società fallita per i danni cagionati alla società stessa.

= gli amministratori della capogruppo sono coinvolti nella responsabilità degli amministratori delle società dominate per i danni derivanti dalle direttive di gruppo

12. Le lettere di “Patronage”

68


VII. L’ASSEMBLEA.

1. Gli organi della S.p.a.

In ogni SPA ci sono tre distinti organi:<

» Assemblea dei soci

Organo con funzioni deliberative determinate dalla legge su atti di maggior rilievo

» Organo deliberativo Organo che gestisce l’impresa e con ampi poteri decisionali

» Organo di controllo interno

Oggi il Codice civile, in seguito alla riforma del 2003, prevede diversi sistemi di combinarli:

a. Sistema tradizionale

L’amministrazione e il controllo sono esercitati da due organi distinti nominati entrambi dall’assemblea.

b. Sistema monistico

L’amministrazione è esercitata da un consiglio di amministrazione nominato dall’assemblea all’interno del quale vi è un comitato per il controllo della gestione composto da amministratori che devono essere:

<<» Non esecutivi» Indipendenti

c. Sistema dualistico

L’amministrazione è esercitata da un consiglio di sorveglianza che a sua volta nomina un consiglio di gestione per il controllo.Al consiglio di sorveglianza sono delegate ulteriori funzioni che solitamente pervengono all’assemblea.

NB! Dal 2003 il controllo contabile di tutte le SPA è affidata ad un organo esterno quale il revisore o la società di revisione contabile indipendentemente dal modello prescelto.

69

Assemblea

CDA Coll. sindacale

Assemblea

CDA al cui interno vi è il comitato di gestione

Assemblea

Consiglio di Sorveglianza

Consiglio di gestione


NB! se non è disposto diversamente si intende adottato il sistema tradizionale

2. Nozione e distinzione

L’assemblea

L’assemblea è un organo collegiale che decide secondo il principio maggioritario sulle questioni a essa riservate dalla legge o dall’atto costitutivo.

Principio maggioritario = le decisioni prese a maggioranza vincolano tutti i soci anche i dissenzienti o gli assenti

Organo collegiale = è composto dalle persone dei soci (o da coloro a cui spetta l’esercizio del diritto di voto come vedremo più avanti)

A seconda dell’oggetto delle delibere distinguiamo in:

» Assemblea ordinaria

Art. 2364:

Nelle società prive di consiglio di sorveglianza (quindi in quelle con sistema tradizionale e monastico), l’assemblea ordinaria:

a. Approva il bilanciob. Nomina e revoca amministratori, sindaci e il presidente del collegio sindacale, il soggetto demandato del

controllo contabilec. Compenso degli amministratori e sindaci se non già stabilito nell’atto costitutivod. Delibera su responsabilità amministratori e sindacie. Approva il regolamento dei lavori assemblearif. Delibera sugli altri oggetti attribuiti dalla legge e sulle autorizzazioni eventualmente richieste dallo statuto per

il compimento di atti degli amministratori ferma in ogni caso la loro responsabilità [delibera cd residuale].» Assemblea straordinaria

Art. 2365:

L’assemblea straordinaria delibera:

a. Sulle modificazioni dello statutob. Sulla nomina, sulla sostituzione e sui poteri dei liquidatoric. Su ogni altra materia espressamente attribuita dalla legge alla sua competenza

Lo statuto può però attribuire al CDA la competenza su materie per legge riservate all’assemblea straordinaria come, ad esempio:

1. fusione fra controllante e controllata quando è intermente posseduta o per il 90%2. indicazione degli amministratori che hanno la rappresentanza3. istituzione e soppressione di sedi secondarie4. trasferimento della sede nel territorio nazionale5. riduzione del CS in caso di recesso del socio6. adeguamento statuto a disposizioni normative.

70


Esistono due tipi di assemblea:

» Assemblea generale = dei soci. L’assemblea è unica e generale se la società ha emesso solo azioni ordinarie.

» Assemblea speciale = dei possessori di particolari categorie di azioni alle quali si applica:

La disciplina dell’assemblea straordinaria se la SPA non è quotata La disciplina dell’assemblea delle azioni di risparmio se la SPA è quotata

ATT! L’assemblea non decide mai sulla gestione della SPA che è esclusivamente affidata agli Amministratori, al massimo delibere con valore consultivo.

3. Il procedimento assembleare

L’assemblea si compone di varie fasi:

CONVOCAZIONE

È deliberata dal CDA con indicazione del giorno , ora, luogo dell’adunanza e dell’ordine del giorno

È deliberata dai sindaci nelle società quotate se:

» non vi provvedono gli amministratori e la convocazione è obbligatoria.» Sussistono fatti censurabili» Non ci sono amministratori

La convocazione può essere:

» Facoltativa = decisa dal CDA ogni volta che lo ritengano opportuno» Obbligatoria = almeno una volta l’anno entro il termine previsto dallo statuto e comunque non superiore a 120

giorni dopo la chiusura dell’esercizio.

--> può essere portato a 180 giorni in caso di imprese con bilancio consolidato o con particolari esigenze (va motivata la dilazione)

La convocazione può avvenire:

» Per istanza degli amministratori» Per istanza del collegio sindacale» Per istanza di tanti soci che rappresentino almeno il 10% (o minore se prevista nello statuto) del capitale sociale e

indichino le materie su cui discutere (art. 2367)

non possono inserire argomenti su cui si può deliberare solo su proposta del CDA

È ordinata con decreto dal tribunale dopo aver sentito l’organo amministrativo e l’organo di controllo che ingiustificatamente non l’hanno convocata.

Nelle società quotate è poi oggi previsto che i soci che rappresentano almeno un quarantesimo del capitale possono chiedere l’integrazione dell’ordine del giorno di un’assemblea già convocata. (legge 262/2005). Né la convocazione né

71


l’integrazione dell’ordine del giorno su richiesta della minoranza sono però ammesse per gli argomenti sui quali l’assemblea deve deliberare su proposta degli amministratori.

Procedura di convocazione

L’assemblea è convocata nel comune dove ha sede la società o se diversamente disposto dallo statuto (art. 2363).L’avviso di convocazione:

» Può essere pubblicato nella G.U. 15 giorni prima dell’assemblea» Può essere pubblicato in un quotidiano 15 giorni prima se lo statuto lo prevede» Può essere portato a conoscenza dei soci con mezzi che ne garantiscano la prova (es. raccomandata

con ricevuta di ritorno) 8 gg prima dell’assemblea per le società chiuse il cui statuto lo preveda » Deve contenere giorno, ora, data e ordine del giorno (=quest’ultimo contiene le materie da trattare,

delimita le competenze di quell’assemblea e impedisce di deliberare su ulteriori e diversi argomenti). Sono tuttavia consentite le delibere strettamente consequenziali ed accessorie.

Nelle stesse forme dell’avviso di convocazione, per le società quotate, viene pubblicato l’integrazione dell’ordine del giorno su richiesta della minoranza, che deve avvenire almeno 10 giorni prima di quello fissato per l’assemblea.

L’assemblea totalitaria: pur in assenza di convocazione (o di convocazione nelle forme di legge), l’assemblea è regolarmente costituita quando è rappresentato:

» = 100% Capitale Sociale (con diritto di intervento) + » maggioranza degli organi amministrativi e di controllo +» il rappresentante comune degli azionisti di risparmio e delle obbligazioni.

» ognuno dei soci può dichiarare di non essere informato e impedire la deliberazione.

4. Costituzione dell’assemblea. Validità delle deliberazioni.

Nella costituzione dell’assemblea abbiamo 2 tipi di quorum:

» Quorum costitutivo

Necessario perché l’assemblea sia regolarmente costituita.Nel suo compito non si calcolano le azioni senza diritto di voto ma si computano quelle con diritto di voto “sospeso” (es. azioni proprie e socio moroso)

» Quorum deliberativo

Necessario perché una deliberazione sia approvata.Non sono computate nemmeno quelle con diritto di voto “sospeso”.

A seconda del tipo di assemblea e della convocazione abbiamo diversi quorum costitutivi e deliberativi:

1. Assemblea ordinaria

a. In prima convocazione

72


Quorum costitutivo: almeno ½ del CS con diritto di votoQuorum deliberativo: 50% + 1 delle azioni presenti

b. In seconda convocazione

Quorum costitutivo: nessuno = sempre costituita validamenteQuorum deliberativo: 50% + 1 delle azioni presenti

2. Assemblea straordinaria per SPA che non fanno ricorso a capitale di rischio


Quorum costitutivo e deliberativo: 50% + 1 del CS2 con diritto di voto


Quorum costitutivo: più di 1/3 del CSQuorum deliberativo: 2/3 delle azioni presenti

c. Eccezioni:

Per delibere di particolare importanza (cambiamento oggetto sociale, trasferimento della sede all’estero) è comunque richiesto come quorum deliberativo più di 1/3 del CS

Per escludere il diritto d’opzione è richiesto come quorum deliberativo 50% +1 del CS.

3. Assemblea straordinaria per SPA che fanno ricorso al mercato dei capitali


Quorum costitutivo: almeno ½ del CS con diritto di voto (come AS di SPA chiusa)Quorum deliberativo: 2/3 delle azioni presenti


Quorum costitutivo: più di 1/3 del CS (come AS di SPA chiusa)<Quorum deliberativo: 2/3 delle azioni presenti

c. Eccezioni

Solo quella sul diritto d’opzione, le altre sono state abolite per evitare il problema dell’assenteismo che bloccava tali delibere.

5. Svolgimento dell’assemblea. Verbalizzazione.

Il presidente dell’assemblea:2 del CS ≠ dei presenti --> maggior rigidità

73


» È indicato nello statuto o eletto con la maggioranza dei presenti

Poteri del Presidente: » garantisce la regolarità della costituzione dell’assemblea, » accerti l’identità e la legittimazione dei presenti, » regola lo svolgimento e accerta le delibere

Poteri derivati:» assume decisioni su aspetti dell’attività dell’assemblea non regolati dalla legge, dallo statuto o dal

regolamento assembleare.

È coadiuvato da un segretario; in assemblea straordinaria esso è un notaio.

Rinvio dell’assemblea = non oltre 5 giorni:» da 1/3 dei soci che dichiarano di non essere sufficientemente informati.» Il rinvio può essere esercitato una sola volta per lo stesso oggetto.

Informazione preassembleare: Le norme volte ad assicurare l’esercizio consapevole del voto in occasione di delibere di particolare rilievo (es. approvazione di bilancio, fusione, scissione…), con l’imposizione agli amministratori dell’obbligo di redigere e di depositare preventivamente presso la sede sociale specifici documenti informativi e/o relazioni illustrative.

Votazione: Nulla è stabilito per quanto riguarda i sistemi di votazione conseguiti nelle assemblee sociali. Il modo con cui procedere alla votazione può essere perciò liberamente stabilito di volta in volta. Non è ammissibile la votazione a scrutinio segreto.Verbalizzazione: il verbale è il documento da cui risultano le delibere assembleari e in quelle straordinarie dev’essere redatto dal notaio. Esso:

» Deve essere redatto senza ritardo

» Deve essere trascritto nel libro delle adunanze a cura degli amministratori» Deve essere trascritto nel registro delle imprese nel caso che una delibera modifichi l’atto costitutivo

» Deve allegare l’identità e il capitale rappresentato da ogni socio

» Deve allegare le modalità e il risultato delle votazione e i soci favorevoli, astenuti o dissenzienti --> importante per impugnazione

Lo statuto

Lo statuto può:

» modificare solo in aumento le maggioranze previste per legge>> no per approvazione del bilancio e per la nomina o revoca delle cariche sociali

» stabilire norme speciali per la nomina alle cariche sociali » prevedere convocazioni successive alle quali si applicano quelle della seconda convocazione

>> per SPA aperte in AS dopo la II convocazione, il quorum costitutivo si abbassa a 1/5 del CS mentre il deliberativo non cambia 2/3.

74


Tipo d’assembleaQuorum costitutivo Quorum deliberativo

AO di Ia convocazione½ del Capitale sociale 50% +1 del CS presente

AO di IIa convocazioneNessuno 50% + 1 del CS presente

SPA CHIUSE:AS di Ia convocazione

Almeno ½ del Capitale sociale 50% + 1 del CS della SPA

SPA CHIUSE:AS di IIa convocazione

Almeno 1/3 del Capitale sociale 2/3 del CS presente

SPA CHIUSE:Eccezioni

Più di 1/3 del CS della SPA per delibere di particolare imp.;Più di ½ CS della SPA per escludere il diritto d’opzione

SPA APERTE:AS di Ia convocazione

Almeno ½ del Capitale sociale2/3 del CS presente(differenza con chiuse)

SPA APERTE:AS di IIa convocazione

Almeno 1/3 del Capitale sociale 2/3 del CS presente

SPA APERTE:Eccezioni

Più di ½ CS della SPA per escludere il diritto d’opzione

6. Il diritto di intervento. Il diritto di voto.

Art. 2370: Possono intervenire all’assemblea gli azionisti cui spetta l’esercizio del diritto di voto 3 .

Art. 2352: Possono intervenire all’assemblea i soggetti che pur non essendo soci hanno il diritto di voto (creditore pignoratizio e usufruttuario).

Non sono più obbligatori ma possono essere previsti dallo statuto con termini liberi per le SPA chiuse o non superiori ai 2gg per le SPA aperte:

» il deposito preventivo delle azioni presso la sede della società

>> aggiornamento del libro dei soci

» il divieto di ritiro anticipato delle azoni

3 Basta una serie continua di girate per legittimare il diritto di voto

75


Lo statuto può inoltre prevedere la possibilità di voto telematico o per corrispondenza, nelle SPA aperte le modalità di tali esercizi sono regolate dalla CONSOB.

7. La rappresentanza in assemblea

Esistono due discipline:

1. APPLICABILE A TUTTE LE SPA

La delega deve:» Essere conferita per iscritto» Contenere il nome del rappresentante e di un suo eventuale sostituto» È sempre revocabile fino al giorno precedente l’assemblea» Opera solo per singole assemblee (in tutte le sue convocazioni) salvo si abbia una procura generale o

una procura data ad un proprio dipendente non della società.

La rappresentanza non può essere data a organi amministrativi, di controllo o dipendenti della società ≠ esercizio di voto senza correlato investimento e a favore del gruppo di comando. Può essere conferita solo per le singole assemblee.

Limitazioni numeriche Ogni rappresentante non può rappresentare:

» Più di 20 soci nelle SPA chiuse» Più di 50, 100, 200 soci nelle SPA chiuse a seconda delle dimensioni del CS

Nonostante queste norme esiste ancora oggi il fenomeno di rastrellamento da parte dei gruppi di comando di deleghe; forse era meglio fare in modo che i piccoli azionisti rilasciassero le deleghe in modo consapevole grazie ad una informazione preventiva (cm USA).

2. APPLICABILE SOLO ALLE SPA APERTE IN ALTERNATIVA ( RIFORMA 1998 – SPA QUOTATE)

Sono previsti due nuovi istituti rispetto all’altra disciplina:

a. Sollecitazione= richiesta di deleghe di voto da parte di un soggetto che richiedono l’adesione a specifiche proposte di voto.

Il committente deve avere almeno l’1% delle azioni con diritto di voto da almeno 6 mesi e deve obbligatoriamente affidarsi ad un intermediario professionale.

Il contenuto del modulo di delega e del prospetto di proposta di voto sono determinati dalla CONSOB.

b. Raccolta di deleghe= richiesta di deleghe di voto da parte di una associazione di azionisti nei confronti dei propri associati.

Gli associati possono comunque non conferire la delega e indicare come dovrà essere esercitato il proprio voto.

- Regole comuni: La CONSOB stabilisce regole di trasparenza e correttezza per questi istituti in modo da consentire una decisione consapevole da parte dell’azionista. 8. Limiti all’esercizio del voto. Il conflitto d’interessi.

76


Art. 2373 La deliberazione approvata con il voto determinante di soci che abbiano, per conto proprio o di terzi, un interesse in conflitto con quello della società è impugnabile qualora possa recarle danno.

Abbiamo una delibera impugnabile a causa di conflitto d’interessi se:

» Il socio in conflitto ha votato (può astenersi)<» Il suo voto sia stato determinante

» La delibera possa danneggiare la società --> basta potenzialità.

La delibera adottata col voto del socio in conflitto di interessi è annullabile se intercorrono due condizioni:a. prova di resistenza = il voto è stato determinanteb. danno potenziale = la delibera può danneggiare la società.

L’art. 2373, comma II presenta anche due ipotesi tipiche di conflitto d’interessi:

» Gli amministratori non possono votare nelle deliberazioni riguardanti la loro responsabilità<» I componenti del consiglio di gestione non possono votare nelle deliberazioni riguardanti la nomina, la revoca o la

responsabilità dei consiglieri di sorveglianza

--> in questo caso vieta addirittura il voto ≠ impugnabilità

Negli abusi della maggioranza a danno della minoranza non è però invocabile l’art. 2373.

In questi casi (es. aumento CS a pagamento per far diminuire quota azionisti di minoranza), la giurisprudenza ha affermato che:

Le delibere prese con lo solo scopo di danneggiare i singoli soci sono annullabili.

è difficile comunque dar prova di un danno specifico

9. I sindacati di voto.

Patti parasociali (o sindacati di voto) = due o più soci si accordano circa le modalità dell’esercizio del diritto di voto in modo da decidere uinivocamente previo confronto; la decisione presa nel confronto vincola tutti gli aderenti al patto anche se dissenzienti.

I sindacati di voto possono essere:

» Occasionali» Permanenti. In questo caso si dividono in :

A tempo determinato (max 5 anni e rinnovabili in SPA chiuse; max 3 anni in SPA aperte4)

4 Si applicano anche a patti di semplice consultazione; nelle SPA chiuse i limiti non si applicano a patti di collaborazione nella produzione con altre società e in patti relativi a controllate per intero

77


A tempo indeterminato (recesso con preavviso di 6 mesi – Spa quotate 180 giorni)

» Riguardare tutte le delibere» Riguardare solo alcune delibere (es. nomina amministratori).

All’interno del patto parasociale si può decidere a maggioranza o all’unanimità ma, tale decisione, vincola comunque tutti gli aderenti al sindacato di voto.

VANTAGGI: I sindacati di voto consentono di dare stabilità di indirizzo alla condotta della società ma svuotano anche di significatività sostanziale5 il procedimento assembleare in quanto le decisioni si prendono al di fuori dell’assemblea e non necessariamente con la maggioranza di capitale (la maggioranza dei soci sindacati infatti basterebbe). Danno un indirizzo unitario all’azione dei soci sindacati.PERICOLI: cristallizzano il gruppo di controllo, il procedimento assembleare viene rispettato solo formalmente.

EFFETTI: Il voto effettuato in violazione del patto parasociale è comunque valido ma il socio dovrà risarcire il danno agli altri soci.

il patto funziona solo tra le parti e non vincola assolutamente la società

Ambito di applicazione: Il regime di pubblicità previsto per le società con azionariato diffuso e diverso fra quotate e non quotate.

» Società non quotate che non fanno ricorso al capitale di rischio Nessun regime di pubblicità

» Per le società non quotate che fanno ricorso al capitale di rischio Comunicazione dei patti parasociali all’inizio dell’assemblea e trascrizione nel verbale

≠ impugnabilità se voti determinanti e sospensione diritto di voto degli aderenti al patto

» Società quotate I sindacati di voto devono essere:

Comunicati alla CONSOB Depositati nel registro delle imprese Pubblicati per estratto sulla stampa quotidiana

≠ impugnabilità se voti determinanti, nullità dei patti e sospensione del diritto di voto.

10. Le deliberazioni assembleari invalide.

Le deliberazioni sono invalide sostanzialmente per due motivi:

A. Violazione delle norme che regolano il procedimento assembleare<B. Violazioni che riguardano il contenuto della delibera

Nelle SPA abbiamo una grossa differenza tra le norme che la regolano e il diritto comune in tema di invalidità:

5 Formalmente infatti dal punto di vista assembleare non cambia nulla. Sono comunque richiesti gli stessi quorum.

78


Diritto comune SPA

Nullità Fattispecie generale: violazione norme imperative

Fattispecie speciale: 3 casi previsti dalla legge

Annullabilità Fattispecie specialeFattispecie generale: violazione norme della legge o dello statuto

Il regime delle SPA si caratterizza in questo modo per l’esigenza di certezza che deve derivare dall’attività imprenditoriale che non sarebbe possibile se si avesse un campo d’applicazione della nullità vasto.

Nel sistema previgente:

» Annullabilità per vizi di procedimento » Nullità solo per delibere con oggetto impossibile e illecito» Nullità per delibere inesistenti (creazione giurisprudenziale) = vizi di procedimento talmente gravi da non potersi

considerare come attività d’assemblea --> nullità| alto grado di soggettività = incertezza >> riforma del 2003

La riforma del 2003 elimina la categoria delle delibere inesistenti:

A. DELIBERE ANNULLABILI [ART. 2377]

Sono annullabili tutte le deliberazioni che non sono prese in conformità della legge o dello statuto.

Possono sicuramente dar vita ad annullabilità:

a. La partecipazione all’assemblea di persone non legittimate se la loro partecipazione era determinante per la costituzione dell’assemblea

b. L’invalidità di singoli voti o il loro errato conteggio se determinanti per raggiungere la maggioranza

c. Incompletezza o inesattezza del verbale se impedisce di fatto l’accertamento del contenuto, degli effetti e della validità della delibera

I soggetti legittimati all’azione di annullabilità (cd impugnativa) della delibera sono:<» Soci assenti, dissenzienti o astenuti ma con diritto di voto » Amministratori, consiglio di sorveglianza e consiglio di gestione» Rappresentante comune degli azionisti di risparmio» CONSOB, Banca d’Italia e ISVAP in alcuni casi tassativamente previsti

L’impugnativa può però essere proposta solo da chi possiede:

» Nelle SPA APERTE: 1 ‰ del capitale sociale» Nelle SPA CHIUSE: 5 % del capitale sociale

Tale limite può essere escluso dallo statuto e, al massimo, chi non raggiunge tali limiti, può chiedere il risarcimento per i danno cagionati dalla non conformità della delibera.

Termine: l’impugnativa o l’azione di risarcimento danni devono essere proposte entro breve termine di decadenza: 90 giorni dalla data della deliberazione o, se questa è soggetta a trascrizione o anche solo a deposito nel registro delle

79


imprese, 90 giorni dall’iscrizione o dal deposito. Termine allungato a 180 giorni dalla Consob, per la Banca d’Italia e per l’Isvap.

L’azione di annullamento: Procedimento di impugnazione

» È proposta al tribunale del luogo dove la società ha la sede; dichiarazione del possesso delle azioni, se questo viene meno: no annullabilità.

Per evitare impugnative presuntuose il tribunale può chiedere una garanzia per l’eventuale risarcimento dei danni alla società ai soci opponenti

» Ha effetto per tutti i soci e obbliga gli amministratori ai provvedimenti necessari sotto la propria responsabilità

» Non ha effetto su chi ha acquistato in buona fede da terzi dei diritti in esecuzione della delibera annullata» Può essere chiesta la sospensione degli effetti della delibera ≠ fino all’annullamento la delibera produce

effetti.

» Non è possibile quando la delibera è stata sostituita con una conforme alla legge o se è stata revocata dall’assemblea

11. Le deliberazioni nulle.

B. DELIBERE NULLE [ART. 2379]

La delibera è nulla solo nei 3 casi indicati tassativamente dalla legge:

1. Mancata convocazione dell’assemblea

Non si ha nullità della delibera se l’avviso era irregolare ma comunque idoneo ad avvertire i legittimati all’assemblea sulla data e sulla convocazione dell’assemblea.L’azione di nullità non può essere esercitata da chi aveva dato il suo assenso allo svolgimento dell’assemblea.

2. Mancanza del verbale Il verbale non si considera mancante se:

» Contiene data e oggetto della delibera e sia sottoscritto dal presidente d’assemblea o dal presidente del CDA o del CDS o dal segretario o dal notaio

La nullità in questo caso può essere sanata con la verbalizzazione prima della prossima assemblea salvi i diritti acquisiti dai terzi di buona fede che ignoravano la delibera.

3. Impossibilità o illiceità dell’oggetto

Si ha nullità quando l’oggetto è illecito (es. non redigere bilancio) o impossibile (es. trasferire la sede in mezzo al mare) ma anche quando la delibera ha oggetto lecito ma contenuto illecito (es. bilancio falso approvato).

Legittimazione ad agire: chiunque vi abbia interesse + dal giudice d’ufficio

Termini per l’azione: 3 anni dall’iscrizione nel registro delle imprese o nel libro delle adunanze; salvo modifiche dell’atto costitutivo illecite o impossibile in cui non c’è termine di prescrizione.

80


Come per le delibere annullabili anche per quelle nulle:

» I diritti acquistati in buona fede dai terzi in esecuzione della delibera non sono pregiudicati dalla dichiarazione di nullità

» La nullità non può essere dichiarata se la delibera è sostituita con una “legale”.

Casi particolari di nullità

Sono: Aumento CS, Riduzione CS e emissione obbligazioni.

Gli effetti di tali casi sono:<

» Termine per l’azione di 6 mesi (tranne se mancata convocazione: 90 gg); » in SPA aperte, no dichiarazione di nullità aumento CS/riduzione CS/emissione obbligazioni se

parziale esecuzione --> risarcimento dei danni ai soci e ai terzi

VIII. AMMINISTRAZIONE.

1. I sistemi di amministrazione e controllo.a. tradizionaleb. dualisticoc. monistico

Vedi primo paragrafo capitolo precedente + capitolo X.

2. Struttura e funzioni dell’organo amministrativo.

Iniziamo ora con l’analizzare il modello tradizionale:L’organo amministrativo può essere composto da:

» un amministratore unico» un CDA che decide in modo collegiale» un CDA che delega il potere di gestione ad altri soggetti quali il comitato esecutivo o l’amministratore delegato.

Art. 2380 La gestione dell’impresa spetta in via esclusiva agli amministratori, i quali compiono le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale. In generale le funzioni dell’organo amministrativo sono:

1. Gli amministratori deliberano su tutti gli argomenti attinenti alla gestione che non siano riservati all’assemblea per legge

2. gli amministratori hanno la rappresentanza generale dell’impresa

3. danno impulso all’attività assembleare e ne attuano le delibere

81


4. devono adempiere agli adempimenti pubblicitari indicati per legge, tenere i libri obbligatori e redigere bilancio

5. prevenire il compimento di atti pregiudizievoli per la società

Tali poteri sono contemperati dalla responsabilità degli amministratori verso la società, verso i terzi e verso i creditori sociali.

3. Il rapporto assemblea-amministratori.

4. Nomina e cessazione della carica

Nomina Gli amministratori possono essere nominati:

» nell’atto costitutivo» dall’assemblea successivamente (di regola)» da Stato o enti pubblici se previsto dalla legge o dallo statuto

Gli amministratori possono essere soci o non soci; vi sono inoltre:

» cause di ineleggibilità : interdizione, inabilitazione, fallimento, condanna ad una pena che comporta l’interdizione per alcuni atti

» cause di incompatibilità : scegliere tra una carica e l’altra

Numero degli amministratori:

» è determinato dallo statuto, il quale può indicarne il numero minimo e massimo» è indicato di volta in volta dall’assemblea se non è previsto dallo statuto.

Durata Gli amministratori restano in carica per un massimo di 3 anni e in particolare fino all’approvazione del bilancio dell’ultimo anno in cui erano in carica.

Decadenza Essi possono decadere per:

A. Dimissioni da parte degli amministratori.>> hanno effetto immediato se rimane in carica almeno ½ del CDA

≠ prorogatio fino a accettazione della nomina da parte dei nuovi

B. Revoca da parte dell’assemblea (risarcimento se no giusta causa)C. MorteD. Decadenza (scadenza) dell’ufficio o sopravvenute cause di ineleggibilità

Proroghe impossibili In questi 3 casi non si può fare la prorogatio; 3 ipotesi (art. 2386):

A. se rimangono più di ½ CDA Non si nominano di nuovi ma si continua così con una delibera approvata dal consiglio sindacale [cd cooptazione]

B. se rimangono meno di ½ CDA

82


si convoca l’assemblea e si nominano di nuovi e questi scadono insieme a quelli in carica all’atto della nomina

C. se non rimane nessuno il collegio sindacale deve convocare con urgenza l’assemblea per ricostituire l’organo amministrativo. Nel frattempo il collegio sindacale compie gli atti di gestione ordinaria.

Sono valide le clausole che se cadono alcuni amministratori cadono tutti; in questo caso i superstiti (ancora per poco!) convocano l’assemblea.

La nomina e la revoca degli amministratori è da iscrivere sul registro delle imprese.

5 . Compenso. Divieti.

Art. 2389, compensi degli amministratori:

I compensi spettanti ai membri del CDA e del comitato esecutivo sono stabiliti all’atto della nomina o dall’assemblea. Essi possono essere costituiti in tutto o in parte da partecipazioni agli utili o da stock options.

>> delibera dell’AS per eliminare diritto d’opzione ai soci

Il compenso:

» per particolari cariche (amm. delegato) è determinato dal CDA col parere del Collegio Sindacale» può essere fissato in misura generale per tutti gli amministratori se previsto dallo statuto.

Art. 2390, divieto di concorrenza:

Gli amministratori non possono assumere la qualità di soci illimitatamente responsabili in società concorrenti, né esercitare un’attività concorrente per conto proprio o di terzi, né essere amministratori o direttori generali in altre società salvo autorizzazione dell’assemblea.

>> concessa anche anticipatamente da clausola nell’atto costitutivo

Pena L’inosservanza porta alle revoca dal mandato e al risarcimento degli eventuali danni naturalmente.

6. Il consiglio di amministrazione

Il consiglio d’amministrazione svolge la sua attività collegialmente.

Tale attività è coordinata dal PRESIDENTE , il quale:<» convoca il CDA con data, giorno, ora e ordine del giorno» ne coordina i lavori» dà info sulle materie trattate nell’ordine del giorno.

I quorum richiesti per il CDA sono:» Costitutivo = maggioranza degli amministratori;» Deliberativo = maggioranza semplice dei presenti con voto per teste;

Entrambi sono derogabili dallo statuto.

83


Non è ammesso il voto per rappresentanza perché la funzione di amministratore non è delegabile!

L’INVALIDITÀ DELLE DELIBERE CONSILIARI

Non sono previste cause di nullità (necessità di certezza)Le delibere sono annullabili se non conformi alla legge o allo statuto. Esse sono impugnabili entro 90gg da:

<» Amministratori dissenzienti o assenti» Collegio sindacale (nel suo insieme e quindi con sua delibera)

Il procedimento d’impugnazione è quello previsto per l’assemblea e sono cmq salvi i diritti acquistati dai terzi in buona fede derivanti dall’esecuzione della delibera invalida.

Un caso particolare di annullabilità deriva dalla posizione di conflitto d’interessi dell’amministratore.

In questo caso l’amministratore in conflitto d’interessi:

» Deve darne notizia agli altri amm. e al CS indicandone natura, termini, origine e portata» Se delegato, deve astenersi dall’operazione e investirne il CDA» Il CDA deve, cmq, indicare nella delibera la motivazione e la convenienza nell’operazione.

La delibera è annullabile se e solo se idonea ad arrecare danno alla società e se:

» Si violano i tre punti precedenti» La delibera è stata approvato dal voto determinante dell’amm. in conflitto d’interessi

La delibera può essere anche impugnata da coloro non informati che avevano votato a favore.

Se vi sono stati danni alla società naturalmente l’amministratore ne risponde e risponde anche se ha usato a proprio favore informazioni derivanti dal suo incarico.

7. Comitato esecutivo. Amministratori delegati.

Art. 2381 Se lo statuto o l’assemblea lo consentono, il consiglio di amministrazione può delegare proprie attribuzioni ad un comitato esecutivo composto da alcuni dei suoi componenti o ad uno più dei suoi soci componenti.

La delega può essere quindi data:

» A un comitato esecutivo = organo collegiale» A 1 o + amministratori delegati = organi unipersonali che agiscono disgiuntamente» A un comitato esecutivo + amm. delegato con funzioni ripartite

La delega non può essere data per alcuni argomenti quali:

a) Redazione del bilancio d’eserciziob) Aumento CS o emissione obb. convertibili e gli adempimenti per la riduzione del CSc) Redazione del progetto di fusione / scissione.

84


Gli organi delegati:

» Curano che l’assetto organizzativo, amministrativo e contabile della SPA sia adeguato» Danno info al CDA ogni 6 mesi e subito per operazioni rilevanti» Danno info ad altri amministratori che lo richiedano.

Il CDA svolge una funzione di controllo sull’operato degli organi delegati e infatti:

» Può sempre impartire direttive o imputarsi operazioni» Valutare assetto organizzativo amministrativo e contabile della SPA» Valutare piani strategici, industriali e finanziari» Valutare l’andamento della gestione da relazioni degli organi delegati

--> obbligo di info ogni 6 mesi e immediate su quelle di rilievo

8. La rappresentanza della società

Art. 2384 Il potere di rappresentanza attribuito agli amministratori dallo statuto o dalla deliberazione di nomina è generale.Le limitazioni ai poteri degli amministratori che risultino dallo statuto o da una decisione degli organi competenti non sono opponibili ai terzi, anche se pubblicate, salvo che si provi che questi abbiano intenzionalmente agito a danno della società.

Di regola lo statuto indica gli amministratori con il potere di rappresentanza (organica e negoziale).Di solito sono il presidente del CDA e gli amministratori delegati.

Il potere di rappresentanza è generale = rappresentanza processuale, attiva e passiva anche per atti che non rientrano nell’oggetto sociale (ultra vires)

Vi è una ampia tutela dei terzi (II comma):

a) È inopponibile ai terzi di buona fede la mancanza di potere rappresentativo per invalidità nell’atto di nomina.[art. 2383]

La società è vincolati per gli atti compiuti dai “non-rappresentanti” dal momento dell’iscrizione della loro nomina nel registro delle imprese, salvo la mala fede del terzo..

b) Sono inopponibili le limitazioni anche se iscritte nel registro delle imprese

Per opporle bisogna provare l’esistenza di un accordo fraudolento tra amministratore e terzo.

NB. se l’amministratore supera la sua limitazione egli è negligente e sarà responsabile verso la società se con tale superamento vi ha provocato danno.

NB! Rimangono comunque validi i limiti legali (es. stipulare un contratto in conflitto d’interessi).

9. La responsabilità degli amministratori

La responsabilità degli amministratori si divide in tre tipi di responsabilità:a. verso la società: art. 2392-2393b. verso i creditori sociali: art. 2394

85


c. verso i singoli soci o i terzi: art. 2395

Responsabilità verso la società .

Art. 2392 Gli amministratori devono adempiere ai doveri loro imposti per legge e dallo statuto con la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze.

Essi sono solidalmente responsabili verso la società dei danni derivanti dall’inosservanza di tali doveri, a meno che si tratti di attribuzioni proprie del comitato esecutivo o di funzioni in concreto attribuite ad uno o più amministratori.

Un amministratore è quindi responsabile se:

» Non agisce con la normale diligenza professionale» Causa danno alla società» Essendo a conoscenza di atti pregiudizievoli, non hanno fatto quanto potevano per impedirne il

compimento o attenuarne le conseguenze dannose.

>> responsabilità solo in culpa vigilandi = devono risarcire ma hanno diritto di regresso sull’amministratore che ha compiuto il danno

Responsabilità solidale Gli amministratori sono solidalmente responsabili tra loro tranne nel caso in cui, l’amministratore esente da colpe :

a. abbia fatto notare il suo dissenso nel libro delle adunanze e deliberazione del CDAb. dia immediata notizia del suo dissenso al presidente del collegio sindacale.

L’art. 2381, 3°comma, pone a carico degli amministratori senza delega specifici obblighi:a. valutare “sulla base della relazione degli organi delegati” il generale andamento della gestioneb. valutare, sempre “sulla base delle info ricevute”, l’adeguatezza dell’assetto organizzativo,

amministrativo e contabile della società.c. Esaminare, quando elaborati, i piani strategici, industriali e finanziari della società.

La legge impone agli amministratori di agire in modo informato e di adempiere ai propri obblighi con la diligenza del buon professionista.

» Esercizio dell’azione []

Deliberata dall’assemblea ordinaria (poca tutela delle minoranze, comunque decisione della maggioranza e quindi degli stessi che hanno nominato gli amm.), anche se in liquidazione. Essa:

o comporta la cessazione degli amministratori se approvata da + di 1/5 Capitale Sociale≠ espressa delibera

o può essere esercitata entro 5 anni dalla cessazione della carica dell’amministratore<<o può essere espressa in sede di approvazione di bilancio se riguarda fatti concernenti l’esercizio anche se

non era nell’ordine del giorno

o compete al curatore fallimentare, al commissario liquidatore o al commissario straordinario se la società è dichiarata fallita o assoggettata a liquidazione coatta amministrativa o amministrazione straordinaria.

86


Si può rinunciare all’azione di responsabilità e “patteggiare” con l’amministratore basta che 1/5 del CS (1/20 in SPA quotate) non sia contrario.

Può anche essere esercitata dalle minoranze con il 20% del CS o la diversa misura prevista dallo statuto cmq non superiore a 1/3 del CS (5% o + bassa se prevista per SPA aperte).

--> solo reintegrazione del patrimonio, non risarcimento danno subito dai soci (≠ società)la società deve quindi essere chiamata in giudizio; i soci ricorrenti si vedranno rimborsate dalla società

solo le spese giudiziarie (vantaggi per la società che è la danneggiata).

RIFORMA 2005 In base all’art. 2393-bis modificato dalla Legge 262/2005 l’azione sociale di responsabilità contro gli amministratori (nonché contro i sindaci e i direttori generali) può essere promossa anche dagli azionisti di minoranza, così superando l’eventuale inerzia del gruppo di comando. I soci che assumono l’iniziativa devono rappresentare almeno il 20% del capitale sociale o la diversa misura prevista nello statuto comunque non superiore ad un terzo.Società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio: è sufficiente l’azione promossa dai soci che rappresentano 1/40 del capitale sociale o la percentuale più bassa prevista dallo statuto.

Responsabilità verso i creditori sociali

Art. 2394 Gli amministratori rispondono verso i creditori sociali per l’inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale.L’azione può essere proposta quando il patrimonio sociale risulta insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti.

L’azione può essere quindi esercitata se:

a. gli amministratori sono inosservanti degli obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del Patrimonio Sociale

b. l’azione può essere proposta ai creditori solo quando il patrimonio sociale risulta insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti. (≠ no danno)

Onere probatorio: i creditori che agiscono in giudizio non sono tenuti a provare il dolo o la colpa degli amministratori. L’azione è diretta ed autonoma (non surrogatoria di quella della società) e quindi il risarcimento danni andrà ai creditori per l’importo del credito che non hanno riscosso. L’azione dei creditori si prescrive in 5 anni.

Di solito interferenze con azione della società: di solito vi è azione di responsabilità della società se il patrimonio sociale viene ridotto così tanto; i creditori sociali non possono più richiedere il risarcimento (≠ doppio!) e non possono interferire salvo la possibilità di azione revocatoria (se ci sono gli estremi) nel caso vi sia la transazione (“patteggiamento”) tra società ed amministratori.

L’azione può essere esercitata solo dal curatore fallimentare se la SPA è in fallimento.

11. Responsabilità verso i singoli soci o terzi

Responsabilità verso i soci

87


Art. 2395 Le disposizioni precedenti non pregiudicano il danno spettante al socio o al terzo che sono stati direttamente danneggiati da atti colposi o dolosi degli amministratori.

Devono ricorrere i 2 presupposti:

a. nesso di causalità (danno diretto) ≠ danno indiretto come meno utili distribuitib. compimento da parte degli amministratori di un illecito nell’esercizio del loro ufficio

es. bilancio falso che induce i soci ad un aumento di CS a prezzo eccessivo

.Danno diretto ogni atto di depauperamento del patrimonio sociale, dovuto ad illeciti degli amministratori.Onere probatorio Il socio o il terzo che agiscono in responsabilità contro gli amministratori devono comunque

provare che esiste un nesso causale diretto tra il danno subito e l’illecito degli amministratori. Spetta dunque al socio provare dolo e colpa degli amministratori.

Prescrizione L’azione va esercitata entro 5 anni dal compimento dell’atto che ha pregiudicato il socio o il terzo.

12. I direttori generali

Direttori generali = lavoratori subordinati dell’impresa con compiti di alta gestione. Sono nominati dall’assemblea o dal consiglio di amministrazione per disposizioni dello statuto.

In base all’art 2396 essi hanno: a. Responsabilità penali uguali a quelle degli amministratorib. Responsabilità civili nei loro compiti se nominati dall’assemblea o dall’atto costitutivo

La loro nomina non spoglia gli amministratori dei relativi poteri di gestione e rappresentanza. Nelle società quotate hanno ruoli specifici: attestano atti e comunicazioni previste dalla legge contenenti info sulla situazione economica, patrimoniale o finanziaria. Hanno come gli amministratori responsabilità civili e penali. Sono responsabili nei confronti della società, dei creditori sociali, verso i singoli soci ed i terzi.

13. Gli amministratori di fatto.

Nozione soggetto, privo della veste formale di amministratore per la mancanza di nomina assembleare, che di fatto si ingerisce sistematicamente nella direzione dell’impresa sociale: impartisce istruzioni agli amministratori, ne condiziona le scelte operative, tratta con i terzi.

azionista di comando: Sono paragonati agli amministratori legali per le norme di responsabilità penale.

IX. IL COLLEGIO SINDACALE. CONTROLLO CONTABILE.

A. IL COLLEGIO SINDACALE

1. Premessa

Il collegio sindacale è l’organo di controllo interno della SPA nel sistema tradizionale, con funzioni di vigilanza sull’amministrazione della società.Con il tempo la legislazione che lo riguarda si è evoluta cercando di renderlo il più indipendente possibile e vi sono grosse differenze tra SPA quotate e non.

88


1942: composizione semirigida dell’organo (3/5 membri), limitata competenza professionale, nomina assembleare, scarsa incisività dei poteri1974: invariato. Introduzione, per le società quotate, di un controllo esterno = società di revisione1992: istituzione apposito registro dei revisori contabili1998: modificata la disciplina del collegio sindacale. Il controllo contabile passa alle soc. di revisione2003 definiti i requisiti di professionalità e indipendenza dei sindaci2005: parzialmente riformata la composizione del collegio sindacale, dei requisiti dei sindaci e rafforzato i poteri dell’organo.

2. Composizione. Nomina. Cessazione.

Composizione Art. 2397 Il collegio sindacale delle società con azioni non quotate si compone di 3 o 5 membri effettivi, soci o non soci. Devono inoltre essere nominati due sindaci supplenti.

società quotate rimane il limite minimo di 3 ma quello massimo è derogabile dallo statuto

Nomina I sindaci sono nominati da:

» atto costitutivo (i primi)» assemblea ordinaria (art. 2400)

nelle SPAQ almeno 1 dalla minoranza; se il CS ha + di 3 allora almeno 2

» da Stato o enti pubblici se lo prevede la legge o lo statuto

Riforma 2005 siccome i sindaci erano nominati dagli stesso organo che nominava gli amministratori si aveva scarsa funzionalità del collegio sindacale (controllanti = controllati).Con la riforma la situazione è MUTATA solo per le SOCIETA’ QUOTATE dove un membro effettivo del collegio sindacale deve essere nominato dai soci di minoranza con le modalità fissate dalla Consob.

a. Requisiti di professionalità SPA: Almeno un sindaco effettivo ed un supplente devono essere iscritti nel registro dei revisori contabili6; gli altri, se non iscritti devono essere scelti tra gli albi professionali del ministero della giustizia o fra i professori universitari i ruolo in materie economico-giuridiche.

SPAQ: i requisiti sono fissati con regolamento del Ministero della Giustizia (148 Tuf)

b. Cause di ineleggibilità Non possono essere sindaci:

a. Parenti e affini entro il IV grado degli amministratori e gli amministratori stessi

b. Coloro legati alla SPA con un rapporto da lavoro o da un rapporto continuativo di consulenza o di prestazione d’opera retribuita ≠ no indipendenza

c. Tutte le cause di ineleggibilità degli amministratori

d. Le cause previste dallo statuto

6 Possono iscriversi nel registro dei revisori contabili persone fisiche con requisiti di professionalità e che hanno passato un esame + società con oggetto la revisione

89


I sindaci: » hanno diritto ad un compenso predeterminato dallo statuto o dall’assemblea all’atto della nomina per l’intera

durata del loro esercizio

» rimangono in carica per 3 esercizi (scadono al momento dell’approvazione del bilancio) rimangono in carica sino alla nomina dei nuovi e sono rieleggibili

» sono revocati per giusta causa con delibera approvata dal tribunale ≠ restano in carica

» decadono per cause di ineleggibilità o cancellazione dal registro dei revisori e se si disertano 2 riunioni del CDA, comitato esecutivo o CS in un esercizio.

» Sostituzione: in caso di morte, rinuncia o decadenza di un sindaco subentrano automaticamente i supplenti in ordine di età.

» Pubblicità: la nomina e la cessazione devono essere iscritti nel registro delle imprese entro 30 gg, a cura del CDA nel registro delle imprese

3. Il controllo sull’amministrazione.

Funzione primaria, anche se non esclusiva, del collegio sindacale è quella di controllo.

Art 2403. Il collegio sindacale vigila» sull’osservanza della legge e dello statuto» sul rispetto dei principi di corretta amministrazione» sull’adeguatezza del sistema organizzativo, amministrativo e contabile della SPA.

Il collegio sindacale svolge anche il controllo contabile se e solo se previsto dallo statuto nelle SPA chiuse che non devono redigere il consolidato >> CS composto da tutti revisori

Caratteri del controllo Il controllo del collegio sindacale è

Globale = riguarda attività CDA e assemblea >> diritto di intervento e impugnativa in riunioni.

e Sintetico = analitico se le circostanze lo richiedono

I sindaci hanno ampi poteri:» possono procedere, anche individualmente in qualsiasi momento ad atti di ispezione e controllo» può chiedere agli amministratori (collegialmente) notizie, anche su controllate, su andamento operazioni o su

determinati affari» si scambiano informazioni con i soggetti incaricati del controllo contabile (anche SPA)

» si scambiano info con collegio sindacale delle controllate / controllanti

» possono promuovere collegialmente il controllo giudiziario se sospetto gravi irregolarità

Nelle SPAQ, inoltre:

90


» gli amministratori devono comunicare ogni 3 mesi sull’attività svolta e tempestivamente sulle operazioni più importanti

» bisogna denunciare le irregolarità alla CONSOB» la CONSOB può attivare un controllo giudiziario sull’attività dei sindaci stessi.

Un potere importante del collegio sindacale è quello di convocare l’assemblea se nell’esperimento del suo incarico ravvisi fatti censurabili di rilevante gravità e vi sia urgente necessità di provvedere.

Anche i soci possono denunciare le irregolarità. Si presentano 2 fattispecie:

A. Soci singoli o che non raggiungono il 5% CS (2% SPAQ) Bisogna tenerne conto nella relazione annuale all’assemblea

B. Soci che raggiungono il 5% CS (2% SPAQ) Bisogna indagare senza ritardo sui fatti denunciati e presentare le conclusioni in assemblea.

4. Controllo contabile. Altre funzioni.

Il collegio sindacale non svolge più il controllo contabile sulla società, oggi affidato alle società di revisione. Oggi il C.S. vigila solo sull’adeguatezza e sull’affidabilità del sistema amministrativo-contabile. Nelle società non quotate il suo consenso è tuttora necessario per l’iscrizione all’attivo di alcune voci in bilancio: costi di impianto e di ampliamento, costi di ricerca e sviluppo…

Altre funzioni del Collegio Sindacale:a. consulenza propositiva e di amministrazione attivab. parere sulla remunerazione agli amministratori investiti di particolari carichec. amministrazione attiva quando vengono meno gli amministratori

5. Il funzionamento del collegio sindacale

Il presidente del collegio sindacale è nominato dall’assemblea nelle SPA mentre nelle SPAQ sono stabiliti dallo statuto i criteri della sua nomina.

Il collegio sindacale:» si riunisce almeno ogni 90gg» quorum costitutivo: maggioranza dei sindaci» quorum deliberativo: maggioranza dei presenti» deve redigere verbale con indicazione dei pareri dissenzienti se richiesto

» può avvalersi a proprie spese di dipendenti e ausiliari per specifiche operazioniSPAQ: solo dipendenti della società.

Denunzia dei soci: la sua attività di controllo può essere sollecitata dai soci.

6. La responsabilità dei sindaci

Art 2407. I sindaci devono adempiere i loro doveri con la professionalità e la diligenza richieste dalla natura dell’incarico; sono responsabili della verità delle loro attestazioni e devono conservare il segreto sui fatti e sui documenti di cui hanno conoscenza per ragione del loro ufficio.

Essi sono solidalmente responsabili con gli amministratori per i fatti o le omissioni di questi quando il danno non si sarebbe prodotto se essi avessero vigilato in conformità degli obblighi della carica.

91


Abbiamo 2 tipi di responsabilità:

» Esclusiva (I comma) : Ai sindaci viene quindi richiesto il risarcimento dei danni qualora il danno sia imputabile solo al mancato o negligente adempimento dei loro doveri (es. violazione segreto).

» Concorrente (II comma) : sono solidalmente responsabili con gli amministratori quando non vigilano bene e ciò comporta un danno.

L’azione di responsabilità contro i sindaci è uguale a quella fatta dalla società contro gli amministratori.

B. IL CONTROLLO CONTABILE

7. Il sistema

Il controllo contabile è affidato ad un revisore esterno, salvo il caso in cui il collegio sindacale assumi tale controllo da previsione statuto se non vi è l’obbligo del bilancio consolidato e con la composizione di tutti revisori.

Esistono 3 discipline:1. SPA: revisore contabile o società di revisione7

2. SPA aperta ma non quotata: società di revisione + vigilanza della CONSOB3. SPAQ: società di revisione iscritta nell’albo speciale della CONSOB.

>> la CONSOB controlla l’indipendenza e l’idoneità tecnica e può anche raccomandare principi e criteri per la revisione contabile.

8. Il controllo contabile

Nelle SPA e SPAA l’incarico è conferito dall’atto costitutivo (la prima volta) e dall’assemblea sentito il collegio sindacale (di regola).All’atto della nomina si fissa anche il compenso per l’intera durata dell’incarico.

Nelle SPAQ l’incarico è conferito al momento dell’approvazione del bilancio dall’assemblea altrimenti lo determina d’ufficio la CONSOB.

Le cause di ineleggibilità sono:

» Essere sindaci di una controllata / controllante» Cause di ineleggibilità dei sindaci» Altre cause previste dallo statuto + cause di incompatibilità o requisiti di professionalità.

L’incarico [durata, revoca e pubblicità]:» Dura 3 anni e non è rinnovabile più di 2 volte (max 9 anni)» Viene revocato solo per giusta causa dall’assemblea sentiti i sindaci e con la delibera approvata dal

decreto del tribunale (come per i sindaci).SPAQ: Non è richiesta approvazione tribunale

» Rimane in carica la società di revisione revocata fino al conferimento ad un’altra.» La nomina e la revoca devono essere iscritte nel registro delle imprese

7 Le società di revisione hanno come oggetto sociale la revisione contabile e devono avere alcuni requisiti per garantire la professionalità e l’onorabilità della maggioranza dei soci e degli amministratori

92


NB: Ampia tutela dell’indipendenza

9. La revisione contabile obbligatoria

L’attività di revisione contabile obbligatoria è riservata alle società di revisione iscritte nell’albo speciale tenuto a cura della Consob. Sono queste società di persone o di capitali il cui oggetto sociale deve essere limitato all’organizzazione e revisione contabile di aziende.Quando accerta gravi irregolarità nello svolgimento dell’attività di revisione, la Consob può irrogare sanzioni amministrative pecuniarie ed adottare provvedimenti temporanei (legge 262/2005 – Legge sulla Tutela del Risparmio).

Conferimento dell’incarico: - cause di incompatibilità- mancanza idoneità tecniche- compenso della s. di revisione: deciso dall’assemblea contestualmente al conferimento dell’incarico- trasferimento di personale: la revisione non può essere effettuata da coloro che sono stati amministratori presso la società che ha conferito l’incarico se non sono trascorsi almeno 3 anni.

Durata: sei esercizi rinnovabili una sola volta.Revoca: giusta causa previo parere dell’organo di controlloRevoca d’ufficio: da parte della Consob.Pubblicità: conferimento o revoca dell’incarico devono essere depositati presso il registro delle imprese.

10. Funzioni e responsabilità del revisore dei conti

La funzione principale è il controllo della regolare tenuta della contabilità + giudizio sul bilancio d’esercizio e consolidato.

Il controllo consiste in pratica:» Controllo ogni 3 mesi della regolare tenuta della contabilità» Corrispondenza scritture contabili e bilancio e sua conformità alle norme» Espressione di un giudizio sull’affidabilità del bilancio.

Nelle SPAQ il giudizio può essere:A. Senza rilieviB. Con rilieviC. Negativo motivazione dei rilieviD. Impossibilità di dare un giudizio

>> informare immediatamente la CONSOB

Se il giudizio è positivo (A+B) vi è una restrizione per l’impugnativa sul bilancio (5% CS ≠ 1‰)

La società di revisione può:

» richiedere documenti e notizie agli amministratori

» compiere autonomamente ispezioni e controlli» scambiarsi info con il collegio sindacale

E inoltre deve informare tempestivamente la CONSOB e il CS se vi sono gravi irregolarità.

93


La responsabilità è uguale a quella dei sindaci (art. 2407) anche nell’azione di responsabilità.

Inoltre oltre alla società di revisione rispondono in solido con essa i soggetti che hanno effettivamente effettuato il controllo contabile.L’azione si prescrive in 5 anni dalla cessazione dell’incarico.

X. SISTEMI ALTERNATIVI DI AMMINISTRAZIONE E CONTROLLO.

I SISTEMI ALTERNATIVI

Tali sistemi sono adottati se espressamente previsti dallo statuto.

1. Il sistema dualistico

Comunque il controllo contabile è affidato ad un revisore esterno senza eccezioni.

IL SISTEMA DUALISTICO .

Consiglio di gestione: poteri e funzioni proprie del CDA

Consiglio di sorveglianza: Collegio sindacale + alcune funzioni peculiari dell’assemblea.

Assemblea: ha competenze piuttosto ridotte:» nomina e revoca consiglieri di sorveglianza, azione di responsabilità e compenso.» Delibera sulla distribuzione degli utili ≠ approvazione bilancio» Nomina il revisore.

2. Il consiglio di sorveglianza<Il consiglio di sorveglianza può essere composto da soci o non soci e:

» Il suo numero è determinato dallo statuto ma almeno > 3 persone» È eletto dall’assemblea di regola, dall’atto costitutivo il primo.

>> in SPAQ almeno 1 eletto dalla minoranza (2 se numero > 3)

REQUISITI per essere eletti consiglieri di sorveglianza bisogna avere:

a) Requisiti professionali Almeno uno deve essere revisore e lo statuto può decidere che gli altri abbiano requisiti di professionalità e onorabilità

b) Cause di ineleggibilità

» Cause di ineleggibilità degli amministratori <» coloro che hanno un rapporto continuativo di consulenza o prestazione d’opera retribuito con la

società (o controllate/collegate)

94

Assemblea

Consiglio di Sorveglianza

Consiglio di gestione


» componenti del consiglio di gestione

» altre cause previste dallo statuto

DURATA e REVOCA I consiglieri di sorveglianza, inoltre:» restano in carica 3 anni e sono rieleggibili» possono essere revocati con le norme sul mandato (anche senza giusta causa) con delibera

approvata da 1/5 CSCOMPENSO retribuzione annuale deve essere predeterminata ed invariabile in corso di carica e viene determinata dall’assemblea, se non è stabilita nello statuto.

3. Competenze e funzionamento del consiglio di sorveglianza.

Le competenze del consiglio di sorveglianza sono:- controllo sull’amministrazione (del collegio sindacale nel sistema tradizionale)- poteri: assistono alle assemblee e possono, ma non devono, assistere alle adunanze del consiglio di gestione.- convocare l’assemblea (previa comunicazione al presidente del consiglio di gestione)- sostituirsi agli amministratori in caso di omissioni- è destinatario delle denuncie dei soci- riferisce per iscritto una volta l’anno sull’attività svolta in un apposito libro

Funzioni di indirizzo: a) tutti i poteri del collegio sindacale e anche quei poteri dettati per le SPAQ per 2 sindaci sono anche eseguibili da 2

consiglieri [funzione di controllo].b) Alcuni poteri dell’assemblea

» nomina, revoca e stabilisce il compenso dei consiglieri di gestione» approva il bilancio d’esercizio (≠ decisione sulla distribuzione) se non c’è richiesta di approvazione

dall’assemblea da 1/3 del CDG o del CDS e se non si approva.» promuove azione di responsabilità contro i consiglieri di gestione (anke l’assemblea)» approvazione piani strategici, finanziari e industriali se previsto dallo statuto

Il consiglio di sorveglianza funziona:» con un presidente eletto dall’assemblea e con poteri definiti dalla stessa

» con la disciplina sull’invalidità delle deliberazioni del CDA

» i consiglieri sono responsabili se non adempiono con la diligenza necessaria e rispondono del danno che non si sarebbe prodotto se avessero vigilato bene (come sindaci)

» la responsabilità verso i soci e i creditori sociali sono uguali a quelle degli amministratori.

PUBBLICITA’ iscritte, a cura degli amministratori, nel registro delle imprese entro 30 gg.

4. Il consiglio di gestione<Stesse norme CDA. Le differenze sono:

» numero di consiglieri fissato dallo statuto ma non inferiore a 2» nominato da CDS che ne fissa anche il numero nei limiti nello statuto» se uno decade viene immediatamente sostituito (no cooptazione)» la azione di responsabilità nei loro confronti può essere esercitata anche dal CDS con delibera presa

a maggioranza dei presenti ma con quorum costitutivo di 2/3.Si può anche transigere (con delibera approvata a maggioranza) se non si oppone la % dei soci necessaria per impedire la transazione con l’assemblea.

95


NB! Al CDG e al CDS sono applicabili le disposizioni su amministratori e sindaci se non diversamente disposto

5. Il sistema monistico

IL SISTEMA MONISTICO .

Il controllo è esercitato da un organo interno al CDA, il comitato di gestione.

Il CDA ha la stessa disciplina di quello tradizionale ma dal suo interno devono essere estratti i componenti del comitato di gestione e quindi almeno 1/3 del CDA deve possedere i requisiti di indipendenza stabiliti per i sindaci o da codici di autodisciplina (es. codice Preda).

Comitato per il controllo della gestioneÈ costituito da consiglieri con:

» requisiti di indipendenza» da almeno uno iscritto nel registro dei revisori» requisiti di onorabilità e professionalità se stabiliti dallo statuto» senza funzioni gestorie nemmeno in controllate / collegate.» un consigliere eletto dalla minoranza se SPAQ (2 se > 3)

Il CDA decide il numero e sostituisce i consiglieri di gestione se vengono meno.

Le funzioni e i poteri sono uguali a quelle del collegio sindacale. Le differenze sono:

» non possono decadere se hanno assenze ripetute e ingiustificate» nelle SPAQ le operazioni eseguibili da 2 sindaci sono eseguibili anche da 2 consiglieri di gestione» il comitato elegge il suo presidente e osserva le stesse norme di funzionamento del collegio

sindacale (ogni 90gg, magg. dei componenti + decisione a magg. semplice)

Considerazioni: controllori eletti da controllati ma sicuramente maggiore informazione.

XI. I CONTROLLI ESTERNI.

1. Il sistema

I CONTROLLI ESTERNI

I controlli esterni sono di 2 tipi:

96

Assemblea

CDA al cui interno vi è il comitato di gestione


» Controllo giudiziario per tutte le SPA se si presentano situazioni che alterano il corretto funzionamento della società e se vi sono gravi irregolarità

» Controllo della CONSOB per le SPAQ per la tutela degli investitori e della trasparenza.

2. Il controllo giudiziario sulla gestione. Presupposti ed iniziativa.

Il tribunale interviene se gli amministratori ( e non i sindaci) in violazione dei loro doveri abbiano compiuto gravi irregolarità nella gestione che possano arrecare danno alla società o a una del gruppo [danno potenziale].

I requisiti per l’intervento sono quindi gravi irregolarità + danno potenziale

L’intervento può essere richiesto:

» Dal 10% (5% nelle SPAQ) dei soci o minore se previsto dallo statuto

» Da collegio sindacale, comitato di gestione o consiglio di sorveglianza

» In SPA aperte dal pubblico ministero

» Dalla CONSOB in SPAQ se vi sono irregolarità dei sindaci.

3. Il procedimento

Il procedimento attivato con la denunzia si articola in 2 fasi:

1. Fase istruttoria

Si accerta l’esistenza delle irregolarità e a sentire amministratori e sindaci.Può anche esserci una ispezione da parte di un consulente del tribunale.

La maggioranza della società può evitare l’ispezione e sospendere il procedimento giudiziario se sostituisce gli amministratori e sindaci con soggetti di adeguata professionalità che si attivano per accertare le violazioni ed eliminarle.

2. Provvedimenti

Si possono porre due tipi di provvedimenti:<

» Provvedimenti cautelari da parte del giudice Per evitare il ripetersi delle irregolarità

» Nomina di un amministratore giudiziario Egli propone (≠ assemblea) l’azione di responsabilità contro il CDA e i sindaci. L’azione si può comunque transigere da parte della società o rinunciare.L’amministratore giudiziario può compiere solo atti ordinari e alla fine del suo operato può:

Convocare l’assemblea per la nomina degli amministratori e i sindaci Mettere in liquidazione la società

97


Comunque la decisione spetta all’assemblea.

4. La Consob

La CONSOB è una persona giuridica di diritto pubblico e gode di piena autonomia.

La CONSOB svolge varie funzioni ma noi analizziamo solo quella dell’informazione societaria.

Essa assicura una adeguata e veritiera informazione sui mercati finanziari.

Tale informazione si basa su 2 principi cardine:

a) Tutte le società con azioni e obbligazioni diffuse fra il pubblico [SPA aperte] che possono influire sensibilmente sul prezzo degli strumenti finanziari

b) La CONSOB può richiedere che siano resi pubblici notizie e documenti necessari per l’informazione del pubblico e provvedervi direttamente.

La CONSOB ha anche predisposto, in questo senso, obblighi di informazione preventiva su operazioni straordinarie e che siano messi a disposizione del pubblico tempestivamente il bilancio d’esercizio e la relazione semestrale degli amministratori.

La CONSOB ha poi ampi poteri di indagine e controllo per ottenere un informazione corretta e veritiera.

5. Ammissione delle azioni alle quotazioni di borsa.

La privatizzazione della borsa valori realizzata nel 1997 in attuazione dell’art. 56 del d.lgs. 415/1996, ha determinato un significativo mutamento della disciplina in tema di ammissione delle azioni alle quotazioni di borsa, sospensione e revoca. Le relative competenze, in precedenza della Consob, sono state trasferite alla società di gestione della Borsa (Borsa Italiana s.p.a.) sia pure sotto la vigilanza della Consob stessa (rafforzata dalla legge 262/2005).

RIFORMA 2005 attuale disciplina: le condizioni, le modalità di ammissione, esclusione e sospensione delle azioni dalle negoziazioni sono determinate dal regolamento di mercato deliberato dall’assemblea ordinaria della società di gestione dello stesso. - Ammissione: avviene esclusivamente su domanda della società interessata “previa deliberazione dell’organo competente” da individuarsi nell’assemblea dei soci. La società di gestione della borsa delibera entro 2 mesi dalla presentazione della domanda e comunica ammissione o rigetto.- Inizio: deve essere preceduto dalla pubblicazione di un apposito prospetto di quotazione contenente le informazioni necessarie.

MERCATO EXPANDI mercato accanto a quello della Borsa, gestito da quest’ultima dove vengono negoziati azioni ed altri titoli che non hanno ancora raggiunto un grado di diffusione tra il pubblico sufficiente per l’ammissione alla quotazione presso la borsa.

MERCATO MTAX Dal 2005 destinato alla negoziazione di azioni di società di medie dimensioni ad alto potenziale di sviluppo.

6. Consob e informazione societaria.

98


La C. svolge un ruolo centrale per assicurare un’adeguata e veritiera informazione del mercato mobiliare sugli eventi di rilievo che riguardano la vita delle società che fanno appello al pubblico risparmio, in modo da consentire agli investitori scelte più consapevoli.

In base all’attuale disciplina sono assoggettati ad obblighi informativi nei confronti del pubblico:a. tutti gli emittenti strumenti quotatib. gli emittenti strumenti finanziari non quotati in mercati italiani ma diffusi tra il pubblico in misura

rilevante, individuati secondo i criteri della Consob. Principi cardine dell’attuale disciplina sull’informazione societaria:

a. i soggetti sopra indicati devono comunicare al pubblico le info privilegiate che li riguardanob. accanto a tale obbligo di info c’è poi il potere della Consob di richiedere che siano resi pubblici notizie e

documenti necessari per l’info del pubblico.

XII. I LIBRI SOCIALI. IL BILANCIO.

1. I libri sociali obbligatori.

a. libro dei socib. libro delle obbligazionic. libro delle adunanze e delle deliberazioni delle assembleed. libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio di amministrazionee. libro delle adunanze e delle deliberazioni del collegio sindacalef. libro delle adunanze e delle deliberazioni del comitato esecutivog. libro delle adunanze e delle deliberazioni dell’assemblea degli obbligazionistih. libro degli strumenti finanziari di partecipazione ad uno specifico affare.

I primi 4 e l’ultimo sono tenuti dagli amministratori, il 5 dal collegio sindacale (o consiglio di sorveglianza o comitato per il controllo sulla gestione), il 6 a cura del comitato esecutivo e l’ultimo a cura del rappresentante comune degli obbligazionisti.

2. Il bilancio d’esercizio.

Bilancio d’esercizio = documento contabile che rappresenta in modo chiaro, veritiero e corretto la situazione patrimoniale e finanziaria della società e il suo risultato economico nell’esercizio.

Il bilancio d’esercizio è composto da:

» Parti essenziali: CE, SP e nota integrativa

» Allegati: relazione sulla gestione degli amministratori del collegio sindacale e del revisore.

Il bilancio è il solo strumento legale di informazione ai soci e agli stakeholder. è la base per la normativa fiscale (doppio binario) .

3. Principi fondamentali della disciplina del bilancio.

Art. 2423 Il bilancio deve essere redatto con chiarezza e deve rappresentare in modo veritiero e corretto la situazione patrimoniale, finanziaria e il risultato economico della società.

99


Il postulato di bilancio indica quindi che questo deve essere:» Chiaro = secondo struttura C.c.» Veritiero e corretto = redatto secondo buona fede e con i criteri di valutazione.

I criteri di valutazione sono:

a) Prudenza e continuità aziendale , comunque tenendo conto della “funzione economica” della voce iscritta in bilancio = sostanza > forma [come IAS]

b) Competenza economica

c) Costanza dei criteri, le eventuali deroghe devono essere eccezionali e comunque motivate nella nota integrativa

4. La struttura del bilancio redatto secondo la disciplina del codice civile.

In osservanza del principio di chiarezza bisogna rispettare alcuni criteri di redazione quali:

a) Le singole voci devono essere inserite secondo l’ordine tassativo previsto per legge

b) Le voci sono organizzate in categorie [lettere], sottocategorie [numeri romani], voci [numeri arabi] e sottovoci [lettere minuscole]

c) Ad ogni voce va affiancata quella dell’esercizio precedente per facilitare il confronto

<d) È vietato il compenso di partite = analiticità

Alle società che non superano determinate dimensioni di attivo patrimoniale, fatturato e numero di dipendenti è consentita la redazione di un bilancio in forma abbreviata con meno voci di conto economico e di stato patrimoniale e senza relazione sulla gestione se si ottempera ai comma 3,4 dell’art. 2428.

Stato patrimoniale: Art. 2424

Attivo Passivo

A. Crediti v/soci A. Patrimonio netto

B. Immobilizzazioni B. F.do per rischi e oneri

C. Attivo circolante C. TFR

D. Ratei e risconti D. Debiti

E. Ratei e risconti

In calce allo stato patrimoniale devono essere iscritti i conti d’ordine che indicano gli impegni, i rischi e le garanzie date dall’impresa ai terzi ma che non influiscono direttamente sul patrimonio.

Il conto economico, art. 2425 è redatto in forma scalare:

A. Valore della produzione

100


B. Costi della produzione

Differenza A-B

C. Proventi e oneri finanziari

D. Rettifiche di valore di attività finanziarie

E. Proventi e oneri straordinari

Risultato prima delle imposte

22) imposte correnti, differite e anticipate

Utile / perdite d’esercizio

Per le operazioni in valuta estera, va applicato il tasso di cambio del giorno dell’operazione.

Gli amministratori devono poi redigere:

» La nota integrativa (art. 2427) in cui si illustrano e specificano le voci dello SP e del CE e altre informazioni integrative su n° di dipendenti, sul compenso di amministratori e sindaci, sulle azioni e altri strumenti finanziari emessi dalla società, sui finanziamenti dei soci alla società, sulle operazioni di locazione finanziaria e sulle partecipazioni in società controllate e collegate

» La relazione sulla gestione (art. 2428) in cui si illustra la situazione e l’andamento della gestione nel suo complesso e nei vari settori in cui ha operato con riguardo a costi, ricavi e investimenti. Dalla relazione alla gestione devono risultare i fatti rilevanti accaduti dopo la chiusura dell’esercizio e l’evoluzione prevedibile della gestione

5. La struttura del bilancio redatto secondo i principi contabili internazionali.

6. I criteri di valutazione nel codice civile.

Per le stime e le congetture effettuate dagli amministratori a fine esercizio il principio base assunto è quello del costo.

I criteri sono vari e riguardano più voci (art. 2426):

Immobilizzazioni: iscritto al costo d’acquisto o di produzione con imputazione dei costi accessori e degli oneri finanziari se direttamente correlati.

Ammortamenti: se la vita utile delle immobilizzazioni è limitata nel tempo il loro valore deve essere ammortizzato in ogni esercizio in relazione alla residua possibilità di utilizzazione. Si predispone un piano di ammortamento tenendo conto dei diversi coefficienti.

Svalutazioni: Bisogna svalutare un’immobilizzazione se il suo valore risulta durevolmente inferiore al suo costo storico. La svalutazione non può essere mantenuta negli esercizi successivi se sono venuti meno i motivi della stessa.

Partecipazioni: Le partecipazioni in controllate e collegate iscritte tra le immobilizzazioni possono

101

Gestione ordinaria

Gestione finanziaria

Gestione straordinaria


essere valutate al costo o al metodo del patrimonio netto. Le variazioni da questo metodo vanno in una riserva indisponibile.

Costi pluriennali: i costi d’impianto, ampliamento, ricerca, sviluppo e pubblicità possono essere capitalizzati se hanno un’utilità pluriennale. Ammortamento entro i 5 anni.

Avviamento: può essere iscritto solo se acquistato a titolo oneroso. Amm.to entro i 5 anni.

Crediti: valutati al valore di presunto realizzo.Attivo circolante: i cespiti diversi dai crediti devono essere iscritte al minore tra costo d’acquisto

e valore di realizzo desumibile dall’andamento di mercato ( min(costo, FV))

Lavori in corso su ordinazione: possono essere iscritti sulla base dei corrispettivi maturati con ragionevole certezza.

Operazioni in valuta: se attività e passività correnti >> tasso di cambio alla data di riferimento; la diff. è utili o perdite su cambi [CE] e cn costituzione riserva indisponibile

se attività e passività immobilizzate >> al tasso di cambio dell’acquisto o al valore di mercato se durevolmente inferiore.

Se l’applicazione di questi principi va in contrasto con i principi di veridicità e correttezza, in casi ,quindi, eccezionali8, gli amministratori possono derogare ai criteri di valutazione motivandoli naturalmente nella nota integrativa.

>> utili derivanti dalla diversa applicazione vanno iscritti in una riserva indisponibile fino al loro effettivo realizzo.

7. I criteri di valutazione dei principi contabili internazionali.

8. Il procedimento di formazione del bilancio

Alla redazione e approvazione del bilancio cooperano tutti e tre gli organi sociali nel sistema tradizionale e monistico mentre in quello dualistico l’assemblea interviene solo se richiesto da 1/3 del comitato di gestione o del comitato di sorveglianza.

1. Gli amministratori redigono il progetto di bilancio e 30gg prima della discussione in assemblea lo comunicano al collegio sindacale e all’organo revisore che esprimono i loro commenti e il loro giudizio.

2. il progetto di bilancio va depositato nella sede della società nei 15 gg prima della discussione dell’assemblea.

3. esame dell’assemblea che lo approva o lo respinge (dubbio se possa anche modificarlo)

4. entro 30gg deve essere depositato nel registro delle imprese

Le azioni di nullità e annullabilità della delibera di approvazione del bilancio non possono più essere esercitate dopo che è stato approvato il bilancio dell’esercizio successivo.

Ratio: certezza dei bilanci e delle operazioni ≠ rapporti con i terzi deboli o inibiti

8 Tra i casi eccezionali non rientra naturalmente la svalutazione della moneta. La rivalutazione monetaria è possibile solo con apposite leggi

102


Se la società di revisione ha espresso un giudizio positivo sul bilancio allora l’azione di annullabilità e di nullità possono essere esercitate solo da tanti soci che abbiano il 5% del CS.

9. Invalidità della delibera di approvazione.

10. Utili. Riserve. Dividendi

La delibera di distribuzione degli utili è approvata dall’assemblea in tutti e tre i modelli di gestione.≠ società di persone, diritto del singolo socio a ricevere l’utile spettante

Il potere dell’assemblea di decidere sugli utili può essere limitato da clausole statutarie che impongono la distribuzione degli utili a determinate categorie ≠ interesse del gruppo di comando di reinvestire.

Non tutti gli utili possono essere distribuiti perché bisogna compiere degli accantonamenti a riserva. Le riserve sono diverse:

Riserva legale: 5% degli utili fino a quando non si raggiunge il 20% del CS. È un accantonamento imposto per legge per salvaguardare l’integrità del CS. Non è mai distribuibile ai soci.

Riserva statutaria: % decisa dallo statuto con il fine di salvaguardare ulteriormente il CS e di autofinanziamento. Con delibera straordinaria può essere distribuibile ai soci.

Riserve facoltative: disposte dall’assemblea che approva il bilancio e liberamente disponibili.

Partecipazione agli utili: lo statuto può prevedere la partecipazione agli utili di soci fondatori, promotori e amministratori (% su utile – riserva legale).

Perdita di capitale: non sono distribuibili utili se negli esercizi si è verificata una perdita di capitale (attivo – passivo < CS) e non è stata reintegrata o è stato ridotto il CS.

I dividendi sono quindi costituiti da utili distribuibili + utili portati a nuovo + riserve disponibili.La società può distribuire solo utili realmente conseguiti ≠ utili fittizi.

La delibera di distribuzione degli utili fittizi è nulla e gli amministratori e i sindaci sono soggetti a responsabilità anche penale.

Gli azionisti che hanno ottenuto gli utili fittizi non sono tenuti al rimborso se:

1. li hanno riscossi in buona fede2. il bilancio era regolarmente approvato3. dal bilancio risultavano utili netti.

Le SPAQ possono distribuire acconti sui dividendi sulla base di un prospetto contabile e di una relazione dalla quale risulti che la situazione patrimoniale, economica e finanziaria della società consente la distribuzione stessa.

NB prospetto contabile e relazione devono essere analizzati dalla società di revisione.

11. Gli acconti dividendo.

103


12. Il bilancio consolidato di gruppo.

Bilancio consolidato = bilancio redatto dalla capogruppo in cui viene rappresentata la situazione patrimoniale, finanziaria ed economica del gruppo considerato nella sua unità.

L’area di consolidamento è costituita dalle società controllate tramite il possesso di partecipazioni e ne sono escluse:» le società controllate con vincoli contrattuali» le società che svolgono un’attività del tutto eterogenea rispetto alla maggior parte del gruppo

Non devono obbligatoriamente redigere il bilancio:» i gruppi di piccole dimensioni che non abbiano società quotate» le subholding di gruppi a catena, salvo abbiano società controllate quotate.

Il bilancio consolidato è redatto dagli amministratori della capogruppo ed è costituito da SP, CE, nota integrativa e relazione sulla situazione del gruppo (allegato).

I principi di consolidamento sono uguali a quelli del bilancio d’esercizio con i dovuti accorgimenti per far risultare il gruppo come se fosse un’unica impresa = eliminazione dei rapporti interni:

1. eliminazione delle partecipazioni della controllante nelle controllate e la corrispondente frazione del patrimonio netto

2. eliminazione crediti e debiti fra imprese incluse nel consolidamento3. proventi e oneri relativi ad operazioni effettuate fra le stesse4. utili e perdite conseguenti.

Il procedimento di formazione del consolidato è uguale a quello d’esercizio ed è sottoposto agli stessi controlli e alle stesse forme di pubblicità ma non è approvato dall’assemblea.

Se la redigente il consolidato è soggetta alla revisione contabile, i soci che rappresentano il 5% del CS o la CONSOB possono richiedere l’accertamento del tribunale sulla conformità alle norme nei criteri di redazione.

13. L’informazione contabile sulle società off-shore.

104


XIII. LE MODIFICAZIONI DELLO STATUTO.

1. Nozione.

Costituisce modificazione dello statuto9 ogni mutamento del contenuto del contratto sociale con inserimento, modificazione o soppressione di clausole.

Modificazione soggettiva Modificazione oggettiva

2. Il procedimento

Delibera assembleare: nelle SPA si può modificare lo statuto con delibera dell’Assemblea straordinaria.

Vi sono comunque delle maggioranze più elevate per alcuni temi nelle SPA non quotate:

» cambiamento dell’oggetto sociale» scioglimento anticipato o proroga della società» revoca dello stato di liquidazione» trasferimento della sede sociale all’estero» emissione di azioni privilegiate» introduzione, modificazione o soppressione della clausola compromissoria» trasformazione e trasformazione eterogenea (anche SPAQ)» esclusione o limitazione del diritto d’opzione (anche SPAQ)

Controllo notarile: Art. 2436 Il notaio che ha verbalizzato la deliberazione di modifica dello statuto, entro 30gg, verificato l’adempimento delle condizioni previste per legge, ne richiede l’iscrizione nel registro delle imprese contestualmente al deposito e allega le eventuali autorizzazioni richieste.L’ufficio del registro, verificata la regolarità formale della documentazione, iscrive la delibera nel registro.

Omologazione facoltativa:

9 Società di persone = consenso unanime, anche per cessione della quota.

Società di capitali = modifiche delle partecipazioni non sono modifiche dell’atto costitutivo (non centralità del socio)

105


Se il notaio vede che la delibera non è conforme alla legge ne dà tempestivo avviso agli amministratori che possono:

» nei 30gg successivi convocare l’assemblea straordinaria per una nuova delibera o» ricorrere al tribunale che verifica la conformità alla lgg e decreta l’iscrizione nel registro.» Inerzia = delibera inefficace (art. 2436, 3° comma)

Efficacia: La delibera produce effetti solo dopo la sua iscrizione nel registro delle imprese.Efficacia differita:

Pubblicità legale: Dopo ogni modificazione va depositato nel registro delle imprese il testo integrale dello statuto aggiornato.

3. Il diritto di recesso

Limiti al potere della maggioranza: L’operatività del principio maggioritario anche per le modificazioni dello statuto fa si che nella spa l’interesse di gruppo a variare l’assetto organizzativo della società prevalga sull’eventuale opposto interesse del singolo. Il che non significa che il potere sia senza limiti. E’ necessario infatti che vengano rispettate le norme inderogabili e non siano violati i principi cardine della correttezza e della buona fede nell’attuazione del contratto nonché quello della parità di trattamento.In previsione di delibere modificative la minoranza e indirettamente tutelata dalla previsione di maggioranze più elevate e dal riconoscimento del diritto di recesso. L’attuale disciplina amplia le cause di recesso e le suddivide in:

a- cause di recesso inderogabilib- cause derogabili dallo statutoc- cause statutarie

A. INDEROGABILI

Sono nulli i patti che cercano di escludere tali ipotesi.

Art. 2437, I comma: hanno diritto di recedere per tutte o parte delle loro azioni i soci che non hanno concorso alle deliberazioni:

a) Modifica dell’oggetto sociale quando consente un cambiamento significativo della SPAb) Trasformazione della societàc) Trasferimento della sede sociale all’esterod) Revoca dallo stato di liquidazionee) L’eliminazione di una o più cause di recesso derogabili o statutarief) Modifica dei criteri di determinazione del valore dell’azione nel caso di recessog) Modifiche riguardanti diritto di voto o di partecipazioneh) Soci dissenzienti o assenti alla delibera che introduce, modifica o sopprime la clausola compromissoria (è

concessa solo nelle SPA chiuse)i) Soci dissenzienti, assenti o astenuti all’esclusione dalla quotazione

In tutti questi casi il diritto di recesso non può essere soppresso dallo statuto ed è nullo ogni patto volto ad escluderlo o a rendere più gravoso l’esercizio.

B. DEROGABILI

Art. 2437, II comma: Salvo che lo statuto disponga diversamente, hanno diritto di recedere i soci (per tutte le azioni) che non hanno concorso all’approvazione delle deliberazioni riguardanti:

a) La proroga del termine di durata della società

106


b) L’introduzione o la rimozione di vincoli alla circolazione dei titoli azionariIl recesso può essere esercitato solo per parte delle azioni.

C. PREVISTE DALLO STATUTO .

Art. 2437, IV comma: lo statuto delle società che non fanno ricorso al capitale di rischio può prevedere ulteriori cause di recesso.

Società a tempo indeterminato:Nelle SPA chiuse a tempo indeterminato il socio può liberamente recedere con un preavviso di 180 giorni, salvo che lo statuto preveda un termine superiore, comunque non superiore all’anno.

Esercizio del diritto di recesso:

Il diritto di recesso deve essere esercitato entro:

» 15 giorni dall’iscrizione nel registro delle imprese della delibera che lo legittima» 30 giorni dalla conoscenza da parte del socio se non dipende da una delibera

Le azioni interessate dal recesso devono essere depositate presso la sede della società e non possono essere cedute.

Il socio che recede ha diritto al rimborso del valore delle azioni a meno che la società revoca la delibera che lo legittima o la società si scioglie entro 90 gg.

Determinazione valore azioni: in modi diversi a seconda si tratti di:

SPA non quotate: valore determinato dagli amministratori sentiti i sindaci e i revisori tenuto conto della consistenza patrimoniale della società, delle sue prospettive reddittuali e dell’eventuale valore di mercato delle azioni.Lo statuto può stabilire criteri più analitici per valutare la consistenza del patrimonio.Se c’è contestazione allora il valore è determinato da un esperto designato dal tribunale.

SPA quotate: il valore è uguale al prezzo medio di chiusura dei 6 mesi precedenti la convocazione dell’assemblea

Le azioni del socio recedente:1. Vanno offerte agli altri soci in opzione e anche possibile prelazione sull’inoptato.2. Se i soci non le sottoscrivono tutte allora collocamento sul mercato3. Se no soci e no terzi, allora le azioni vengono rimborsate mediante acquisto da parte della società rispettando

il limite di riserve o utili disponibili4. Se no riserve o utili disponibili allora riduzione del capitale o scioglimento della società.

4. Le modificazioni del Capitale sociale

Modificazioni dello statuto relative al capitale sociale: aumento e diminuzione (art. 2438-2447).

107


5. L’aumento reale del Capitale sociale

REALE [A PAGAMENTO] .

Si ha un aumento del capitale sociale nominale e del patrimonio della società per effetto di nuovi conferimenti. Con l’aumento reale del capitale sociale, la società intende procurarsi nuovi mezzi finanziari a titolo di capitale di rischio. L’aumento reale dà perciò luogo all’emissione di nuove azioni a pagamento, che vengono sottoscritte dai soci attuali, cui per legge è riconosciuto diritto di opzione.

Condizioni per l’aumento. Art. 2438 Un aumento di capitale non può essere eseguito fino a che le azioni precedentemente emesse non siano interamente liberate.

Ratio: gonfiare crediti v/soci e no reale funzione vincolistica

L’aumento non è però invalido ma gli amministratori rispondono in solido dei danni eventualmente arrecati ai soci ed ai terzi. In presenza di perdite che rendono obbligatoria la riduzione del capitale la società non può procedere ad un aumento dello stesso senza aver prima ridotto il capitale in misura corrispondente alla perdita.

La delibera di aumento: L’aumento di capitale sociale può essere deliberato:

» Dall’assemblea straordinaria (di regola) >> norme per delibere modificanti lo statuto

» Dagli amministratori con delega dell’assemblea La competenza dell’assemblea non ha tuttavia carattere inderogabile. Lo statuto o una successiva modifica dello stesso possono attribuire agli amministratori la facoltà di aumentare in una o più volte il capitale sociale. Tuttavia:

a. deve essere predeterminato l’ammontare massimo entro cui gli amministratori possono aumentare il capitale sociale

b. la delega può essere concessa per un periodo massimo di 5 anni che decorrono dalla data dell’iscrizione della società nel registro delle imprese o da quella della delibera assembleare di delega. La delega però è rinnovabile.

L’attuale disciplina consente che agli amministratori sia riconosciuta anche la facoltà di deliberare in merito all’esclusione o limitazione del diritto di opzione dei soci, ma lo statuto deve determinare i criteri cui gli amministratori devono attenersi. Se tale facoltà è attribuita con modifica dello statuto è necessaria la maggioranza qualificata prevista per l’esclusione del diritto di opzione.

Sottoscrizione dell’aumento del capitale: La deliberazione (assembleare o consiliare) di aumento deve fissare il termine, non inferiore a 30 giorni dalla pubblicazione dell’offerta, entro il quale le sottoscrizioni devono essere raccolte. A causa della sottoscrizione parziale l’aumento di capitale può essere di due tipi:

a. Scindibile = se sottoscrizione parziale il capitale si aumenta solo per la parte di azioni sottoscritte ma dev’essere espressamente previsto dalla delibera.

b. Inscindibile = se non sono sottoscritte tutte non si fa nulla e i sottoscrittori e la società sono liberati dai rispettivi obblighi.

Conferimenti:

108


Per i conferimenti in sede di aumento valgono le stesse norme per la costituzione della società solo che essi non possono essere complessivamente inferiori all’aumento del capitale deliberato e il versamento del 25% ( ed eventualmente il sovrapprezzo) fatto presso la società e non presso la banca.Versamenti in conto capitale: Versamenti fatti dai soci alla società a titolo di conferimento. Fatti “a copertura di perdite al fine di sopperire alle esigenze di capitale di rischio e/o di costituire un fondo destinato a ripianare eventuali perdite evitando di incorrere nella disciplina della riduzione obbligatoria di capitale. Tali apporti incrementano il patrimonio della società senza modificarne il capitale sociale e restano sottratti alla disciplina dei conferimenti.

6. Il diritto d’opzione

Diritto d’opzione = diritto dei soci attuali di essere preferiti ai terzi nella sottoscrizione dell’aumento del CS a pagamento

Funzioni Il diritto d’opzione ha la funzione di:

» F. Amministrativa: Mantenere inalterata la % di partecipazione nell’assemblea» F. Patrimoniale: Mantenere il valore reale della partecipazione solitamente > del valore nominale

per la presenza di riserve e non cederlo a terzi.

valore economico intrinseco del diritto d’opzione

Oggetto: Art. 2441 le azioni di nuova emissione e le obbligazioni convertibili in azioni devono essere offerte in opzione ai soci in proporzione al numero delle azioni possedute. Se vi sono già obbligazioni convertibili queste spettano ai possessori di queste in concorso con i soci sulla base del rapporto di cambio.

Oggetto del diritto d’opzione sono quindi le azioni + obbligazioni convertibili.

Termine: Se il diritto d’opzione non si esercita entro 30gg o vi si rinuncia, le nuove azioni inoptate nelle:

SPA non quotate: coloro che hanno esercitato il diritto d’opzione possono manifestare la volontà di acquistare anche l’inoptato al momento dell’esercizio del loro diritto.

SPAQ: l’inoptato va offerto sul mercato regolamentato dagli amministratori per almeno 5 riunioni e il ricavato va a beneficio della società.

≠ l’inoptato potrà essere liberamente collocato.

Esclusione del diritto di opzione: Il diritto d’opzione può essere escluso in presenza di situazioni che rispondono a un concreto interesse della società:

A. Quando le azioni devono essere liberate con conferimenti in natura.Anche nelle società quotate si può escludere il 10% del CS preesistente per tali conferimenti purchè il prezzo d’emissione sia congruo col prezzo d’emissione.

B. Quando l’interesse della società lo esige con delibera di ½ del CSC. Quando le azioni devono essere offerte ai dipendenti della società con delibera di ½ del CS se l’offerta ai

dipendenti riguarda più di ¼ dell’aumento.≠ azioni ai dipendenti per partecipazione straordinaria agli utili

109


In A,B le azioni devono obbligatoriamente avere il sovrapprezzo. E’ stabilito che la delibera di aumento del capitale “determina il prezzo di emissione delle azioni in base al valore del patrimonio netto, tenendo conto per le azioni quotate in mercati regolamentati, anche dell’andamento delle quotazioni nell’ultimo semestre. Il collegio sindacale deve esprimere il proprio parere sulla congruità del prezzo di emissione.

Il sovrapprezzo è determinato:SPA non quotate in base al valore del patrimonio netto + parere collegio sindacale.

SPAQ in base all’andamento delle azioni degli ultimi 6 mesi + parere dell’organo di revisione .

Opzione indiretta:Il diritto d’opzione non si considera escluso o limitato quanto le azioni sono sottoscritte da SIM o banche che poi devono obbligatoriamente offrirle agli azionisti.

Warrant: La società può ricorrere anche ad altra tecnica per differire o diluire nel tempo un aumento del capitale sociale: L’emissione di appostiti buoni di opzione (warrant) che attribuiscono al titolare il diritto di sottoscrivere le azioni di nuova emissione a condizioni predeterminate. I warrant di sottoscrizione, di regola rappresentati da titoli di credito al portatore, devono essere emessi rispettando la disciplina del diritto di opzione in quanto attribuiscono un’opzione contrattuale che sostituisce quella ex lege. Devono essere offerti ai soci attuali, se non ricorrono i presupposti per l’esclusione del diritto di opzione. Scaduto il breve termine la società è libera di collocare i warrant sul mercato.

7. L’aumento nominale del capitale sociale

NOMINALE [GRATUITO] .

Si incrementa solo il capitale nominale e non il patrimonio della società.

Art. 2442 L’assemblea può aumentare il capitale imputando a capitale le riserve e gli altri fondi iscritti in bilancio in quanto disponibili.

Effetti:L’effetto è quello di legare tali riserve disponibili al vincolo di indisponibilità del CS e di aumentare la funzione vincolistica del CS. Conseguenze giuridiche: il passaggio a capitale di riserve e fondi disponibili comporta che la società non può più disporre a favore dei soci dei corrispondenti valori del patrimonio netto.

Modalità di attuazione:

» Aumentando il valore nominale delle azioni in circolazione» Emettendo nuove azioni date gratuitamente agli azionisti in proporzione alle quote da loro

possedute. Non si devono alterare le preesistenti posizioni reciproche tra azionisti.

8. Riduzione del Capitale sociale. La riduzione reale.

Al pari dell’aumento, anche la riduzione del capitale può essere reale o nominale a seconda che la riduzione dia luogo o meno ad un corrispondente rimborso ai soci del valore dei conferimenti.

110


REALE

Art. 2445 La riduzione del CS può aver luogo sia mediante liberazione dei soci dall’obbligo dei versamenti ancora dovuti sia mediante rimborso di capitale ai soci.

La riduzione reale è sottoposta ad alcune condizioni abbastanza stringenti:

» No riduzione sotto il minimo legale (120.000 €)» Se sono emesse obbligazioni, non si può ridurre se non è rispettato il limite per l’emissione delle

stesse

Vi sono anche alcune cautele procedimentali:

» L’avviso di convocazione deve indicare ragioni e modalità della riduzione» La delibera dell’AS (modificazioni statuto) può essere eseguito solo 90gg dopo l’iscrizione nel registro

delle imprese

Opposizione dei creditori I creditori sociali possono opporsi alla riduzione perché vedono diminuita la loro garanzia; si possono opporre se la riduzione pregiudica il loro diritto al credito.

L’opposizione sospende l’esecuzione della delibera sino all’esito del giudizio a meno che il tribunale ritenga la richiesta infondata o che la società dia una garanzia.

Le modalità di esecuzione della riduzione (riduzione proporzionale di tutte, acquisto di azioni proprie e poi annullamento, sorteggio) devono garantire la parità di trattamento degli azionisti.

Con il sorteggio gli azionisti rimborsati del solo valore nominale hanno diritto ad azioni di godimento che partecipano agli utili dopo che sia stato distribuito alle altre un dividendo pari all’interesse legale sul valore nominale delle azioni.

9. La riduzione del capitale sociale per perdite.

La riduzione del capitale sociale può essere di due tipi:

A. NOMINALE O PER PERDITE FACOLTATIVA .

La riduzione del capitale è nominale in quanto non esce realmente ricchezza dalla società come con il rimborso ai soci ma si adegua solo la cifra del CS al minor valore verificatosi.

Quindi siamo in presenza di una riduzione di capitale non quando siamo in presenza di perdite d’esercizio ma quando: Attività – Passività < Capitale sociale

CS ≠ Patrimonio netto, altrimenti non avrebbero senso le riserve che hanno proprio la funzione di mantenere l’integrità del CS

Se tale diminuzione è minore di 1/3 del CS allora la riduzione è facoltativa.

La riduzione facoltativa segue le norme delle modificazioni dello statuto.

ATT.! non possono comunque essere distribuiti utili fino a quando le perdite siano state colmate.

111


B. NOMINALE O PER PERDITE OBBLIGATORIA .

Art. 2446 Quando risulta che il capitale è diminuito di oltre un terzo in conseguenza di perdite, gli amministratori e in caso di loro inerzia, il collegio sindacale, devono convocare l’assemblea per gli opportuni provvedimenti .

Riduzione per perdite > 1/3 --> amministratori o sindaci convocano l’assemblea.

La riduzione può intaccare o no il minimo legale:

Non è stato intaccato: si sottopone all’assemblea una situazione patrimoniale aggiornata con le opinioni del collegio sindacale + relazione amministratori in cui danno conto dei fatti di rilievo. Tali opinioni devono essere depositate presso la sede negli 8 giorni precedenti all’assemblea. Gli opportuni provvedimenti possono essere:

» Ridurre il capitale sociale» Rinviare a nuovo le perdite ma, se nell’es. successivo sono ancora

> di 1/3, riduzione obbligatoria da parte dell’assemblea10 o, in mancanza, è disposta d’ufficio dal tribunale.

È stato intaccato: l’assemblea deve necessariamente deliberare la riduzione del capitale ed il contemporaneo aumento al minimo legale o la trasformazione della società . Se nn aumenta CS o nn si trasforma la società si scioglie e entra in liquidazione.

Riduzione obbligatoria

Riduzione a zero del capitale

10 Se le azioni sono senza valore nominale la riduzione può essere decisa anche dagli amministratori.

112


XIV. LE OBBLIGAZIONI

1. Nozione

Obbligazioni = titoli di credito che rappresentano frazioni di eguale valore nominale e con uguali diritti di un’unitaria operazione di finanziamento.

Le differenze con le azioni sono perciò evidenti:

a) Creditore ≠ sociob) Remunerazione fissa (interessi) ≠ dividendi “aleatori”

c) Rimborso del valore nominale ≠ rimborso in sede di liquidazione “aleatorio”11

Obbligazioni e strumenti finanziari partecipativi:La differenza è meno netta perché hanno in comune la caratteristica di essere emessi a fronte di un apporto non imputato a capitale. Le obbligazioni però: a. sono titoli di massa (frazioni standardizzate di un’unica operazione economica), b. attribuiscono il diritto al rimborso di una somma di denaro.

2. Tipi speciali di obbligazioni

Esistono vari tipi particolari di obbligazioni:

a) Obbligazioni partecipanti Remunerazione è commisurata agli utili di bilancio

b) Obbligazioni indicizzate Si adegua il rendimento dei titoli ancorandoli all’andamento di indici che possono anche riguardare la società.

c) Obbligazioni convertibili in azioni Si può trasformare il credito in una partecipazione dell’emittente/controllata/collegata

d) Obbligazioni con warrant Si ha il diritto di sottoscrivere azioni pur restando la posizione di creditore

11 Si ha rimborso solo se vi è un residuo dell’attivo netto e questo può a sua volte essere maggiore, uguale o addirittura minore della quota conferita

113


e) Obbligazioni subordinate Il diritto degli obbligazionisti ad ottenere interessi e il rimborso del capitale è subordinato all’integrale soddisfacimento degli altri creditori in caso di liquidazione volontaria o assoggettamento a procedura concorsuale.

f) Obbligazioni a premioprevedono l’attribuzione agli obbligazionisti di utilità aleatorie (in denaro o natura) da assegnare mediante sorteggio o altro sistema

g) Obbligazioni in valuta estera rispondono al medesimo scopo delle o. indicizzate.

3. Limiti all’emissione di obbligazioni

Limite del capitale e delle riserve

Art. 2412 La società può emettere obbligazioni al portatore o nominative, per somma complessivamente non eccedente il doppio del capitale sociale, della riserva legale e delle riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio approvato.

--> Limiti: 2*(CS + riserva legale + riserve disponibili)

Deroghe a tale limite sono:

a) Le obbligazioni eccedenti devono essere sottoscritte da investitori istituzionali (SIM, banche) soggetti a vigilanza prudenziale (Banca d’Italia)

--> se le vendono a non investitori istituzionale i primi devono rispondere della solvenza della società emittente

b) Le obbligazioni sono garantite da ipoteca di primo grado su immobili di proprietà della società sino a 2/3 del valore di bilancio di questi

c) Ricorrono particolari ragioni di interesse nazionale e vi è un’autorizzazione dell’autorità governativa.

d) Le emissioni obbligazionarie effettuate da società con azioni (e le stesse obbligazioni) negoziate in mercati regolamentati.

Il rapporto tra limite e obbligazioni in circolazione deve permanere per tutta la durata del prestito obbligazionario. Se:

» Riduzione volontaria (reale + nominale <1/3 CS) non si può fare se viene meno il rapporto

» Riduzione obbligatoria si fa ma non si possono distribuire utili fino al ripristino del rapporto.

4. Le obbligazioni emesse all’estero.

114


I limiti all’emissione di obbligazioni potevano essere in passato elusi facilmente: si facevano emettere le obbligazioni da una società controllata (in genere con modesto capitale) avente sede in Stati che non pongono limiti all’emissione, e la controllante italiana (reale beneficiario del finanziamento) prestava garanzia per il loro rimborso. (vedi caso CIRIO)Il nuovo art. 2412, 4° comma introdotto dalla legge 262/2005 prevede che al computo del limite generale all’emissione di obbligazioni previsto dall’art.2412, 1° comma, concorrano gli importi relativi alle garanzie comunque prestate dalla società per obbligazioni emesse da altre società, anche estere.

5. Il procedimento di emissione.

Art. 2410 se lo statuto o la legge non dispongono diversamente, l’emissione di obbligazioni è deliberata dagli amministratori. [prima assemblea straordinaria]In ogni caso la delibera deve risultare da verbale redatto da notaio ed è depositata ed iscritta a norma dell’articolo 2436 [modificazioni dello statuto]. Produce effetti e può essere eseguita solo dopo l’iscrizione.

La delibera di emissione di obbligazioni che prevede la costituzione di garanzie reali a favore dei sottoscrittori deve designare un notaio per il compimento delle formalità necessarie per la costituzione delle stesse. Art. 2414bis.

Sottoscrizione: il collocamento sul mercato delle obbligazioni è soggetto alla disciplina della sollecitazione all’investimento in strumenti finanziari. Alla sottoscrizione secondo le modalità fissate nel bando di emissione segue il rilascio dei titoli che possono essere nominativi o al portatore.

Prezzo di emissione: può anche essere inferiore al valore nominale salvo che per le obbligazioni convertibili.

Libro delle obbligazioni: L’ammontare delle obbligazioni emesse deve risultare da un apposito libro delle obbligazioni in cui di volta in volta si annotano le obbligazioni estinte e i trasferimenti se nominative.

6. Le obbligazioni convertibili in azioni

Art. 2420-bis L’assemblea straordinaria [e non gli amministratori!] può deliberare l’emissione di obbligazioni convertibili in azioni, determinando il rapporto di cambio e il periodo e le modalità di conversione.Contestualmente la società deve deliberare l’aumento del CS [scindibile naturalmente] per un ammontare corrispondente alle azioni da attribuire in conversione.

Condizioni per l’emissione sono simili a quelle richieste per l’emissione di nuove azioni.Per le obbligazioni convertibili, infatti:

a) Il capitale sociale dev’essere interamente versato

b) Non possono essere emesse per somma complessivamente inferiore al loro valore nominalec) Non possono esuberare il limite generale delle obbligazioni (vedi sopra)

Inoltre, come per le azioni, le obbligazioni convertibili:

» devono essere offerte in opzione agli azionisti e ai possessori di obbligazioni convertibili precedentemente emesse

115


» possono essere emesse dagli amministratori [ + contestuale aumento CS] se hanno una delega di durata massima di 5 anni in cui sia anche espresso l’ammontare complessivo emettibile.

Durante il periodo di conversione sono particolarmente delicate le operazioni sul CS:<a) Aumento CS a pagamento + emissione di nuove obbligazioni convertibili: si offrono in opzione ai vecchi

possessori --> si mantiene inalterata la futura partecipazione<b) Aumento CS gratuito : si modifica automaticamente il rapporto di cambio

c) Riduzione nominale : si modifica automaticamente il rapporto di cambio

d) Riduzione reale : conversione anticipata

e) Fusione e scissione : conversione anticipata o diritti equivalenti a quelli spettanti prima della fusione o della scissione

NB! riduzione reale, fusione e scissione sono soggette a un divieto relativo durante il periodo di conversione. Relativo perché si può fare ciò di cui sopra.

Procedimento indiretto: non è specificamente disciplinato. Si ha quando l’obbligazione emessa da una determinata società è convertibile in azione di altra società.

Obbligazioni con Warrant: queste obbligazioni si distinguono nettamente da quelle convertibili in quanto attribuiscono un diritto cumulativo ( e non alternativo) rispetto al rimborso del capitale. E’ anche vero che sollevano problemi di tutela degli obbligazionisti in parte coincidenti con quelli posti dalle obbligazioni convertibili, sicchè anche per esse è prospettabile l’applicazione analogica della disciplina dettata per queste ultime.

7. Organizzazione degli obbligazionisti

Gli obbligazionisti hanno un’organizzazione che prevede due organi: assemblea e rappresentante comune con la finalità di:a. assicurare una più efficace tutela degli interessi comuni degli obbligazionisti nei confronti della societàb. consentire, ove l’evolversi della situazione dell’emittente lo renda necessario, modifiche a maggioranza, delle originarie condizioni del prestito, così sollevando la società dalla necessità di ottenere il consenso dei singoli obbligazionisti.

1. Assemblea degli obbligazionisti che funziona come l’assemblea straordinaria (anche su impugnazione delibere come l’assemblea) dei soci e delibera su:

» Nomina e revoca del rappresentante comune» Modificazioni delle condizioni del prestito (delibera cn ½ obbligazioni circol.)» Proposte di amministrazione controllata e concordato preventivo» Costituzione di un fondo per le spese necessarie» Oggetti di interesse comune degli obbligazionisti

116


Essa viene convocata dal CDA o dal rappresentante comune; obbligatoria se richiesta dal 5% delle obbligazioni in circolazione.

2. Rappresentante comune. Esso è:

» Nominato dall’assemblea degli obb. o dal tribunale in mancanza» Resta in carica 3 esercizi ma è rieleggibile» Regole sul mandato = revoca anche senza giusta causa» Segue l’assemblea degli obbligazionisti e la convoca.» Segue il sorteggio delle obbligazioni che in sua mancanza è nullo» Ha la rappresentanza processuale degli obbligazionisti.

NB! il singolo obbligazionista può tutelare i propri interessi basta che non sia in contrasto con le delibere dell’assemblea degli obbligazionisti.

XV. LO SCIOGLIMENTO DELLA SOCIETA’ PER AZIONI.

1. Le cause di scioglimento

Le cause di scioglimento sono simili per SPA, SAPA e SRL con piccole differenze. Analizziamo la SPA.

Art. 2484 Le SPA, le SAPA e le SRL si sciolgono per:

1. per il decorso del termine

il termine può essere prorogato prima della scadenza dall’assemblea straordinaria con la maggioranza di 1/3 CS per le SPA chiuse

2. per il conseguimento dell’oggetto sociale o la sopravvenuta impossibilità di conseguirlo salvo siano occorse le modifiche statutarie da parte dell’assemblea

3. impossibilità di funzionamento o continuata inattività dell’assemblea

= non si possono fare le delibere necessarie per il funzionamento della società

4. riduzione del CS al di sotto del CS salvo che non vi sia un contemporaneo aumento o la trasformazione della società

5. nei casi previsti dagli articoli 2437 e 2473 [delibera di scioglimento dell’assemblea straordinaria in seguito al recesso di uno o più soci] [ l’impossibilità di provvedere al rimborso delle azioni senza ridurre il CS o all’opposizione dei creditori alla riduzione]

6. per deliberazione dell’assemblea

in sede straordinaria con maggioranza di 1/3 del CS

7. per le altre cause previste dallo statuto o dall’atto costitutivo

117


Lo statuto deve indicare la competenza e gli adempimenti pubblicitari necessari

8. per le altre cause previste dalla legge [es. dichiarazione di nullità in fase di costituzione].

Dopo la riforma del 2003 non è più causa di scioglimento la dichiarazione di fallimento della società tuttavia la riforma della legge fallimentare del 2006 prevede che alla chiusura del fallimento, il curatore debba chiedere la cancellazione della società dal registro delle imprese di fatto continuando a configurare il fallimento come una causa estintiva della società.

Effetti dello scioglimento: decorrono dalla data di iscrizione nel registro delle imprese della delibera di scioglimento ≠ verificarsi della causa

La causa di scioglimento e la successiva iscrizione può essere accertata da:

» dagli amministratori senza indugio

≠ personalmente e solidalmente responsabili per i danni

» dal tribunale su istanza dei soci o del collegio sindacale

Verificatasi una causa di scioglimento la società entra in liquidazione.

2. La società in stato di liquidazione

Accertata la causa di scioglimento gli amministratori devono convocare l’assemblea per le deliberazioni relative allo stato di liquidazione (≠ individuazione della causa!).

Art. 2486 Al momento del verificarsi di una causa di scioglimento [≠ iscrizione nel registro] e fino al momento della consegna ai liquidatori gli amministratori conservano il potere di gestire la società, ai soli fini della conservazione dell’integrità e del valore del patrimonio sociale.

≠ da tali operazioni personalmente e solidalmente responsabili per i danni arrecati

Gli amministratori vedono limitati i loro poteri e anche gli altri organi sociali sono penalizzati:

Art. 2488 Le disposizioni sulle decisioni dei soci, sulle assemblee, sugli organi amministrativi e di controllo si applicano in quanto compatibili anche durante la liquidazione.

In particolare:a) collegio sindacale = controllo anche su liquidatori, no modificheb) assemblea = è controverso se siano compatibili alcune delibere che modificano lo statuto.

Sicuramente compatibili la fusione prima della ripartizione dell’attivo

La revoca dello stato di liquidazione può essere fatta con delibera dell’assemblea straordinaria ma:» con maggioranza di 1/3 del CS» i soci in disaccordo possono recedere» provoca effetti dopo 60gg dlla sua iscrizione nel registro dlle imprese in modo ke i creditori sociali

possano opporsi cn le stesse modalità dlla riduzione facoltativa dl CS.

118


3. Il procedimento di liquidazione.

Nomina dei liquidatori:

Art. 2487 Tranne nei casi in cui lo scioglimento lo decide l’assemblea stessa, gli amministratori debbono convocare l’assemblea perché deliberi, con le maggioranze previste per le modificazioni dello statuto su:

a) numero dei liquidatori e funzionamento del collegio in caso di pluralitàb) nomina dei liquidatori con indicazione di quelli cui spetta la rappresentanzac) criteri in base ai quali deve svolgersi la liquidazione;

i poteri dei liquidatori con particolare riguardo alla cessione dell’azienda o di rami di essa;

gli atti necessari per la conservazione del valore dell’impresa, ivi compreso il suo esercizio provvisorio, anche di singoli rami, in funzione del miglior realizzo

Se non vi provvede l’assemblea vi provvede il tribunale su istanza dei soci o del collegio sindacale.

I liquidatori:

» restano in carica per la durata della liquidazione, salvo sia previsto un termine

» sono soggetti alle stesse cause di ineleggibilità e decadenza degli amministratori

» sono revocati da:

assemblea straordinaria tribunale se sussiste giusta causa e istanza dei soci, sindaci e PM

» hanno poteri simili a quelli degli amministratori. Essi:

a) devono adempiere con diligenza e professionalità richieste ≠ responsabilitàb) devono prendere in consegna i beni e i documenti sociali dagli amministratori e redigere

con gli stessi l’inventario del patrimonio socialec) compiono tutti gli atti utili per la liquidazione salvo diversa disposizione

≠ non compiere nuove operazioni d) devono redigere annualmente il bilancio indicando le variazione

I liquidatori devono innanzitutto pagare i creditori sociali:

» se i fondi risultano insufficienti possono chiedere ai soci i versamenti ancora dovuti<

» possono dare acconti ai soci con le opportune cautele ma se pregiudicano i creditori sociali ne rispondono personalmente e solidalmente per i danni.

Pubblicità: i provvedimenti di nomina e di revoca dei liquidatori sono soggetti ad iscrizione nel registro delle imprese.

119


Alla fine del loro mandato e completata la liquidazione i liquidatori devono redigere il bilancio finale di liquidazione:

» bisogna dar evidenza del piano di riparto» dev’essere approvato dai singoli soci --> interesse singolo [approvazione tacita]

4. L’estinzione della società.

Approvato il bilancio si ha la cancellazione del registro delle imprese e il deposito dei libri societari.

Entro un anno dalla cancellazione e creditori rimasti insoddisfatti possono far valere i loro diritti con una domanda notificata preso la sede della società nei confronti:

» dei soci nel limite delle quote riscosse con il bilancio di liquidazione» dei liquidatori se il mancato pagamento dipende da loro colpa.

NB la cancellazione avviene d’ufficio se per 3 anni non si deposita il bilancio annuale di liquidazione.

Con la cancellazione dal registro la SPA si estingue. I creditori possono comunque richiederne il fallimento entro un anno dalla cancellazione; decorso tale termine nessuno potrà più fare richieste12.

XVI. LA SOCIETA’ IN ACCOMANDITA PER AZIONI.

1. Caratteri distintivi

La SAPA è una società di capitali in cui esistono 2 categorie di soci13:

» SOCI ACCOMANDATARI = rispondono solidalmente ed illimitatamente per le obbligazioni sociali ma in compenso sono amministratori per legge ed hanno altri importanti poteri

» SOCI ACCOMANDANTI = rischiano solo della quota di capitale sottoscritta

Art. 2454 AllA SAPA sono applicabili in quanto compatibili le norme della SPA.

Azioni: la società in accomandita per azioni è nel contempo un tipo di società che, come la Spa, si caratterizza per il fatto che le quote di partecipazione dei soci (accomandatati e accomandanti) sono rappresentate da azioni.

12 ≠ vecchia disciplina in cui la società esiste fino al pagamento dell’ultimo creditore.13 È sbagliato dire che la SAPA sta a metà tra una società di persone e una di capitali perché vi si applicano le norme della SPA e alla responsabilità illimitata sono collegati ampissimi poteri degli amministratori.

120


Disciplina: la sua disciplina è modellata su quella della Spa, dato che “alla società in accomandita per azioni” sono applicabili le norme relative alla Spa in quanto compatibili con le disposizioni seguenti” (art. 2454).

Differenze Sas - Saa: L’accomandita semplice è una società di persone: una società in nome collettivo modificata dalla presenza di soci a responsabilità limitata (accomandanti). L’accomandita per azioni è una società di capitali: una società per azioni modificata dalla presenza di socia a responsabilità illimitata (accomandatari) che, come contropartita della più gravosa responsabilità, sono di diritto amministratori.

2. L’azionista accomandatario.

La figura più importante e peculiare di questa società è sicuramente la posizione di soci accomandatario14. Infatti:

a) I soci accomandatari iscritti nell’atto costitutivo sono tutti amministratori di diritto e senza limiti di tempo. (non esiste accomandatario non amministratore)

b) Il socio accomandatario risponde delle obbligazioni sociali dal momento dell’accettazione della nomina a quando viene iscritta la sua cessazione dall’ufficio nel registro delle imprese

≠ non risponde per debiti anteriormente o posteriormente contratti

Società in accomandita semplice Società in accomandita per azioniGli accomandatari possono ma non devono essere necessariamente amministratori e si possono perciò avere soci accomandatari che non sono amministratori

I soci indicati nell’atto costitutivo come accomandatari sono tutti di diritto amministratori della società. (art. 2455) e senza limiti di tempo

L’accomandatario risponde delle obbligazioni sociali anche se non è amministratore o cessa di esserlo

Il socio accomandatario che cessa dall’ufficio di amministratore, non risponde per le obbligazioni della società sorte posteriormente all’iscrizione nel registro delle imprese della cessazione dell’ufficio (art2461)

L’accomandatario risponde anche delle obbligazioni sociali anteriori all’acquisto della qualità di socio e di quelle successive all’eventuale cessazione della carica di amministratore.

Il nuovo amministratore assume la qualità di socio accomandatario dal momento della citazione della nomina (art 2457) e ciò implica che esso risponde solo per le obbligazioni sociali che sorgono a partire da tale momento, non di quelle anteriori.

3. Costituzione. Conferimenti. Azioni.

Per la costituzione della società, i conferimenti e le partecipazioni azionarie, trova piena applicazione la disciplina della Spa, con due sole differenze:

Atto costitutivo: Art. 2460 Le modificazioni dell’atto costitutivo devono essere approvate dall’assemblea con le maggioranze prescritte per l’assemblea straordinaria e devono inoltre essere approvate da tutti i soci accomandatari

>> i soci accomandatari hanno quindi un potere di veto su ciò che modifica il patto sociale

Denominazione sociale:Deve essere costituita dal nome di almeno uno dei soci accomandatari, con l’indicazione di società in accomandita per azioni. (art. 2453)

14

La SAPA è un tipo di società utilizzata dai gruppi familiari dove si vuol dare al “patriarca”, con la carica di socio accomandatario il potere di gradire o no gli amministratori.

121


Azioni:Nessuna diposizione specifica è dettata per le azioni intestate agli accomandatari.

4. Gli organi sociali.

L’organizzazione interna della S.A.A. si fonda sulla necessaria presenza di tre distinti organi:a. Assembleab. Amministratoric. Collegio Sindacale

Assemblea:All’assemblea si applicano le regole di funzionamento dettate per la Spa. Norme particolari valgono tuttavia per l’adozione di talune delibere.

a. Gli accomandatari non hanno diritto di voto nelle deliberazioni di nomina e revoca dei sindaci, nonché in quelle concernenti l’esercizio dell’azione di responsabilità nei loro confronti. (art. 2459)

b. Le modificazioni dell’atto costitutivo non solo devono essere deliberate dall’assemblea straordinaria con le consuete maggioranze, ma devono essere approvate da tutti i soci accomandatari. (art. 2460)

c. Nella competenza della assemblea straordinaria rientra anche la nomina e la revoca degli amministratori.

Gli amministratori:

» Non hanno diritto di voto nelle deliberazioni di nomina e revoca dei sindaci e in quelle che riguardano la loro responsabilità

» anche se hanno una carica permanente, possono essere revocati con le maggioranze prescritte per l’assemblea straordinaria, anche senza giusta causa come nelle norme sul mandato (no giusta causa = risarcimento danni)

5. Lo scioglimento della società.

I soli soci accomandanti :» nominano e revocano i sindaci = + indipendenza» nominano e revocano l’organo di revisione se la revisione è obbligatoria.

La SAPA gode beneficio di preventivo escussione prima dell’erosione del patrimonio dei singoli soci accomandatari.

Oltre alle normali cause di scioglimento, la SAPA si scioglie se vengono meno tutti gli amministratori e non si ripristinano entro 180 gg.

>> in tale periodo agisce un amministratore nominato dal collegio sindacale che non assume la carica di socio accomandatario.

XVII. LA SOCIETA’ A RESPONSABILITA’ LIMITATA.

1. Caratteri distintivi

La SRL è un tipo di società che ricalca le basi della SPA ma consente una articolazione più snella e una maggior partecipazione dei soci nella vita della società.

>> spazio particolarmente ampio alla autonomia privata>> si vuole un modello funzionale e flessibile per le esigenze economiche di imprese di piccole/medie dimensioni.

122


La differenza principale con le SPA è che nelle SRL la POSIZIONE DEL SOCIO È CENTRALE.15

Nozione La Srl (art. 2462-2483) è una società di capitali nella quale:a. per le obbligazioni sociali risponde soltanto la società col suo patrimoniob. le quote di partecipazione dei soci non possono essere rappresentate da azioni e non possono costituire oggetto di sollecitazione all’investimento (art. 2468)

Responsabilità limitata come nella Spa e diversamente alla Saa, qui tutti i soci godono del beneficio della responsabilità limitata e nessuna pretesa possono perciò avanzare nei loro confronti i creditori della società. Il beneficio della responsabilità limitata inoltre permane, salvo talune eccezioni, anche in presenza di un unico socio

Quote di partecipazione dei soci non possono essere rappresentate da azioni (art. 2468) non possono cioè essere rappresentate da documenti destinati a circolare nelle più agili forme dei titoli di credito.

Criterio personalistico: divisione in parti del capitale sociale = ostacolo alla raccolta di ingenti capitali di rischio fra il pubblico dei risparmiatori, rendendo meno agevole la mobilitazione dell’investimento.

Struttura

2. La costituzione della società. La s.r.l. unipersonale.

La costituzione della SRL è simile a quella delle SPA ma:

a) il capitale sociale non dev’essere inferiore a 10.000 €b) la denominazione sociale deve contenere l’indicazione SRLc) come nelle SPA, può essere costituita a tempo indeterminato ma il socio può recedere con un

preavviso di 6 mesi che lo statuto deve allungare fino ad un anno.

L’atto costitutivo dev’essere redatto con atto pubblico e il suo contenuto è descritto dall’art. 2463.

La SRL può anche essere costituita da parte di un singolo socio con la stessa disciplina per la costituzione di SPA unipersonali.

3. I Conferimenti. Le forme di finanziamento.

Art. 2464 Possono essere conferiti tutti gli elementi dell’attivo suscettibili di valutazione economica.

--> ≠ iscrivibili all’attivo patrimoniale ma basta che siano suscettibili di valutazione economica e che coprano il capitale >> funzione vincolistica

--> possono essere conferite quindi anche le prestazioni d’opera.

Poi, come nelle SPA, [sempre art. 2464]:

» Il valore dei conferimenti non può essere complessivamente inferiore all’ammontare globale del capitale sociale

15 In questo senso possiamo dire che la SRL è “come una società di persone a responsabilità limitata”.

123


» Se non è disposto diversamente i conferimenti vanno fatti in denaro

Condizioni dei singoli tipi di conferimenti:

DENARO : bisogna versarne in banca il 25% o stipulare per un importo corrispondente una polizza d’assicurazione o di una fideiussione bancaria con modalità stabilite

--> poco usate la polizza e le fideiussioni per i costi che comportano

BENI IN NATURA E CREDITI : La stima può essere fatta da un esperto o da una società di revisione iscritti nell’albo dei revisori contabili [≠ perito del tribunale!!] e dev’essere naturalmente pari o superiore al conferimento

--> nn è prevista la revisione della stima da parte del CDAi [≠ SPA]

PRESTAZIONE D’OPERA/SERVIZI : l’intero valore assegnato a tale conferimento dev’essere garantito dalla stipula di una polizza d’assicurazione o da una fideiussione.

NB! non sono conferibili beni futuri o cosa altrui >> esigenza cmq di certezza

Il socio moroso = che non conferisce:» viene escluso dalle decisioni della società» si può provvedere a:

azione giudiziaria vendita coattiva della sua quota agli altri, la vendita sul mercato è concessa solo se prevista

dallo statuto ≠ riduzione CS perché non è possibile buy-back

Lo statuto può prevedere la possibilità per la SRL di emettere titoli di debito, indicando inoltre la competenza, i limiti, le modalità e le maggioranza necessarie.I titoli di debito possono però essere sottoscritti solo da investitori professionali (e non dal pubblico dei risparmiatori) che, se li vendono al pubblico, devono rispondere della solvenza della società.

Finanziamenti dei soci

Nel passato era diffusa la concessione da parte dei soci di ingenti finanziamenti alle SRL ottenendo così una pesante sottocapitalizzazione di tali società. Oggi:

Art. 2467 Il rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della società è postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori e, se avvenuto nell’anno antecedente il fallimento della società esso dev’essere restituito.Tale norma opera se i finanziamenti sono stati concessi in un momento in cui risulta un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al PN o in un momento in cui sarebbe stato ragionevole un conferimento.

>> se la società era sottocapitalizzata e il socio ha finanziato al posto di conferire allora egli è postergato nel rimborso.

4. I titoli di debito

Con l’attuale disciplina è infine caduto il divieto per le Srl di emettere obbligazioni o meglio, l’atto costitutivo può prevedere l’emissione di titoli di debito (art. 2483) per altro sottratti alla disciplina propria delle obbligazioni di Spa ma soggette alla disciplina secondaria del comitato interministeriale per il credito e il risparmio.

124


Emissione: A differenza delle obbligazioni l’emissione dei titoli di debito è consentita solo se prevista nell’atto costitutivo. E’ l’atto costitutivo a stabilire se la competenza ad emettere titoli di debito spetta ai soci o agli amministratori “determinando gli eventuali limiti, modalità e le maggioranze necessarie”. La decisione di emissione (per la quale non è previsto l’intervento di un notaio verbalizzatore) fissa le condizioni del prestito e le modalità di rimborso ed è iscritta nel registro delle imprese. Può anche prevedere che condizioni e modalità di rimborso possano essere modificate con il consenso della maggioranza dei possessori dei titoli. Il taglio minimo dei titoli non può essere inferiore a 50 mila euro.

Contenuto: Ampia libertà autonomia statutaria nella determinazione del contenuto dei titoli di debito. (titoli di massa, titoli individuali…)

Sottoscrizione: i titoli di debito non possono essere collocati direttamente presso il pubblico dei risparmiatori. Possono essere sottoscritti solo da investitori professionali soggetti a vigilanza prudenziale.

Garanzia: l’identità del garante e l’ammontare della garanzia devono essere indicati sul titolo di debito.

5. Le quote sociali

Nella SRL non esistono azioni ma quote sociali, ognuna attribuita ad un socio.

Il capitale è diviso in base al numero di soci i quali detengono una quota di partecipazione proporzionale al conferimento.

Art. 2468 I diritti sociali spettano ai soci in misura proporzionale alla partecipazione possedute, salvo il III comma.Se l’atto costitutivo non dispone diversamente, le partecipazioni dei soci sono determinate in isura proporzionale al conferimento.Resta salva la possibilità che l’atto costitutivo preveda l’attribuzione ai singoli soci di particolari diritti riguardanti l’amministrazione o la distribuzione degli utili.

NB l’attribuzione è a singoli soci, non alle quote. Se X ha un particolare diritto e cede la quota il diritto in più non si trasferisce con la quota.

I diritti particolari:

1. Amministrazione : l’intervento può essere a tutto campo come nella società di persone; es. socio non amministratore con diritto di info, diritti di veto a un socio su alcune delibere, etc.

2. Distribuzione degli utili : fermo restando il patto leonino, si può prevedere che un socio abbia più utili ≠

postergazione o minor % nelle perdite, solo utili.

» Possono essere modificati solo con il consenso unanime dei soci.

Le quote non rappresentano titoli azionari e il documento è solo una prova della qualità di socio.

L’atto costitutivo può prevedere:

» La non trasferibilità totale delle quote--> possibile causa di recesso

» La trasferibilità soggetta a gradimento di soci, terzi o alcune condizioni--> possibile causa di recesso

125


» Che il recesso non sia esercitato entro 2 anni dalla costituzione» Cause di esclusione per giusta causa [come Soc. di persone]

Il recesso avviene:» STATUTO: In tutte le cause e modalità previste dallo statuto » LEGGE: può avvenire in due casi

o SRL a tempo indeterminato : recesso libero con preavviso di 6 mesi allungabile dallo statuto a 1 anno

o SRL a tempo determinato : i soci che non hanno acconsentito (contrari assenti e astenuti) a grosse modifiche del contratto sociale (es. ogg.,fusione, scissione)

In caso di recesso il valore delle quote dev’essere quello di MRKT ≠ esperto nominato dal tribunale

Per la quota del socio recesso si offre agli altri soci >> un terzo concordemente individuato

>> riduzione del CS nominale o reale se necessaria; ma se i creditori vi si oppongono naturalmente la SRL si scioglie.

6. Il trasferimento delle quote sociali

Il trasferimento delle partecipazioni nelle SRL è soggetto a varie formalità per la centralità del socio in questo modello societario.

Il trasferimento della quota è valido e efficace con il solo consenso traslativo.

Il trasferimento inter vivos :

» Deve risultare da scrittura privata autenticata

» Dev’essere iscritto nel registro delle imprese

» Deve essere annotato nel libro dei soci con misura dell’iscrizione nel registro

Dopo che è stato annotato nel libro dei soci allora il trasferimento è efficace nei confronti della SRL

Se il trasferimento è fatto con contratti a più persone, prevale chi per primo lo iscrive in buona fede nel registro delle imprese.

Il trasferimento mortis causa è libero salvo vi siano clausole limitative nel testamento.

La SRL non può in nessun caso acquistare le proprie quote.

La quota può essere espropriata dai creditori personali del socio e se:

» Normale e fallimento del socio: vendita forzata e assegnazione al creditore.

» La partecipazione non è liberamente trasferibile: la vendita forzata non è valida se la società presenta entro 10gg un altro acquirente.

--> si impedisce l’ingresso non graditi nella SRL

126


7. Recesso ed esclusione

Disciplina del recesso radicalmente riformata. Ampia libertà autonomia statutaria. Atto costitutivo stabilisce quando il socio può recedere e le relative modalità. E’ inderogabilmente riconosciuto nei casi:a. se la società è a tempo indeterminato ogni socio può recedere con un preavviso di almeno 180 gg, che l’atto costitutivo può allungare fino ad un annob. se la società è a tempo determinato possono recedere i soci che non hanno consentito (contrari, assenti e astenuti):

Al cambiamento dell’oggetto sociale o del tipo di società Alla sua fusione o scissione Alla revoca dello stato di liquidazione Al trasferimento della sede sociale all’estero All’eliminazione di una o più cause di recesso previste dall’atto costitutivo al compimento di operazioni che

comportano una modifica dell’oggetto sociale o dei diritti particolari attribuiti a un singolo socio. Riconosciuto al socio contrario all’aumento di capitale sociale con esclusione del diritto di opzione (art. 2481).

Il recesso non può essere esercitato o se esercitato è privo di efficacia se la società revoca la delibera che lo legittima ovvero se è deliberato lo scioglimento della società (art. 2473).

Liquidazione della quota i soci che recedono hanno diritto di ottenere il rimborso della propria partecipazione in proporzione al patrimonio sociale

Esclusione l’atto costitutivo può prevedere specifiche cause di esclusione del socio per giusta causa. Per il rimborso si applica la disciplina del recesso con esclusione della riduzione del capitale sociale. (art. 2473)

8. Gli organi sociali. Le decisioni dei soci

Anche negli organi sociali la figura del socio, anche singolo, è centrale.

C’è ampio spazio all’autonomia statutaria ma ci si basa cmq su assemblea, CDA e collegio sindacale.

Assemblea

Art. 2479 I soci decidono sulle materie riservate alla loro competenza dall’atto costitutivo, nonché sugli argomenti che uno o più amministratori o tanti soci che rappresentano 1/3 del CS sottopongono alla loro approvazione.

In ogni caso sono riservate alla competenza dei soci:

1. Approvazione del bilancio e distribuzione degli utili2. Nomina degli amministratori se prevista dallo statuto3. Nomina del collegio sindacale nei casi previsti dall’articolo 24774. modificazioni atto costitutivo5. operazioni che comportano una modifica rilevante dell’oggetto sociale o dei diritti dei soci.

L’assemblea di regola decide quindi su:

» materie previste dalla legge (vedi su)» materie previste dall’atto costitutivo» materie presentate su istanza di 1/3 del CS.

L’assemblea della SRL può deliberare con un procedimento più snello (consultazione scritta o consenso per iscritto) col voto favorevole di ½ del CS tranne nei casi di:

127


» riduzione del capitale per perdite obbligatoria» modificazioni dell’atto costitutivo» modifica dell’oggetto sociale o dei diritti dei soci» istanza di 1/3 del CS

Anche la disciplina dell’assemblea è lasciata all’autonomia statutaria:

» Convocazione : atto costitutivo o lettera raccomandata entro 8gg ≠ Gazzetta Ufficiale» Intervento : tutti i soci iscritti nel libro dei soci e no limitazioni di rappresentanza della SPA» Voto : in misura proporzionale alla partecipazione (come SPA)» Quorum costitutivo : ½ del CS» Quorum deliberativo ordinario : maggioranza dei presenti» Quorum deliberativo “straordinario” : ½ CS per modifiche atto cost., ogg. sociale e diritti soci.L’assemblea totalitaria è prevista mentre quella di seconda convocazione no (volendo si inserisce nell’atto cost.).

9. L’invalidità delle decisioni dei soci

L’invalidità delle delibere assembleari rispetto a quelle che hanno per oggetto:

a) Non conformità a legge o atto costitutivo / decisioni in conflitto d’interessi Impugnate dai soci dissenzienti anche individualmente [≠ % SPA], da amministratori e collegio sindacale, entro 90gg dalla trascrizione nel libro delle delibere.

Il tribunale può prevedere che entro 180gg sia adottata una nuova delibera che elimini la causa di invalidità e sani la delibera invalida, fatti salvi i diritti acquistati dai terzi di buona fede.

b) Oggetto impossibile o illecito / assenza assoluta di informazione Possono essere impugnate da chiunque entro 3 anni + disciplina specifica SPA per aumento CS, riduzione reale CS, impugnazione del bilancio

c) Modifica oggetto sociale con attività impossibili o illecite Impugnabili da chiunque e senza limiti di tempo

10. Amministrazione e controllo

Art. 2475 Salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo l’amministrazione è affidata a uno o più soci che restano in carica a tempo indeterminato.

Se vi sono più soci CDA che può avere metodo collegiale o disgiuntivo ≠ SPA!

cmq collegialmente redazione del bilancio, progetto di fusione e scissione, aumento CS con delega.

Le decisioni possono essere prese con consultazione scritta o consenso espresso per iscritto basta che sia indicato chiaramente l’argomento e il consenso.

Invalidità delibere CDA: solo se vi è stato voto decisivo di un socio in conflitto di interessi e portano danno alla società; possono essere impugnate da amministratori, collegio sindacale e revisore entro 90gg.

--> l’amministratore in conflitto d’interesse non deve comunicarlo obbligatoriamente.

128


Rappresentanza: uguali a SPA + contratti conclusi da amministratori in conflitto d’interessi sono annullabili su domanda della società se il terzo conosceva o poteva riconoscere il conflitto.

Responsabilità: vi sono alcune peculiarità:

a) Non si menziona responsabilità verso creditori sociali ma solo verso società, soci e terzi con le stesse norme SPA

b) Sono solidalmente responsabili i soci che hanno intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi per la società, i soci o i terzi

--> responsabilità anche di chi amministra di fatto

c) L’azione di responsabilità può essere esperita dal singolo socio che può anche chiedere la revoca dell’amministratore se sussistono gravi irregolarità.

Controllo

La nomina del collegio sindacale è obbligatoria se:» CS > 120.000 €» No presupposti per la redazione del bilancio in forma abbreviata

In questo caso non è obbligatoria la nomina del revisore; il controllo contabile viene effettuato dal collegio sindacale.

Il collegio sindacale e la presenza del revisore possono cmq essere previsti dall’atto costitutivo.

Se manca proprio, i soci non amministratori hanno alcuni poteri di controllo quali:» notizie sullo svolgimento degli affari sociali» consultazione professionisti di fiducia» consultazione libri e scritture contabili della società

11. Bilancio. Modificazioni dell’atto costitutivo. Scioglimento.

Bilancio: stessa disciplina SPA

Modifiche dell’atto costitutivo: alcune differenze:Aumento CS

È prevista la delega agli amministratori ma nei limiti e modalità previste dall’atto costitutivo.NB! cmq verbale redatto da notaio e iscrizione nel registro delle imprese

Nell’aumento del CS con nuovi conferimenti il diritto d’opzione è escludibile solo se previsto dallo statuto e mai quando l’aumento sia obbligatorio dopo una riduzione obbligatoria.I soci dissenzienti all’esclusione del diritto d’opzione possono recedere (importanza socio)

Riduzione CSIl CS è di 10.000 € per la riduzione per perdite.Le riduzioni di CS non modificano le quote di partecipazione dei soci.Per il resto è uguale alla SPA

Scioglimento della società: stessa disciplina SPA

129


XVIII. LE SOCIETA’ CORPORATIVE

Art. 2511 Le cooperative sono società a capitale variabile con scopo mutualistico.

Le cooperative hanno un ampio sistema legislativo:

» Costituzione Art. 45: la Repubblica riconosce la funzione sociale della cooperazione a carattere di mutualità e senza fini di speculazione privata. La legge ne promuove e favorisce l’incremento con i mezzi più idonei e ne favorisce il carattere e le finalità.

» Codice civile

» Leggi regionali e leggi speciali (es. legge Basevi nel 1942)

Lo scopo mutualistico consiste nel fornire beni o servizi o occasioni di lavoro direttamente ai membri dell’organizzazione a condizioni più vantaggiose di quelle che otterrebbero sul mercato.

--> “gestione di servizio” a favore dei soci--> vantaggio patrimoniale singolo che consiste in un risparmio di spesa

in una maggior retribuzione

Lo scopo mutualistico è prevalente, non esclusivo nelle cooperative. Infatti possiamo essere anche in presenza, nelle società cooperative di:

1. lucro oggettivo svolgere attività anche con terzi per produrre un utile e non solo con i soci

2. lucro soggettivo si può avere distribuzione degli utili ma solo in limiti massimi di %.Vietata l’integrale distribuzione degli utili prodotti.

All’interno della cooperativo possiamo determinare 2 categorie di soci:» Soci sovventori = forniscono solo il capitale di rischio» Soci cooperatori = lavorano nella cooperativa

Le cooperative possono essere:» di consumo = i soci usufruiscono dei beni prodotti dall’impresa» di produzione e lavoro = i fattori produttivi sono forniti dai soci

La riforma del 2003 ha diviso tra:» cooperative a mutualità prevalente = agevolazioni tributarie» altre cooperative = no agevolazioni tributarie

Le cooperative a mutualità prevalente

Art. 2512 Sono società cooperative a mutualità prevalente quelle che:

1. svolgono la loro attività prevalente in favore dei soci, consumatori o utenti di beni e servizi2. si avvalgono prevalentemente delle prestazioni lavorative dei soci3. si avvalgono prevalentemente degli apporti di beni e servizi da parte dei soci

130


La prevalenza viene evidenziata dagli amministratori e sindaci nella nota integrativa al bilancio dove si verifica che il 50% di ricavi, di costo del lavoro e di costo della produzione siano attribuibili a ricavi verso soci, lavoro dei soci e costi per servizi dati ai soci.

≠ per 2 anni si perde la qualifica di cooperativa a mutualità prevalente

Le CMP vanno iscritte in un apposito albo tenuto presso il ministero presso il quale si deposita anche il bilancio annualmente.

Si caratterizzano per clausole che:

a) limitano la distribuzione di utili b) limitano la remunerazione di strumenti finanziari offerti ai socic) vietano la distribuzione di riserve ai soci cooperatorid) prevedono l’assegnazione del patrimonio netto tranne capitale sociale e dividendi distribuibili a “fondi

mutualistici per la promozione e lo sviluppo della cooperazione.

L’atto costitutivo prevede le regole di svolgimento e garantisce parità di trattamento tra i soci.

Disciplina per tutte le società cooperative (anche CMP)

Struttura e disciplina

Cooperative medio grandi = disciplina SPA Cooperative piccole (meno di 20 soci e attivo <1.000.000 €) = disciplina SPA o SRLCooperative con meno di 9 soci = disciplina SRL

Per evitare che siano perseguiti scopi meramente lucrativi sono previsti:

a) Numero minimo di soci per la costituzione e continuazione della cooperativa + specifici requisiti soggettivi dei soci

b) Limiti alla quota di partecipazione di ogni socio e alla % di utili ad ognuno distribuibile c) le variazioni del numero di soci e le conseguenti modifiche del CS, non comportano la modifica dell’atto

costitutivo

d) In assemblea il voto è per teste ≠ quota di partecipazione

e) Vigilanza dell’autorità governativa

Costituzione

Per costituire la società bisogna avere vari requisiti:

1. N° minimo di soci : 9 se disciplina SPA 3 se disciplina SRL

--> se vengono meno e non si reintegra il numero in un anno la coop si scioglie

131


2. Requisiti dei soci cooperatori : non possono essere soci di COOP coloro che esercitano in proprio imprese identiche o affini con quelle delle COOP.

Poi variano da settore a settore

3. Atto costitutivo : è uguale a quello della SPA ma con in più l’indicazione di:a. Oggetto sociale e requisiti dei socib. Requisiti e condizioni per l’ammissione di nuovi soci e modalità di conferimento c. Condizioni per l’esclusione o il recesso dei socid. Regole per la ripartizione degli utili e per la ripartizione dei ristorni

4. Denominazione sociale : indicare che è una COOP, se CMP bisogna indicare anche il numero d’iscrizione dell’albo

5. Pubblicità : iscrizione nel registro delle imprese --> pubb. costitutiva di personalità giuridica

iscrizione nell’albo delle COOP --> agevolazioni

6. Regolamenti : l’attività mutualistica può essere disciplinata da vari regolamenti predisposti dagli amministratori e approvati dall’assemblea straordinaria.

7. Conferiment i: i conferimenti seguono la disciplina di SPA o SRL a seconda della COOP.Il socio che non esegue in tutto o in parte i conferimenti può essere escluso.

Responsabilità dei soci

Art. 2518 Nelle cooperative per le obbligazioni sociali risponde solo la società con il suo patrimonio.

[come disciplina SPA e SRL del resto]

Il creditore particolare del socio cooperatore non può agire esecutivamente sulla quota o sulle azioni dello stesso finchè dura la società.

Il socio che cessa di far parte della società risponde verso la COOP per il pagamento dei conferimenti non eseguiti per un anno dall’esclusione o dal recesso.

--> se entro un anno la COOP è insolvente egli deve ridare la liquidazione della sua quota

Quote e azioni

La partecipazione sociale può essere rappresentata da quote o azioni.

Nessun socio può avere una quota superiore ai 100.000 € tranne nei casi di conferimenti in natura o di crediti.

--> le COOP con più di 500 soci possono avere come limite maggiore il 2% del CSArt. 2530 La quota o le azioni dei soci cooperatori non possono essere cedute con effetto se la cessione non è autorizzata dagli amministratori.

--> entro 60 gg da comunicazione del socio (silenzio - assenso)--> in ogni caso non vale se l’acquirente non ha i requisiti richiesti

132


La negazione dell’autorizzazione dev’essere motivata e il socio può opporsi in tribunale.

L’atto costitutivo può prevedere il divieto di trasferimento se è possibile per il socio recedere con un preavviso di 3 mesi.

L’acquisto di azioni proprie è permesso se:» rapporto tra Pn e Indebitamento è < di ¼ » con utili e riserve distribuibili

Oggi, per favorire la raccolta di capitale di rischio sono stati previsti particolari istituti quali:

1. I soci sovventoriSono soggetti sprovvisti degli specifici requisiti soggettivi richiesti per i cooperatori che conferiscono capitale di rischio.

--> le loro azioni sono liberamente trasferibili salvo diversa previsione--> sono solitamente privilegiati nella distribuzione dei dividendi anche se non possono essere maggiori del 2% di quelli dei cooperatori.--> possono avere al massimo 5 voti e cmq non superiori a 1/3 del totale--> possono essere amministratori ma il CDA deve essere fatto maggiormente da soci cooperatori

2. Azioni di partecipazione cooperativa

Sono simili alle azioni di risparmio: no voto e privilegio in rimborso capitale e distribuzione utili

--> possono essere emesse nei limiti del valore del PN, anche al portatore se interamente liberate

--> il 50% deve essere offerto ai soci e ai lavoratori dipendenti

I diritti patrimoniali consistono in:» utili maggiori del 2% ex lege» prelazione nel rimborso» le perdite incidono solo per la parte eccedente il valore nominale delle altre azioni

È prevista l’organizzazione di gruppo come nelle azioni di risparmio (assemblea di categoria + rappresentante comune)

Per quanto riguarda il capitale di prestito abbiamo:

1. Obbligazioni che possono oggi essere emesse con limiti e criteri previsti dal CICR16 e con le norme della SPA in quanto compatibili.

2. Strumenti finanziari partecipativi come nelle SPA con modalità di trasferimento ed esercizio dei diritti

amministrativi previsti dall’atto costitutivo.Comunque non possono esserci diritti di voto > di 1/3 del totale dell’assemblea.È prevista un organizzazione con assemblea speciale e rappresentante comune.Si possono dare strumenti finanziari senza diritti amministrativi solo ad investitori qualificati

16 Comitato Interministeriale per il Credito e il Risparmio

133


Gli organi sociali

A. Assemblea

Il funzionamento principale dell’assemblea di una coop è che ad ogni socio cooperatore spetta un solo voto qualunque sia il valore della quota posseduta.

--> si vota per testa--> il quorum dipende dal numero di soci e non dal capitale

Inoltre poi:» Hanno diritto di voto coloro che risultano iscritti da almeno 3 mesi nel libro dei soci» Ciascun socio può farsi rappresentare solo da un altro socio. Massimo 10 deleghe allo stesso.» Il voto può essere dato per corrispondenza o telematico se l’atto costitutivo lo consente.

Esiste la possibilità di avere assemblee separate e quindi formare la volontà in 2 momenti:

1. Assemblee separate (si agevola la partecipazione dei soci) Deliberano sull’ordine del giorno della generale e eleggono dei soci-delegati che vi partecipano.

2. Assemblea generale Costituita da tutti i soci delegati e deliberano definitivamente sull’ordine del giorno.

Le delibere impugnabili sono solo quelle della generale ma possono impugnarle anche i dissenzienti o assenti delle separate se il voto del loro delegato era necessario per il quorum costitutivo della generale.

Tale sistema è obbligatorio quando vi sono più di 3.000 soci e attività in più province.

B. Amministrazione

È possibile applicare sistema monistico, dualistico o tradizionale.

Monistico: gli amministratori eletti dai possessori di strumenti finanziari (non superiori a 1/3) non possono far parte del comitato esecutivo

Dualistico: I componenti del consiglio di sorveglianza eletti dai possessori di strumenti finanziari non possono essere superiori a 1/3. I componenti eletti dai soci cooperatori sono soci cooperatori.

Tradizionale: È necessario che la maggior parte degli amministratori siano soci cooperatori indicati dai soci cooperatori persone giuridiche.

Gli altri possono essere eletti da altre categorie

--> amministra chi ha interesse mutualistico

Gli amministratori possono essere rieletti per un massimo di 3 anni.

Per il resto operano stesse norme SPA (nomina da assemblea..) tranne il divieto di delegare i propri poteri in tema di ammissione, recesso o esclusione dei soci e rapporti mutualistici.

C. Controllo

134


I controlli sono di varia natura:

Collegio sindacale: previsto se SPA e quando è obbligatorio nelle SRL (CS >120.000,..) La nomina può essere prevista in proporzione alle quote (≠ teste)

Controllo giudiziario: come quello previsto da SPA (art. 2409).Sono legittimati alla richiesta il 10% del numero dei soci o il 10% del CSIn tale controllo dev’essere sentita anche l’autorità di vigilanza governativa e se sta già operando una delle due l’altra si blocca.

Vigilanza governativa: verifica del rispetto delle regole per la concessione delle agevolazioni. Viene fatta dal Ministero del Lavoro con ispezioni ordinarie e straordinarie. Se irregolarità: revoca amministratori e sindaci >> commissario governativo

D. Collegio dei probiviri

È previsto dallo statuto per evitare liti di fronte all’autorità giudiziaria.

Risolve controversie fra soci, fra soci e società su temi quali il rapporto sociale (ammissione, esclusione soci) e la gestione mutualistica.

Bilancio, utili e ristorni

Il bilancio dev’essere redatto con le stesse norme delle SPA.

--> revisione obbligatoria per chi emette obbligazioni e chi ha partecipazioni in SPA

Vi sono particolari norme per la destinazione degli utili:a) Riserva legale del 30% indipendentemente dal fondo preesistenteb) 3% ai “Fondi mutualistici per la promozione e lo sviluppo della cooperazione”c) Limiti alla distribuzione degli utili ai soci:

a. Cooperative a mutualità prevalente Clausole che prevedono

» No distribuzione di utili oltre interesse massimo di buoni postali aumentato del 2% » No remunerazione di strumenti finanziari offerti ai soci in misura superiore al 2% rispetto

al limite massimo previsto per i dividendi» No distribuzione di riserve ai soci cooperatori» prevedono l’assegnazione del patrimonio netto tranne capitale sociale e dividendi

distribuibili a “fondi mutualistici per la promozione e lo sviluppo della cooperazione.

b. Altre cooperative L’atto costitutivo fissa la % ripartibile tra i soci sovventori di utili.Sono distribuibili le risorse disponibili con aumento gratuito CS o emissione di strumenti finanziari.Non sono mai distribuibili le riserve indisponibili, neanche allo scioglimento.

Per tutte le cooperative possono essere distribuiti dividendi solo se il rapporto tra PN e Indebitamento è < di ¼.

Ciò che rimane dev’essere destinato a fini mutualistici.

135


I ristorni sono un rimborso ai soci di parte del prezzo pagato per i beni acquistati dalla cooperativa a prezzo di mercato.

--> viene ridato ai soci lo spread derivante dall’adesione allo scopo mutualistico, si ridà a fine anno il vantaggio patrimoniale diretto.

>> non operano le limitazioni sulla distribuzione dei dividendi

Variazioni dei soci e del capitale sociale

L’entrata e l’uscita di soci dalla cooperativa non comporta modifiche dell’atto costitutivo salvo nel caso vi sia un aumento del capitale sociale a pagamento.

Art. 2528 Ammissione e carattere aperto della cooperativaL’ammissione di un nuovo socio è fatta con delibera degli amministratori su domanda dell’interessato. La delibera d’ammissione dev’essere comunicata all’interessato e annotata nel libro dei soci.

--> delibera da amministratori

--> se l’istanza non è accolta, si può chiedere la pronuncia dell’assemblea

Il nuovo socio deve versare, oltre l’importo della quota/azioni il sovraprezzo eventualmente determinato dall’assemblea in sede d’approvazione del bilancio.

--> pagamento quota + sovraprezzo

L’atto costitutivo può prevedere un periodo di formazione dei soci cooperatori con diritti limitati per un massimo di 5 anni.

Le cause di riduzione del numero di soci (e quindi di capitale sono):

1. Recessoè ammesso per legge:

» in tutte la cause della SPA o SRL» quando l’atto costitutivo vieta la cessione di quote e azioni (preavviso di 90gg)» altre cause previste dall’atto costitutivo

Se gli amministratori non lo concedono --> opposizione in tribunaleGli effetti decorrono per il rapporto sociale dall’accoglimento della domanda, per il rapporto mutualistico con la chiusura dell’esercizio.

2. EsclusionePuò essere:

» Di diritto in caso di fallimento» Deliberata in caso di mancato pagamento delle quote, nei casi delle società di persone,

per gravi inadempienze, per mancanza o perdita dei requisiti, per cause previste dall’atto costitutivo.

--> delibera da amministratori o da assemblea se previsto--> il socio può opporsi al tribunale

--> il tribunale può sospendere l’esclusione

136


3. MorteIl rapporto si scioglie tranne se l’atto costitutivo prevedeva la continuazione con gli eredi e purchè questi abbiano i requisiti necessari.

La liquidazione della quota comprende rimborso della quota + sovraprezzo versato e si basa sul bilancio d’esercizio in cui il rapporto si scioglie. Va fatta entro 6 mesi dall’approvazione del bilancio.

Lo scioglimento della cooperativa

Per lo scioglimento valgono le cause previste per le SPA + scioglimento da perdita totale del capitale (per la variabilità).

Vi sono poi cause specifiche quali:a. riduzione dei soci sotto il numero minimo (9 o 3) e mancata reintegrazione in un annob. liquidazione coatta amministrativa disposta dall’autorità governativa

Se vi sono ritardi o irregolarità l’autorità governativa può sostituire i liquidatori.

NB! non vi è ripartizione dell’attivo; si distribuisce solo capitale versato e rivalutato e i dividendi maturati; il resto va a “fondi mutualistici per la promozione e lo sviluppo della cooperazione”

Il gruppo cooperativo paritetico

É raro che ci siano gruppi di cooperative poichè l’assemblea decide per testa e non per quota

--> contratto di consorzio per dar vita al gruppo cooperativo paritetico

Nel contratto devono essere indicate le cooperative aderenti e quelle che dirigono e soprattutto i criteri di compensazione e equilibrio nella distribuzione dei vantaggi derivanti dall’attività comune.

Il contratto va depositato nell’albo delle società cooperative

Ogni COOP può recedere senza oneri.

Le mutue assicuratrici

Interdipendenza tra socio e assicurato:

art. 2546 Non si può acquistare la qualità di socio se non assicurandosi presso la società e si perde la qualità di socio con l’estinguersi dell’assicurazione.

--> se cessa il rischio si scioglie sia il rapporto assicurativo che societario

Per le obbligazioni sociali risponde la società con il proprio patrimonio.

Il patrimonio è costituito da conferimenti di:» soci assicurati (conferimento = premio assicurazione)

137


» soci sovventori se previsti dall’atto costitutivo (stesse limitazioni di voto e amministrazione delle normali cooperative)

XIX. TRASFORMAZIONE. FUSIONE. SCISSIONE.

A. TRASFORMAZIONE

1. Nozione e limiti

E’ il cambiamento di tipo di società, o il passaggio da una società di capitali ad altro tipo di ente giuridico o comunione d’azienda e viceversa.La trasformazione può essere di due tipi:

» Omogenea = cambiamento tipo di società» Eterogenea = cambiamento natura della società (da SPA a cooperativa, etc.)

Caratteristica propria dell’istituto è la regola della continuità dei rapporti giuridici: Art. 2498 Con la trasformazione l’ente trasformato conserva i diritti e gli obblighi e prosegue in tutti i rapporti anche processuali dell’ente che ha effettuato la trasformazione.

--> è la stessa società a vivere in una nuova veste giuridica. Vantaggio di non dover liquidarne una e poi costituirne un'altra.

I limiti alla trasformazione sono:

» Art. 2499 Può farsi luogo alla trasformazione anche in pendenza di procedura concorsuale, purchè non vi siano incompatibilità con la finalità o lo stato della stessa. [finalità conservativa]

» È vietata la trasformazione di società cooperativa a mutualità prevalente in società lucrative anche se c’era stato il

consenso unanime.

È invece permessa con un particolare procedimento quella delle altre società cooperative.

2. La trasformazione omogenea: il procedimento di trasformazione.

MaggioranzeÈ necessaria la delibera con le maggioranze previste per le modifiche dell’atto costitutivo:

S. Persone: basta il consenso della maggioranza dei soci in base alla partecipazione agli utili (≠ unanimità!!!!) salvo diversa previsione dello statuto. Il socio dissenziente può recedere.

S. Capitali: Assemblea straordinaria con maggioranze rafforzate + consenso di chi con la trasformazione assume responsabilità illimitata. Il socio dissenziente può recedere.

S. cooperative: voto favorevole della metà dei soci (2/3 se sono meno di 50). Se più di 10.000 soci bastano i 2/3 dei votanti se è presente almeno il 20% della società.

DeliberaDeve rispondere ai requisiti di forma e di contenuto della nuova forma di società e delle sue regole di costituzione:

138


Da S. Capitali a S. Capitali: relazione amministratori e deposito nei 30gg prima dell’assemblea

Da S. Persone a S. Capitali: delibera con atto costitutivo (controllo di legittimità dal notaio e iscrizione nel registro)+ contenuto di legge della società scelta + relazione giurata di stima del patrimonio come quella dei conferimenti in natura.

Le azioni vengono assegnate in base alla partecipazione di ognuno. Se vi è un socio d’opera, in base alla partecipazione che l’atto costitutivo gli riconosceva prima

--> accordo tra i soci--> decisione del giudice secondo equità

Da S. cooperative a S. lucrative:Bisogna versare tutto al “Fondo per la promozione e sviluppo della cooperazione” tranne il capitale versato e i dividendi non distribuiti.

Invalidità: Art. 2500-bis.Eseguita la pubblicità l’invalidità dell’atto di trasformazione non può essere pronunciata. Resta salvo il diritto al risarcimento del danno eventualmente spettante ai partecipanti dell’ente trasformato e ai terzi danneggiati dalla trasformazione.

3. La esponsabilità dei soci

A. Se viene meno la responsabilità illimitataI soci a responsabilità illimitata non sono liberati per le obbligazioni anteriori all’iscrizione nel registro delle imprese. Si può ovviare con:

» Consenso dei creditori alla trasformazione» Il consenso si presume se la trasformazione è stata comunicata con raccomandata e loro non hanno

espressamente negato il loro consenso entro 60 gg

B. Se si viene a creare la responsabilità illimitataConsenso dei soci a responsabilità illimitata.I soci a responsabilità illimitata rispondono anche per le obbligazioni antecedenti all’iscrizione al registro delle imprese.

4. Trasformazione eterogenea.

È disciplinata solo la trasformazione eterogenea di società di capitali in “cooperative” e viceversa.

Le trasformazioni eterogenee hanno effetto dopo 60 gg dall’ultimo adempimento pubblicitario. Nei 60gg i creditori possono opporsi con le stesse modalità della riduzione facoltativa del capitale.

A. Da società di capitali a altro

Art. 2500 septies. Le società di capitali possono trasformarsi in consorzi, società consortili, società cooperative, comunioni di azienda, associazioni non riconosciute e fondazioni.

139


Si applica la disciplina della trasformazione omogenea ma: voto favorevole di 2/3 degli aventi diritto + consenso dei soci ke assumono responsabilità illimitata

NB. se trasformazione in fondazione, effetti che si ricollegano alla volontà del fondatore.

B. Da altro a società di capitali

Art. 2500 octies I consorzi, le società consortili, le comunioni d’azienda, le associazioni riconosciute e le fondazioni possono trasformarsi in una società di capitali

--> No associazioni non riconosciute e cooperative

Consorzi: maggioranza assoluta dei consorziati

Comunioni d’azienda: unanimità

Società consortili o associazioni17: maggioranze richieste per lo scioglimento da legge o statuto.Vietata in associazioni che abbiano ricevuto contributi pubblici o liberalità.

Fondazioni: disposta da autorità governativa su proposta dell’organo competente

B. FUSIONE

5. Nozione e distinzione

La fusione può essere:» Semplice = nuova entità giuridica» Per incorporazione = una società incorpora l’altra» Tra società omogenee = stesso tipo» Tra società eterogenee = diversi tipi; stessi limiti della trasformazione

La fusione può essere effettuata con società sottoposte a procedura concorsuale ma non con quelle in liquidazione avanzata (distribuzione dell’attivo)

Vi è comunque una continuazione dell’attività delle due società in quanto:

Art. 2504 La società che risulta dalla fusione o l’incorporante assumono gli obblighi e i diritti delle società partecipanti alla fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione.

--> i creditori fanno valere i loro diritti sulla nuova entità --> i soci diventano soci della nuova in base ad un rapporto di cambio

La fusione si articola in 3 fasi:6. Il progetto di fusione.

Dev’essere redatto dagli amministratori delle società e contenere le modalità di fusione.Deve avere uguale contenuto per le società che si fondono e in particolare deve indicare:

i. Tipo e denominazione delle società partecipanti alla fusioneii. Atto costitutivo della nuova società

17 Lo statuto delle associazioni può prevedere l’esclusione della trasformazione

140


iii. Il rapporto di cambio delle quote o delle azioni e l’eventuale conguaglio in denaro (non maggiore del 10% del valore delle azioni)

Il progetto di fusione dev’essere iscritto nel registro delle imprese.

Oltre al progetto di fusione sono obbligatori altri 3 documenti:

A. Situazione patrimonialeBisogna redigere un vero e proprio bilancio d’esercizio infraannuale per aggiornare le informazioni [≠ valore effettivo].

B. Relazione degli amministratoriIllustrano motivi della fusione e in particolare il rapporto di cambio

C. Relazione degli espertiRelazione sulla congruità del rapporto di cambio e sull’adeguatezza del metodo per la sua determinazione da esperti nominati dal tribunale. Se SPAQ, l’esperto è un revisore.

Tutti questi documenti + i bilanci degli ultimi 3 esercizi devono essere depositati nei 30gg precedenti l’assemblea presso la sede delle società e sino alla delibera di fusione.

Vi sono poi facilitazioni di procedura in particolari condizioni (es. partecipazione totalitaria, LBO)

9. La delibera di fusione.

Per l’approvazione vanno rispettate le regole per le modifiche dell’atto costitutivo ma:o S. Persone : basta il consenso della maggioranza dei soci in base alla partecipazione agli utili (≠

unanimità!!!!) salvo diversa previsione dello statuto.Il socio dissenziente può recedere.

o S. Capitali : Assemblea straordinaria con maggioranze rafforzate se la fusione è eterogenea, normali se omogenea.Il socio dissenziente può recedere se la fusione è eterogenea (+ omogenea solo in SRL).

Le delibere devono essere iscritte nel registro delle imprese. Se la risultante è una società di capitali c’è il controllo di legalità da parte del notaio.

10. La tutela dei creditori sociali.

L’atto di fusione può avvenire solo 60gg dopo l’iscrizione delle delibere per tutelare i creditori che, in questo periodo, opporsi alla fusione.La fusione si blocca sino alla decisione del giudice a meno che non si predisponga » una garanzia per i creditori» relazione degli esperti sia fatta da una soc. di revisione che assicura la solvenza dlla società

Per le obbligazioni antecedenti alla fusione di una società di persone rispondono i soci a responsabilità illimitata salvo il consenso dei creditori.

11. Atto di fusione

141


È l’atto costitutivo della nuova società e deve essere sempre redatto per atto costitutivo (anche se la risultante è una società di persone).Deve essere iscritto nel registro delle imprese delle varie sedi delle società.

--> da questo momento decorrono gli effetti di unificazione soggettiva e patrimoniale.

12. L’invalidità della fusione

Non si può dichiarare l’invalidità una volta iscritti gli atti di fusione.--> si può impugnare solo tra momento delibera e iscrizione nel registro

I soci o i terzi danneggiati dalla fusione possono chiedere il risarcimento agli amministratori e/o alla nuova società.

C. SCISSIONE

13. Nozione. Forme

Si suddivide un unico patrimonio e una società in più società.

È diversa dalla cessione di un ramo d’azienda perché le azioni vengono acquisite dai soci della società che si scinde, non dalla società stessa.

La scissione può essere:

» Totale = l’intero patrimonio viene trasferito a più società.La prima società si estingue ma senza liquidazione perché continua l’attività nelle beneficiarie.

» Parziale = solo parte del patrimonio viene trasferita a uno o più società.La prima società continua a vivere e continua l’attività parallelamente alle società beneficiarie di cui faranno parte i soci della prima.

Beneficiarie possono essere:

» Società di nuova costituzione = più società da quella scissa. Sono soci i soli soci della società scissa (scissione in senso stretto)

» Società preesistenti = si incrementa il loro patrimonio e entrano i soci di quella scissa (scissione per incorporazione)

Non possono essere scisse società in liquidazione avanzata.

14. Il procedimento.

Gli amministratori devono preparare un progetto di scissione che dev’essere iscritto nel registro delle imprese e deve contenere:

a. esatta descrizione degli elementi da trasferire a ciascuna delle società beneficiariese la destinazione non è desumibile:

» Scissione totale:

142


Le attività sono distribuite in proporzione alla quota di PN trasferita Per le passività rispondono tutte in solido nei limiti del valore effettivo trasferito.

» Scissione parziale: le attività restano alla trasferenteper le passività rispondono in solido la trasferente e le beneficiarie

b. criteri di distribuzione ai soci delle azioni delle società beneficiarie

non è obbligatorio dare ad ogni socio un pacchetto assortito di azioni delle varie beneficiarie.I soci dissenzienti possono vendere le loro azioni a soggetti indicati nel progetto di scissione secondo le norme sul recesso (valore effettivo)

Sono ammessi conguagli in denaro nel limite del 10% del valore delle azioni.

La situazione patrimoniale, la relazione degli amministratori e la relazione degli esperti sono disciplinate come nella fusione. Qui però si possono esonerare gli amministratori dal farlo col consenso unanime dei soci + consenso unanime dei possessori di strumenti finanziari con diritto di voto.

Le fasi del procedimento di scissione e invalidità sono uguali a quelle di fusione e l’atto di scissione, redatto per atto pubblico, funge da atto costitutivo delle nuove società beneficiarie.

La scissione provoca effetti dall’iscrizione dell’atto di scissione nel registro delle imprese.

La tutela dei creditori è rafforzata perché: ciascuna società è solidalmente responsabile, nei limiti del valore effettivo del PN ad esso assegnata, dei debiti della società scissa non soddisfatti dalla prima beneficiaria.

--> una sorta di garanzia sussidiaria per i creditori

XX. LA SOCIETA’ EUROPEA

Società Europea (SE) = tipo di società predisposto dall’Unione Europea uniformemente regolata nei vari ordinamenti comunitari.

--> Regolamento UE direttamente applicabile del 8/10/2001 (non ancora attuato in ITA)--> disciplina residua si assimila a SPA e a statuto delle stesse

La SE favorisce la creazione di imprese di dimensioni comunitarie, Holding o affiliate. -Si caratterizza per la facilità di trasferire la sede della società da un paese all’altro della CEE senza dover liquidare la società in uno e poi crearla nell’altro.

--> si approfitta di agevolazioni fiscali degli stati più convenienti, anche da parte dei soci per i dividendi

Costituzione

La SE è una SPA con personalità giuridica e limitata responsabilità.

Il Capitale minimo è di 120.000 €.

143


Si può costituire solo in 5 casi tassativi previsti dal regolamento:

1. COSTITUZIONE PER FUSIONEquando due società di 2 stati diversi si fondono

2. SE HOLDINGquando due società di 2 stati diversi o controllanti un’affiliata di un diverso stato da 2 anni costituiscono una SE HOLDING per sottoporsi ad una direzione unitaria

3. SE AFFILIATAquando due o più enti di 2 stati diversi o controllanti un’affiliata di un diverso stato da 2 anni costituiscono una SE controllata in comune

4. DA ALTRA SE

5. TRASFORMAZIONELa trasformazione di una SPA se controlla da più di 2 anni un’affiliata di un diverso stato

Per gli adempimenti pubblicitari si adempie alle leggi dei singoli stati (ITA = iscrizione nel registro)

--> la pubblicità ha effetto costitutivo della personalità giuridica

Per i conferimenti si adempie alle leggi dei singoli stati.

Assemblea

L’assemblea dei soci è necessaria nella SE.

Il regolamento disciplina solo che l’assemblea deve tenersi almeno una volta l’anno entro 6 mesi dalla chiusura dell’esercizio.

La convocazione può avvenire da:

» Organi di direzione, vigilanza e amministrazione in qualsiasi momento» Azionisti che detengano almeno il 10% del capitale

Salvo maggioranze più alte previste dalle leggi dei singoli stati:» Delibere normali = maggioranza semplici» Delibere modificanti l’atto costitutivo = 2/3 dei voti

Competenze, organizzazione, procedure di voto sono regolati dalla disciplina nazionale.

GestioneL’amministrazione può essere con sistema monistico o dualistico (no tradizionale italiano)

Sistema dualistico

C’è un organo di vigilanza e un organo di direzione.Organo di vigilanza nominato dall’assemblea e da una parte dei lavoratori se previsto.

144


--> funzione di controllo sull’operato degli amministratori

Organo di direzione nominato dall’organo di vigilanza amministra la società--> alcune competenze possono essere autorizzate dall’organo di vigilanza se previsto--> può essere nominato dall’assemblea se previsto (cmq no componente sia organo di vigilanza che di direzione)

Sistema monisticoVi è un solo organo di amministrazione nominato dall’assemblea e dai lavoratori se previsto dalle norme per il coinvolgimento dei lavoratori.

Non è obbligatoria la costituzione di un comitato di controllo all’interno del CDA

Norme in comune

I componenti degli organi restano in carica per un massimo di 6 anni e sono rieleggibili.

Può essere nominato componente anche una società o un ente ma con un rappresentante fisico che ne faccia le veci.

Valgono le cause di ineleggibilità della disciplina nazionale e quando vi sia un provvedimento giudiziario emanato da uno stato europeo.

Gli organi si costituiscono a maggioranza dei componenti e votano con maggioranza semplice, se non disposto diversamente dallo statuto.

Per la responsabilità e i bilanci valgono le norme dello Stato dove ha sede la SE.

Il coinvolgimento dei lavoratori nella gestione

Sono obbligatorie forme di coinvolgimento dei lavoratori (come normalmente in Germania).

Le forme di coinvolgimento possono essere varie (solo info o nomina Amministratori) e derivano da un processo di negoziazione tra rappresentanti sindacali e società.

--> obbligatorio l’avvio della procedura di negoziazione per l’iscrizione.

Si istituisce una delegazione speciale di negoziazione dei rappresentanti dei lavoratori che può:

» Optare per la disciplina nazionale» Negoziare per 6 mesi con proroga sino a un anno

Se non si arriva ad un accordo si applicano automaticamente queste norme (≠ no iscrizione):

1. Organo di rappresentanza dei lavoratoriEletto dai dipendenti della SE e da quelli delle sue affiliate.Diritto di informazione e consultazione ogni anno su attività e prospettive della società.Diritto di informazione su eventi eccezionali con parere non vincolante e copia di tutti i documenti necessari per l’assemblea generale (es. bilancio).

2. Partecipazione dei lavoratori alla gestione se già presentiI dipendenti possono eleggere alcuni membri dell’organo di amministrazione e di vigilanza.

145


Stesse forme attuate prima della costituzione della SE. Se sono diverse la delegazione di negoziazione sceglie quale introdurre.

È obbligatorio introdurre tali obblighi se

» sono previste già partecipazioni solo in alcune società aderenti alle SE» è coinvolta nel totale una parte significativa dei dipendenti complessivi

NB! Gli stati membri possono escludere il coinvolgimento dei lavoratori ma, se vi sono società della SE in cui si applicavano, vi dev’essere un accordo tra rappresentanti dei lavoratori e società, pena la non iscrizione della SE.

Altri aspetti della disciplina

La SE si può ritrasformare in una SPA di uno stato membro solo dopo 2 anni l’iscrizione e cmq non prima dell’approvazione del II bilancio d’esercizio.

Per il resto la disciplina è affidata ai singoli stati.

LA CRISI ECONOMICA DELL’IMPRESA

CAP. I - ASPETTI GIURIDICI DELLA CRISI ECONOMICA

325. Crisi economica e tutela dei creditori: le procedure concorsuali.L’impresa economica, come ogni organismo, può entrare in crisi. La legge interviene con specifiche norme solo quando tale crisi comporti anche la crisi economica dell’imprenditore, che si ha quando lo squilibrio tra le attività e le passività è tale, che le prime non sono sufficienti a coprire le seconde. Si tratta della legge fallimentare ex R.D. 16 marzo 1942, n. 267, modificata da ultimo con D.L. 14 marzo 2005, n. 35 ►convertito nella legge 14 maggio 2005, n. 80; e con D.lgs. 9 gennaio 2006, n. 5.Funzione tradizionale del complesso di norme che vanno sotto la legge fallimentare è quella di assicurare la par condicio creditorum, per cui tutti i creditori, salvo le cause legittime di prelazione e salvo interventi esterni ( come quello del Fondo di garanzia ex legge 297/1982 previsto a favore dei crediti di lavoro), debbono subire in egual misura le conseguenze della crisi economica dell’impresa.In sostanza la par condicio creditorum può attuarsi anche sulla base di un contratto tra il debitore e tutti i creditori → si tratta dell’istituto della cessione dei beni ai creditori ex artt. 1977-1986 c.c., attraverso il quale si mira a raggiungere su basi contrattuali quegli stessi risultati che conseguono alla procedura di fallimento o di concordato preventivo. Ai sensi dell’art. 1982 c.c. infatti, i creditori devono ripartire tra loro le somme ricavate in proporzione dei rispettivi crediti, salvo cause di prelazione; devono cioè soddisfarsi pariteticamente sui beni del debitore; i creditori possono anche accordarsi col debitore nel senso di una soluzione concordata del soddisfacimento dei loro crediti.

146


→ Tuttavia, il soddisfacimento paritetico dei creditori per via esclusivamente contrattuale trova un difficile ostacolo, relativo alla necessità del consenso di tutti i creditori infatti, ai sensi dell’art. 1982, 2° co., c.c. i creditori non► partecipanti al contratto hanno diritto ad agire esecutivamente sui beni del debitore in relazione al credito vantato.

Per questo motivo si evince la necessità di apposite procedure, ► le procedure concorsuali, che assicurino in ogni caso la par condicio creditorum attraverso l’intervento di una pubblica autorità. Tali procedure proprio perché imposte da autorità pubblica, e non convenzionalmente accettate (anche se talora si reputi necessaria la manifestazione di volontà della maggioranza dei creditori), riguardano tutti i creditori e tutti i beni del debitore e sono obbligatorie per tutti. Si tratta di procedure che presentano il carattere della ► concorsualità, cioè riguardano tutti i creditori, e della universalità, cioè riguardano tutti i beni del debitore.Accanto a queste finalità tradizionali delle procedure concorsuali, che in quanto volte alla tutela dei creditori ed alla loro par condicio creditorum svolgono essenzialmente una funzione liquidativi dell’impresa, si è affermata l’esigenza di tecniche volte invece ad assicurare il proseguimento delle attività produttive:

1. in primo luogo tale esigenza si è manifestata in una diffusa prassi volta a consentire la continuazione dell’ esercizio dell’impresa da parte del curatore fallimentare al di là dei limiti ristretti posti dalla legge fall.;

2. in secondo luogo è stata introdotta una nuova procedura (ex D.L. 30 gennaio 1979, n. 26, convertito in legge 3 aprile 1979, n. 95, come modificata dal D.Lgs. 8 luglio 1999, n. 270), l’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza; secondo questa ultima nel caso di imprese di significative► dimensioni, l’accertamento dello stato di insolvenza non implica di per sé l’avvio di una procedura liquidativi come il fallimento, bensì l’apertura di una istruttoria preliminare volta a verificare la sussistenza di concrete prospettive di recupero dell’equilibrio economico dell’impresa; solo qualora tale verifica dia esiti negativi si arriva alla dichiarazione di fallimento, in caso contrario si apre appunto la procedura di amministrazione straordinaria.

326. Ambito di applicazione e fondamento delle procedure concorsuali.Le procedure concorsuali riguardano gli imprenditori, ad eccezione degli enti pubblici e dei piccoli imprenditori. La legge fallimentare ( art. 1) e il D.lgs. n. 270/1999 ( art. 1) per l’amministrazione straordinaria, parlano di imprenditori che esercitano un’attività commerciale, escludendo quindi l’applicazione delle proc. conc. alle imprese agricole.Le proc. conc. anche se poste in riferimento all’impresa, riguardano la persona dell’imprenditore: pertanto il concorso si attua da parte di tutti i creditori dell’imprenditore, abbiano o meno causa dall’attività d’impresa, e su tutti i suoi beni, appartengano o meno al complesso aziendale.Nonostante ciò le procedure conc. trovano il loro fondamento nella crisi dell’imprenditore; ciò era evidente nel cod. di commercio abrogato, per il quale ( art. 683) il fallimento seguiva alla cessazione dei pagamenti relativi ad obbligazioni commerciali; ciò è evidente anche nel sistema attuale ( art. 5 legge fall.), dove però il fallimento segue genericamente allo stato di insolvenza.Per l’applicazione delle proc. conc. la legge non richiede l’esercizio attuale di una attività di impresa, ma considera sufficiente che tale attività vi sia stata, purché vi sia una crisi dell’impresa e la situazione dell’imprenditore abbia la sua origine da rapporti dipendenti dall’esercizio dell’impresa la legge prevede infatti, anche il fallimento► dell’imprenditore che abbia cessato l’esercizio dell’impresa o dell’imprenditore defunto (artt. 10-11 legge fall.), ma subordina tale fallimento al presupposto che l’insolvenza sia collegata con l’esercizio dell’impresa, ponendo un limite di tempo (1 anno dalla cessazione dell’impresa o dalla morte dell’imprenditore) per l’ammissibilità del fallimento e precisando che l’insolvenza deve essersi manifestata prima della cessazione dell’impresa, della morte dell’imprenditore o nell’anno successivo (secondo l’art 10 legge fall. la cessazione dell’impresa si ha al momento della cancellazione dal registro delle imprese).

327. Rapporto tra le diverse procedure concorsuali.Vi sono una pluralità di proc. conc.. In origine erano 4: fallimento, concordato preventivo, amministrazione controllata (soppressa ad opera dell’art. 147 D.lgs. n. 5 2006), liquidazione coatta amministrativa.Successivamente si è aggiunta l’amministrazione straordinaria.L’amministrazione controllata è stata soppressa per 2 ordini di motivi: in primo luogo le finalità di risanamento insite in tale proc. conc. sono in buona parte comuni all’intero sistema; in secondo luogo tale proc. conc. si è rivelata nel tempo inefficiente sotto diversi aspetti. Essa era stata introdotta sulla base dell’istituto della moratoria (abolito successivamente), e si caratterizzava per l’imposizione di un controllo

147


sulla gestione dell’impresa, consentendo al debitore una dilazione nei pagamenti al massimo per 1 o 2 anni. Condizione necessaria era la sussistenza della possibilità che, alla scadenza del termine suddetto, l’imprenditore fosse in grado di soddisfare integralmente i creditori, e che quindi la sua crisi patrimoniale avesse carattere temporaneo ( secondo l’originario art. 187 legge fall. infatti era previsto come condizione obiettiva di ammissibilità di tale proc. conc. che l’imprenditore si trovasse in temporanea difficoltà di adempiere le proprie obbligazioni, contrapponendo con ciò lo stato di temporanea difficoltà a quello di insolvenza ed escludendo la possibilità che tale proc. potesse essere utilizzata nei casi in cui la crisi dell’impresa risultava definitiva e insuperabile). Cmq, con la eliminazione di tale proc. conc. viene oggi meno il problema dei rapporti con le altre proc., e soprattutto la questione circa la distinzione tra l’insolvenza e la nozione di temporanea difficoltà.Problemi che permangono in merito ai rapporti del fallimento e del concordato prev. da un lato con la liquidazione coatta amministrativa, dall’altro con l’amministrazione straordinaria.Si possono pertanto verificare interferenze quando le cause che determinano il conc.prev., il fallimento e l’amministrazione straordinaria, possono determinare anche la liquid. coatta amministr. dell’impresa. Qualora si verifichi tale situazione, quale proc. si deve applicare?Ai sensi dell’art. 2 legge fall. non si può far ricorso al fallimento dell’imprenditore in tutte le ipotesi in cui l’impresa sia soggetta alla liquid. coatta amministr., salvo il caso in cui il fallimento sia previsto espressamente dalla stessa legge speciale che disciplina la liquid. coatta amministr.; secondo, invece, l’art. 3 legge fall., nei casi in cui l’impresa è soggetta alla liquid. coatta amministr., è ammessa, salvo diversa disposizione di legge, la possibilità del ricorso al concordato preventivo.Secondo l’art. 196 legge fall., nel caso in cui siano ammessi il fallimento e la liquid. coatta amm., vige il criterio della prevenzione, per cui il preventivo ricorso alla liquid. preclude la dichiarazione di fallimento, e viceversa.Riguardo i rapporti tra fallimento e amm. straord. bisogna considerare i criteri adottati dal D.lgs. n. 270/1999; qualora non si contesti l’accertamento dello stato di insolvenza, il problema (sull’applicabilità dell’uno o dell’altro proc.) si risolve sulla base della verifica della sussistenza o meno dei requisiti dimensionali che giustificano l’amm. straor.; nel caso che a seguito di opposizione tale verifica si mostri infondata, il problema si risolve con una conversione dell’una procedura nell’altra e viceversa, con in entrambi i casi la salvezza degli atti compiuti.

CAP II – IL FALLIMENTO

1. La dichiarazione di fallimento

328. Presupposti della dichiarazione di fallimento.Presupposto della dichiarazione di fallimento è l’insolvenza dell’imprenditore commerciale. Per insolvenza si intende l’incapacità patrimoniale dell’imprenditore, l’impotenza a far fronte con regolarità (cioè con i modi e i mezzi ordinari) alle obbligazioni ; incapacità che si manifesta esteriormente attraverso inadempimenti o altri fatti, come la fuga dell’imprenditore, la chiusura dei locali, il trafugamento o la diminuzione fraudolenta dell’attivo (art. 5-7 legge fall.). L’insolvenza riguarda l’imprenditore come tale e pertanto gli inadempimenti devono costituire un indice rivelatore di una crisi economica dell’impresa; non sono presi in considerazione a tal fine inadempimenti inerenti a meri rapporti privati dell’imprenditore.Secondo il nuovo art. 15 legge fall. (a seguito del D.lgs. n. 5/2006) la procedura fallimentare è giustificata se dall’istruttoria prefallimentare risulti un ammontare di debiti scaduti e non pagati non inferiore 25.000 euro.Qualora l’impresa abbia considerevoli dimensioni, l’accertamento dell’insolvenza implica l’avvio di una procedura preliminare volta a verificare possibilità di risanamento; in caso di esito negativo seguirà una dichiarazione di fallimento, viceversa l’apertura della proc. di amm. straord..

329. Potere di iniziativa a richiedere il fallimento, forma domanda, giudice competente, forma e presupposti del provvedimento. ● L’iniziativa per la dichiarazione di fall. compete all’imprenditore, per il quale costituisce un obbligo (art. 217, 1°co, n. 4, legge fall.), ai creditori e al pubblico ministero (art. 6. legge fall.).

148


Secondo la nuova disciplina ex D.lgs. n. 5/2006, è esclusa la possibilità che il fall. sia dichiarato d’ufficio dal tribunale, e la l’intervento del p.m. è limitato alle ipotesi di insolvenza risultante da fuga o irreperibilità dell’imprend., chiusura dei locali, sottrazione fraudolenta dell’attivo, e quando vi è la segnalazione del giudice nel corso di un giudizio civile (nuovo art. 7 legge fall.).● La domanda di fall. da parte del debitore-imprend. o dei creditori si propone mediante ricorso ; pertanto è esclusa la possibilità di proporre istanza mediante atto di citazione o domanda riconvenzionale.● Giudice competente a dichiarare il fall. è il tribunale del luogo dove l’imprend. abbia la sede principale dell’impresa, o la sede secondaria se quella principale è all’estero (art. 9 legge fall.).Qualora il fall. è dichiarato da un tribunale incompetente, tale incompetenza può essere fatta valere in sede di opposizione alla dichiarazione di fallimento. Ai sensi del nuovo art. 9-bis legge fall., una volta accertata l’incompetenza, la procedura prosegue presso il tribunale dichiarato competente.● Forma del provvedimento: sulla domanda per la dichiarazione di fall., il tribunale si pronuncia con decreto reclamabile in appello, qualora non ravvisi i presupposti per la dichiarazione di fall. stessa;si pronuncia con sentenza in camera di consiglio, previa audizione del debitore, qualora invece ritenga sussistenti la qualità di imprenditore e lo stato di insolvenza; tale audizione del debitore è obbligatoria, dato che anche in tale fase si deve riconoscere, se pure nelle misure previste per il giudizi sommari, il diritto di difesa (il vecchio testo dell’art. 15 legge fall. è stato infatti dichiarato illegittimo dalla Corte Cost. nella parte in cui affermava il mero carattere facoltativo di tale audizione).● Presupposti del provvedimento: la dichiarazione di fall. necessita l’accertamento della sussistenza di determinati presupposti, quali la qualità di imprenditore e lo stato di insolvenza.Tale accertamento richiede pertanto una istruttoria, che presenta le stesse caratteristiche di quella prevista per i provvedimenti cautelari.● Qualora l’impresa abbia considerevoli dimensioni ex art. 2 D.lgs. 270/1999 sull’amm. straord., vi è una diversa procedura.Vi è prima un sentenza, adottata in camera di consiglio previa audizione del debitore, con cui si provvede alla dichiarazione dello stato di insolvenza.; verificate le possibilità o meno di un risanamento, si procede con decreto motivato all’apertura della procedura di amm. straord. o alla dichiarazione di fall..

330. Natura giuridica della sentenza dichiarativa di fallimento.Riguardo la natura giuridica della dichiarazione di fall., per certi aspetti è considerata un provvedimento cautelare (ponendo cautele a garanzia dei creditori), per altri un provvedimento esecutivo (determinando l’inizio dell’esecuzione collettiva).Secondo Ferri, è si vero che in essa sono presenti caratteri di entrambi tali provvedimenti, ma è pur vero che sulla sua base si determina una situazione giuridica nuova per cui è più opportuno inserire la dichiarazione di fall. nella► categoria delle pronunce di accertamento costitutivo.La sentenza dichiarativa del fall. è notificata al debitore-imprend. e comunicata per estratto al curatore e al creditore richiedente il giorno successivo alla sua data; è annotata anche nel registro delle imprese ( nuovo art. 17 legge fall.).

331. Appello contro la sentenza dichiarativa di fallimento.Contro la sentenza dichiarativa di fall. è ammesso appello nel termine di 30 gg. , che decorrono per il debitore-imprend. dalla data di notificazione e per gli altri interessati dalla iscrizione nel registro delle imprese della sentenza stessa (nuovo art. 18 legge fall.).Tale nuova disciplina modifica la regola tradizionale, per cui l’impugnazione avverso la sentenza dichiarativa di fall. non avviene più mediante opposizione davanti lo stesso tribunale, bensì con atto di appello effettuato con ricorso depositato presso la corte d’appello competente.Cmq anche con l’appello si mira ad ottenere la revoca della dichiarazione di fall., e ciò dimostrando l’inesistenza, al momento di quella dichiarazione, dei presupposti richiesti dalla legge per la sua adozione: inesistenza dello stato di insolvenza; decorso dell’anno dalla cessazione dell’impresa o dalla morte dell’imprend.; inesistenza del rapporto sul quale la dichiarazione di fall. si fonda; sussistenza dei presupposti che avrebbero invece giustificato l’adozione della procedura dell’amm. straor..

149


La situazione vantata dal debitore in appello al fine di ottenere la revoca della sentenza dichiarativa di fall., deve essere presa in considerazione in riferimento al momento della dichiarazione di fall. stessa; eventuali fatti sopravvenuti a tale momento, non comportano la revoca, bensì la chiusura del fallimento (ad es. il venir meno dello stato di insolvenza dopo la dichiarazione di fall., comporta la chiusura del fall., non la revoca).L’appello non sospende gli effetti della sentenza dichiarativa di fall. (art. 18, 2°co., legge fall.); è solo prevista l’eventualità che, in caso di gravi motivi, venga sospesa la liquidazione dell’attivo ( nuovo art. 19 legge fall.).

332. Effetti della revoca della dichiarazione di fallimento.Riguardo gli effetti dell’accoglimento dell’appello bisogna fare una distinzione:● Se l’appello è accolto per mancanza dei presupposti richiesti dalla legge fallimentare (inesistenza dell’insolvenza o della qualità di imprenditore), tale accoglimento comporta la revoca del fall. e con essa il venir meno degli effetti sia personali che patrimoniali propri del fall..; non comporta invece una piena restitutio in integrum nei confronti del fallito, in quanto rimangono salvi gli effetti degli atti legalmente compiuti dagli organi del fall. (restano ad es. validi gli atti assunti dal curatore, come gli atti di disposizione sui beni del debitore-imprend., ecc.). Inoltre la revoca del fall. non comporta l’obbligo del risarcimento dei danni da parte del creditore istante, se non nel caso di dolo o colpa grave; questo perché la dichiarazione di fall. è opera del giudice, non del creditore istante, e pertanto si applicheranno i principi comuni in tema di risarcimento danni conseguenti a provvedimenti del giudice.● Se invece l’appello è accolto per la sussistenza dei presupposti che avrebbero invece giustificato l’adozione della procedura dell’amm. straor., al suo accoglimento consegue la conversione della procedura in amm. straord., alla quale provvede il tribunale con decreto.

2. Effetti della dichiarazione di fallimento

333. Gli effetti della dichiarazione di fallimento.La dichiarazione di fall. modifica la posizione giuridica dell’imprenditore; la legge identifica 4 categorie di effetti del fall., in relazione al fallito, ai creditori, agli atti pregiudizievoli ai creditori e ai rapporti giuridici preesistenti.

334. Effetti nei confronti del fallito: effetti personali e spossessamento.La dichiarazione di fall. produce nei confronti del fallito 2 ordini di effetti:● Effetti personali, che consistono in particolari incapacità per il fallito e determinate limitazioni alla sua libertà personale (obbligo di consegna al curatore della corrispondenza relativa ai rapporti compresi nel fallimento; obbligo di comunicare il cambiamento della residenza; ecc.).● Effetti patrimoniali, relativi al cd. spossessamento, che si sostanzia nella privazione, dalla data della dichiarazione di fall., dell’amministrazione e della disponibilità dei beni e nella contemporanea attribuzione di tali poteri al curatore (art. 42 legge fall.); a quest’ultima consegue la rappresentanza processuale del curatore nelle controversie relative a diritti di carattere patrimoniale (art. 43 legge fall.).Per effetto dello spossessamento si attua così una sorta di separazione del patrimonio dalla persona del fallito e una sua specifica destinazione al soddisfacimento dei creditori esistenti alla data della dichiarazione di fall.. Tuttavia la modificazione che si attua in conseguenza della dichiarazione di fall. è essenzialmente oggettiva: riguarda cioè la situazione dei beni e non anche la persona del fallito, che rimane titolare del suo patrimonio e pienamente capace.Quindi, per effetto dello spossessamento il patrimonio del fallito rimane insensibile di fronte alle obbligazioni dipendenti dalla sua nuova attività; nonostante ciò tale insensibilità sussiste fin quando il patrimonio è necessario per il pagamento dei creditori concorsuali e viene addirittura meno quando l’assunzione di obbligazioni da parte del fallito si ponga come presupposto per l’acquisizione al fallimento di altri beni durante la procedura concorsuale (art. 42, 2°co., legge fall.).

335. Beni ai quali si estende lo spossessamento.Il fall. si estende a tutti i beni del debitore esistenti alla data della dichiarazione e anche ai beni che pervengono al fallito durante il fall. (art. 42 legge fall.). Sono esclusi dal fall. solo quei beni e diritti aventi natura personale o familiare

150


(beni di natura strettamente personale; frutti derivanti dall’usufrutto legale sui beni dei figli), o funzione alimentare e di sussistenza per il fallito e la sua famiglia (redditi della propria attività nei limiti dei bisogni personali).Inoltre, si considerano esistenti nel patrimonio anche quei beni che, pur avendo formato oggetto di disposizione da parte del fallito, sono stati alienati con atti in opponibili ai terzi: dalla data della dichiarazione di fall. non possono più essere compiute efficacemente le formalità necessarie per rendere opponibili ai terzi gli atti (art. 45 legge fall.).Restano esclusi i beni che il fallito detenga o abbia acquistato in qualità di mandatario per conto del mandante; rispetto a tali beni è ammissibile anche durante il fall. l’azione di rivendicazione ex art. 1706 c.c. (art. 79, 3°co., legge fall.).

336. Effetti nei confronti dei creditori.● In primo luogo, la dichiarazione di fall. determina nei confronti dei creditori l’assoggettamento alle norme del concorso, l’accertamento del loro credito (art. 52 legge fall.), l’assorbimento in un'unica procedura concorsuale delle singole azioni esecutive iniziate dai creditori (art. 51 legge fall.), l’accentramento nel curatore di tutte le azioni che spettano ai creditori.Nel caso di singole esecuzioni già iniziate, l’assorbimento in un'unica procedura concorsuale avviene mediante la sostituzione del curatore al creditore istante (art. 107 legge fall.).● In secondo luogo conseguenze del fall. riguardano la posizione dei creditori ai fini del concorso (rimanendo invece immutata la loro posizione nei confronti del fallito).Per i creditori muniti di diritto di prelazione non vi sono particolari cambiamenti, salvo ovviamente l’accertamento del loro credito e dello stesso diritto di prelazione. Qualora il creditore munito di diritto di prelazione non si soddisfa integralmente sul bene che costituisce la sua garanzia specifica, per il residuo ha gli stessi diritti del creditore chirografario (art. 54 legge fall.).Per i creditori chirografari si determinano invece alcune modificazioni:

1. sospensione del corso degli interessi legali e convenzionali (art. 55, 1°co., legge fall.);2. scadenza dei debiti pecuniari alla data della dichiar. di fall. (art. 55, 2°co., legge fall.);3. applicazione di particolari criteri di valutazione per i crediti infruttiferi, per le obbligazioni, per i crediti non

pecuniari, per la rendita perpetua e vitalizia ( art. 57-60 legge fall.);4. applicazione di particolari principi nei confronti del creditore di più coobbligati in solido (art. 61-63 legge fall.).

La dichiarazione di fallimento non esclude invece la compensazione tra crediti verso il fallimento e debiti nei confronti di esso: è ammessa anzi la compensazione anche quando il credito verso il fall. non sia ancora scaduto alla data della dichiarazione, purché esso non sia stato acquistato per atto tra vivi nell’anno antecedente a tale data (art. 56 legge fall.).

337. Gli atti pregiudizievoli ai creditori: il pregiudizio dei creditori nel fallimento.In genere corre un certo lasso di tempo tra il manifestarsi dell’insolvenza e la dichiarazione di fall., durante il quale può essere alterata la par condicio creditorum e compromesse le garanzie dei creditori attraverso atti di disposizione compiuti nel tentativo di ovviare alla crisi imminente o di mascherarla. La legge interviene per eliminare tale pregiudizio predisponendo particolari mezzi al fine di ricostituire il patrimonio del fallito come era al momento in cui si è manifestata l’insolvenza e al fine di ripristinare la par condicio creditorum.Tale problema non è specifico della materia fallimentare, ma si presenta ogni volta che il debitore sottrae, con pregiudizio dei suoi creditori, beni al suo patrimonio.Un rimedio è previsto già nel c.c. all’art. 2901, relativo all’azione revocatoria: con essa si ha una dichiarazione di inefficacia dell’atto di disposizione nei confronti del creditore, a cui segue la possibilità di attuare l’esecuzione forzata sul bene sottratto fraudolentemente.Nella materia fallimentare tale problema assume un rilievo specifico, sia perché l’insolvenza del debitore riguarda la generalità dei creditori (non solo il singolo creditore), sia perché deve essere garantito cmq il rispetto della par condicio creditorum. Quest’ultimo aspetto determina che alla revocatoria fallimentare possono essere assoggettati atti di disposizione che sono invece sottratti alla revocatoria prevista dal c.c., come il pagamento di debiti alla loro scadenza naturale (art. 67, 2°co., legge fall.): in questo caso, anche se detto pagamento non altera la consistenza del patrimonio del debitore, altera però la par condicio creditorum, in quanto sottrae valori sui quali tutti i creditori possono concorrere.

151


Cmq, perché possa farsi ricorso alla revocatoria fallimentare, per eliminare gli atti compiuti dal fallito prima della dichiarazione di fall., è necessario che l’insolvenza si sia manifestata.Tenendo conto di questa esigenza logica, il cod. di commercio abrogato prevedeva l’efficacia retroattiva della sentenza di dichiarazione del fall., sino al momento in cui risultava, mediante un accertamento giudiziale, che l’insolvenza si fosse effettivamente manifestata, consentendo l’eliminazione degli effetti degli atti compiuti dal fallito durante tale periodo, detto periodo sospetto.La legge fall. prevede invece un sistema diverso, pratico e meno rigoroso: viene pertanto fissato un periodo di tempo-diverso a seconda dei sogg. che hanno compiuto l’atto, del suo contenuto e delle circostanze che l’hanno determinato- entro cui gli effetti dell’atto possono essere eliminati rispetto ai creditori del fallimento, in quanto l’atto stesso viene► considerato come compiuto in frode di essi con presunzione iuris et de iure, cioè non suscettibili di prova contraria, o con presunzione iuris tantum, cioè a meno che non risulti l’ignoranza da parte del terzo in merito alla insolvenza del debitore-imprend..Grazie a tale sistema non è necessario individuare il momento del manifestarsi dell’insolvenza, in quanto la eliminabilità degli effetti dell’atto consegue automaticamente al fatto che lo stesso è compreso nella categoria prevista dalla legge e che è stato compiuto in un periodo di tempo antecedente la dichiarazione di fall., periodo anch’esso fissato dalla legge.Nonostante ciò, è necessario passare per l’accertamento del momento del manifestarsi dell’insolvenza anche in tale sistema, qualora l’eliminabilità degli effetti dell’atto consegue alla conoscenza da parte del terzo, presunta o da dimostrarsi ad opera del curatore, dello stato di insolvenza stesso. Questo perché cmq gli effetti di tali atti non possono essere eliminati fino a che non si verifichi l’insolvenza.

338. continua: le singole categorie di atti.Le categorie di atti che possono essere soggetti a revocatoria fall. sono previste dall’ art. 67 legge fall.; con D.L. n. 35/2005 non solo sono stati dimezzati i termini previsti per far valere la revoca degli atti indicati dall’art. 67, ma è stata esclusa la revocabilità di alcuni di tali atti.● Secondo l’attuale 3°co. art. 67 legge fall. non possono essere revocati:

1. i pagamenti di beni effettuati nell’esercizio dell’attività d’impresa;2. le rimesse effettuate su un conto corrente bancario;3. le vendite a giusto prezzo di immobili ad uso abitativo, destinati a costituire l’abitazione principale

dell’acquirente o suoi parenti;4. atti, pagamenti e garanzie concesse su beni del debitore, purché idonei a consentire il risanamento della

situazione debitoria dell’impresa;5. atti, pagamenti e concessione di garanzie effettuati in esecuzione del concordato preventivo o dell’accordo di

ristrutturazione dei debiti omologato ai sensi dell’art. 182-bis legge fall.;6. i pagamenti di corrispettivi per prestazioni di lavoro effettuate da dipendenti o collaboratori del fallito;7. i pagamenti dei debiti liquidi ed esigibili eseguiti alla scadenza per ottenere prestazioni di servizi strumentali

all’accesso al concordato preventivo.● Il D.lgs. n. 122/ 2005 prevede altri casi di esenzione dall’azione revocatoria fall. in merito ai contratti aventi per effetto il trasferimento di immobili da costruire.● Per quanto riguarda tutti i restanti atti, la loro soggezione o meno alla revocatoria fall. è disciplinata diversamente, a seconda della categoria nella quale rientra il singolo atto. Tali categorie sono:

a. atti a titolo gratuito compiuti nei 2 anni antecedenti alla dichiarazione di fall. e pagamento dei debiti con scadenza alla data della dichiar. di fall. o successiva.

Per tali atti la legge prevede l’inefficacia nei confronti del fallimento a prescindere da ogni indagine circa l’esistenza e la conoscenza del terzo dello stato di insolvenza dell’imprend.; quindi l’eliminabilità di tali atti deriva direttamente dalla dichiar. di fall. e non richiede la proposizione di una azione da parte del curatore.b. atti a titolo oneroso, pagamenti e garanzie che presentino caratteristiche tali da far ritenere l’esistenza di un

accordo tra imprend. e terzo a danno dei creditori. (ad es., atti estintivi di debiti scaduti effettuati con mezzi anormali di pagamento come la datio in solutum; costituzione di garanzie reali per debiti non scaduti);

c. atti a titolo oneroso, pagamenti garanzie che non presentino caratteristiche tali da far pensare ad un accordo a danno dei creditori, ma che risultano cmq obiettivamente pregiudizievoli. Si tratta di pagamenti fatti alla scadenza con mezzi normali, o atti di disposizione compiuti verso un corrispettivo adeguato, ecc, i cui effetti

152


per essere eliminati solo se gli stessi atti sono stati compiuti nei 6 mesi antecedenti alla dichiarazione di fall. e se il curatore prova la conoscenza del terzo circa l’insolvenza dell’imprend..

d. atti compiuti tra coniugi. Tali atti, dai quali sia derivato pregiudizio per i creditori, possono essere revocati in qualunque tempo siano stati compiuti, purché naturalmente durante l’esercizio dell’impresa e se il coniuge non prova di aver cmq ignorato lo stato di insolvenza dell’altro coniuge fallito (art. 69 legge fall.)

339. La revocatoria ordinaria nel fallimento.● Se gli atti del fallito non rientrano in nessuna delle categorie previste dalla legge, allora l’eliminazione degli effetti di tali atti nei confronti del fall. è subordinata a quanto previsto dall’art. 2901 c.c. per l’azione revocatoria ordinaria. Ciò può avvenire, ad es., quando l’atto è stato compiuto prima del periodo fissato dalla legge, o quando è decorso il termine di decadenza per l’esercizio dell’azione revocatoria fallimentare (previsto dall’art. 69-bis legge fall. a 3 anni dalla dichiarazione di fall. e cmq non oltre 5 anni dal compimento dell’atto).● Per gli altri atti il curatore del fall. deve dimostrare:

1. la consapevolezza da parte del debitore del pregiudizio derivante ai creditori dal compimento dell’atto;2. per gli atti a titolo oneroso, la consapevolezza da parte del terzo del pregiudizio ai creditori.

Dato però che la consapev. del pregiudizio ai creditori da parte del debitore è insita nell’esistenza della sua insolvenza, e che la consapev. del pregiudizio da parte del terzo è insita nella conoscenza dello stato di insolvenza allora► ricorrono gli estremi per l’applicazione della revocatoria ordinaria ogni qual volta il curatore dimostri:

1. l’insolvenza dell’imprend. al momento del compimento dell’atto;2. la conoscenza dell’insolvenza del terzo per gli atti a titolo oneroso.

■ Nonostante il richiamo alla revocatoria ordinaria, l’azione è cmq di esclusiva spettanza del curatore e va proposta davanti al tribunale fallimentare (art. 66 legge fall.), e mira a ricostituire il patrimonio dell’imprend. per il soddisfacimento di tutti i suoi creditori (e non a ricostituire la garanzia del singolo creditore).Tuttavia il richiamo ai principi della revocatoria ordinaria a ragione d’essere solo nel caso in cui, essendo l’azione revocatoria ordinaria concessa ai creditori antecedenti al momento del compimento dell’atto, gli effetti dell’atto, anche durante una proc. fallimentare, possono essere eliminati solo nei limiti del soddisfacimento dei creditori antecedenti (e quindi non di tutti i creditori del fall. come nel caso della revoc. fallimentare); negli altri casi si rientrerebbe cmq nell’ambito dell’art. 67, 2°co., legge fall..

340. Effetti della revocatoria o della dichiarazione di inefficacia.L’azione revocatoria fallimentare produce l’eliminazione degli effetti dell’atto pregiudizievole compiuto dal fallito solo nei confronti dei (di tutti i) creditori del fall.; nonostante ciò tra le parti (il fallito e il terzo) l’atto rimane pienamente valido ed efficace si tratta infatti di una ► inefficacia relativa, in quanto una volta che sia cessata l’esecuzione concorsuale e i creditori del fall. siano stati tutti interamente soddisfatti, l’atto può nuovamente considerarsi efficace tra le parti.Quindi, ai sensi dell’art. 70, 2°co., legge fall. alla eliminazione dell’efficacia dell’atto pregiudizievole nei confronti del fall. può corrispondere il diritto del terzo ad essere ammesso al passivo del fall. per la somma di cui risulti creditore.→ Tale ultimo aspetto caratterizza la revocatoria fall. rispetto a quella ordinaria, nella quale, invece, è esclusa la possibilità per il terzo di concorrere sul ricavato dei beni oggetto dell’atto dichiarato inefficace (ex art. 2902 c.c.) tale► diversità si spiega appunto con la universalità della esecuzione fall. rispetto alla singolarità della esecuzione individuale.

341. Effetti sui contratti in corso di esecuzione.La dichiarazione di fall. rispetto ad una impresa in attività trova necessariamente dei rapporti in corso di esecuzione, che in genere non sono stati compiutamente eseguiti da ambo le parti; quali sono gli effetti su tali rapporti da parte della dichiarazione di fall.?● Nonostante non sia possibile dettare in materia un principio unitario, è cmq possibile individuare una regola residuale, ex art. 72 legge fall., la quale è cioè utilizzabile per le ipotesi in cui non sia espressamente-diversamente disposto.Secondo tale regola, la dichiarazione di fall. non comporta lo scioglimento del contratto, bensì la sospensione della sua esecuzione → ciò riguardo il contraente non coinvolto nel fall., evidenzia niente altro che l’applicazione nella materia fallimentare dell’art. 1461 c.c., che sancisce il diritto di sospendere l’esecuzione della propria prestazione quando si

153


sono verificate modificazioni delle condizioni patrimoniali dell’altro contraente (il fallito) tali da mettere in pericolo il conseguimento della controprestazione.Inoltre è riconosciuto il diritto del curatore fallimentare di subentrare nel contratto e adempiere integralmente gli obblighi .Ma la particolarità della disciplina sta nel fatto che il curatore ha anche il diritto di sciogliersi dal contratto, nel caso in cui non intenda assumere gli obblighi ad esso connessi l’art. 72, 1° co., prevede infatti che “l’esecuzione del► contratto è sospesa fin quando il curatore, con autorizzazione del comitato dei creditori, non abbia scelto se subentrare al fallito oppure scioglierlo → da ciò si evince come la sospensione sia in realtà funzionale alla scelta del curatore.Tale diritto del curatore è una particolarità del diritto fall. e può essere escluso solo nel caso in cui l’altro contraente accetti ugualmente di dare esecuzione al contratto, accontentandosi di essere ammesso al passivo del fall. per il relativo prezzo.● Questa soluzione ex art. 72 trova ragion d’essere nel caso in cui ambo le parti non abbiano dato integrale esecuzione ai rispettivi obblighi inerenti al contratto; se invece il fallito ha eseguito pienamente la sua prestazione, l’altro contraente dovrà necessariamente eseguire la propria.● La regola ex art. 72 trova applicazione solo se la legge non disponga altrimenti; infatti nel caso di vendita di immobili da costruire e fallimento del costruttore, anche all’acquirente è riconosciuto il diritto di sciogliersi dal contratto.Sono previste ulteriori particolarità.

3. La procedura fallimentare

342. Gli organi: tribunale fallimentare, giudice delegato, curatore, comitato dei creditori.A differenza dell’esecuzione individuale, la quale di attua su un singolo bene per iniziativa e nell’interesse del creditore procedente e dovel’ufficio esecutivo svolge compiti saltuari, l’esecuzione concorsuale:

1. si attua su iniziativa dell’ufficio esecutivo;2. nell’interesse di tutti i creditori (del fallito);3. con riferimento a tutto il patrimonio (del fallito).

Per ciò è necessaria la presenza di molteplici organi che svolgano specifiche attività: Il ☻ tribunale fallimentare che ha dichiarato il fall.,

1. è competente a conoscere tutte le azioni ad esso correlate (dirette ad accertare l’attivo e il passivo e ad attuare l’esecuzione sul patrimonio del fallito, art. 24 legge fall.),

2. è investito di tutta la proc. fall. ,3. provvede con decreto su tutte le controversie che non sono di competenza del giudice delegato e sui reclami

contro i provvedimenti di quest’ultimo (art. 23 legge fall.). Il ☻ giudice delegato, (art. 25 legge fall.)

1. è nominato dal tribunale fallimentare nella sentenza dichiarativa del fall.;2. svolge essenzialmente funzioni di vigilanza sulla regolarità della procedura;3. controlla l’operato del curatore e concede le necessarie autorizzazioni;4. provvede sui reclami avverso gli atti del curatore e del comitato dei creditori.

Il ☻ curatore,1. è l’organo amministrativo del fall.;2. provvede, sotto vigilanza del giudice delegato, alla conservazione, amministr. e realizzazione del patrimonio

fallimentare (art. 31 legge fall.);3. nell’esercizio delle sue funzioni agisce come pubblico ufficiale e non è ammessa la sua sostituzione, se non

con riferimento a operazioni singole e previa autorizzazione del giudice delegato (art. 30-32 legge fall.);4. la legge prevede particolari cautele per lo svolgimento della sua attività, richiedendo particolari requisiti per

la sua nomina (art. 28 legge fall.), vietando in maniera assoluta o subordinando il compimento degli atti di straordinaria amministr. al consenso del comitato dei creditori, ecc.

Il ☻ comitato dei creditori, tradizionalmente aveva solo funzioni consultive, mentre oggi ha assunto un ruolo più incisivo:

1. vigila sull’operato del curatore;

154


2. nei casi previsti dalla legge, o su richiesta del tribunale o del giudice delegato, ha il potere di autorizzare gli atti del curatore.

343. Momenti essenziali della procedura fallimentare: a) la conservazione del patrimonio.Innanzitutto nella proc. fall. emerge un complesso di atti finalizzato alla conservazione del patrimonio del fallito :

1. apposizione dei sigilli sui beni del fallito ad opera del curatore;2. consegna al curatore del denaro contante, titoli, scritture contabili ecc..;3. inventario dei beni, che si compie secondo le regole del cod. proc. civ., previa rimozione dei sigilli;4. presa in consegna dei beni da parte del curatore, salvo per quei beni detenuti dal terzo sulla base di un titolo

opponibile al curatore;5. ai sensi del nuovo art. 104-ter legge fall., il curatore, entro 60 gg. dalla redazione dell’inventario, deve

redigere un programma di liquidazione da sottoporre, previo parere conforme del comitato dei creditori, all’approvazione del giudice delegato; con esso si indicano le modalità per la realizzazione dell’attivo, la destinazione che si intende dare all’azienda, le eventuali proposte di concordato e le azioni risarcitorie, recuperatorie o revocatorie da esercitare. A seguito della sua approvazione da parte del giudice delegato, diviene vincolante per il curatore.

344. continua: b) l’accertamento del passivo.● Segue un complesso di atti volti all’accertamento del passivo → si tratta di un particolarità della proc. fall. dovuta alla mancanza di un creditore procedente (che identifichi direttamente il passivo) e all’apertura del concorso dei creditori che si attua per effetto della dichiar. di fall..Ai sensi dell’art. 102 legge fall., si può prescindere da tale accertamento solo qualora risulti che l’attivo non consente di soddisfare alcuno dei creditori.

Tale accertamento del passivo è necessario ai fini del concorso, perché consente di trasformare in creditore► concorrente sul ricavato dei beni del fallito il creditore concorsuale, cioè colui che a seguito del fall. ha diritto di partecipazione al concorso.● Gli effetti dell’accertamento si producono solo nell’ambito della proc. concorsuale, non anche al di fuori di essa (art. 96 legge fall.); però la domanda di ammissione al passivo produce gli effetti della domanda giudiziale per tutto il corso del fall. (art. 94 legge fall.).● Tale accertamento si svolge in 2 fasi: una necessaria, dinanzi al giudice delegato; l’altra eventuale, dinanzi al tribunale.

1. Nella prima fase vi sono alcune operazioni:a. Predisposizione da parte del curatore dell’elenco dei creditori con indicazione dei rispettivi crediti e

diritti di prelazione (art. 89 legge fall.); comunicazione a tali creditori della data (fissata dalla sentenza dichiar. di fall.) dell’esame dello stato passivo; comunicazione agli stessi del termine entro cui devono presentare le loro domande (art. 92 legge fall.);

b. Presentazione dei creditori delle loro domande di ammissione (c.d. insinuazione al passivo del fall.) mediante ricorso, da depositare presso la cancelleria del tribunale almeno 30 gg. prima dell’udienza fissata per l’esame dello stato passivo, con indicazione della somma che si intende insinuare al passivo e degli elementi di diritto che costituiscono la ragione della domanda (art. 93 legge fall.);

c. Predisposizione di un progetto di stato passivo da parte del curatore ; progetto che deve essere depositato in cancelleria e assoggettato ad esame in apposita udienza (art. 95 legge fall.);

d. Formazione dello stato passivo da parte del giudice delegato . Il giudice delegato può ammettere o escludere il credito con decreto; può anche ammetterlo con riserva nel caso si tratti di credito condizionato. Terminato l’esame di tutte le domande dei creditori, viene formato lo stato passivo definitivo e il giudice del. lo dichiara esecutivo, depositandolo in cancelleria (art. 96 legge fall.). Subito dopo tale ultima dichiarazione di esecutività dello stato passivo, il curatore comunica a ciascun creditore l’esito della domanda e l’avvenuto deposito in cancelleria dello stato passivo (art. 97 legge fall.).

Con la ► dichiarazione di esecutività dello stato passivo si chiude la 1 fase. Lo stato passivo definitivo assume efficacia pari a quella del decreto ingiuntivo → pertanto ai fini del concorso comporta accertamento irrevocabile, a meno che non sia stata proposta opposizione, impugnazione o revocazione mediante ricorso al tribunale nel termine di 30 gg. dalla comunicazione da parte del curatore.

155


2. Nella 2 fase, dinanzi al tribunale, possono essere sollevate:a. le opposizioni allo stato passivo da parte dei creditori la cui domanda sia stata respinta o accolta in

parte; b. le impugnazioni dal curatore e dai creditori contro l’ammissione di altri creditori (art. 98 legge fall.);c. contro i crediti ammessi è consentita la proposizione di una domanda di revocazione mediante

ricorso al tribunale → quando risulta che l’ammissione di un credito è stata determinata da falsità, dolo, errore essenziale o dalla mancata conoscenza di documenti decisivi non prodotti tempestivamente. Tale domanda può essere proposta dal curatore o del creditore (art. 98 legge fall.).

I ricorsi devono essere notificati al curatore, al creditore di cui si contesta l’ammissione e al fallito, insieme al decreto che fissa l’udienza in camera di consiglio entro il termine previsto dal tribunale.Nel corso dell’udienza il tribunale, in contraddittorio con le parti, assume i mezzi di prova ammessi, e se necessario autorizza ulteriori documenti; le domande non contestate sono ammesse con decreto.Avverso il decreto del tribunale le parti possono proporre ricorso per cassazione entro 30 gg. dalla sua comunicazione (art. 99 legge fall.).Dopo la formazione dello stato passivo definitivo, e scaduto il termine per le domande di ammissione al passivo, è cmq possibile la presentazione di ulteriori domande di ammissione → c.d. dichiarazioni tardive di credito o insinuazioni tardive. queste possono essere proposte nel termine di 12 mesi dal deposito► del decreto di esecutività dello stato passivo, o cmq anche dopo tale termine, purché prima che siano esaurite le ripartizioni dell’attivo qualora il ritardo sia dovuto a causa non imputabile al creditore.

345. continua: c) l’accertamento dell’attivo.La legge fall. non considera espressamente questa categoria di operazioni, in quanto a tal fine è sufficiente l’inventario e la presa in consegna dei beni da parte del curatore.

346. continua: d) l’amministrazione del patrimonio.Tra gli atti circa l’amm. del patrimonio assume particolare rilevanza l’esercizio provvisorio dell’impresa, che può essere disposto dal tribunale nella sent. Dichiarativa di fall. quando dalla cessazione dell’attività d’impresa possa derivare un danno grave e purché la continuazione non pregiudichi i creditori, ai sensi dell’art. 104 legge fall..Se non è previsto dal tribunale direttamente nella sent. di fall., la continuazione temporanea dell’esercizio dell’impresa può essere prevista successivamente su proposta del curatore, previa autorizzazione del giudice delegato, e con parere vincolante del comitato dei creditori. Quest’ultimo controlla anche l’operato della gestione, e può ottenere la cessazione delle attività quando questa non sia più nell’interesse dei creditori.La continuazione dell’impresa comporta la prosecuzione dei rapporti pendenti; i crediti sorti successivamente sono soddisfatti in prededuzione → in tal caso, il curatore assume la gestione dell’impresa, a differenza di quanto avviene nel caso dell’affitto dell’azienda del fallito, dove la continuazione dell’impresa fa capo invece all’affittuario. tale► materia è regolata dal nuovo art. 104-bis legge fall., che ammette tale possibilità solo se l’affitto appaia utile al fine della vendita più vantaggiosa dell’impresa e sempre che la durata sia compatibile con le esigenze della liquidazione dei beni.

347. continua: e) la liquidazione dell’attivo.Si tratta della realizzazione dei beni del fallito per il soddisfacimento dei creditori. Ai sensi del nuovo art. 104-ter legge fall., si attua sulla base del programma di liquidazione che il curatore deve predisporre entro 60 gg. dalla redazione dell’inventario e sottoporre, previo parere favorevole del comitato dei creditori, all’approvazione del giudice delegato. Cmq, prima di tale approvazione, il curatore può procedere alla liquidazione dei beni solo se dal ritardo può derivare pregiudizio agli interessi dei creditori, sempre con autorizzazione del giudice e parere del comitato.Nonostante non vi siano modalità tassative per realizzare l’attivo, la legge fall. all’art. 105 ne privilegia alcune: vendita del complesso aziendale o di suoi rami, cessione delle attività o passività dell’impresa. Qualunque sia la modalità scelta, la liquidazione deve avvenire sulla base di procedure competitive, di stime effettuate da esperti, assicurando max partecipazione e informazione.

348. continua: f) la ripartizione dell’attivo.

156


Operazione conclusiva, attraverso la quale si attua la finalità del fall., ovvero la distribuzione delle somme ricavate dalla distribuzione dell’attivo tra i creditori.Tale distribuzione avviene sulla base di un progetto predisposto dal curatore secondo un ordine preferenziale ex nuovo art. 111 legge fall.:

1. crediti prodeducibili, cioè quelli sorti durante il fall. o altra proc. conc., i crediti sorti durante la continuazione dell’impresa e la gestione del patrim. del fallito dopo la dichiarazione dello stato di insolvenza;

2. crediti ammessi con prelazione sulle cose vendute secondo l’ordine assegnato dalla legge;3. crediti chirografari in proporzione dell’ammontare di ciascuno.

Cmq la distribuzione non può riguardare la totalità delle somme disponibili; infatti deve essere accantonata un► percentuale non inferiore de 20% per imprevisti, e le somme necessarie per soddisfare i creditori ammessi con riserva, i creditori la cui ammissione è stata impugnata o della quale si è chiesta la revocazione (art. 113 legge fall.).Contro il progetto depositato in cancelleria, i creditori possono proporre reclamo nel termine di 15 gg. dalla comunicazione dell’avvenuto deposito; decorso detto termine il giudice del.lo dichiara esecutivo (art. 110 legge fall.).Il riparto finale avviene dopo il compimento della liquidazione dell’attivo e previa approvazione del rendiconto del curatore.

349. Chiusura della procedura.Ai sensi dell’art. 118 legge fall. sono:

1. la ripartizione finale dell’attivo;2. l’avvenuta estinzione di tutti i debiti ;3. mancata proposizione di domande di ammissione al passivo del fallimento nel termine previsto nella sent.

dichiarat. di fall.; sotto tale aspetto, si verifica in sostanza una mancanza di concorso, e quindi il venir meno della ragione stessa della proc. conc.;

4. insufficienza dell’attivo .In tali casi la chiusura del fall. non è automatica, ma deve essere dichiarata dal tribunale, mediante decreto motivato, su istanza del fallito, del curatore o d’ufficio. Il decreto di chiusura (e quello di rigetto dell’istanza di chiusura) è soggetto a reclamo dinnanzi alla corte d’appello, procedendosi in tal caso secondo quanto disposto in generale per i reclami dall’art. 26 legge fall. (ex art. 119 legge fall.).

350. Il concordato fallimentare.Forma particolare di cessazione della proc. di fall., attraverso cui si attua il soddisfacimento dei creditori senza ricorrere alla liquidazione giudiziaria del patrimonio del fallito.Non va confuso con quegli accordi stragiudiziali con cui il fallito può provvedere alla liquidazione dei suoi beni → questi possono comportare la chiusura del fallimento ai sensi dell’art. 118, n. 2, legge fall., ma non costituiscono concordato.Si tratta di un atto complesso, costituito da un accordo (tra fallito e creditori) e un provvedimento giurisdizionale di omologazione.● Secondo il sistema originario, il tribunale aveva ampi poteri in materia, dato che la sua omologazione mediante sentenza investiva non solo la legittimità dell’atto (cioè l’essere conforme alla legge) bensì anche il merito dell’atto, negando l’omologazione qualora riteneva l’atto non conveniente.● Ma con il D.lgs. n. 5/2006, viene modificata tale disciplina ai sensi del nuovo art. 129 legge fall., il tribunale si► limita a verificare il rispetto della proc. e dell’esito delle votazioni con cui i creditori hanno espresso il loro consenso; non può più operare alcun controllo circa il merito della proposta, ed inoltre il provvedimento di omologazione è ora adottato con decreto.■ Si tratta di un atto a formazione successiva:

1. in primo luogo vi deve essere una proposta di concordato, che può essere presentata dal fallito, creditore o terzo; è necessario però la conoscenza della situazione debitoria, e quindi che lo stato passivo sia stato reso esecutivo o cmq che si disponga di dati contabili idonei e verificare tale stato (nuovo art. 124 legge fall.). La proposta deve contenere misura e modalità circa il soddisfacimento dei creditori e le garanzie offerte → sotto quest’ultimo aspetto può essere offerto il pagamento di una % (c.d. concordato remissorio), il pagamento dilazionato nel tempo ( c.d. concordato dilatorio), garanzie reali sui beni del fall. o garanzie reali-personali di terzi. Tra le diverse proposte che si possono fare, assume particolare rilevanza quella ex art.►

157


137, 5° co., legge fall., per cui le obbligazioni nascenti dal concordato sono assunte da un 3 con liberazione immediata del fallito, 3 detto assuntore del concordato; la liberazione del fallito consegue immediatamente all’omologazione del concordato, e le vicende inerenti alle obbligazioni di esso fanno esclusivamente capo all’assuntore e in nessun caso possono determinare la riapertura del fallimento.

2. la proposta di concordato è presentata mediante ricorso al giudice del., e sottoposta ad alcuni adempimenti preliminari come il parere favorevole del comitato e del curatore, e, qualora siano previsti trattamenti differenziati per singole classi di creditori, la verifica del tribunale circa la correttezza dei criteri di distinzione adottati (art. 125 legge fall.);

3. espletati tali adempimenti preliminari, la proposta viene sottoposta all’approvazione dei creditori, che avviene con votazione dei creditori; la proposta si intende approvata con voto favorevole dei creditori che rappresentano la maggioranza dei crediti ammessi al voto; per agevolare la formazione della maggior., si ritengono consenzienti i creditori che non hanno manifestato il loro dissenso entro il termine previsto dal giudice delegato (art. 128 legge fall.).

4. Se è raggiunta la necessaria maggior., ciò viene comunicato al proponente, fallito e dissenzienti e viene fissato un termine per la proposizione di eventuali opposizioni e per la richiesta di omologazione (entrambe si devono proporre con ricorso ex art. 26 legge fall.);

5. a) in mancanza di opposizioni, la proposta diviene efficace e il tribunale omologa il concordato con decreto non soggetto a gravame;

b) se invece vi sono opposizioni o è stata presentata richiesta di omologazione, il tribunale provvede con decreto immediatamente efficace, ma impugnabile mediante reclamo alla corte d’appello ex nuovo art. 131 legge fall. (art. 129 legge fall.);6. Scaduti i termini per opporsi o esauritisi i procedimenti di impugnazione, il decreto di omologazione diviene

definitivo; allora il curatore rende conto della gestione e il tribunale dichiara chiuso il fall. (art. 130 legge fall.).

Nonostante sia chiusa la proc. fall., il curatore, il giudice del. e il comitato continuano a svolgere una funzione di sorveglianza circa l’adempimento del concordato (art.136 legge fall.).

Ai sensi dell’art. 137 legge fall., qualora gli obblighi del concordato non sono adempiuti, il tribunale, entro 1► anno dalla scadenza del termine dell’ultimo pagamento, pronuncia la risoluzione del concordato, e riapre la proc. di fall., salvo che gli obblighi del concordato siano stati assunti da un 3 con liberazione del debitore.

Ai sensi dell’art. 138, qualora risulti che il passivo è stato dolosamente esagerato o parte dell’attivo è stata► sottratta, curatore e creditori possono chiedere l’annullamento del concordato. La sentenza che annulla il concordato riapre il fall..

351. La riapertura del fallimento.La proc. fall. si può riaprire:a. in conseguenza della risoluzione o dell’annullamento del concordato fall.;b. quando, non essendo i creditori interamente soddisfatti, sopravvengano nel patrimonio del fallito cospicue attività o il debitore faccia offerta di pagare almeno il 10% ai creditori (art. 121 legge fall.).La riapertura è soggetta a limiti di tempo: nei casi sub a, si guarda al termine previsto per l’ammissibilità della risoluzione (1 anno dalla scadenza dell’ultimo pagamento) o dell’azione di annullamento ( 2 anni dalla scadenza dell’ultimo pag.); nel caso sub b, il termine è fissato dalla legge a 5 anni dalla data del decreto di chiusura del fall..Una volta riaperto il proc. con sentenza, questo si svolge con le forme consuete.● Si discute se tale riapertura comporti una nuova dichiarazione di fall., oppure la continuazione del fall. precedente. → alcuni autori si pronunciano nel senso di una nuova dichiar. di fall., sulla base del fatto che concorrono nuovi creditori.In realtà tale affermazione è secondo FERRI discutibile per alcuni motivi: in primo luogo possono essere proposte azioni revocatorie anche in riferimento ad atti anteriori alla prima dichiarazione; in secondo luogo presupposto della riapertura non è lo stato di insolvenza al momento della riapertura stessa, bensì lo stato di insolvenza esistente al momento della dichiar. di fall.. Inoltre significativo per avvalorare tale conclusione è il fatto per cui ai sensi dell’art. 121 legge fall., si prevede che i vecchi creditori già ammessi al passivo, possono limitarsi a chiedere un conferma di tale ammissione, salvo che non intendano insinuare al passivo ulteriori interessi. Quindi ► per FERRI si ha un continuazione del precedente concorso, con l’unica differenza per cui ad esso partecipano nuovi creditori.

352. La esdebitazione.

158


La chiusura del fall. determina il venir meno degli organi fallimentari e la cessazione degli effetti del fallimento sul patrimonio del fallito. I creditori riacquistano libertà di azione per la realizzazione della parte non soddisfatta dei loro crediti (art. 120 legge fall.); a tal fine possono esercitare le azioni che non sono state esercitate dal curatore. Ciò ovviamente implica un grave ostacolo alla futura attività del fallito, i cui guadagni sono suscettibili di essere aggrediti anche dai creditori precedenti al fallimento → si tratta di una conseguenza ex art. 2740 c.c., per cui dei debiti si risponde anche con i beni futuri.Cmq è necessario cercare di ovviare a tale problema che grava profondamente sulle attività successive del fallito A► ciò provvede l’istituto della esdebitazione, prima previsto solo per i casi di concordato fall. e concordato preventivo, mentre ora è generalizzato ad opera del D.lgs. n. 5/2006. Con esso il debitore può essere ammesso al beneficio della liberazione dai debiti residui nei confronti dei creditori concorsuali → ciò implica che i relativi crediti possono essere dichiarati inesigibili (art. 143 legge fall.). Affinché possa essere concesso tale beneficio, è necessario un giudizio di meritevolezza sia riguardo il debitore che i crediti:1) nel primo caso, ai sensi dell’art. 142, si tratta di valutare il comportamento del fallito sia prima che durante la procedura fallimentare in caso di esito positivo, il fallito può beneficiare della esdebitazione a► condizione che non lo abbia già fatto nei 10 anni precedenti;2) nel secondo caso sono esclusi dalla esdeb. gli obblighi di mantenimento e alimentari e i debiti per il risarcimento dei danni derivanti da illecito extracontrattuale.La esdeb. viene pronunciata con decreto del tribunale e può essere compresa nel decreto stesso di chiusura del fall. oppure dichiarata autonomamente entro l’anno successivo su richiesta del fallito. 4. Il fallimento delle società

353. Deviazione dai principi comuni.Sostanzialmente riguardo le società gli effetti della dichiarazione di fall. possono estrinsecarsi solo sulla sfera patrimoniale, mancando la possibilità del verificarsi degli effetti personali del fall..In realtà la legge fall. estende alcuni effetti personali propri del fallito a soggetti che non sono imprend. veri e propri: si tratta degli amministratori e dei liquidatori che sono tenuti agli obblighi imposti al fallito dagli art. 48-49, e sui quali ricadono le eventuali responsabilità penali in caso di bancarotta semplice o fraudolenta o di altri reali fallimentari (art. 223 e seg. Legge fall.).La dichiaraz. di fall. non importa l’estinzione dell’organizzazione sociale, ma cmq l’attività degli organi è paralizzata a causa dello spossessamento dei beni e della loro amministrazione.La società può proporre per mezzo degli amministratori o dei liquidatori opposizione contro la sentenza di fall., proposta di concordato, e le istanze opportune; al di fuori di tali atti, l’attività della società è sostituita dall’attività del curatore, il quale può proporre l’azione di responsabilità avverso gli ammin., i sindaci, i direttori generali e i liquidatori, previa autorizzazione del giudice delegato e sentito il comitato dei creditori (art. 146 legge fall.).Gli atti che la società può compiere nonostante il fall., sono compiuti dai suoi legali rappresentanti, secondo le norme statutarie.Riguardo i versamenti ancora dovuti sulle quote, questi per effetto del fall. divengono esigibili immediatamente.

Sulla base di tali adattamenti, le norme circa gli effetti della dichiar. di fall. e quelle sulla procedura fallimentare si☻ applicano pienamente nel caso di fall. di società.

354. Fallimento della società e fallimento dei soci illimitatamente responsabili.Principio fondamentale ex art. 147, 1°co., legge fall. è che il fall. della società comporta il fall. dei soci illimitatamente responsabili, e che invece, ex art. 149 legge fall. il fall. dei soci illim. resp. non comporta il fall. della società.► l’autonomia patrimoniale funziona cioè solo unilateralmente, a favore della società se il dissesto riguarda esclusivamente il patrimonio personale del socio, non anche a favore di quest’ultimo nel caso in cui manchino rispetto a lui i presupposti per la dichiar. di fall..→ quindi la dichiar. di fall. del socio illim. resp. è conseguenza automatica della dichiar. di fall. della società, a prescindere dalla sussistenza nei suoi confronti dei presupposti di legge e del loro accertamento.

355. Estensione automatica del fallimento dalla società al socio: il fondamento.

159


Il fondamento di tale estensione trova unicamente una giustificazione di ordine pratico, in quanto consente una migliore realizzazione della responsabilità sussidiaria del socio,attraverso l’applicazione nei suoi confronti della procedura concorsuale e quindi dei principi che mirano a garantire la par condicio creditorum. Allora per effetto della estensione del fall., anche nei confronti degli atti compiuti dal socio possono essere esperite le azioni revocatorie fallimentari, e quindi eliminati gli effetti di tali atti pregiudizievoli per i creditori, in modo da consentire la ricostituzione del patrimonio personale del socio oltre che quello dalla società e successivamente il soddisfacimento paritetico dei creditori sullo stesso.Solo in tali termini si giustifica l’estensione suddetta.

356. continua: l’ambito.L’ambito di applicazione del principio ex art. 147 legge fall., è circoscritto ai soci illimitatamente responsabili, e cioè:

1. a tutti i soci della società in nome collettivo;2. ai soci accomandatari della società in accomandita semplice e per azioni .

● Ai fini della dichiar. di fall. non importa che la qualità di socio risulti palesemente; è ammesso anche il fall. del socio occulto, previo accertamento del rapporto sociale.● Sulla base dei principi del diritto societario, il socio accomandante diviene illimitatamente responsabile quando consente l’inclusione del suo nome nella ragione sociale o quando partecipa effettivamente all’amministrazione della società → ma allora per il diritto fall. in tali casi anche il socio accomandante sarà automaticamente dichiarato fallito in seguito al fall. della società.● Si era posto un problema in merito alla applicabilità di tale principio anche nel caso del socio receduto o escluso e degli eredi del socio defunto. In un primo momento la soluzione più coerente di quelle proposte dalla dottrina☺ sembrava essere quella che escludeva tale applicabilità anche nei suddetti casi, in quanto gli effetti della dichiar. di fall. si producono con la sentenza e possono prodursi anche nei confronti del socio illimitatamente resp. se esiste in quel momento il relativo rapporto sociale.→ per altro verso, il socio receduto, escluso o defunto non è illimit. resp. dato che risponde solo delle obbligazioni sociali sorte prima dello scioglimento del rapporto, e non di quelle sorte successivamente da quest’ultimo rilievo risulta un limitazione di resp. incompatibile con il disposto ex ► art. 148 legge fall., per cui “il credito dichiarato dai creditori sociali nel fall. della società si intende dichiarato per l’intero anche nel fall. dei singoli soci “. La recente evoluzione dell’ordinamento si è mossa invece verso la direzione opposta; infatti:☻

1. la Corte Cost. con una decisione nel 1999 ha respinto una questione di costituzionalità dell’art. 147 legge fall., sostenendo che al fall. dell’ex-socio ritiene applicabili gli art. 10-11 legge fall.;

2. il D.lgs. n. 270/1999, dopo aver affermato il principio dell’estensione automatica dello stato di insolvenza della società ai soci illim. resp., ha precisato che nei confronti del socio receduto, escluso o defunto tale estensione ha luogo se la dichiar. dello stato di insolvenza è pronunciata entro l’anno successivo, rispettivamente, alla data in cui il recesso o l’esclusione sono divenuti opponibili ai terzi e a quella della morte, sempre che l’insolvenza della società attenga in tutto o in parte a debiti contratti prima di tale data. ► allora ragioni di coerenza impongono di adottare la stessa soluzione anche per il fallimento che, fuori dall’ambito di applicazione del D.lgs. n. 270/1999, sia stato dichiarato immediatamente → così dispone appunto il nuovo art. 147 legge fall..

357. Il fallimento della società non manifesta.Sorgono problemi nel caso dell’impresa non manifesta o occulta, di quell’impresa cioè che pur essendo nella sostanza una società, in realtà nei rapporti con i terzi si presenta come impresa individuale. Vi sono 2 ordini di problemi:

1. in primo luogo, quando è emersa l’esistenza della società, i terzi possono contare sul patrimonio sociale e la resp. dei soci o solo sul patrimonio del singolo con cui hanno contrattato? dato che non è essenziale al► concetto di società, il suo mostrarsi ai terzi e non potendo i soci esimersi dalla loro resp. attraverso scappatoie, come l’avvalersi di un prestanome, allora la società occulta e i soci, quando la sua identità sia divenuta palese, rispondono cmq nei confronti dei terzi per le obbligazioni relative all’attività sociale.

2. in secondo luogo, in caso di fallimento della società occulta bisogna distinguere 2 ulteriori ipotesi:a) se prima della dichiar. di fall. emerge che in realtà l’impresa fa capo ad una società non manifesta,

allora può essere dichiarato il fall. anche nei confronti di quest’ultima, e con gli effetti ex art. 147 legge fall. riguardo i soci illim. resp.;

b) se invece il fall. è dichiar. nei confronti di colui che appare come imprenditore individuale, e l’assetto societario si palesi solo dopo tale dichiarazione, la soluzione è più complessa.

160


Secondo autorevole dottrina si può utilizzare per analogia la disposizione ex 3° co. art. 147, secondo la quale nel caso in cui dopo la dichiar. di fall. risulti la partecipazione di altra persona alla società fallita, il fall. si estende anche nei suoi confronti su istanza del curatore. In realtà le ipotesi sono diverse perché in quella ex 3° co. art. 147 si presuppone il fall. della società, mentre nel caso in questione manca tale presupposto.Essenziale è l’evoluzione dell’ordinam. anche circa tale problema → il D.lgs. n. 270/1999 prevede che se l’esistenza di un socio illim. resp. risulta dopo la dichiarazione dello stao di insolvenza della società o di una impresa individuale, il tribunale estende i relativi effetti anche nei suoi confronti con sentenza in camera di consiglio. Tale disposizione si attua per coerenza anche circa il fall.; è stata ripresa in maniera generale nel 5°co. dell’art. 147 legge fall.; e anche implica il fall. del socio occulto, quindi della società non manifesta.

358. Autonomia delle procedure fallimentari della società e dei soci.Nonostante il fall. della società e dei soci hanno come presupposto comune l’insolvenza della società, autonomi sono le rispettive procedure. Sono cmq necessari collegamenti fra queste proc., e ciò si ha con l’unificazione di alcuni organi fallimentari: vi è un solo giudice delegato e un solo curatore; possono esistere più comitati di creditori.E’ necessario inoltre tenere separate, oltre alle procedure, anche i patrimoni, perché sono diversi i creditori concorsuali; infatti nei fallimenti dei singoli soci concorrono, oltre ai creditori sociali, anche quelli particolari dello stesso socio.

359. Chiusura del fallimento della società e fallimento dei soci.● La chiusura del fall. del socio non ha alcun rilievo sul fall. della società e degli altri soci;● Riguardo la chiusura del fall. della società bisogna distinguere 2 ipotesi:

1. tale chiusura non ha rilievo sui fallimenti dei soci, quando avviene per insufficienza di attivo o esaurimento delle operazioni fallimentari;

2. ha invece rilievo sui fall. dei soci, determinando anche la loro chiusura, quando avviene per mancanza di creditori concorrenti, per il loro integrale soddisfacimento o per concordato → questo perché il fall. dei singoli soci trae origine dall’insolvenza della società, e allora venendo meno tale insolvenza per uno dei tre motivi suddetti, viene meno anche la ragione della continuazione della procedura fall. rispetto ai singoli soci.

360. Fallimento della società e patrimoni destinati ad uno specifico affare.Nel caso in cui il patrimonio destinato trae origine da un contratto di finanziamento, il problema si risolve regolando le sorti del contratto medesimo, e perciò la disciplina applicabile è quella ex art.72-ter legge fall. circa la sorte in caso di fall. dei rapporti in corso di esecuzione.Nel caso invece di un patrimonio costituito per uno specifico affare ex art. 2447-bis c.c., il problema in tema di fall. è risolto sulla base dei nuovi art. 156-157 legge fall.. Partendo dal presupposto per cui l’insufficienza del patrimonio destinato ad adempiere le obbligazioni relative allo specifico affare non determina il un autonomo fall. del patrimonio destinato, ma solo la sua liquidazione (art. 2447- novies). così problemi di rapporti con la proc. fallimentare si pone solo in caso di fall. della società. → in► quest’ultimo caso bisogna distinguere se anche il patrimonio destinato è insufficiente o invece idoneo allo specifico affare.● Ai sensi dell’art. 155, in caso di fall. della società, l’amministrazione del patrimonio destinato è attribuita al curatore che vi provvede congestione separata; se esso è idoneo allo specifico affare, si deve procedere alla sua cessione a terzi e il corrispettivo della cessione viene acquisito all’attivo del fall.. Se invece il patrimonio è insuff. o la cessione impossibile, il curatore procede alla sua liquidazione secondo le regole della liquidazione delle società.

CAP. III – IL CONCORDATO PREVENTIVO

161


361. La domanda di ammissione alla procedura.La procedura di concordato preventivo è una proc. conc. che consente all’imprenditore insolvente di evitare il fall.; si tratta sostanzialmente di un beneficio concesso all’imprenditore. Tale proc. può essere richiesta dall’imprend. in stato di crisi, nelle condizioni previste dalla legge, aulla base di un piano che può prevedere la ristrutturazione de debiti e la soddisfazione dei creditori attraverso ogni forma, l’attribuzione dell’attività d’impresa ad un assuntore, ecc…A differenza della proc. fall., il concordato prev. può essere proposto solo su istanza dell’imprend. mediante ricorso al tribunale del luogo in cui a sede principale l’impresa; per il nuovo art. 124, oggi può essere proposto anche da un terzo.Tale ricorso deve essere accompagnato da una relazione sullo stato economico-finanziario-patrimoniale del’impresa, contenente anche l’elenco dei creditori. Il piano e la relazione devono essere corredati da una relazione di un professionista avente requisiti del curatore ex art. 28 legge fall.. Se la domanda di concord. prev. è proposta da una società, deve essere sottoscritta dai legali rappresentanti della stessa e preventivamente approvata dalla maggior. dei soci, ex art. 152 legge fall..

362. I provvedimenti del tribunale.Se la domanda di concord. prev. non risponde alle condizioni suddette, il tribunale con decreto non soggetto a reclamo, sentito il p.m. e il debitore, dichiara inammissibile tale domanda; dichiara poi con sentenza in camera di consiglio d’ufficio il fall..Al contrario, se la proposta rispetta le condizioni previste, il tribunale dichiara aperta la proc. di concord. prev. con decreto non soggetto a reclamo e:

1. delega un giudice;2. ordina la convocazione dei creditori indicati nel piano nel termine di 30 gg. dal provvedimento;3. nomina il commissario giudiziale ;4. stabilisce il termine non superiore a 15 gg. entro cui il debitore deve depositare presso la cancelleria del

tribunale la somma per le spese della proc. l’esecuzione di tale deposito entro il termine fissato è► condizione di procedibilità, mancando la quale il tribunale dichiara d’ufficio il fall. (art. 163 legge fall.).

363. Effetti dell’ammissione al concordato preventivo.L’ ammissione al concord. prev. determina una modificazione della posizione giuridica dell’imprenditore, non meno della dichiar. di fall.; la situazione è però diversa da quella che si determina a seguito di quest’ultima.● Infatti l’ammissione l conc. prev. non determina uno spossessamento dei beni del debitore né una sostituzione nella loro amministrazione: il debitore conserva tale ammin. e continua l’esercizio dell’impresa, ma sotto la vigilanza del commissario giudiziale ( art. 167 legge fall.).● Però al fine di modificare la situazione patrimoniale ha cmq bisogno dell’autorizzazione del giudice delegato per il compimento degli atti che eccedono l’ordinaria amm.; in mancanza di tale autorizzazione, gli atti eccedenti l’ord. Amm. sono inefficaci nei confronti dei creditori antecedenti al concordato prev. e il loro compimento senza quell’autoriz. dà luogo alla dichiar. di fall. (art. 173 legge fall.).● Circa i creditori, l’ammssione al concord. determina la impossibilità di avanzare azioni esecutive individuali e l’arresto di quelle in corso; scadenza immediata di tutti i crediti e loro computo ai fini del concorso secondo le norme previste per il fall..● Dato che il concord. prev. non comporta necessariamente cessazione dell’esercizio dell’impresa, non si produce alcun effetto nei confronti dei contratti in corso di esecuzione, le cui obbligazioni il debitore è tenuto ad adempiere.● L’ammissione al concord. prev. non consente la revoca degli atti compiuti dal debitore prima della domanda di concord. e che siano pregiudizievoli per gli interessi dei creditori.

364. Gli organi della procedura.● Il tribunale è l’organo supremo investito dell’intera procedura; risolve in sede di reclamo conflitti circa atti del debitore che richiedono l’autorizzazione del giudice delegato; dà attraverso l’omologazione la sanzione definitiva alla proposta di concordato;● Il giudice delegato controlla l’operato del debitore e concede le autorizzazioni richieste;

162


● Il commissario giudiziale ha funzioni di vigilanza per le quali assume la veste di pubblico ufficiale; sostanzialmente verifica l’elenco dei creditori sulla scorta delle scritture contabili, redige l’inventario del patrimonio, riferisce al giudice delegato sulle sue indagini, controlla il debitore nella amm. dei beni; assume responsabilità per atti compiuti, e può essere revocato dal tribunale su richiesta del giudice del. o d’ufficio. (art. 164-165 legge fall.).

365. Le fasi della procedura.Una volta ammessa la proc. di concord., sulla base delle condizioni richieste suddette, si hanno 3 fasi:

1. accertamento della situazione patrimoniale del debitore. In tale fase si ha:a) l’annotazione del giudice del. del decreto di ammissione sui libri contabili (art. 170 lege fall.);b) la redazione dell’inventario del commissario giudiziale (art. 172);c) vi possono essere contestazioni dei creditori (art. 175).d) se il commissario rileva attività del debitore volte a occultare o sottrarre parte dell’attivo, previsto

passività inesistenti, dolosamente omesso diversi crediti → avverte il giudice delegato il quale,► fatte opportune indagini, comunica al tribunale, che adotterà la dichiar. di fall..; si arriva a ciò anche se il debitore compia atti di straord. amm. senza l’autorizzazione o si accerta la mancanza delle condizioni previste per l’ammissione al concord. prev. (art. 173 legge fall.).

2. approvazione della proposta di concordato. Il cocncord. è approvato con voto favorevole dei creditori che rappresentano la maggioranza dei crediti ammessi al voto; se tale maggior. non si raggiunge, il giudice del. né riferisce al tribunale che, salvo dei casi, dichiar. il fall. (art. 179). La votazione avviene in apposita adunanza, la cui data è fissata nel decreto di ammissione, presieduta dal giudice del.; l’adunanza prevede 2 fasi, per cui nella 1° viene illustrata la proposta e sollevate eventuali contestazioni di crediti, nella 2° si ha la votazione. Dalla votazione sono esclusi:

a) creditori muniti di prelazione, a meno che non rinuncino a tale diritto in una data misura; tale rinuncia ha effetto limitato al solo concordato;

b) coniuge e parenti;c) creditori esclusi dal giudice del. in conseguenza delle contestazioni sollevate da altri creditori o dal

debitore.Dell’adunanza è redatto processo verbale nel quale devono essere indicati i creditori, le rispettive votazioni, e l’ammontare dei loro crediti.; questo è sottoscritto dal giudice del., dal commissario giud. e dal cancelliere.Raggiunta la maggior., se necessario anche attraverso successive udienze, il tribunale può omologare il concordato.

3. omologazione del concordato. Il tribunale, dopo aver sentito il debitore e il commissari giud. in udienza in camera di consiglio, approva il concord. con decreto motivato di omologazione. Contro il provvedimento che omologa o respinge il concord., è ammesso appello entro 15 gg. dalla comunicazione del provvedimento stesso. Avverso la decisione in appello, è ammesso ricorso per cassazione nel termine di 60 gg. dalla comunicazione della sentenza di 2°grado. Con il decreto di omologazione, che deve essere emesso entro 6 mesi dalla presentazione del ricorso, la proc. di concordato preventivo si chiude.

366. Risoluzione e annullamento del concordato.● Qualora gli obblighi che emergono dal concordato omologato non sono adempiuti dal debitore, su ricorso dei creditori insoddisfatti, o iniziativa del commissario giudiziale o d’ufficio, può essere pronunciata la risoluzione del concordato e dichiarato il fall..Tale risoluzione non può essere pronunciata qualora vi sia un 3° assuntore degli obblighi del concordato, o quando sia decorso 1 anno dalla scadenza del termine dell’ultimo pagamento previsto nel concordato.● Il concord. può essere annullato su istanza del commissario giudiziale o dei creditori, quando dopo l’omologazione si scopre che il passivo è stato dolosamente esagerato o che è stata sottratta una parte rilevante dell’attivo. Tale azione deve essere proposta nel termine dio 6 mesi dalla scoperta del dolo, e cmq non oltre 2 anni dalla scadenza del termine dell’ultimo pagamento.● Non è ammessa alcun altra azione di nullità o annullamento (art. 186 legge fall.).

367. Gli accordi di ristrutturazione dei debiti.Il concordato preventivo può essere utilizzato anche al fine di risolvere la crisi attraverso accordi stragiudiziali. Infatti il debitore assieme alla proposta di concordato può depositare in cancelleria un accordo di ristrutturazione dei debiti stipulato con i creditori che rappresentano almeno il 60% dei crediti , accompagnato da una relazione di un esperto

163


circa l’attuabilità dell’accordo; accordo che sarà pubblicato nel registro delle imprese da tale momento l’accordo► diviene efficace.Nei successivi 30 gg. i creditori e altri interessati possono proporre opposizione.Il tribunale, decise le opposizioni, omologa l’accordo con decreto motivato → tale decreto deve essere pubblicato nel registro delle imprese e può essere oggetto di reclamo alla corte d’appello entro i 15 gg. successivi. (art. 182-bis legge fall.). Omologato l’accordo, gli atti e i pagamenti in esecuzione dello stesso sono sottratti all’azione revocatoria ex art. 67, 3°co., lett. e, legge fall..

368. Passaggio dal concordato preventivo al fallimento.Il problema relativo al fatto se i crediti sorti durante il concordato preventivo siano da considerarsi crediti prededucibili nel caso in cui al concord. segua il fall., è stato risolto in senso positivo dal nuovo 2° co. dell’art. 111 legge fall..Ai fini della prededuzione vengono in considerazione solo i crediti sorti legittimamente durante la procedura di concordato prev..Infatti sono esclusi quei creditori i cui crediti sono sorti sulla base di atti eccedenti l’ord. amm. privi della necessaria autorizzazione. Tali creditori potranno far valere i propri diritti una volta chiuso il concorso e sui beni residui o successivamente acquisiti dall’imprenditore.

CAP. IV – LA LIQUIDAZIONE COATTA AMMINISTRATIVA

369. Origine, fondamento e caratteri.Accanto al fall.e al concordato prev., la legge fallimentare prevede un regolamento unitario sulla liquidazione coatta amministrativa, che si sostituisce, per le norme fondamentali, al regolamento previsto nelle singole leggi speciali (art. 194, 2°co., legge fall.).● Tale istituto trae origine per le casse di risparmio e i monti di pietà in 2 leggi del 1888 e del 1898, per i quali, data la loro natura pubblicistica, era inapplicabile il fall.. Successivamente la sua applicazione è stata estesa anche a imprese di assicurazione, imprese bancarie, società cooperative, ecc…● A differenza del fall. e del concord. prev., la liquidazione coatta amm. trae fondamento da vari presupposti:

1. non solo a seguito della crisi economica dell’ impresa,;2. ma anche a seguito dell’irregolare funzionamento dell’impresa, cioè a causa dell’esercizio dell’impresa senza

autorizzazione, o della mancata osservanza delle direttive imposte, ecc…;3. e a seguito della sussistenza di ragioni di pubblico interesse, che a giudizio insindacabile della pubblica

autorità impongano la soppressione dell’ente. Da ciò si evince come i presupposti legittimanti tale istituto sono più ampi di quelli relativo alle altre 2 procedure►

concorsuali e non sempre sussistono quelle esigenze che la crisi dell’impresa impone → in particolare il soddisfacimento paritetico dei creditori sul patrimonio dell’imprenditore.Infatti quando la liquidazione è dovuta dall’irregolare funzionamento dell’impresa o per ragioni di pubblico interesse, non essendovi una vera crisi dell’impresa, allora la necessità di soddisfare i creditori è funzionale alla mera

164


soppressione dell’ente, mediante lo stesso processo di liquidazione, ma non rileva invece l’esigenza di tutelare i creditori di fronte ad una insufficienza del patrimonio.

370. Inserzione della disciplina nella legge fallimentare.Ma allora qual è il motivo per cui tale istituto, nonostante la varietà di presupposti, sia stato inserito nella legge fall. ? Infatti, solo nel caso in cui sia disposta per crisi dell’impresa, sorge la necessità di assicurare quella tutela giurisd. dei creditori che si attua anche nelle altre 2 procedure; solo in tal caso vi è una identità di situazioni e problemi.

In realtà tale inserzione si giustifica da un punto di vista pratico, nella estensione delle garanzie giurisd. a favore dei► creditori assicurate nell’ipotesi di crisi dell’impresa, alle altre 2 ipotesi suddette (n. 2-3), in cui potevano sembrare superflue.

Sono così state estese a tutte le ipotesi da cui consegue la liquidazione coatta amm. determinate regole del► concorso (ad es. arresto delle azioni esecutive individuali; scadenza dei crediti; effetti sui contratti in corso di esecuzione, ecc…); si sono ammessi alcuni rimedi di fronte all’operato del commissario liquidatore (ad es., opposizione contro l’esclusione; impugnazione dei crediti ammessi).

371. Rapporti con le altre procedure concorsuali.Qualora si presentano stessi presupposti con le altre procedure concorsuali, quale è quella che si applica? Tale problema sussiste soprattutto tra fall. e liquid. coatta amm.:

1. per le imprese per le quali è prevista la liquid. coatta amm., il fall. può essere dichiarato solo se è ammesso dalla legge;

2. secondo il principio della prevenzione, la dichiar. di fall. preclude la liquid. coatta amm. e viceversa (art. 196 legge fall.);

3. quando la dichiar. di fall. non è ammessa per specifiche categorie di imprese o quando l’impresa è stata già posta in liquidazione, in sostituzione della dichiar. di fall. si fa luogo all’accertamento giudiziale dello stato di insolvenza → con la conseguenza che si rendono applicabili anche alla liquid. coatta amm. le norme del concorso atte a tutelare i creditori circa gli atti pregiudizievoli antecedenti o con cui si è violata la par condicio , e le norme in tema di reati fallimentari.

Da ciò si evince come manca la possibilità di sovrapposizione di altra proc. conc. a quella già in atto. L’unica esigenza► si ha nel caso dove non è ammesso il fall., per cui bisogna assicurare la conservazione del patrimonio in attesa del provved. di liquidazione, quando l’insolvenza si riveli prima di esso; e nel caso in cui, a liquidazione in atto, bisogna consentire l’inefficacia degli atti a danno dei creditori e della par condicio e ciò attraverso la dichiar. giudiziale dello► stato di insolvenza prima della liquidazione o nel corso di questa.

Quindi, le differenze fondamentali tra le 2 proc. conc. non riguardano la posizione dei diversi interessati, bensì le► modalità di attuazione del concorso. Infatti, mentre nel fall. il procedimento si svolge integralmente nell’ambito giurisdizionale, perché l’autorità giudiziaria assolve anche compiti di natura amministrativa, nella liquid. l’autorità giudiziaria interviene solo in merito all’accertamento di specifiche situazioni e per risolvere conflitti, mentre compiti di natura amministrativa sono demandati ad organi amministrativi.

372. Funzioni giurisdizionali e attività amministrativa.● Le funzioni dell’autorità giudiziaria, il tribunale, sono:

1. accertamento dello stato di insolvenza (art. 195-202 legge fall.);2. risoluzione delle controversie circa la formazione dello stato passivo (art. 209);3. esame delle impugnazione proposte contro il bilancio di liquidazione e il piano di riparto (art. 213);4. approvazione del concordato, sua risoluzione o annullamento (art. 214-215).

● La pubblica amministrazione svolge tutte le altre funzioni e nomina specifici organi:1. adotta il provved. che ordina la liquid. dell’impresa;2. nomina il commissario liquidatore;3. svolge funzioni di vigilanzasull’operato del commissario;4. accerta la sussistenza dei presupposti per far luogo alla liquid.coatta dell’impresa;5. contro inerzia della pubbl. amm. o contro il suo rifiuto di provvedere sono esperibili i comuni rimedi per la

violazione di interessi legittimi.

373. Accertamento giudiziale dell’insolvenza.

165


Solo qualora si tratti di insolvenza dell’impresa e di impresa privata, i creditori e l’autorità di vigilanza possono proporre istanza per chiedere l’accertamento giudiziale dello stato di insolvenza.Se invece l’impresa ha rilievo pubblicistico, il tribunale, prima di dichiarare lo stato di insolvenza, deve sentire l’autorità governativa di vigilanza dell’impresa, per consentirgli di predisporre elementi per escludere lo stato di insolvenza.● Come ogni atto amm., il provved. che ordina la liquidazione può essere revocato dall’autorità che lo ha emanato;● Nel caso di accertamento giudiziale dell’insolvenza, la revoca non è ammissibile, se non quando sia stato accolto l’appello contro la sentenza che dichiara l’insolvenza, ex 5°co. art. 195 legge fall..● L’accertamento giudiziale dello stato di insolvenza può essere:

1. antecedente al procedimento con cui si ordina la liquidazione → in tal caso con la sentenza che dichiara l’insolvenza il tribunale adotta i provvedimenti conservativi del patrimonio in attesa dell’inizio della proc. di liquidazione;

2. successivo al procedimento con cui si ordina la liquidazione → in tal caso effetto della dichiar. giudiz. di insolvenza è solo quello di rendere applicabili alla procedura di liquid. coatta amm. le norme sulla revoca degli atti pregiudizievoli ai creditori e le sanzioni penali previste per i reati fallimentari.

Quindi, l’accertamento giudiz. dell’insolvenza non è una dichiar. di fall. , ma individua una proc. conc. diversa.► Effetto della sentenza non è quello di aprire il concorso, ma, nel caso avvenga prima della liquid., quello di autorizzare i provved.conservativi del patrimonio e di imporre alla p.a. l’apertura del concorso.

374. Effetti del provvedimento di liquidazione.Il concorso si apre dopo il provvedimento che ordina la liquidazione. Tale provved. determina:

1. lo spossessamento del debitore di tutti i beni;2. sostituzione del commissario liquidatore all’imprenditore o agli organi sociali nell’amministrazione del

patrimonio;3. si determinano gli effetti che produce l’instaurarsi di una proc. conc. nei confronti dei creditori e sui rapporti

giuridici preesistenti (art. 201 legge fall.; vedi effetti nel fall.).

375. Organi della liquidazione amministrativa.● Il commissario liquidatore ha funzioni analoghe a quelle del curatore del fall., per le quali si presenta come pubblico ufficiale:

1. amministrazione del patrimonio e gestione dell’impresa durante la liquidazione;2. procede a tutte le operazioni della liquidazione secondo le direttive dell’autorità di vigilanza e sotto il

controllo del comitato di sorveglianza;3. può compiere da solo tutti atti di ord. amm.; è necessari l’autorizzazione dell’autorità di vigilanza per quelli di

straord. amm. indicati dall’art. 35 legge fall.;4. risponde del suo operato e può essere revocato dall’autorità di vigilanza;5. ha il potere di formare lo stato passivo, che diviene esecutivo con il deposito in cancelleria (compito che nel

fall. spetta al giudice delegato);● L’autorità di vigilanza ha sostanzialmente le funzioni del giudice delegato e del tribunale nel fall.:

1. sovrintende alle operazioni di liquidazione;2. provvede a nomina e revoca del commissario liquidatore;3. concede le necessarie autorizzazioni al commissario liquid.;4. fissa le direttive a cui il comm. liquid. deve attenersi.

● Il comitato di sorveglianza è composto da 3-5 esperti del ramo in cui opera l’impresa; si tratta di un organo consultivo che:

1. da parere in merito ad atti di straord. amm. ex art 35 legge fall.;2. fa un rapporto semestrale all’aut. di vigilanza sulla situazione patrimoniale dell’impresa;3. da parere vincolante sulla vendita in blocco di mobili e immobili.

376. Fasi del procedimento: a) l’accertamento del passivo.L’accertamento del passivo è compiuto dal commissario liquidatore, che vi provvede sulla base delle scritture contabili e dei documenti dell’impresa.Coloro che sono riconosciuti dal comm. partecipano alla ripartizione dell’attivo; solo nel caso in cui non è riconosciuto il credito dal comm., è necessaria una domanda di riconoscimento del credito da parte dell’interessato, da proporre

166


con lettera raccomandata entro 60gg. dalla pubblicazione nella Gazzetta Uff. del provved. di liquidazione → tranne questo caso, non è necessario per la partecipazione al concorso di una dichiarazione di credito, come invece per il fall..Anche i terzi possono far valere domande di rivendicazione, restituzione o separazione di cose mobili possedute dall’impresa, nei termini suddetti e solo se il comm. non ha riconosciuto il loro diritto.Sulla base di tutte le domande di creditori e terzi, il comm. forma un elenco e lo deposita in cancelleria, dando avviso con raccomandata a coloro le cui pretese siano state respinte.Tale elenco diviene esecutivo entro 15 gg. dal suo deposito in cancelleria; entro tale termine devono essere proposte le opposizioni avverso l’esclusione del credito e le impugnazioni contro l’ammissione di altri crediti. → si inserisce così nel proced. amm. una fase giurisdizionale tale fase inizia con ricorso al presid. del tribunale da parte dei creditori► esclusi o da parte di quelli ammessi contro l’ammissione di altri crediti; il pres. nomina un giudice istruttore e il processo continua secondo le forme previste per opposizioni e impugnazioni dei creditori in sede di fall.. (art. 98 → 103 legge fall.).Anche nella liquidaz. coatta amm. sono consentite domande tardive nelle stesse forme previste per il fall..

377. continua: b) la liquidazione dell’attivo.E’ opera del comm. liquid. che ha tutti i poteri necessari, ad eccezione che per la vendita in blocco , dove è richiesta autorizzazione dell’autorità di vigilanza e parere favorevole del comitato di sorveglianza.

378. continua: c) la ripartizione dell’attivo.Le somme realizzate con la liquid. dell’attivo vengono ripartite secondo l’art. 111 legge fall., nell’ordine:

1. in primo luogo per pagamento dei crediti prededucibili;2. poi per pagamento aventi diritto prelazione su beni venduti;3. infine creditori chirografari.

Prima dell’ultima ripartizione, il comm. deve sottoporre all’autorità di vigilanza :1. il bilancio finale di liquidazione;2. e il piano di riparto tra i creditori.

Questi sono depositati nella cancelleria del tribunale; la notizia del deposito viene pubblicata sulla Gazzetta Uff.; entro 20 gg. da tale pubblicazione gli interessati possono proporre opposizione in merito al bilancio e al piano di riparto, ma non sul diritto degli altri creditori a parteciparvi → quest’ultima contestazione deve essere fatta valere tempestivamente mediante impugnazione dell’ammissione, non dopo.Se nel termine suddetto, non vi sono opposizioni, bilancio e piano di riparto si intendono approvati e si fa luogo alla ripartizione finale secondo l’art. 117 legge fall.; se si tratta di una società, si fa luogo anche alla cancellazione della stessa (art. 213 legge fall.).

379. Il concordato.Il procedimento di liquidazione si può concludere anche con un concordato, avente una struttura diversa da quella che assume nel fall..Infatti nella liquid. coatta amm. il conc. si attua senza la partecipazione dei creditori, i quali non sono chiamati ad approvare la relativa proposta, ma possono solo proporre opposizione al tribunale, al quale è rimessa la decisione in merito all’accoglimento o al rigetto della proposta.La tutela dell’interesse dei creditori è affidata agli organi della liquidazione che devono autorizzare l’imprend. a proporre il conc., e al tribunale stesso in sede di decisione.La sentenza del tribunale è appellabile entro 15 gg. dalla sua pubblicazione, dall’imprend., dal comm. o dagli opponenti.; contro la sentenza d’appello è ammesso ricorso per cassazione.Dopo l’approvazione gli organi della procedura controllano l’adempimento di quanto previsto nel conc. stesso; in caso di inadempimento il conc. può essere risolto su istanza del comm. liquid. o dei creditori; può essere annullato in caso sia stato dolosamente esagerato il passivo o sottratta parte dell’attivo; in tali ultimi 2 casi, segue la riapertura della liquid. coatta amm..

380. La liquidazione coatta delle società.

167


Particolarità della liquid. coatta amm. di società è che essa non si estende ai soci illimitatamente responsabili; tuttavia gli effetti dell’accertamento giudiziale dell’insolvenza della società si producono anche nei loro confronti, con la conseguenza che gli atti di disposizione da essi compiuti a danno dei creditori o della par condicio , possone essere dichiarati inefficaci nei confronti dei creditori della società.

CAP. V – L’AMMINISTRAZIONE STRAORDINARIA381. Presupposti e finalità della procedura.Si tratta di una particolare procedura introdotta dal D.lgs. n. 270/1999, che riguarda il trattamento normativo delle grandi imprese insolventi, cioè di imprese con non meno di 200 dipendenti ed uno stato di insolvenza non inferiore ai 2 terzi dell’attivo patrimoniale e dei ricavi dell’ultimo anno.In tali casi, accertato lo stato di insolvenza, non ha luogo subito la dichiar. di fall., bensì vi è una fase intermedia volta a verificare le possibilità di risanamento → a seconda dell’esito di tale verifica, segue la dichiar. di fall. o l’apertura della proc. di amm. straord..Ne risulta una complessa procedura, costituita da una pluralità di fasi in cui concorrono autorità amm. e giudiziaria; ma, nonostante ciò, non è come la liquid. coatta amm. una proc. essenzialmente amm., bensì una proc. che il FERRI definisce MISTA.Le fasi principali sono:

1. dichiarazione dello stato di insolvenza;2. fase intermedia relativa a verifica delle possibilità di risanamento; se verifica da esito negativo → allora vi è

dichiar. di fall.; se da esito positivo, allora si avrà una successiva fase ↓3. ammissione alla procedura di amm. straord.;4. predisposizione e attuazione del programma di risanamento;5. chiusura della procedura a seguito dell’attuazione di tale programma o a seguito della constatazione

dell’impossibilità di attuarlo. Dato che la proc. di amm. straord. non si apre subito dopo l’accertamento dell’insolvenza, ma solo successivamente►

alla fase intermedia diretta a verificare possibilità di risanamento → e considerato che proprio la durata indeterminata di tale fase potrebbe minare le basi del risanamento stesso → tali considerazioni hanno portato il legislatore a permettere in specifici casi la possibilità di proporre una domanda di ammissione immediata alla proc. di amm. straord., prima ancora dell’accertamento dello stato di insolvenza che viene cmq richiesto contestualmente ► possibilità che però è circoscritta alle imprese dì maggiori dimensioni che impiegano 500 lavoratori subordinati e con debiti non inferiori a 300 milioni di euro.382. La dichiarazione dello stato di insolvenza.Se le imprese presentano requisiti dimensionali previsti ( almeno 200 lavoratori e debiti pari a 2/3 dell’attivo e guadagni dell’ultimo anno, salvo quelle imprese che possono presentare immediatamente domanda di ammissione alla proc. di amm. straord., si apre una fase intermedia volta a verificare possibilità di risanamento:

1. in caso di esito negativo, si apre la procedura di fall. attraverso sentenza del tribunale; legittimati a proporre istanza sono gli stessi sogg. legittimati a chiedere la dichiarazione di fall..

2. in caso di esito positivo si apre la proc. di amm. straord..La dichiarazione dello stato d’insolvenza produce anche effetti volti ad assicurare l’apertura di una delle 2 proc. concorsuali:

1. con essa vengono nominati gli organi della fase intermedia che sono:a) giudice delegato;b) commissario giudiziale.

2. vengono fissati i termini per le domande di ammissione al passivo da parte dei creditori e di rivendicazioni dei terzi che vantano diritti sui beni mobili in possesso dell’imprend. insolvente;

3. viene stabilita la data per l’adunanza ove davanti al giudice delegato si procederà all’esame del passivo e si deciderà se la gestione dell’impresa sarà in tale fase lasciata all’imprend. o affidata al commissario giudiziale; in questo 2° caso ne deriva anche lo spossessamento del debitore.

383. L’ammissione all’amministrazione straordinaria.Al fine di evitare eccessi di discrezionalità nella fase intermedia, il D.lgs. n. 270/1999 ha previsto all’art. 27 il tipo di interventi possibili perché si abbia un effettivo risanamento e il procedimento per accertare tale possibilità.● Sotto il 1° profilo sono previsti 2 tipi di programmi per tentare il recupero:

168


1. un programma di cessione dei complessi aziendali, da realizzare a seguito della prosecuzione dell’impresa per un periodo non superiore ad 1 anno;

2. un programma di ristrutturazione, di durata non superiore a 2 anni.● Per il 2° aspetto è prevista una relazione al commissario giudiziale e un parere del Ministro dell’industria.

Sulla base di tali dati, il tribunale provvede all’apertura della proc. di amm. straord., se ritiene sussistenti possibilità► di recupero attraverso i 2 tipi di programmi previsti, o viceversa provvede alla dichiarazione di fall., nel qual caso la proc. prosegue secondo la disciplina della legge fall..

Nel caso di apertura della proc. di amm. straord. si determinano particolari effetti:►1. si ha l’affidamento della gestione dell’impresa e del patrimonio dell’imprend. ad un commissario

straordinario, con la conseguenza, se non si è già verificata in sede di dichiarazione dell’insolvenza, dello spossessamento del debitore;

2. circa i contratti in corso di esecuzione, essi continuano ad esplicare i loro effetti, salvo la volontà del commissario straord. di sciogliersi da essi.

3. circa le azioni revocatorie, esse sono esercitabili solo se la proc. deve svolgersi mediante un programma di cessione dei complessi aziendali, non nel caso di un programma di ristrutturazione.

384. L’amministrazione straordinaria delle imprese di maggiori dimensioni.Si tratta di quelle imprese di particolari dimensioni ( 500 dipendenti e 300 milioni di euro di debito) per le quali vi è la possibilità di proporre domanda di ammissione immediata alla proc. di amm. straord.,senza passare per la fase intermedia e anche prima dell’accertamento dello stato di insolvenza, che cmq viene chiesto contestualmente alla stessa domanda.● Prima particolarità è che la proc. si avvia sulla base di un decreto del Ministro delle attività produttive, al quale tali grandi imprese hanno presentato istanza motivata; questi, valutata la sussistenza dei requisiti dimensionali, nomina un commissario starord. che provvede all’amm. dell’impresa fino alla dichiarazione dello stato di insolvenza da parte del tribunale (al quale è stata contestualmente fatta relativa domanda), comportando tale decreto quindi lo spossessamento del debitore.Tale decreto deve essere comunicato immediatamente al tribunale affinché accerti con sentenza nei successivi 15 gg. lo stato di insolvenza; tale sentenza determina, con riferimento alla data del decreto, la vera e propria apertura della procedura.Se invece il tribunale respinge la richiesta di dichiarazione dell’insolvenza, o la mancanza dei requisiti dimensionali richiesti, allora cessano gli effetti del decreto del Ministro.● In secondo luogo tale procedura sembra diretta essenzialmente alla ristrutturazione dell’impresa.

385. Gli organi della procedura.● Il Ministro delle attività produttive ha una generale funzione di vigilanza; approva il programma di risanamento, da l’autorizzazione per compimento di atti di particolare valore; per le imprese di grandi dimensioni la proc. si avvia solo con suo decreto.● Il commissario straordinario è l’organo esecutivo; sostituisce il comm. giudiziale nominato con la dichiar. dell’insolvenza.● Il comitato di sorveglianza ha funzioni consultive e di controllo.● Tribunale e giudice delegato hanno funzioni generali affini a quelle che hanno nel fall..

386. I programmi di risanamento e la cessazione dell’impresa.Il programma di risanamento viene proposto dal comm. straord. e sottoposto ad approvazione del Ministro delle attività produttive; vi sono 2 tipi:

1. programma annuale di cessione dei complessi aziendali;2. programma biennale di ristrutturazione.

La cessazione della proc. di amm. straord. avviene:1. con decreto del tribunale che ne dispone la conversione in fall. quando:

a) la procedura non può essere conclusa utilmente;b) il programma non è realizzato alla sua scadenza;c) manca l’autorizzazione del Ministro;

2. per le ipotesi di chiusura, e cioè quando:

169


a) non sono state proposte domande di ammissione al passivo;b) o l’imprend. ha recuperato la capacità di soddisfare le proprie obbligazioni;c) nel caso di programma di cessione, quando è stata compiuta la ripartizione finale dell’attivo.

3. Può avvenire infine per concordato, la cui particolarità è che la sua richiesta deve essere autorizzata dal Ministro, e che ad esso sono applicabili le norme sulla liquid. coatta amm. e non sul concordato fallimentare.

Cmq la cessazione dell’impresa per attuazione del programma di cessione dei complessi aziendali non comporta la► cessazione dell’amm. straord., ma la sua prosecuzione come procedura concorsuale liquidatoria.

387. L’applicazione nel fenomeno di gruppo.Nel caso vi sia un gruppo di imprese, aperta la procedura di amm. straord. di un’impresa, detta procedura madre, possono essere ammesse a tale proc. anche le altre imprese del gruppo che siano insolventi, anche se prive dei requisiti dimensionali richiesti dalla legge.

CAP. VI – I REATI CONCORSUALI

388. Reati concorsuali e reati fallimentari.Caratteristica di tali reati è che vengono ad esistenza solo se è in corso una procedura concorsuale, la quale né costituisce il presupposto o cmq una condizione obbiettiva di punibilità.I reati concorsuali non sono tipici del fall., in quanto la legge né prevede alcuni anche per le altre 3 proc. conc., ma cmq i reati fallimentari assumono primaria importanza.Sono distinti sulla base del soggetto del reato, per cui avremo i reati commessi dal fallito e quelli commessi da diverse persone.389. La bancarotta: natura e caratteri.Tra i reati commessi dal fallito, il più rilevante è quello di bancarotta, che presenta 2 varianti a seconda dell’elemento sogg. del reato:

1. si ha bancarotta fraudolenta, nel caso di dolo;2. si ha bancarotta semplice, nel caso di colpa.

Si tratta di un reato fallimentare tipico, la cui peculiarità è relativa alla “inscindibilità dalla dichiarazione di fall.” cioè► la punibilità è condizionata alla dichiar. di fall., e l’azione penale può essere esercitata dopo la comunicazione della sentenza dichiarativa di fall..Quindi la dichiar. di fall. si pone come condizione obbiettiva di punibilità, nel senso che al di fuori del fall. non è prospettabile la bancarotta. (da ciò si evince che l’insolvenza non è suff. per determinare la bancarotta, essendo necessario la dichiar. di fall.).390. La bancarotta fraudolenta.Prevista all’art. 216 legge fall., per cui è punito a titolo di bancarotta fraudolenta:

1. l’imprend. fallito che prima o durante il fall. abbia occultato, dissimulato, distrutto o dissipato i suoi beni, o al fine di recare danno ai creditori abbia esposto passività inesistenti.In entrambi i casi è necessario il dolo specifico, cioè l’intenzione di alterare con danno ai creditori la situazione patrimoniale → però mentre nel primo caso l’intenzione di recare danno ai creditori è insita nel compimento di quei fatti, senza bisogno quindi di essere provata, nel secondo vi è tale necessità perché l’intenzione non deriva dalla volontarietà dell’atto.

2. l’imprend. che prima o durante il fall. abbia sottratto, distrutto o falsificato i libri e le altre scritture contabili, al fine di procurare a se od altri un ingiusto profitto o di recare danno ai creditori; nel caso tali attività avvengano prima del fall., è necessario provare il dolo specifico; nel caso avvengano durante il fall., non è invece necessario perché l’intenzione effettiva è insita nella volontarietà dell’atto.

3. l’imprend. che prima o durante il fall. esegua pagamenti o simuli titoli di prelazione allo scopo di favorire alcuni creditori (c.d. bancarotta preferenziale); è necessario il dolo specifico, cioè l’intento di favorire solo alcuni creditori.

Nei primi 2 casi è prevista la reclusione da 3 a 10 anni; nell’ultimo la reclusione da 1 a 5 anni. In tutti e 3 i casi è prevista una pena accessoria relativa all’inabilitazione per 10 anni all’esercizio di impresa commerciale e l’incapacità, sempre per 10 anni, di esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa.391. La bancarotta semplice.Ai sensi dell’art. 217 legge fall., è punito a titolo di bancarotta semplice, l’imprend. fallito che:

170


1. abbia fatto spese personali eccessive rispetto alla sua condizione economica;2. abbia consumato notevole parte del patrimonio per operazioni imprudenti;3. abbia compiuto operazioni per ritardare il fall.;4. abbia aggravato il proprio dissesto astenendosi dal chiedere la dichiar. di fall. o con altra grave colpa;5. non abbia soddisfatto le obbligazioni assunte in un precedente concordato;6. non abbia tenuto, nei 3 anni precedenti al dichiar. di fall., le scritture contabili previste dalla legge o li abbia

tenuti in modo irregolare.E’ prevista reclusione da 6 mesi a 2 anni; pena accessoria è l’inabilitazione e l’incapacità per 2 anni.392. Il ricorso abusivo al credito. Ai sensi dell’art. 218 legge fall. è punito il fatto per cui l’imprenditore ricorra al credito, dissimulando lo stato di dissesto, anche quando non esistano gli estremi della truffa o dell’insolvenza fraudolenta. È necessario il dolo di pericolo, consistente sul fatto che è in pericolo la possibilità di restituzione.Pena prevista è la reclusione da 6 mesi a 3 anni.393. Circostanze aggravanti e circostanze attenuanti.Circostanze aggravanti, che comportano un aumento della pena editale della metà, sono:

1. gravità del danno;2. commissione di più fatti delittuosi;3. esercizio dell’impresa contro divieto di legge.

Circostanza attenuante, comportanti diminuzione della pena fino a 1/3, è la tenuità del danno.394. Altri reati commessi dal fallito.Sono puniti con reclusione da 6 a 18 mesi la denuncia di creditori inesistenti, omissione della dichiarazione di beni nell’inventario.395. Responsabilità penale dei soci illimitatamente responsabili.A questi per i fatti illeciti commessi si applicano le norme previste per il fallito.

396-397-398. Responsabilità penale delle persone diverse dal fallito.● Riguardo gli organi della società fallita (ammin., direttori generali, sindaci e liquidatori)si applicano le sanzioni previste per il fallito.● Per il curatore, in qualità di pubblico uff., si applicano le norme per i reati di peculato, concussione, corruzione e abuso di ufficio.● Rispetto al creditore la legge fall. considera come reato lui ascrivibile il fatto che abbia presentato domanda di ammissione al passivo di un credito fraudolentemente dissimulato, ecc..

I TITOLI DI CREDITO

171


La nozione di titoli di credito comprende una serie variegata di documenti, quali ad esempio la cambiale, l’assegno, le azioni e le obbligazioni.Il titolo di credito è lo strumento volto a favorire la mobilizzazione dei diritti di credito, tutelando l’acquirente contro i rischi insiti nel ricorso allo strumento generale della cessione di cui agli artt. 1262 e ss., originato dal principio proprio secondo il quale l’acquirente non può acquisire posizione diversa da quella del suo dante causa. Questo implica che:

a. Che se l’alienante non è titolare del credito ceduto, o lo stesso non è sorto o è stato già oggetto d’una precedente cessione opponibili, allora nessun effetto acquisitivo si produce per il cessionario.

b. Al cessionario risultano opponibili tutte le eccezioni opponibili al cedente, salvo la comprensione della cessione accettata senza riserve.

Ai rischi esposti si aggiungono anche oneri di tipo formale:a. Il Concessionario deve dare prova della cessioneb. Egli deve sottostare all’onere della tempestiva comunicazione al debitore dell’avvenuta cessione per evitare

un pagamento deliberatorio al cedente.L’eliminazione di questi inconvenienti è data dall’estensione alla circolazione dei crediti della disciplina, tipica della circolazione dei beni mobili, che garantisce all’acquirente in buona fede l’acquisto della titolarità del bene pur in difetto della stessa. Questo è dovuto alla nascita del credito cartolare, che origina da una dichiarazione unilaterale con la quale chi è gravato dell’obbligazione nei confronti di un altro soggetto, in base ad un rapporto tipico, ne trasfonde i termini essenziali in un documento, con il quale s’impegna ad eseguire la prestazione stabilita, a favore del possessore del titolo.Per effetto dell’incorporazione, il credito cartolare presenta le seguenti caratteristiche:

Letteralità: le risultanze del documento segnano i limiti della pretesa azionabile dal portatore. Le eccezioni opponibili sono fondate sul contesto letterale. La letteralità può essere:

o Diretta quando il documento contiene tutti gli elementi utili ad individuare il contenuto della pretesao Indiretta quando il documento rimanda, implicitamente o esplicitamente, ad altri documenti

Autonomia: indipendenza della posizione di ciascun portatore del titolo da quella del portatore precedente, sia per la titolarità del diritto che per il contenuto di esso. L’autonomia implica l’inopponibilità al possessore delle eccezioni fondate sui rapporti tra debitore e portatore precedente, questo trova spiegazione sulla particolare modalità di acquisto a titolo originario.

Alla disciplina generale di tali titoli si affianca una disciplina speciale. La disciplina generale oltre ad integrare le norme del codice e delle leggi speciali riservate a particolari figure di titoli di credito tipiche, offre anche una disciplina minima alle figure create dall’autonomia privata.Nel nostro ordinamento prevale il principio della libertà di emissione dei titoli di credito.Titoli di credito: rapporto cartolare e rapporto fondamentale

Al debitore fanno capo due rapporti obbligatori:

Fondamentale: derivante dalla relazione tipica fra debitore e primo prenditore Cartolare: scaturisce dal rilascio del titolo, differenziato dal primo per la sua fonte (sottoscrizione

documento), per il suo contenuto (“lettera” del documento) e per l’individuazione del creditore.Il collegamento fra rapporto fondamentale e cartolare sta nel c.d. contratto di rilascio, cioè l’accordo tra debitore e creditore con il quale si conviene la sottoscrizione e la consegna del titolo; i due rapporti coincidono solo in capo al primo prenditore, mentre successivamente divergono in quanto il trasferimento del titolo non comporta il trasferimento del credito causale. Ciò implica che l’obbligazione cartolare si presenta come astratta nei confronti del terzo portatore.Per evitare il doppio pagamento, l’esercizio dell’azione causale è subordinato alla restituzione del documento. A seconda che dalla lettera del documento sia individuabile o meno il rapporto fondamentale, i titoli di credito si dividono in:

Causali, fanno capo alla disciplina legale del rapporto fondamentale Astratti disciplina sua propria ed autosufficiente

La legittimazione cartolareAccanto alla titolarità del credito cartolare, riconosciuta al proprietario del documento, la legge attribuisce al possessore del documento la legittimazione attiva (art 1992) che gli riconosce il diritto alla prestazione in esso indicata verso presentazione del titolo; purché legittimato nelle forme previste dalla legge (titoli al portatore, titoli all’ordine e titoli nominativi).Alla legittimazione attiva si contrappone la legittimazione passiva in quanto il debitore cartolare, a meno che non via sia dolo o colpa grave, è liberato se adempie alle prestazioni nelle mani del portatore, anche se questi non è titolare del diritto.

172


La legittimazione è un mezzo tecnico per facilitare l’esercizio del diritto cartolare; il possesso del titolo è condizione necessaria e sufficiente affinché il diritto cartolare venga esercitato.I titoli possono essere distinti in titoli a legittimazione:

Nominale l’esercizio del diritto cartolare è attribuito ad un soggetto individuato in base al documento. Reale esercizio del diritto cartolare spetta a chiunque si trovi in possesso del titolo.

La possibilità di pretendere la prestazione, in base al possesso del titolo è propria anche di altri documenti diversi dai titoli di credito: si tratta di documenti di legittimazione che servono, ad individuare l’avente diritto alla prestazione (es. biglietto del cinema) e per i c.d. titoli impropri, a consentire il trasferimento del diritto senza l’osservanza delle forme proprie della cessione. I documenti di legittimazione sono emessi in connessione a contrattazioni che hanno carattere di massa (spettacoli pubblici, trasporti) in cui l’intervallo tra emissione e conclusione del contratto rende necessario ricorrere ad un mezzo convenzionale per l’individuazione del creditore. Tali documenti si differenziano dai titoli di credito per l’assenza dell’incorporazione, in quanto il diritto alla prestazione trova fonte e disciplina nel contratto originario e non nella proprietà del documento, che ha la sola funzione di riconoscimento del contraente. I titoli impropri condividono con i titoli di credito la funzione di agevolare la circolazione dei crediti.L’esercizio del diritto cartolare: le eccezioni reali e le eccezioni personaliEccezioni reali - Sono elencate in modo tassativo nell’art.1993 c1 e sono caratterizzate dal fatto di essere opponibili a qualsiasi portatore, esse sono:

Eccezioni di forma: limitazioni che l’ordinamento pone all’autonomia privata, imponendo che la dichiarazione cartolare debba avere un contenuto determinato, pena l’inefficacia del titolo.

Fondate sul contesto letterale del titolo: non si basa solo sull’ipotesi di divario tra contesto attuale del titolo e le pretese del portatore, ma soprattutto sull’ipotesi di divario tra le pretese del portatore ed il contesto originario del titolo al momento del rilascio al primo prenditore? alterazione del titolo

Falsità di firma: non riferibilità psicologica della sottoscrizione a colui il cui nome appare sul titolo; rientrano in questa categoria le ipotesi in cui pur non vi è contraffazione materiale della firma (omonimia), ma ne restano escluse le ipotesi di falso materia attuato in conformità della volontà del soggetto (imitazione firma altrui)

Difetto di capacità: è esteso a tutte le ipotesi d’esclusione o limitazione della capacità legale, con riferimento all’obbligazione cartolare; questa non si riferisce ad incapacità naturale, poiché non conoscibile dai pubblici registri.

Difetto di rappresentanza: si sostanzia in un rinvio alla disciplina dell’agire in nome e per conto altrui dell’artt. 1392 ss. c.c., può essere sanata con l’eventuale ratifica, da parte del soggetto il cui nome appare speso nel contesto del titolo. Questa disciplina generale va coordinata con le particolari caratteristiche del titolo di credito. Es. l’eccesso di potere sarà eccepibile solo se rilevabile in base al raffronto tra i termine della procura ed il contesto del titolo.Sia il difetto di capacità sia quello di rappresentanza rilevano in quanto esistenti al momento dell’emissione del titolo, anche se sottoscritto in precedenza, costituendo in questo momento l’ultimo in cui il sottoscrittore può revocare l’impegno cartolare distruggendo il titolo, o cmq non mettendolo in circolazione.

Mancanza delle condizioni necessarie per esercizio dell’azione: sono tutte le ipotesi in cui la legge, o l’autonomia privata, condizionino, mediante apposita indicazione sul titolo, l’esercizio del diritto cartolare; es. disponibilità del portatore alla contestuale restituzione del titolo.

Eccezioni personali - Sono eccezioni opponibili solo ad un determinato portatore (art. 1993 eccezioni opponibili). Si ritiene che la categoria si suddivida in due sub categorie che sono:

Eccezioni fondate su un rapporto personale con il debitore: si ricollegano a tutti quei rapporti intercorsi con un determinato portatore che siano idonei ad incidere negativamente sulla pretesa cartolare (dilazione del termine, compensazione ecc.). In genere tali eccezioni sono opponibili al portatore con il quale è intercorso il rapporto personale che ne costituisce il fondamento; esse si propagano al portatore successivo se questo ha agito intenzionalmente a danno del debitore al momento dell’acquisto del titolo.Ciò che è importante non è la semplice conoscenza dell’esistenza delle eccezioni, bensì il dolo cioè la collusione con il portatore precedente.

Eccezioni personali in senso stretto la quale si riduce all’eccezione di difetto di titolarità, il debitore rifiuta il pagamento, perché il possessore legittimo non ha la proprietà del titolo, e quindi non ha la titolarità del credito; ciò può dipendere da:

o Essere entrati in possesso del titolo senza un contratto di rilascio o di trasmissione (in base ad un contratto nullo o annullato)

o Dal difetto di proprietà del precedente possessore, salva la buona fede del portatore attuale acquirente a non dominio.

Formazione dei titoli di credito

173


Il titolo di credito nasce con la sottoscrizione autografa del documento, ma non necessariamente leggibile, essendo sufficiente un segno grafico che consenta di risalire al sottoscrittore.

Titolo bianco: quando, già sottoscritto il titolo, la sua stesura totale/completamento spetta al portatore. Accordo di riempimento: è quell’accordo tra sottoscrittore e primo prenditore in cui sono contenuti i termini

di redazione del testo. Titolo incompleto: ad esso è applicata la medesima disciplina dei casi precedenti, è quel titolo sottoscritto ma

ancora privo di degli estremi atti ad individuare l’obbligazione cartolare In caso di incapacità legale, totale o parziale, la sottoscrizione del titolo a cura del legale rappresentante

dovrà avvenire facendo risultare dallo stesso tale qualità così da evitare la responsabilità derivante da una firma in proprio.

La sottoscrizione tramite rappresentante dovrà avvenire attraverso la spendita del nome del rappresentato, la quale deve in ogni caso risultare dal testo cartolare

Titoli individuali: sottoscrizione del titolo di credito connessa ad un’operazione intervenuta con uno o più soggetti determinati, es. cambiale.

Titoli di massa: sottoscrizione del titolo di credito connessa ad un’operazione intervenuta con la massa del pubblico di risparmiatori, es. azioni ed obbligazioni.

L’art. 1993 detta i requisiti necessari per la valida formazione del titolo, e sono: Riferibilità psicologica della sottoscrizione, la cui mancanza implica la nullità dell’obbligazione cartolare La capacità legale del sottoscrittore al momento dell’emissione, in assenza della quale si ha l’annullabilità,

salvo convalida risultante dal testo del documento. L’esistenza di un conforme potere di rappresentanza al momento dell’emissione nel caso di sottoscrizione in

nome altrui, la cui mancanza da luogo all’inefficacia dell’obbligazione, sanabile tramite ratifica La desumibilità del contesto originario del documento contenuto nell’obbligazione cartolare, la cui mancanza

determina l’inesistenza di quest’ultima. La possibilità, determinatezza o determinabilità e liceità della prestazione, la cui mancanza da luogo a nullità L’uso d’espressione o indicazioni determinate nel caso di titoli formali la cui omissione comporta la nullità.

La struttura del diritto cartolare; titoli semplici e complessi. Diritto principale e diritti accessori Titoli semplici: struttura semplice, soddisfazione unico interesse -->> possibile adempiere uno actu con

restituzione del documento (cambiale). Titoli complessi: struttura complessa con pluralità di pretese; è possibile la restituzione del titolo solo se sono

state soddisfatte tutte le pretese. Sono diversi dai titoli caratterizzati da pretesa principale e pretese accessorie -->> ad essi sono annesse le

cedole al cui distacco e consegna al debitore è subordinato il loro esercizio; con finalità di facilitare l’esercizio e negoziazione delle singole pretese inerenti al titolo complesso e alle prestazioni accessorie.

Circolazione del titolo di creditoIl titolo di credito comincia a circolare con l’emissione. La circolazione può essere:

Volontaria: se fondata su un valido contratto di rilascio che comporta l’acquisto sia della proprietà, nonché della titolarità, sia del possesso del titolo e quindi della legittimazione.

Involontaria: quando manca il contratto di rilascio, ed in tal caso si avrà solo l’acquisto del possesso e quindi della sola legittimazione. La scissione che esiste fra proprietà del titolo (che rimane al vecchio portatore) e possesso qualificato (quindi legittimazione cartolare) può essere sanato, a norma dell’art.1194 – effetti del possesso in buona fede - chi ha acquistato in buona fede il possesso di un titolo di credito, in conformità alle norme che ne disciplinano la circolazione, non è soggetto a rivendicazione.

Anche la circolazione successiva può assumere gli stessi aspetti, a seconda che il passaggio del possesso sia accompagnato o meno da un valido contratto di trasmissione, si parlerà di circolazione volontaria o involontaria.Il fatto che il diritto cartolare circoli secondo i principi dell’acquisto a titolo originario, con conseguente insensibilità della posizione del portatore alle eccezioni personali dei precedenti, non esclude che questo diritto possa formare oggetto di una trasferimento a titolo derivato. Questo tipo di circolazione è detta impropria e si verifica solo:

nell’ipotesi in cui le parti dichiarino espressamente di volere questo fatto nel caso in cui la legge dichiari espressamente il trasferimento del titolo soggetto alle regole della cessione.

Tuttavia, poiché la cessione ordinaria deve avvenire accompagnata dalla consegna del documento probatorio, la circolazione impropria non si potrà mai avere per i titoli al portatore e per i titoli all’ordine girati in bianco.Tipi di titolo di creditoVi sono tre tipi di titolo di credito:

1. titoli al portatore;2. titoli all’ordine;

174


3. titoli nominativi.La scelta di un tipo piuttosto che un altro, può essere modificata attraverso l’istituto di conversione del titolo che consente di modificare la legge di circolazione fissata; da notare che tale modifica non può avvenire unilateralmente dal portatore ma solo, su sua richiesta, dall’emittente.Titoli al portatorePer qualificare un titolo come al portatore è sufficiente, ma non necessaria, la mancanza di un’indicazione nominativa; infatti, anche dove il titolo porti una intestazione, esso resta al portatore se vi è apposita clausola pagabile al portatore.La legittimazione si ha con la semplice detenzione del titolo di credito. Per il trasferimento della titolarità e sufficiente la consegna pura e semplice. Sono titoli di credito al portatore i titoli emessi in serie, ad esempio le obbligazioni di società.La libertà riconosciuta per l’emissione di titoli atipici trova un limite, all’autonomia privata, nell’art. 2004 che sancisce il divieto di emettere titoli atipici al portatore aventi ad oggetto il pagamento in denaro, pena la nullità. -->> Ratio serve ad evitare la formazione di documenti suscettibili di fare concorrenza alla moneta legale. Vi sono due interpretazioni:

Estensiva, include quei documenti che svolgono di fatto una funzione generalizzata, uguale alla moneta (buono acquisto)

Restrittiva, esclude dalla ratio, l’ipotesi in cui il pagamento in il pagamento in denaro non sia l’oggetto esclusivo della promessa.

Titoli all’ordineTitolo all’ordine è quel titolo che arreca, all’atto dell’emissione l’intestazione ad una persona determinata, integrando una forma di legittimazione nominale, in quanto la pretesa della prestazione è subordinata all’accertamento della riferibilità.L’indicazione nominativa del destinatario della prestazione può variare durante il tempo, questo attraverso una apposito meccanismo che è quello della girata, con il quale si trasferiscono tutti i diritti inerenti al titolo. La girata deve essere totalitaria ed incondizionata, può essere effettuata anche tramite rappresentante essendo sufficiente la spendita del nome. Salvo diversa pattuizione la girata non comporta nessun tipo di responsabilità cartolare del giratario per eventuale mancato pagamento.La girata può essere fatta: in pieno, quando contiene il nome del giratario o in bianco quando viene apposta solamente la firma del girante; in tal caso la legge (art.2011 c2) offre al portatore 4 possibilità:

1. riempire la girata con il proprio nome2. riempire la girata con il nome di un altro soggetto cui trasferisce il titolo3. apporre una successiva girata, in pieno o in bianco4. limitarsi alla semplice consegna del titolo al terzo, in modo tale che il titolo girato in bianco, circoli

manualmente, questo infatti non comporta l’uscita del titolo dalla categoria dei titoli all’ordine, infatti è sempre possibile riprendere la circolazione documentata.

Sebbene la legge non dia una definizione precisa, la girata deve ritenersi inserita in una serie continua.Accanto alla girata in pieno ed in bianco vi sono due forme di girate speciali:

1. girata per incasso o per procura attribuisce al giratario la legittimazione attiva come mero mandato ad incassare in nome e per conto del portatore ? il giratario potrà attribuire ad altri una legittimazione derivata cioè girare il titolo solo per l’incasso. A lui sono opponibili eccezioni personali al girante e non quelle fondate sui rapporti personali con il debitore.

2. girata a titolo di pegno attribuisce legittimazione ad incassare in via primaria, in autonomia rispetto ai rapporti tra debitore e girante. Condivide con la precedente una forma di limite alla disposizione del titolo da parte del giratario.

Dobbiamo, infine, considerare anche: la girata simulata: si configura nel momento in cui si verifica una contraddizione fra posizione

apparentemente attribuita al giratario sotto il profilo della legittimazione e quella attribuita sotto il profilo della titolarità in base al rapporto sottostante intercorso fra girante e giratario.

la girata fiduciaria: presenza di particolari patti, fra girante e giratario, che limitano in vario modo il diritto del giratario d’incamerare l’oggetto della prestazione riscossa, obbligandolo a trasferirlo al girante.

Sono titoli all’ordine la cambiale e l’assegno.Titoli nominativiSono titoli a legittimazione nominale la cui intestazione risulta sia dal titolo sia da un registro tenuto dal debitore. Questo implica che il trasferimento del titolo, comportando la modifica di tale registro, richiede collaborazione del debitore a cui la legge affida l’obbligo d’iscrizione del nuovo portatore.La variazione dell’intestazione nominativa è denominata transfer e può essere richiesta sia dall’alienante sia dall’acquirente ma a diverse condizioni a seconda che la richiesta sia fatta da:

175


alienante: deve essere accompagnata da una certificazione rilasciata dal notaio o da un agente di cambio, che accerti l’identità del richiedente e la sua capacità di disporre.

acquirente: deve essere accompagnata dall’esibizione, oltre che del titolo, di un atto autentico dal quale risulti il suo trasferimento da parte del precedente intestatario.

La titolarità e la legittimazione si possono conseguire in tre modi: mediante annotazione da parte dell’emittente del nome dell’acquirente del titolo, sul titolo stesso e nel

registro dell’emittente; mediante rilascio da parte dell’emittente di un nuovo titolo intestato all’acquirente e successiva annotazione

del rilascio nel registro; il titolo viene trasferito mediante girata autenticata. Il giratario del titolo che si dimostri possessore in base ad

una serie continua di girate, ha poi diritto di ottenere l’annotazione del trasferimento nel registro dell’emittente.

Sono titoli nominativi le azioni di società.Il deterioramento dei titoli di credito

L’applicazione rigorosa del principio di letteralità fa sorgere il problema della tutela del portatore nel caso in cui, per varie cause, il titolo si deteriori. In tale caso l’art. 1005 c.c, stabilisce che il possessore ha diritto di ottenere dall’emittente un titolo equivalente contro restituzione del primo o rimborso spese.Tale fattispecie si realizza solo quando il titolo consente ancora l’individuazione dell’impegno cartolare, ma vi sia il rischio che il processo di deterioramento si aggravi. Nel caso in cui questa individuazione non sia più possibile, si parlerà di distruzione materiale con conseguente diversa disciplina.Titoli al portatoreIn caso di:

Sottrazione, smarrimento o distruzione involontaria, il legislatore tenta di comporre il conflitto tra l’interesse del portatore, a non vedere pregiudicata la possibilità di riscuotere la prestazione, il terzo in buona fede, a cui il titolo sottratto o smarrito sia pervenuto attraverso un regolare trasferimento, ed il debitore a non vedersi costretto ad un doppio pagamento. Tale disciplina riconosce all’ex portatore la sola possibilità, decorsa la prescrizione, e quindi rischio di richiesta da parte di eventuale terzo acquirente in buona fede, di ottenere la prestazione.

Comprovata distruzione del titolo al portatore: l’art.2007 consente all’ex possessore di ottenere a sue spese, dietro dimostrazione del precedente possesso, dal debitore un duplicato del titolo equivalente. Laddove il titolo presunto distrutto, risulti in circolazione prevarrà il diritto acquistato sullo stesso da un terzo in buona fede.

Titoli all’ordine e nominativiPer i titoli a legittimazione nominale i problemi relativi a smarrimento o sottrazione del titolo sono risolti mediante il ricorso ad una procedura detta d’ammortamento, la quale è prevista per: smarrimento, sottrazione e distruzione senza differenza fra certa o presunta. Tale procedura riceve una dettagliata disciplina per i titoli all’ordine, la quale è interamente richiamata per quelli nominativi.La procedura d’ammortamento che presuppone la potenziale circolazione del titolo si svolge in due fasi:

1. Essenziale, non vi è contraddittore, serve a ridare al possessore, attraverso provvedimento giudiziale che toglie valore al titolo in circolazione, la possibilità di riscuotere il credito cartolare. Questa fase si apre con due atti provenienti dal possessore:

a. La denuncia al debitoreb. Ricorso all’autorità giudiziaria indirizzata al presidente del tribunale del luogo dove il titolo è

pagabile, e contenente i dati essenziali del titolo, o quelli necessari ad identificarlo se in bianco.A seguito dell’accertamento il presidente del tribunale emana un decreto detto d’ammortamento, il quale toglie valore al titolo in circolazione e autorizza il pagamento se entro 30gg dalla data di pubblicazione sulla G.U. non venga fatta contro di esso opposizione da parte del terzo detentore.

2. Eventuale che ha come contraddittore il terzo detentore che si oppone al provvedimento giudiziario, il quale pena l’improcedibilità del processo deve depositare il titolo in cancelleria.Se il presidente del tribunale respingerà l’opposizione, allora il titolo tornerà di proprietà del possessore, altrimenti esso rimarrà nelle mani del terzo detentore. Il procedimento avviene, o per accertamento dell’avvenuto acquisto in buona fede del detentore, o per nullità, di merito o dei presupposti procedurali, della procedura d’ammortamento.Se invece il termine di 30gg. decorre normalmente, il decreto d’ammortamento diviene definitivo e costituisce titolo sostitutivo della perduta legittimazione cartolare, ed in base al quale l’ammortante può o ricevere il pagamento, se il titolo è scaduto, oppure esigere un duplicato.

Gestione accentrata dei titoli di massa

176


Per far fronte agli inconvenienti che la connessione tra credito e documento determina nella circolazione dei titoli di massa, è nata l’esigenza di sostituire ai tradizionali metodi di trasferimento del titolo una serie di operazioni contabili di giro. A tal fine si impone la sostituzione della posizione possessoria del portatore su species individuate di titoli, con una posizione contabili su una semplice quantità numerica di titoli di un certo genus, e l’accentramento di tutto il materiale nelle mani di un unico soggetto in grado di amministrarli e di operare i trasferimenti non materiali con apposite registrazioni in accredito ed in addebito.Per risolvere questo problema il legislatore è intervenuto prima con la Legge 16/6/86 n.289 attribuendo alla Monte titoli S.p.A. l’esclusività della gestione centralizzata dei titoli di massa, e poi con l’emanazione del T.U.I.F. contenuto nel D.lgs. 21/2/1998 n°58, che disciplina tra l’altro, la gestione accentrata degli strumenti finanziari, riservata a S.p.a anche no profit aventi come oggetto esclusivo tale attività, ma operanti in regime di concorrenza.Gli strumenti finanziari ammessi al sistema della gestione accentrata sono:

1. le azioni e gli altri titoli rappresentativi del capitale di rischio negoziabili sul mercato dei capitali2. le obbligazioni e gli altri titoli di debito negoziabili sul mercato dei capitali3. i titoli normalmente negoziati sul mercato monetario4. qualsiasi altro titolo normalmente negoziato che permette di acquisire gli strumenti indicati nelle precedenti

lettere e i titoli di Stato.Se tali strumenti finanziari sono rappresentati dai titoli di credito, i soggetti abilitati ad entrare nel sistema di gestione accentrata dei titoli, hanno la facoltà di sub depositare i titoli loro affidati presso il gestore accentrato, previo consenso scritto del cliente. Ciò implica che tale sub deposito rompe ogni rapporto tra cliente e specie fisiche da lui affidate in custodia, in quanto la gestione accentrata può restituire non gli stessi titoli, ma altrettanti della stessa specie; il gestore accentrato non né acquisisce la proprietà.L’emissione di titoli a legittimazione nominale nel sistema di gestione accentrata, avviene mediante l’apposizione di una speciale girata, con conseguente annotazione nel registro dell’emittente.Presso la società di gestione accentrata, sono accesi conti a nome dei singoli depositanti, nei quali sono totalizzati i titoli delle stesse specie, essi vengono trasferiti attraverso apposito ordine del cliente, che poi il depositario trasmette al gestore accentrato, il quale eseguirà la scritturazione in addebito nel conto del depositario dell’elemento, ed in accredito nel conto depositi dell’acquirente.La dematerializzazione dei titoli di creditoLa gestione accentrata dei titoli di massa comporta una dematerializzazione del titolo che possiamo definire impropria, cioè limitata alla semplice fase di circolazione, mentre si parla di vera dematerializzazione quando vi è la soppressione della necessità del documento.Decisivo è il D.lgs. 24/6/98 n° 213 che ha introdotto l’euro, il quale, nel dettare la disciplina degli strumenti finanziari dematerializzati, esclude che gli stessi siano rappresentati da titoli ai sensi e per gli effetti della disciplina del codice.Il legislatore individua 3 livelli di dematerializzazione:

1. obbligatoria legale che si riferisce agli strumenti finanziari negoziati o destinati alla negoziazione2. obbligatoria regolamentare relativa a strumenti finanziari, diversi da quelli indicati, che la Consob poteva

indicare e che sono stati accentrati nel sopra citato d.lgs.3. volontaria relativa a strumenti finanziari che pur non avendo le caratteristiche degli strumenti soggetti a

dematerializzazione obbligatoria, abbiano una rilevante diffusione fra il pubblico.I documenti dematerializzati mantengono in ogni caso i vantaggi propri della disciplina cartolare, in quanto:

la legittimazione all’esercizio è svincolata dalla prova della titolarità è ferma la tutela dell’autonomia nell’acquisto del diritto la tutela dell’autonomia nell’esercizio del diritto, è garantita dal disposto secondo cui l’emittente del titolo

può opporre solo le eccezioni personali al soggetto stesso e quelle comuni a tutti gli altri titolari degli stessi diritti.

TITOLI CAMBIARI

I titoli cambiari sono una sub categoria dei titoli di credito, sono ampiamente diffusi nella pratica, ciò implica la disciplina particolarmente dettagliata, introdotta nel nostro sistema legislativo già dal 1933 (d.lgs. 14/12/1933 n°1669 << modificazioni alle norme sulla cambiale e sul vaglia cambiario>> e d.lgs. 21/12/1933 n° 1736 << disposizioni sull’assegno bancario, circolare e su alcuni titoli speciali d’emissione, del Banco di Napoli e del Banco di Sicilia >>) e che ha costituito ispirazione per il legislatori che della disciplina del c.c. del 1942, ha inserito una disciplina generale dei titoli di credito.A tale disciplina del 1933, ancora vigente, si associa quella contenuta nel codice civile (art. 2001 secondo il quale le norme generali sui titoli di credito si applicano in quanto non sia diversamente stabilito da altre norme o da leggi speciali).

177


I titoli cambiari si presentano come promessa del sottoscrittore, o ordine impartito del traente verso il trattario, avente ad oggetto il pagamento di una somma in denaro al portatore; la sottoscrizione ha immediato effetto obbligatorio del traente.La cambiale tratta e il pagherò cambiario rispondono alla funzione creditizia (differimento del pagamento di una certa somma), mentre assegno bancario e circolare rispondono a una funzione di pagamento. Alle obbligazioni del sottoscrittore corrispondono le obbligazioni di altri soggetti quali: girante, avallante, trattario accettante e accettante per intervento.Gli obbligati cambiari si dividono in due categorie:

diretti coloro ai quali ci si deve rivolgere per il pagamento (cambiale tratta -->> trattario accettante e suoi avallanti, pagherò -->> emittente e avallanti, assegno circolare -->> banca emittente

di regresso sono coloro ai quali ci si può rivolgere solo dopo aver chiesto il pagamento all’obbligato in via principale o, nella cambiale tratta dopo il rifiuto dell’accettazione da parte del trattario. Sono obbligati di regresso nella cambiale tratta -->> traente, giranti, loro avallanti e accettante per intervento, nel pagherò -->> giranti e loro avallanti, nell’assegno bancario -->> traente, giranti e loro avallanti, nell’assegno circolare -->> giranti.

Mentre nei confronti del portatore,si presentano tutti sullo stesso piano (il portatore può agire su ognuno di essi indifferentemente). Ad ogni sottoscrizione cambiaria si attribuisce un grado connesso alla natura della singola dichiarazione cartolare; solo l’adempimento dell’emittente di primo grado, comporta l’estinzione di tutte le obbligazioni portate dal titolo; mentre l’adempimento da parte di un altro obbligato lasci al solvens la possibilità d’agire cartolarmente contro gli altri obbligati in grado anteriore; a differenza dei coobbligati di pari grado, non vi è solidarietà passiva se hanno diverso grado.I requisiti dei titoli cambiariLe obbligazioni portate dal titolo cambiario sono rette dal principio d’autonomia delle obbligazioni cambiarie (l’invalidità di una non tocca la validità delle altre). Vi è una distinzione fra requisiti:

Formali indicazioni che devono risultare dal contesto del documento affinché questo integri un titolo cambiario valido.

Materiali sono le condizioni che devono ricorrere perché sia valida l’obbligazione assunta dal singolo firmatario del contratto e sono:

o Paternità della sottoscrizione per evitare: difetto di rappresentanza, falsificazione, omonimiao La capacità d’agire al momento dell’emissioneo Il potere di rappresentanza al momento dell’emissione nel caso di sottoscrizione in nome altruio Una forma determinatao La rispondenza della pretesa del portatore ai termini del contesto originario della dichiarazione

sottoscritta.La firma deve essere autonoma e autografa, costituita da nome e cognome o ditta, per la sottoscrizione in nome altrui le norme cambiarie, derogando al diritto comune, addossano al sottoscrittore, senza potere di rappresentanza, l’obbligo di pagare l’importo come se avesse firmato in proprio.La circolazione dei titoli cambiariEsistono alcune alla disciplina prevista per la circolazione dei titoli di credito che sono:

Circolazione volontaria o involontaria Buona fede del terzo acquirente se con titolo valido Possibilità di riparo, per il nuovo portatore, da azioni di rivalsa.

Esclusiva dei titoli cambiari sono: Acquisto della proprietà per riscatto: si verifica quando il pagamento del titolo lascia sussistere dei soggetti

obbligati nei confronti del solvens; Tardività della girata, oltre che emissione della stessa, per quanto concerne la circolazione impropria;

rispetto alle constatazione del mancato pagamento da parte del designato in via principale.Molte sono le peculiarità per il trasferimento della legittimazione nei titoli cambiari emessi a favore di persone determinate. I titoli sono soggetti alla legge di circolazione dei titoli all’ordine, effetto naturale escludibile con la clausola “non all’ordine”, la quale comporta che il trasferimento viene sottoposto alle regole della cessione, sia per quanto riguarda la forma, sia per quanto concerne gli effetti.Altra differenza è la responsabilità cartolare del girante nei confronti dei portatori successivi, in caso di mancato buon fine. Tale responsabilità è effetto naturale della girata cambiaria; la volontà del girante può sia escludere, sia circoscrivere la responsabilità cartolare di regresso, vietando l’ulteriore girata del titolo. Tale effetto obbligatorio è escluso per la girata all’incasso e la girata di pegno.L’obbligazione cambiaria a titolo di garanzia: l’avallo

178


L’avallo è una dichiarazione cambiaria finalizzata allo scopo di garantire l’obbligazione assunta da un altro obbligato cambiario. Riveste carattere d’accessorietà e è puramente formale, poiché la legge dichiara che l’avallo è valido ancorché l’obbligazione è nulla, salvo che la nullità derivi da vizio di forma.Costituisce garanzia dell’interesse del portatore come tale, non per adempimenti da parte del garantito. L’esigibilità della prestazione nei confronti dell’avallante prescinde, oltre che dalla validità dell’obbligazione del garantito, dalla constatazione di un adempimento da parte sua, poiché il portatore può rivolgersi all’uno o all’altro.L’avallante assume lo stesso grado di regresso dell’avallato. Poiché non è opponibile l’invalidità dell’obbligazione dell’avallato, l’avallante non può opporre tutte le eccezione ad esso personalmente, tranne il pagamento del titolo.La prestazione dell’avallo, è consentita a chiunque, anche ad una altro firmatario, a condizione che il suo impegno rafforzi la posizione del portatore. La scelta dell’obbligato da garantire è rimessa all’autonomia dell’avallante; se viene omessa l’indicazione, la legge stabilisce che l’avallo viene dato per il traente o emittente, facendo diventare l’avallante responsabile verso tutti i potenziali portatori. L’avallo deve essere espresso con le formule per l’avallo o con la sottoscrizione purché questa sia apposta sulla facciata anteriore del titolo e purché non si tratti di firma del coemittente o del traente.Il pagamento effettuato dall’avallante non estingue il titolo, ma comporta l’acquisto a suo favore del diritto cartolare contro l’avallante.L’azione di regressoSi distingue da quella diretta (verso obbligato in via principale) perché è condizionata alla verifica di 2 presupposti:

Sostanziale mancato pagamento o accettazione del titolo Formale necessità che tale evento si constatato in forma determinante

La mancata accettazione è presupposto (dell’azione di regresso) autosufficiente poiché rileva come tale e l’azione di recesso non è esercitabile se esistono clausole che escludono la responsabilità per mancata accettazione apposta dal traente o dai giranti.Il protesto è la constatazione in forma determinata del mancato pagamento, effettuata mediante atto autentico redatto da un pubblico ufficiale. Nel caso in cui tale constatazione non avvenga in un determinato termine utile, la sua omissione con riferimento al rifiuto d’accettazione, determina l’impossibilità di esercitare l’azione di regresso per mancata accettazione. Se l’omessa constatazione, riguarda il mancato pagamento -->> si ha la decadenza del portatore dall’azione contro gli obbligati di regresso.La finalità è quella di garantire gli obbligati di regresso circa la tempestività della presentazione e l’effettivo suo mancato pagamento. Questo non è un limite alla legittimità del protesto poiché ad esso può farsi ricorse anche quando non vi è da esercitare azione di regresso, in quanto ricorre comunque l’interesse del portatore a far contestare in modo solenne il mancato buon fine del titolo e ad esercitare pressione sull’obbligato cartolare. È legittimo il protesto contro avallante dell’obbligato in via principale.La cambiale attribuisce competenza, a procedere al protesto, a notai ed ufficiali giudiziari in mancanza dei segretari comunali. Il pubblico ufficiale è responsabile a risarcire i danni, sia nei confronti del portatore (per mancato adempimento incarico o per invalidità protesto), sia nei confronti del protestato (per illegittimità richiesta). Poiché il protesto è soggetto a pubblicità sul bollettino periodico della camera di commercio, se effettuato illegittimamente, esso è fonte di danno risarcibile, del quale risponderanno il solo portatore richiedente (se l’illegittimità della richiesta di pagamento non sia desumibile dalla lettera del titolo), il solo pubblico ufficiale (se l’illegittimità del protesto è dovuta a sua negligenza), o entrambi laddove l’illegittimità della richiesta è desumibile dal contesto del titolo.Oltre la possibilità concessa, al pubblico ufficiale o al richiedente, di presentare entro 5 gg dal protesto, richiesta di cancellazione, non esistono forme di tutela preventiva dal protesto illegittimo.Gli adempimenti formali possono esser omessi in determinate ipotesi, in particolare la dispensa dalla preventiva presentazione del titolo, ricorre in caso del fallimento del soggetto designato a pagare in via principale, cui si affianca (per la sola cambiale tratta) quella del fallimento del traente di una tratta non accettabile,essendo sufficiente, per esercitare il regresso, la presentazione della sentenza dichiarativa.Ipotesi di esonero dal protesto: dichiarazione di rifiuto (scritta sul titolo e firmata dal designato a pagare in via principale, con la quale si respinge la richiesta di pagamento) e clausole “senza spese” (che ha efficacia generale nei confronti di tutti gli obblighi di regresso se opposte dal creatore del titolo) -->> il protesto è superfluo.L’azione di regresso contiene: ammontare del titolo non pagato, interessi compensativi e di moro, spese presentazione titolo ed levata protesto. Analoga azione può esser proposta dall’obbligato di regresso che ha pagato, verso gli altri firmatari di grado inferiore al suo.La legge pone onere al portatore di dare,entro 4gg dal protesto, comunicazione a girante, traente ed obbligati di regresso, i quali dovranno fare la stessa cosa, nei due giorni successivi, ai loro giranti ?ratio.; predisporre l’obbligato di regresso al pagamento e di premunirsi nei confronti degli altri obbligati verso i quali ha diritto di rivalsa. Il mancato adempimento di tali termini non comporta la perdita dell’azione di regresso, ma solo il risarcimento in caso di danno.L’esercizio dei diritti cambiari

179


La disciplina degli artt. 65 l. cambiaria e 57 l. assegni, permettono al debitore di eccepire al portatore la nullità del titolo per difetto dei requisiti formali e tutte le eccezioni diverse da quelle fondate su rapporti personali con i portatori precedenti.Rimane la peculiarità del titolo cambiario con la distinzione fra eccezioni assolute (opponibili da qualunque obbligato) e relative (opponibili solo da un obbligato determinato).Sotto il profilo processuale, merita di essere menzionato il particolare trattamento che riceve l’esercizio dei titoli cambiari, rispetto a quello dei diritti cartolari, laddove in giudizio d’esecuzione, al titolo cambiario è riconosciuta, purché regolarmente bollato, la qualità di titolo esclusivo (normalmente riservata ad atti pubblici o provvedimenti giudiziari).L’azione causale e di arricchimentoL’azione causaleAzione derivante dal rapporto fondamentale; presenta particolari caratteri, dovuti alla potenziale presenza di una pluralità di obbligati -->> vi è la possibilità che il soggetto passivo dell’azione inerente il rapporto sottostante, abbia pretese cartolari di rivalsa. Chi vuole esercitare l’azione causale deve adempiere a tutte le formalità necessarie per conservare al debitore le azioni di regresso che possono competergli (anche le formalità dell’azione diretta). Il portatore deve presentare, con risultato infruttuoso, il titolo cambiario all’obbligato in via principale e deve far contestare la circostanza mediante protesto -->> ciò deve esser adempiuto indipendentemente dalla spettanza al debitore di ulteriori azioni cartolari di regresso.L’azione d’arricchimentoÈ la possibilità riconosciuta al portatore che ha perduto, per prescrizione o decadenza, l’azione cartolare nei confronti di tutti gli obbligati cambiati, di agire nei confronti di un firmatario del titolo per la somma della quali si sia ingiustamente arricchito a suo danno.Normalmente l’arricchimento è ravvisabile, sia in capo al primo sottoscrittore del titolo sia al trattario accettante.LA CAMBIALE Il termine cambiale disegna due fattispecie distinte che sono la cambiale tratta ed il pagherò cambiario.

Cambiale tratta: ordine incondizionato, rivolto al traente verso il trattario, di pagare una somma di denaro al portatore del titolo.

Pagherò cambiario: promessa incondizionata, rivolta dall’emittente al portatore, di pagare una somma determinata.

I requisiti formali che una cambiale deve possedere sono elencati negli artt. 1 – cambiale tratta - e 100 – pagherò – delle leggi speciali, e sono:

1. Denominazione titolo espressa nella lingua in cui esso è redatto: cambiale tratta, vaglia/pagherò2. Ordine o promessa di pagare una somma determinata

La sottoposizione di questi due elementi comporta la nullità del titolo.3. Indicazione della scadenza del titolo: per esigenza di certezza del portatore, può essere:

a. A vista: l’esigibilità del titolo è rimessa al portatore che procede alla presentazione per il pagamento, la presentazione coincide con l’esigibilità immediata.

b. A certo tempo vista: l’esigibilità del titolo è rimessa al portatore che procede alla presentazione per il pagamento. La presentazione fa decorrere un certo tempo alla fine del quale si può ottenere la prestazione.

c. A data certa: è predeterminata all’atto dell’emissione, titolo esigibile in un giorno determinatod. A certo tempo data: è predeterminata all’atto dell’emissione, il titolo è esigibile se decorsa una

frazione di tempo dall’emissioneL’omissione indica che la cambiale è esigibile a vista.

4. Indicazione del luogo di pagamento: non deve essere oggetto di enunciazione espressa, in quanto se non indicato si considera luogo de pagamento, il luogo indicato accanto al nome del trattario (nella tratta) o quello accanto al nome dell’emittente (se pagherò). Il luogo del pagamento spesso non coincide con il domicilio dell’obbligato in via principale -->> se viene fatta presso un terzo avremo: domiciliazione propria, se il pagamento deve essere effettuato dal terzo, o impropria se il pagamento deve essere comunque effettuato dal debitore.

5. Indicazione nominativa del primo prenditore: essendo la cambiale un titolo all’ordine, al mancanza di tale requisito implica inammissibilità di cambiali al portatore. La legge consente che il primo prenditore coincida con il traente, poiché si hanno cmq esigente meritevoli di tutela.

6. Indicazione espressa della data d’emissione: necessaria come punto di riferimento per valutare la capacità legale e patrimoniale di rappresentanza del sottoscritto e per computare il temine massimo di presentazione per cambio a vista o a certo tempo vista.

180


7. Luogo d’emissione deve risultare dal titolo, ma cmq non è oggetto di enunciazione espressa, dal momento che in mancanza di esso coincide con il luogo indicato accanto al nome del traente o dell’emittente;

8. Sottoscrizione traente o emittente riferibile ad una persona astrattamente esistente.La mancanza di uno di tali requisiti presuppone l’invalidità del titolo come cambiale: la loro presenza è perciò necessaria solo alla presentazione del titolo al portatore in via principale, mentre possono essere apposti durante la circolazione, dando così luogo al fenomeno della cambiale in bianco al momento dell’emissione (equiparabile a quella incompleta, cioè priva di uno o più requisiti formalina entrata in circolazione senza un accordo tra emittente e primo prenditore, in ordine al suo successivo riempimento); la decadenza della possibilità di riempirla è 3 anni dall’emissione, ma cmq è in opponibile al terzo in buona fede.La cambiale di favoreL’apposizione della firma cambiaria, avviene da parte di un soggetto favorente, in base ad un accordo con l’immediato prenditore, allo scopo di facilitargli la spendita del titolo ma con l’intesa che, al momento del pagamento il favorente potrà eccepire al favorito il carattere di favore della firma.La cambiale trattaOrdine di pagamento, sia pure di regresso, dell’ordinate, il quale risponde dell’accettazione del pagamento -->> delegazione di pagamento: delegante, debitore del delegatario, ordina ad un delegato suo debitore di pagare al delegatario; se si è obbligato verso un terzo, il delegato non può far valere nei confronti del terzo le eccezioni relative, sia ai suoi rapporti con il delegante, sia si rapporti di questo con il delegatrio. L’obbligazione cartolare che il trattario assume verso il portatore, è insensibile sia al rapporto di valuta sia al rapporto di provvista.Prima dell’accettazione il trattario non è obbligato nei confronti del portatore, a meno che non abbia assunto un preventivo impegno -->> responsabile cartolare, non nei confronti del portatore ma nei confronti del traente.AccettazioneOccorre presentare titolo al trattario; normalmente tale presentazione è facoltativa, specie se il portatore ha fiducia del trattario (a parte l’ipotesi scadenza a tempo vista dove la presentazione è necessaria).Sull’accettazione può influire la facoltà del traente, facendo obbligo al portatore ovvero vietandola. In questo caso abbiamo la figura della tratta non accettabile (vi è esclusione di responsabilità di regresso del traente per mancata accettazione); l’accettazione può consistere nell’apposizione della firma del trattario che deve essere incondizionata e conforme all’ordine ricevuto.Garanzie del credito cambiarioSe l’emissione della cambiale è accompagnata da una garanzia reale (pegno o ipoteca) personale (fideiussione), la garanzia è accessorio del credito e si trasferisce come tale a titolo derivativo. Se si ha ipoteca, il trasferimento della garanzia dovrebbe rispettare le regole della nominatività (procedere di volta in volta all’iscrizione del nuovo portatore nel registro immobiliare); per evitare tale incombenza si è introdotta la cambiale ipotecaria (da trasmissione automatica a favore di ogni successivo giratario).Le leggi speciali hanno introdotto la cambiale tratta garantita mediante cessione della provvista, clausola che determina l’automatica acquisizione del credito di provvista che il traente vanta verso il trattario, senza bisogno di separate cessioni o notifiche al debitore; il tutto alle condizioni:

Che il credito di provvista derivi da forniture di merci Che il primo prenditore sia una banca.

Pagamento cambiarioLa legge stabilisce i termini entro i quali la cambiale deve essere presentata all’obbligato in via principale: data certa, certo tempo data o certo tempo vista, ciò implica che la cambiale va pagata o il giorno di scadenza o entro i due feriali successivi, per le cambiali a vista entro un anno dall’emissione.Mentre nell’ultima ipotesi l’inosservanza del termine determina la perdita di qualsiasi azione cambiaria, negli altri casi si perde solo la possibilità d’esercizio dell’azione di regresso, mentre il primo prenditore resta obbligato fino alla prescrizione (ma può comunque liberarsi, c.d. liberazione coattiva, di tale termine per impossibilità d’identificare la controparte, depositando la somma oggetto dell’obbligazione presso la Banca d’Italia).In deroga alle norme sulle obbligazioni cambiarie, il creditore può rifiutare un pagamento parziale; l’art. 45 l.cambiaria stabilisce che il portatore è tenuto ad accettare il pagamento parziale per tutelare l’obbligato di regresso; altra deroga al diritto comune, secondo il quale il tempo per adempiere l’obbligazione si considera stabilito a favore del debitore, si ha sempre con il su citato articolo che stabilisce che il portatore non è tenuto ad accetta il pagamento prima della scadenza, se comunque effettuato, questo si considera a rischio e pericolo del debitore, in quanto non vi è liberazione cartolare.L’azione di regresso per mancato pagamento è consentita, oltre che per l’infruttuosa presentazione del titolo, anche anticipatamente, quando si verifichi la sottoposizione del trattario o dell’emittente a procedure concorsuali le quali implicano o la presunta o la certa insolvenza del credito.

181


La cambiale di rivalsaCambiale attraverso la quale si figura come traente, il titolare dell’azione di regresso e come trattario l’obbligato cambiario che è tenuto ad accettarle, pena risarcimento del danno.Intervento cambiarioÈ costituito dall’iscrizione di un soggetto, che interviene prestando l’accettazione o pagando il titolo, allo scopo di evitare l’azione di regresso verso un obbligato cambiario e verso tutti colore che hanno firmato successivamente. L’intero può essere spontaneo o già programmato al momento della creazione, con l’indicazione de un soggetto (sul titolo) al quale il portatore può, o deve, rivolgersi preventivamente, prima di esercitare l’azione di regressoAccettazione per interventoPuò essere fatto ogni qual volta il portatore di una tratta accettabile può esercitare regresso anticipato; può essere anche rifiutata dal portatore, a meno che, non provenga da un soggetto indicato all’uopo sul titolo. Ha per effetto, costringere il portatore ad attendere il pagamento del titolo alla scadenza e a sottoporsi all’onere del doppio protesto.Pagamento per interventoPuò avere luogo in qualunque cambiale e non può essere rifiutato dal portatore (pena la perdita della possibilità dell’azione di regresso verso coloro che sarebbero stati liberati dall’intervento); il pagamento deve essere integrale e tempestivo, entro il giorno successivo all’ultimo giorno utile per la legata del protesto.Prescrizione

L’azione del portatore contro gli obblighi in via diretta si prescrive in 3 anni dalla scadenza e, nel caso di cambiale a vista, dall’avvenuta presentazione infruttuosa.

L’azione di regresso dell’ultimo portatore si prescrive in 1 anno dalla data del protesto o della scadenza se vi è clausola senza spese.

L’azione di ulteriore regresso si prescrive in 6 mesi dal giorno in cui l’obbligato di regresso ha pagato la cambiale o è stata promossa azione nei suoi confronti.

MERCATO FINANZIARIODecreto legislativo 58/1998: Testo unico in materia di INTERMEDIAZIONE FINANZIARIADisciplina:- Negoziazione;- Collocamento dei strumenti finanziari;- Portafoglio.DIRITTO FINANZIARIO EUROPEO: Sostituisce il VALORE MOBILIARE. Definizione chiusa, al ministro dell’Economia sta il compito di decidere quali valori posson esser inclusi in tale definizione.

STRUMENTI FINANZIARI- Derivati;- NON Derivati:- Valori mobiliari OBBLIGAZIONI, AZIONI DI SOCIETA’- Strumenti del mercato monetario BUONI DEL TESORO, CERTIFICATI DI DEPOSITO, CARTE COMMERCIALI- Quote di investimento di un gruppo di risparmio/collettivo d’investimento FONDI DI RISPARMIO

Ciò che può esser oggetto di negoziazione sul mercato finanziario.

DERIVATI:a) Finanziari: Attività esclusivamente finanziaria Opzione, futuresb) Su mercic) “Esotici”: diversi dalle tipologie a) e b) Legati al rischio del credito

A):1)Devono esser offerti al pubblico- Si sollecita la sottoscrizione di nuovi titoli

182


- Di vendita(già emessi)2)Finalità- Decisione di investimento consapevole- Parità di trattamento3)Norma- Sufficienti informazioni relative all’acquistare o al decidere- La disciplina non si applica se l’offerta ha soli INVESTITORI QUALIFICATI

Redarre un’OFFERTA AL PUBBLICO con un prospetto informatico:Approvazione e pubblicazione spettano alla CONSOB mediante un apposito regolamento- A seconda del prodotto finanziario ci sono diversi prospetti- RESPONSABILITA’: la legge riconosce agli investitori un risarcimento per il danno

INTERMEDIAZIONE MOBILIARE.Chi la effettua?Società di intermediazione mobiliare(fino al 1991);Dal 1991:- Negoziazione per conto proprio per effettuare un acquisto e vendita;- per conto di terzi- gestione- collocamento sul mercato

Soggetto che colloca al pubblico:1) SIM2) Banche3) Imprese d’investimento estero

1) Devono esser per forza società per azioni.Devono avere requisiti di onorabilità e di sana e prudente gestione(amministratori e soci oltre una data percentuale)- Condizioni per ottenere dalla CONSOB l’attività di SIM- Iscrizione in un albo della CONSOB

Non son soggette a fallimento(come le banche)

Modo in cui gli intermediari operano

Comportamento nell’interesse dei clienti:- Diligenza- Trasparenza- ConcorrenzaLe informazioni devono esser sempre:- Corrette- Puntuali- Chiare- Non fuorvianti

Tipologia di investitoria) Clienti residuali: senza competenze finanziarieb) Clienti professionali: livello di competenza necessaria per comprendere i rischic) Controparti qualificate: Banche, intermediari finanziari/mobiliariIl contratto dev’esser redatto PER ATTO SCRITTO.

183


Offerta al pubblico “Fuori sede”:- Promotori finanziari:Attività per conto di un soggetto. Responsabili per danni nei confronti di un terzo.Devono osservare le regole di comportamento della CONSOB.- 7 giorni di termineAppunto la durata influisce sul fatto che sia Fuori Sede.

Gestione in portafoglio(di investimenti bancari)Il cliente affida al promotore finanziario una somma di denaro perché li investa secondo quanto concordato.

Attività di intermediazioneTipologie di MANDATO:- Con rappresentanza: l’intermediario acquista in nome e per conto del cliente- Senza rappresentanza: con consenso scrittoIl patrimonio del cliente è separato da quello dell’investitore.

INTERMEDIAZIONE: Gestione collettiva del risparmio.- Diversi organismi. Diversa natura giuridicaL’obiettivo è la raccolta del risparmio.

GestioneStrumento d’investimento:- Alternativo- Più sicuro dell’investimento diretto

Chi sono?Fondi comuni d’investimento- Chi investe non diventa socio della società;- Il patrimonio comune è autonomo;- Bisogna contribuire con quote di partecipazione- Esistono sia fondi CHIUSI(il rimborso è effettuabile a determinate scadenze) che APERTI(il rimborso è effettuabile sempre)SICAV- Società per azioni- Non ha un patrimonio comune- Recesso in qualsiasi momento/modo: legislazione particolare

Chi gestisce il fondo?Società di gestione del risparmio.Il fondo comune può esser gestito da società autorizzate con:- Patrimonio autonomo- Somme investite dai partecipanti sono investite in modo regolamentato- Le somme sono investite presso una banca depositaria- L’attività del fondo è seguita dalla CONSOB/Banca d’Italia

Restituzione delle quote di partecipazioneIn qualsiasi momento se- Strumenti finanziari in fondi aperti- Anche in beni mobili/immobili se in fondi chiusi

184


Modi in cui è istituito il fondo- Iniziativa della società di gestione risparmio- Forma delle società per azioni- Può esser data in gestione ad altri o esser gestita da séQuando la SGR(Società di Gestione Risparmio) istituisce il fondo necessita:- Controllo della CONSOB- Approvazione della banca d’Italia

Cosa contiene il fondo?- Durata- Modalità di partecipazione- Tipi di strumenti finanziari- Proventi- ……..

Come si partecipa al fondo?Sottoscrizione di uno o più

Caratteristica del patrimonio del fondo ***AUTONOMIA: I creditori non possono aderire al fondo, nemmeno i creditori della banca depositaria.Previsione della banca depositaria e funzione: tramite per le operazioni disposte dalle società di gestione.La banca deve controllare le operazioni delle società di gestione risparmio(CONFORMITA’)

Vigilanza- Banca d’Italia:Ampi problemi regolamentartivi e di vigilanza, regolarità della gestione, stabilità patrimoniale.- CONSOB:Trasparenza, correttezza dei comportamenti

Fondi pensione:- Trattamento pensionistico alternativo oltre all’obbligatorio- Finanziato dai contributi del lavoro- Forma: Associazione riconosciuta o NON

SICAV- Artt, 43 e seguenti/INTERMEDIAZIONE FINANZIARIA- Società Investimento CA pitale Variabile Son fondi aperti, legati ad un investimento collettivo.- Agli investitori vengono offerte azioni della Società per AZIONI(in caso di disinvestimento si parlerà di rimborso del valore delle azioni - RECESSO) - Società per azioni con disciplina particolare perché è a capitale variabile(deroga)- Alla costituzione: CAPITALE FISSATO DALLA BANCA D’ITALIA- Il capitale è sempre uguale al Patrimonio Netto: nessuna riduzione/aumento del CAPITALE SOCIALE- All’interno delle SICAV non si può avere un controllo superiore al 10%(riforma del 2010) se maggiore del 10% bisogna effettuare una comunicazione preventiva alla Banca d’Italia per il controllo(requisiti di onorabilità)- Non si emettono obbligazioni

Azioni SICAV- Nomitative: voto per azione- Al portatore: 1 solo voto per socio indipendentemente dal # di azioni

185


I soci non sono propensi a partecipare(si vedano le usuali presenze alle assemblee): esiste anche il voto per corrispondenza.Non posso estinguere un patrimonio in VALORI MOBILI o altri beni non facilmente disinvestibili.

Strumenti finanziari Negoziazione sui mercati

Quali sono i mercati regolamentati?Borsa Italiana(dal 1998) contratto in genere.

4 sono regolamentati:- MTA(Telematico azionario - borsa italiana)- MTO(Obbligazioni/organismi di finanziamento collettivo)- EXPANDI(Azioni/titoli che non hanno ancora raggiunto sufficiente fama pubblica)- DERIVATI- AZIONI DI SOCIETA’ DI MEDIE DIMENSIONI AD ALTO POTENZIALE ESECUTIVO

Regolamento dei mercati- E’ approvato dalla CONSOB- Stabilisce le condizioni di AMMISSIONE, SOSPENSIONE, ESCLUSIONE- Condizioni, modalità

Caratteristica dei contratti in BORSA direttamente o per conto dei singoli clienti- Esecuzione differita ***A***- Contratti standardizzati- OGGETTO: Quantitativo di valori mobiliari- Valori individuati nel genere, caratterizzazione per gener- Esecuzione a scadenza prestabilita(AZIONI, ALTRI VALORI MOBILIARI)

NB: Dal 1998 i titoli sono dematerializzati(il trasferimento avviene solo mediante mediazione)In passato: Asta pubblica con incontro tra DOMANDA ed OFFERTA.Dal 1991 il sistema telematico è decaduto.

***A***A scadenze periodiche gli organi attuano la liquidazione provvedendo alla stanza di compensazione

Reprime l’abuso di informazioni INSIDER TRADING

INTRODUZIONE AI CONTRATTI DELL’IMPRENDITORE

186


La classificazione dei contratti dell’imprenditore presuppone la distinzione fra contratti d’azienda, che hanno ad oggetto il godimento di beni aziendali di cui l’imprenditore non è proprietario e contratti d’impresa, che non hanno ad oggetto beni aziendali, es: contratti che attengono ai rapporti con i fornitori o utenti.Tale distinzione assume un preciso significato nell’ambito dell’art. 2558 – successione nei contratti – se non diversamente stabilito, l’acquirente dell’azienda subentra nei contratti stipulati per l’esercizio dell’azienda stessa che non abbiano carattere personale.Nel nostro paese sono stati adottati 3 provvedimenti legislativi che riguardano:

clausole abusive contratti conclusi fuori dai locali commerciali operazioni di credito al consumo

che si applicano solo ai contratti conclusi da un operatore commerciale con un consumatore => vi è la nascita della categoria dei contratti consensuali: sottocategoria caratterizzata dalla qualità delle parti => emersione della contrapposizione tra contratti dei consumatori e contratti tra imprenditori => L.192/92.Contratti impresa pubblica, considerano le regole di condotta di chi gestisce un bene e un interesse pubblico; è dubbio se la violazione di tali regole si riflette sul contratto solo quando sia previsto, nel suo processo formativo, un intervento amministrativo o se sia sanzionabile anche con rimedi di diritto privato che incidano sulle sorti del contratto.

IL CONTRATTO DI ASSICURAZIONE È un contratto mediante il quale una parte (l'assicurato) versa all'altra (l'assicuratore), una somma, detta premio, ottenendo in cambio il diritto di essere risarcita in conseguenza di determinati eventi contemplati dal contratto stesso.1. Caratteri generali. cc 1882 In virtù del contratto di assicurazione l'assicuratore si obbliga a risarcire l'assicurato di vari tipi di danni derivanti da eventi naturali o comunque imprevedibili (quali, ad es., incidenti stradali, caduta di valanghe ecc.). Il contratto può anche riguardare il verificarsi o meno di un evento relativo alla vita umana, nel qual caso l'assicuratore pagherà una rendita o un capitale nel caso che l'evento stabilito si verifichi (assicurazione sulla vita). L'assicurazione è quindi un contratto aleatorio, nel senso che la sua funzione è quella di trasferire sull'assicuratore le conseguenze economiche di un certo rischio. Il contratto di assicurazione deve essere provato per iscritto (cioè deve essere scritto, altrimenti non si può far valere in giudizio); l'assicuratore deve pertanto rilasciare all'assicurato un documento scritto, detto polizza.2. Dichiarazioni inesatte e reticenze dell’assicurato. Può accadere che l’assicuratore abbia dato il suo consenso alla conclusione del contratto di assicurazione a seguito di dichiarazioni inesatte o di reticenze dell’altro contraente e che queste siano relative a circostanze tali che l’assicuratore stesso, se avesse avuto conoscenza della situazione reale, non avrebbe prestato il proprio consenso o comunque non lo avrebbe dato alle medesime condizioni. Le conseguenze sono diverse, a seconda che il contraenteabbia agito o meno con dolo o colpa grave. Nel primo caso queste dichiarazioni e reticenze sono causa di annullamento del contratto di assicurazione. L’assicuratore deve dichiarare al contraente che intende esercitare l’impugnazione entro 3 mesi dal giorno in cui è venuto a conoscenza dell’inesattezza della dichiarazione o della reticenza, pena la decadenza dal diritto di impugnazione del contratto di assicurazione; nel caso in cui abbia a verificarsi un sinistro prima del decorso di tale termine, l’assicuratore non è tenuto a pagare la somma assicurata. Nel secondo caso (assenza di dolo o colpa grave) l’assicuratore, entro 3 mesi dal giorno in cui ha conosciuto l’inesattezza della dichiarazione o la reticenza, ha facoltà di recedere dal contratto; qualora un sinistro si verifichi prima che l’assicuratore abbia avuto conoscenza dei suddetti elementi (ovvero prima che l’assicuratore stesso abbia manifestato l’intenzione di recedere dal contratto), la somma dovuta si riduce proporzionalmente alla differenza tra il premio convenuto e il premio che sarebbe stato applicato se fosse stato conosciuto il vero stato delle cose.3. Assicurazione contro i danni. L'indennizzo dovuto dall'assicuratore all'assicurato non può mai superare l'importo del danno effettivamente subito da quest'ultimo; l'assicuratore, risarcito l'assicurato, potrà da parte sua rivalersi su coloro che abbiano cagionato il sinistro, esercitando l'azione surrogatoria.4. Assicurazione sulla vita. È un contratto nel quale l'assicuratore si impegna a corrispondere una certa somma all'assicurato, in dipendenza di un evento attinente alla sua vita. Il contratto può essere infatti stipulato per il caso di morte (e allora l'assicuratore pagherà l'indennizzo, in forma di capitale o di rendita, dopo la morte dell'assicurato); o per il caso di vita oltre un certo termine (e l'assicuratore pagherà l'indennizzo, quando l'assicurato abbia raggiunto una età stabilita); ovvero essere misto (se l'assicurato muore prima di aver raggiunto una determinata età, l'assicuratore pagherà alle persone indicate nel contratto, mentre se l'assicurato sopravvive oltre l'età stabilita, a lui spetterà il capitale pattuito).

187


a) Assicurazione a favore del terzo. Nel caso di assicurazione a favore del terzo, se l'assicurato muore cc 1920 l'assicuratore paga l'indennità a una terza persona (beneficiario), designata dall'assicurato all'atto della stipulazione del contratto (in genere, il beneficiario è un congiunto dell'assicurato, che questi intende proteggere economicamente, in caso di sua prematura scomparsa).b) Assicurazione sulla vita di un terzo. Figura diversa è l'assicurazione sulla vita di un terzo, dove la prestazione dell'assicuratore è dovuta all'assicurato in seguito alla morte di una terza persona (che, ovviamente, deve aver dato il proprio consenso al contratto).c) Assicurazione per la malattia. Sotto la dicitura assicurazioni sulla vita si comprende anche l’assicurazione per la malattia. La compagnia assicuratrice si impegna a rimborsare le spese mediche sostenute dal cliente dietro la presentazione delle fatture oppure a versargli una diaria giornaliera per ogni giorno di malattia (alla presentazione di un certificato medico).5. Assicurazione obbligatoria della responsabilità civile derivante dalla circolazione dei veicoli. L 990 24/12/1969 È una forma di assicurazione, resa obbligatoria per legge, contro i danni che possono derivare dalla circolazione dei veicoli a motore.

CONTRATTI RELATIVI AGLI ATTI DELL'IMPRENDITORE INERENTI ALLA PRESTAZIONE DI COSE

188


LA VENDITA Appartiene alla categoria dei contratti per lo scambio o distribuzione di beni (disciplina del commercio dlgs. 114/98).Art. 1470 – la vendita è il contratto che ha ad oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa, o il trasferimento di un altro diritto, verso il corrispettivo di un prezzo. È tollerata la pattuizione di prestazioni accessorie.Con l’unificazione dei codici è venuta meno la distinzione fra vendita civile e commerciale, ottenendo una disciplina unica, anche se rimangono alcune aree di applicazione prettamente commerciale in quanto presuppongono l’esistenza di un’attività d’impresa o contengono clausole, normalmente usate dagli imprenditori. Altre disposizione sono contenute nelle leggi speciali ed in norme di diritto internazionale.La vendita è un contratto:

consensuale: per la conclusione è necessario solo l’accordo delle parti, e non la consegna dell’oggetto o il pagamento del prezzo;

traslativo: programma e realizza il trasferimento di un diritto in capo al compratore, che si realizza automaticamente al perfezionarsi dell’accordo ed il conseguente passaggio del rischio di perimento o deterioramento; in alcuni casi l’effetto traslativo è rinviato al verificarsi di determinati atti o fatti (es: vendita cosa futura)

Preliminare di vendita: dal quale scaturisce l’obbligazione di entrambi le parti o di una sola, di concludere in un secondo momento la compravendita (soprattutto contratti immobiliari). Di recente, con l’art. 3 del d.lgs. 31/12/96 n° 669 converito in L. 28/2/97 n°30, è stata ammessa la possibilità di trascrizione del contratto preliminare, con l’effetto di far prevalere la trascrizione della vendita definitiva sulla trascrizione eseguita contro il promettente successivamente alla trascrizione del preliminare. Il rimedio contro l’inadempimento è il rifiuto della stipula del definitivo; esecuzione specifica forzata all’obbligo di contrarre, in applicazione della l. 30/97 che assicura anche il privilegio immobiliare a garanzia dei crediti resitutori e risarcitori che può essere fatta valere in caso di fallimento, anche se il curatore decide di sciogliere il contratto.Tecniche di contrattazioneAd esse si applicano le norme generali dei contratti d’impresa e le regole in base alle quali il commerciante al dettaglio, procede alla vendita rispettando l’ordine temporale della richiesta.La prassi riconosce una figura particolarmente diffusa che è quella della prenotazione. Nella prenotazione, il prenotante si obbliga ad acquistare una determinata merce e l’altro si riserva d’accettare. Tale prassi acquisisce i caratteri di contratto preliminare unilaterale, proposta a fermo, opzione o vendita ad esecuzione differita.Vanno ricordate anche le vendite:

Per automatico mediante l’uso di macchine a gettone. Per computer soprattutto per vendite di massa Self-service prelievo diretto del cliente Cash and carry i dettaglianti prelevano, pagano e trasportano da se la merce desiderato. Si discute sul fatto

se esiste o meno la dichiarazione di volontà del venditore All’asta o in borsa telematica dove basta un cenno o un impulso elettronico per concludere il contratto

Vi sono poi tecniche di vendita più aggressive quali: le vendite porta a porta o contratto a distanza ; la L. 192/98 ha proibito l’invio di merce al compratore senza sua specifica richiesta.Ancora più consistente è il sistema di vendite dirette, che prevede l’invio, da parte dell’imprenditore, di propri incaricati a domicilio dei clienti a scopo dimostrativo ma con clausola “salvo approvazione della cosa”.Molta fortuna anno avuto poi, le vendite per corrispondenza o per catalogo e vendite a mezzo telefono, computer, internet. Tutte queste forme innovative di vendita, sono disciplinate dalla l. 50/92 che riconosce, al consumatore, il diritto di recesso entro 7gg dalla sottoscrizione dell’ordine.Sono da considerare anche le clausole che incidono sul procedimento formativo del contratto e danno vita a tecniche particolari di contrattazione in uso nelle vendite commerciali (“salvo venduto”,“con riserva di gradimento”).Oggetto del contratto di venditaPossono formare oggetto del contratto di vendita solo entità suscettibili di costituire punto di trasferimento di diritti soggettivi: proprietà, usufrutto, superficie, crediti e diritti su creazioni intellettuali, multiproprietà, partecipazioni sociali. Possono formare oggetto anche le cose future.Vendite immobiliariComprendono le pertinenze e gli accessori della cosa -->> edifici in regime di condominio; pertinenze necessarie: spazi per parcheggio imposti dalle norme urbanistiche (1 m quadro ogni 10 m cubi di costruzione) -->> sono nulle le clausole che escludono la cessione del posto auto, ubicato nello stabile, dalla vendita dell’unità immobiliare.La l. 45/85 stabilisce la nullità degli atti d’alienazione delle costruzioni edificate in difetto di concessione edilizia e nullità degli atti traslativi di terreni cui non sia stato allegato il certificato di destinazione d’uso. Nelle vendite immobiliari è usuale indicare la quantità venduta, per meglio identificare il bene o determinare il prezzo. Nella prassi si usano 2 tipi di clausole:

189


A corpo prezzo pattuito a prescindere dall’estensione dello stabile A misura prezzo convenuto in ragione di un tanto per ogni unità di misura.

Vendite mobiliariVi è la distinzione fra cose: specifiche (perfezionamento del consenso) e generiche (individuazione della cosa) rilevanti ai fini della determinazione del momento della trasmissione della proprietà, in particolare nelle vendite commerciali.Esiste un elevato numero di clausole concernenti i requisiti e la qualità della merce negoziale e che rilevano diversamente a seconda della disponibilità attuale o meno della cosa al momento della conclusione: “merce vista e piaciuta”, salvo visita, salvo prova". Tali clausole lasciano la libertà al compratore di accettare la merce, finendo per identificarsi, sotto il profilo giuridico, come vendite con riserva di gradimento.Abbiamo poi altri tipi di vendita che sono:

A prova, il compratore ha la facoltà di rifiutare solo se, a seguito della prova, la merce risulti priva dei caratteri pattuiti.

Con facoltà di sostituzione del prodotto Su campione quando le merci sono esistenti ma lontane, ma si vuole comunque dare la possibilità di prova al

cliente “Come sta”, quando si vogliono vendere merci ad un basso o minimo livello qualitativo; es: auto usate ecc.

È frequente la previsione di prestazioni aggiuntive, di norma a carico del venditore quali ad esempio: garanzia di buon funzionamento servizi pre e post vendita vendita con omaggio

Vendita con esclusiva, come ad esempio per il contratto di somministrazione; tale clausola comporta un obbligo accessorio in forza del quale al venditore/compratore è fatto divieto di vendere/acquistare ad/da altri la merce nella zona stabilita.Il prezzoÈ il secondo elemento dell’oggetto della compravendita. Esiste la facoltà di pagare il prezzo in denaro o a mezzo di titoli rappresentativi dello stesso, ma anche in moneta estera. Se il prezzo non è pattuito si dovrebbe avere nullità per indeterminatezza dell’oggetto, ma a tal proposito il c.c. detta norme suppletive in caso di silenzio delle parti.Art. 1474 – mancanza di determinazione espressa del prezzo –:

se il contratto ha ad oggetto merci che il venditore vende abitualmente -->> prezzo normalmente praticato se la cosa ha un preZZo di borsa o di mercato allora il prezzo è uguale ai listini del luogo di consegna o della

piazza più vicina se non ricorrono le ipotesi precedenti il prezzo è stabilito da un terzo . se non ricorrono nessuna di queste la vendita è nulla, sempre che non esista un prezzo imposto dalla legge.

Vendita a prezzo imposto: il venditore al dettaglio acquista la merce dal grossista e si obbliga a venderla ad un prezzo prestabilito; se infrange l’accordo, la vendita è comunque valida ma il grossista può agire ex-contractum per risarcimento danni.Clausole che regolano convenzionalmente le modalità di luogo, tempo, o rateizzazione del pagamento:

vendita su piazza: le cose al momento del contratto sono disponibili per la consegna vendite da piazza a piazza: quando le cose non sono presenti, o, pur essendo presenti, vanno consegnate

altrove.Ove non disposto diversamente, il pagamento va effettuato nel luogo di consegna. Il pagamento può anche essere effettuato:

in contrassegno, rimesso al vettore a mezzo tratta con cessione cambiale a ricevimento fattura incide sul tempo mediante accollo usato soprattutto per appartamenti in caso di costruzione, es. mutuo fondiario

Spese del contrattoArt. 1475 –spese della vendita – in mancanza di diversa pattuizione, le spese del contratto e quelle accessorie gravano sul compratore.Vendita d’impresa, rilievo carichi fiscali come spese accessorie; sono possibili pattuizioni diverse, ma restano invariate le obbligazioni contrattuali verso i terzi (notaio, mediatore). Spese relative agli atti d’esecuzione del contratto, ai sensi dell’art. 1196 le spese del pagamento gravano sul venditore. Tali spese sono:

spese per produzione del bene autorizzazioni amministrative per trasmissione spese di consegna

mentre gravano sul compratore le spese inerenti al pagamento del prezzo del bene; spese acquisto effetti, costi per pagamento a mezzo banca ecc.

190


Esecuzione del contrattoIl venditore è obbligato a consegnare il bene nello stato in cui si trova al momento della conclusione del contratto con: accessori, pertinenze e frutti civili maturati dalla stipula al momento della consegna. La consegna può essere: effettiva, simbolica o consensuale.In mancanza di diversa volontà, la pattuizione è immediatamente esigibile, cioè il momento della consegna coincide con il momento del trasferimento del diritto. Salvo diversa pattuizione, il pagamento deve essere effettuato alla consegna del bene, che può anche essere differita come ad esempio i contratti a termine (titoli, opzioni, rimborsi premi).Per i pagamenti entro i 10.000 € vale la legge sul riciclaggio, la quale prevede il divieto di versamenti contanti se non tramite banca o altro intermediario finanziario. Sono ammessi pagamenti solo a mezzo assegni circolari, non bancari.

Vendita su documenti: (art.1527-30) ricorre per merci d’importazione oltremare. Il venditore esegue la consegna rimettendo al compratore il titolo rappresentativo della merce; la vendita ha ad oggetto la merce e non il titolo, che quindi incorpora un mero credito alla consegna. Art. 1527 – consegna - nella vendita su documenti, il venditore si libera dall’obbligo della consegna rimettendo al compratore il titolo rappresentativo della merce e gli altri documenti stabiliti dal contratto o, in mancanza, dagli usi. Vi è così la cessazione della posizione contrattuale nei confronti del vettore o del depositario. Il trasferimento della proprietà e dei rischi avviene al momento della conclusione della vendita (per le cose specifiche), o al momento dell’individuazione (per le cose generiche); dal momento in cui il vettore effettua la consegna i rischi sono a carico del compratore.Il pagamento avviene al momento della consegna del titolo, ma la norma è derogabile; non ci può essere rifiuto se i documenti sono regolari; esso avviene con l’intermediazione di un’azienda di credito, il compratore affida ad una banca l’incarico di corrispondere al venditore il prezzo verso il controllo dei titolo e la loro regolarità

Vendita con spedizione: (artt. 1510, 1511), la cosa spesso deve essere trasportata a un luogo diverso da dove si trova al momento della conclusione del contratto. I contraenti possono convenire che il trasporto gravi sul venditore (in quanto prestazione accessoria, o poiché la merce è pagata al momento dell’arrivo), ma si può anche convenire che, ai fini della consegna, la cosa sia rimessa ad un vettore, art. 1510 c2 – luogo della consegna- salvo patto o uso contrario, se la cosa venduta deve essere trasportata da un luogo ad un altro, il venditore si libera dell’obbligo della consegna rimettendo la cosa al vettore o allo spedizioniere; le spese del trasporto sono a carico del compratore. Su questo punto vi sono controversie perché: parte della dottrina ritiene che la consegna al vettore esaurisca l’obbligo di consegna, altri ritengono che il venditore conservi il diritto di contrordine d’affidamento al vettore, per cui l’obbligo di consegna si esaurisce con la materiale consegna al cliente.Le spese del trasporto gravano sul compratore, anche se esistono diverse pattuizioni da cui derivano le clausole franco ed altre:

o Franco stazione arrivo: riferite ad un determinato luogo, le spese sono a carico del venditoreo F.O.B.: venditore provvede al caricamento della merce sulla nave a sue speseo C.I.F.: il prezzo include assicurazione e trasporto dei beni che devono essere trasferiti da un paese

all’altro. Vendita con riserva di proprietà: facilita l’acquisto e il godimento immediato dei beni di consumo, o

strumenti, da parte di coloro che sono in grado di pagare il prezzo in un'unica soluzione, e tutela il venditore contro il pericolo d’insolvenza.La riserva di proprietà, rinvia il trasferimento della proprietà al momento del pagamento dell’ultima rata, ma libera il venditore da rischi di perimento del bene; il compratore usufruisce del godimento del bene e del pagamento dilazionato.Si discute sul fatto se prima del trasferimento il compratore sia investito di una posizione soggettiva personale o reale, cioè opponibile ai creditori del venditore. L’opponibilità ai terzi è regolata dal c.c.:

o per immobili o mobili registrati, l’opposizione è condizionata alla tempestiva trascrizioneo per mobili o universalità di mobili:

opponibilità ai creditore se trasferimento risulta da atto scritto di data certa anteriore al pignoramento del bene o al fallimento del compratore;

il compratore non può trasferire ai creditori diritti maggiori di quelli che gli appartengono; per macchine con prezzo > 30.000 €, l’opponibilità delle riserve ai sub acquirenti richiede

tempestiva trascrizione per evitare abusi del venditore a danno dei compratoriSi applicano gli artt. 1525-inadempimento del compratore – nonostante patto contrario, il mancato pagamento di una sola rata, < 1/8 del prezzo, non comporta la risoluzione del contratto, e il compratore conserva il beneficio del termine relativamente alle rate successive; e 1526 – risoluzione del contratto – se la risoluzione del contratto ha luogo per inadempimento del compratore, il

191


venditore deve restituire le rate riscosse, salvo il diritto ad un equo compenso per l’uso della cosa, oltre al risarcimento del danno.

Tutela contro inadempimentiLe responsabilità sono di 2 ordini. Al primo appartengono le disposizioni riguardanti gli istituti di garanzia, al secondo appartengono le speciali forme di tutela contro inadempimento di consegna delle cose o pagamento del prezzo.Gli istituti della garanzia

1. Vendita di cosa altrui, garanzia per evizione e per limitazioni al godimento. Si fa rinvio alle norme del codice civile.

a. Vendita cosa altrui il venditore è obbligato a vendere la proprietà della cosa appartenuta ad altri; qualora sia a conoscenza dell’altruità della cosa, mentre si ignorava l’altruità della proprietà, può richiedere risoluzione del contratto, rimborso spese e risarcimento danni.

b. Evenzione: si ha quando, a seguito dell’iniziativa di un terzo o di un procedimento amministrativo, si accerti che il compratore non ha mai acquistato la proprietà o la perduta del tutto o in parte. Essa deriva da una causa antecedente alla vendita

c. Limitazione al godimento: se la cosa è gravata da oneri: altrui diritti reali o personali, il compratore può domandare la riduzione del prezzo o la risoluzione del contratto ai sensi dell’art. 1480.

2. Garanzia per vizi e mancanza di qualità assume rilievo particolare per vendite mobiliari, specialmente se commerciali. Il venditore è tenuto a garantire che la cosa venduta sia immune da vizi che la rendano inidonea all’uso a cui è destinata o ne riducano sensibilmente il valore. La garanzia copre solo i vizi occulti, in quanto il compratore ha l’onere d’esaminare la cosa al momento della vendita, ma anche quelli apparenti nel caso in cui il compratore non sia stato messo in condizione di esaminare la merce. Rimedi risoluzione vendita (azione redibitoria, restituzione prezzo e rimborso spese del contratto) o riduzione prezzo (azione estimatoria) in proporzione alla riduzione del valore. Tali rimedi valgono a prescindere da colpe del venditore, al contrario del risarcimento danni che presuppongono conoscenza o conoscibilità del vizio. Sono soggetti a brevi termini di decadenza (8gg) e a prescrizione (1 anno dalla consegna). Il compratore ha comunque diritto al risarcimento danni o alla ripetizione della prestazione o alla riparazione.

3. Aliud pro alio: se la difettosità della cosa è tale da tradursi in una radicale difformità rispetto al bene dedotto dalla vendita, si applica tale garanzia, anche nel caso in cui la cosa consegnata appartenga ad un genere del tutto diverso o nel caso in cui al diversità incide sulla destinazione economica sociale della cosa, la quale diviene inidonea alla dunzione per la quale è stata acquistata.

4. Buon funzionamento (art. 1512) vendite mobiliari; in forza di un patto espresso o degli usi, il venditore garantisce il buon funzionamento della cosa per un tempo determinato e il giudice può assegnargli un termine per la riparazione o la sostituzione, salvo risarcimento danni, sempre che il mal funzionamento sia denunciato entro 30gg dalla scoperta e l’azione venga proposta entro 6 mesi dalla scoperta.Secondo l’opinione prevalente, la garanzia opera solo nei casi in cui il mal funzionamento dipende da cause preesistenti alla vendita.

Forme speciali di autotutela per vendita beni mobiliCoprono per inadempimento della consegna della cosa o pagamento del prezzo.

1. risoluzione di diritto si ha in ordine a due ipotesi (entrambi applicabili solo se la parte adempiente comunica all’altra la volontà di risoluzione:

a. in favore di entrambe le parti quando, prima della scadenza del termine una parte ha adempiuto la propria obbligazione e l’altra no;

b. in favore del venditore se il compratore non si presenta nel termine stabilito per ricevere la cosa preventivamente offerta o rifiutarla, anche se l’obbligazione di pagare non è scaduta

2. compravendita in danno (art. 1515,1516 ): per inadempimento compratore, il venditore può far vendere la cosa, senza ritardo, a terzi e domandare la differenza al compratore fra prezzo convenuto e ricavo netto, oltre al risarcimento del maggior danno. Per inadempimento del venditore, il compratore può far acquistare la cosa presso terzi e chiedere al venditore la differenza fra prezzo pattuito e spese per acquisto, oltre al risarcimento danni.

3. diritto della restituzione delle cose non pagate e diritto di contrordine (artt. 1519; 1685): spettano al venditore. Il primo è un diritto concesso al fine di recuperare dal compratore il possesso di una cosa venduta, ma per esperirlo è necessario l’inadempimento del compratore. Il secondo deriva dalla vendita di cose da trasportare, e può essere esercitato dal venditore verso il vettore fino a quando il bene non sia stato messo a disposizione del cliente.

4. determinazione e prova da risoluzione diritto al risarcimento danno dell’interesse positivo intaccato dalla risoluzione del contratto -->> art. 1518 disciplina tale fattispecie: risarcimento = prezzo convenuto – prezzo corrente nel luogo e nel giorno di consegna della cosa, salvo prova di minor danno. Serve a semplificare e snellire la liquidazione del danno nei rapporti commerciali. La dottrina prescrive un danno minimo.

192


IL CONTRATTO ESTIMATORIO

l contratto estimatorio è il contratto con cui una parte (tradens) consegna una o più cose mobili ad un'altra

(c.d. accipiens), la quale è obbligata a pagarne il prezzo a meno che restituisca le cose entro un certo termine.DisciplinaIl contratto estimatorio è regolato dagli articoli 1556 c.c. e seguenti del codice civile.

L'obbligazione principale dell'accipiens è il pagamento del prezzo. La restituzione della cosa non può quindi

considerarsi quale obbligazione alternativa (si tratta di un caso di obbligazione facoltativa).

La proprietà si trasferisce esclusivamente al momento del pagamento del prezzo. Con la consegna si trasferiscono

però

1. la disponibilità della cosa, che può infatti essere alienata dall'accipiens (art. 1558 c.c.), ma non dalla parte

che l'ha consegnata (sino alla restituzione della res da parte dell'accipiens).

2. il rischio del perimento della stessa, in quanto l'accipiens è tenuto a pagare il prezzo anche se la restituzione

delle cose diviene impossibile, compresa l'ipotesi in cui l'impossibilità derivi da cause a lui non imputabili (art.

1557 c.c.).

Il fatto che con la consegna sia trasferita la sola disponibilità della cosa e non la proprietà preclude ai creditori

dell'accipiens di richiedere sulla stessa sequestri o pignoramenti.

Nella pratica si tratta di contratto largamente utilizzato nei rapporti tra distributori di giornali ed edicolanti

(l'edicolante vende i giornali al pubblico, paga al distributore il prezzo delle copie vendute e restituisce quelle residue).Differenze con altri istituti

Il contratto estimatorio costituisce una figura contrattuale tipica e sui generis:

1. differisce dalla compravendita sotto condizione risolutiva, in quanto la proprietà del bene consegnato non si

trasferisce subito all'accipiens.

2. si distingue anche dalla vendita con condizione sospensiva, perché pur sussistendo il potere di disporre della

cosa in entrambi i casi, nell'ipotesi di condizione sospensiva gli effetti sono subordinati al verificarsi

dell'evento condizionate (art. 1357 cc)

IL FRANCHISING

Il franchising, o affiliazione commerciale, è una formula di collaborazione tra imprenditori per la distribuzione di

servizi e/o beni, indicata per chi vuole avviare una nuova impresa ma non vuole partire da zero, e preferisce affiliare la

propria impresa ad un marchio già affermato. Il franchising è infatti un accordo di collaborazione che vede da una

parte un'azienda con una formula commerciale consolidata (affiliante, o franchisor) e dall'altra una società o una

persona fisica (affiliato, o franchisee) che aderisce a questa formula.

L'azienda madre, che può essere un produttore o un distributore di prodotti o servizi di una determinata marca od

insegna, concede all'affiliato, in genere rivenditore indipendente, il diritto di commercializzare i propri prodotti e/o

servizi utilizzando l'insegna dell'affiliante oltre ad assistenza tecnica e consulenza sui metodi di lavoro. In cambio

l'affiliato si impegna a rispettare standard e modelli di gestione e produzione stabiliti dal franchisor. In genere, tutto

questo viene offerto dall'affiliante all'affiliato tramite il pagamento di una percentuale sul fatturato (royalty) e/o una

commissione di ingresso (fee) insieme al rispetto delle norme contrattuali che regolano il rapporto.

193


Definizioni

L'art. 1 della legge n. 129/2004 contiene le definizioni degli elementi essenziali del contratto di franchising. Viene, così,

definito:

il Know-how come patrimonio segreto, sostanziale ed individuato di conoscenze pratiche non brevettate

dell'affiliante;

il diritto d'ingresso (entrance fee) quale cifra fissa che l'affiliato versa al momento della stipula del contratto di

franchising;

le royalties come una percentuale commisurata al giro d'affari o in quota fissa, periodicamente dovuta

all'affiliante;

beni dell'affiliante: i beni prodotti dall'affiliante o secondo le sue istruzioni e contrassegnati dal nome

dell'affiliante".Forma e contenuto del contratto

L'art. 3 della legge n. 129/2004 prevede che il contratto di franchising debba essere stipulato per iscritto sotto pena di

nullità.

Il contratto di franchising, ai sensi del richiamato art. 3 deve espressamente indicare:

1. l'ammontare degli investimenti iniziali e delle eventuali spese di ingresso;

2. le modalità di calcolo e di pagamento delle royalties e l'eventuale indicazione di un incasso minimo da

realizzare da parte dell'affiliato;

3. l'ambito dell'eventuale esclusiva territoriale;

4. la specifica descrizione del Know-how;

5. l'indicazione dei servizi d'assistenza tecnica e commerciale, di progettazione e allestimento e formazione

offerti dall'affiliante;

6. le condizioni di rinnovo, risoluzione o eventuale cessione del contratto;

7. la durata che, qualora sia convenuta a tempo determinato, non dovrà essere inferiore a tre anni.

Con riferimento al contenuto del contratto di franchising siccome tipizzato dal legislatore, resta da comprendere quale

sorte spetti a contratti di franchising stipulati in forma scritta che difettino di alcuno degli elementi indicati dall'art. 3

della legge n. 129/2004 (ad esempio che difetti dell'indicazione dell'ammontare dell'investimento iniziale - peraltro,

sovente, dipendente da scelte imprenditoriali direttamente rimesse all'affiliato o dell'indicazione delle condizioni di

rinnovo). Resta, cioè, da comprendere se le parti, nella loro autonomia negoziale, possano dar vita a schemi

contrattuali atipici che si discostino dalla tipizzazione del contratto di franchising proposta dal legislatore.Obblighi d'informazione a carico dell'affiliante

Il legislatore ha anche posto, a carico dell'affiliante, specifici obblighi informativi precontrattuali, imponendogli di

fornire al potenziale affiliato, almeno trenta giorni prima della stipula, una copia del contratto corredata da una serie

di documenti:

1. i principali dati relativi all'affiliante e, previa richiesta, copia dei suoi bilanci degli ultimi tre anni;

2. l'indicazione dei marchi utilizzati con il relativo titolo giustificativo (registrazione, deposito, licenza concessa

da terzi o documenti comprovanti il concreto utilizzo;

3. una sintetica descrizione degli elementi caratterizzanti l'attività oggetto del contratto di franchising;

4. la lista degli affiliati attuali e della variazione degli stessi negli ultimi tre anni;

5. la descrizione sintetica degli eventuali procedimenti giudiziari a carico dell'affiliante.

194


Ulteriori obblighi a carico delle parti [modifica]

Gli artt. 5 e 6 della legge n. 129/2004 pongono a carico di affiliante e affiliato ulteriori obblighi che possono ritenersi

espressione del generale principio di rispetto della correttezza e della buona fede nell'ambito delle trattative e nello

svolgimento del rapporto. In particolare:

è previsto un obbligo di riservatezza a carico dell'affiliato e

un obbligo di informazione a carico dell'affiliante;

l'affiliato non può trasferire la sede, se essa risulta dal contratto, senza il preventivo consenso dell'affiliante, salvo

cause di forza maggiore.Informazioni false e annullamento del contratto

Il comportamento dell'affiliante che fornisca informazioni false all'affiliato è qualificabile come

comportamento doloso e, ai sensi dell'art. 1439 c.c., possa determinare l'annullamento del contratto su domanda

dell'affiliato.

Tale specifica sanzione prevista per il caso delle false informazioni lascia, peraltro, aperta la questione relativa alle

conseguenze, non già di false informazioni ma, ed è il caso certamente più frequente, di omesse informazioni o di

reticenza. Si potrebbe, in tal caso, ipotizzare un inadempimento contrattuale e la possibilità di risolvere il contratto

qualora l'inadempimento si configuri come di non scarsa importanza avuto conto dell'interesse dell'affiliato (art. 1455

c.c.).Alcuni suggerimenti nella stipula del contratto

Nella stipula di contratti di franchising, soprattutto nella materia dei servizi, occorre prestare la dovuta attenzione ad

alcuni elementi che si possono rivelare decisivi per il successo dell' "affare".

In primo luogo è bene definire ambiti ed estensioni della clausola di esclusiva eventualmente prevista nel contratto di

franchising. Di norma essa è reciproca e, cioè, vincola il franchisee a non vendere beni (o prestare servizi) in

concorrenza con quelli del franchisor e lo obbliga a non venderli (o prestarli) al di fuori del territorio assegnato e,

dall'altra, vincola il franchisor a non vendere beni (o prestare servizi) nel territorio assegnato al franchisee

personalmente o attraverso altri franchisees. Si tratta di una condizione importante in quanto l'esclusiva "non è un

effetto naturale del contratto di franchising ma deve, di volta in volta essere prevista dalle parti"(così Tribunale di

Lecce, 09/02/1990).

In secondo luogo, è bene regolamentare la durata del contratto. A tale riguardo può essere stipulato un contratto a

tempo indeterminato - ed occorrerà allora disciplinare il diritto di recesso- o un contratto a tempo determinato - ed

occorrerà allora disciplinare la facoltà di rinnovo. La durata del contratto dovrebbe, in ogni caso, essere tale da

consentire al franchisee l'ammortamento degli investimenti effettuati (art. 3, comma 3, legge n. 129/2004).

Nella definizione dell'oggetto del contratto di franchising occorrerà avere particolare cura nella descrizione

dell'insieme di formule, conoscenze, segni distintivi che individuano i prodotti e servizi del franchisor (il c.d. know-

how). Tale minuta descrizione agevolerà il rispetto dell'indirizzo commerciale e dell'obbligo di esclusiva da parte del

franchisee.

Sempre nella definizione dell'oggetto del contratto di franchising sarà bene definire analiticamente il tipo di

consulenza commerciale, promozionale e di marketing che il franchisor si impegna ad offrire (ad es. prevedendo

sessioni formative del personale dei franchisees).

È bene prevedere, nel contratti di franchising, l'obbligo, per il franchisee, di rispettare le direttive del franchisor anche

in corso di rapporto, con l'impegno di adeguare l'aspetto del proprio esercizio, i segni distintivi utilizzati e la qualità

195


delle prestazioni offerte al pubblico, alle eventuali variazioni che il franchisor imponesse all'intera rete. È inoltre

essenziale definire, nell'ambito del contratto di franchising, con precisione (nell'interesse di entrambe le parti)

l'ambito dell'obbligo di riservatezza sul know-how trasferito. È bene concordare l'obbligo del rispetto di determinati

standard di qualità e definire le modalità di verifica dei suddetti standard.

IL CONTRATTO DI SOMMINISTRAZIONE

Il contratto di somministrazione o contratto di fornitura è il contratto con cui una parte (somministrante) si obbliga,

verso corrispettivo di un prezzo, a eseguire, a favore dell'altra (somministrato), prestazioni periodiche o continuative

di cose (art 1559 c.c.) Non si deve confondere con l'istituto regolato dal D. lgs. n. 276/2003, ossia il contratto di

somministrazione di lavoro. Il contratto di somministrazione è disciplinato dal codice civile italiano agli artt. 1559-

1570.Caratteristiche

La somministrazione è un contratto:

Consensuale, poiché si perfeziona con il (solo) consenso delle parti;

Oneroso, poiché presuppone il corrispettivo di un prezzo;

A prestazioni corrispettive, in quanto una parte si obbliga a pagare il prezzo e l'altra a fornire la prestazione;

Di durata, dato che l'esecuzione delle prestazioni non è istantanea (prestazioni periodiche o continuative). Tale

caratteristica è fondamentale per capire la natura contrattuale che differisce notevolmente dalla vendita a

consegne ripartite.

Nello specifico, la vendita a consegne ripartite risulta essere una prestazione unitaria frammentata per esigenze di

attuazione mentre la somministrazione soddisfa il duraturo bisogno del somministrato di disporre della materia prima

indispensabile per lo svolgimento della sua attività e quindi non è esauribile uno actu.

L'ordinamento giuridico italiano non circoscrive l'ambito di applicazione della somministrazione, per cui si possono

trovare forme di somministrazione caratterizzate dal passaggio di proprietà delle cose fornite (s. di consumo) e forme

in cui è soddisfatta solo l'esigenza temporanea di godimento (s. d'uso).

Esempi di contratti di somministrazione: fornitura di acqua, gas, energia elettrica, giornali, riviste, ecc.

Il codice civile disciplina anche l'entità della prestazione, infatti all'art. 1560 cc stabilisce che in assenza di un

precedente accordo la quantità si presume sulla base del normale fabbisogno del creditore e come periodo di

riferimento si prende quello del perfezionamento del contratto. In caso contrario è il somministrato a stabilire il

quantitativo dovuto oppure può limitarsi a definire un limito minimo e massimo entro il quale il somministrante può

impegnarsi.

Anche in riferimento al prezzo sono previste due modalità; nello specifico:

A forfait.

Sulla base dell'effettiva quantità fornita.

Inoltre il prezzo può essere definito per tutta la durata del contratto o sottoposto a revisioni periodiche. Nell'ipotesi,

piuttosto inverosimile, che le parti non si siano accordate su tale aspetto si seguono le disposizioni in materia di

compravendita e quindi il prezzo è quello normalmente applicato dal venditore ed eventuali spese accessorie sono a

carico dell'acquirente.

196


IL LEASINGDefinizione

Con il contratto di leasing, che puo' essere: leasing finanziario o leasing operativo, un soggetto

(locatore o concedente) concede ad un altro (utilizzatore) il diritto di utilizzare un determinato bene a fronte del

pagamento di un canone periodico. Alla scadenza del contratto è prevista per l'utilizzatore la facoltà di acquistare il

bene stesso, previo l'esercizio dell'opzione di acquisto, (a differenza invece di quanto è previsto nel common law),

(comunemente chiamato riscatto: termine proprio di altra forma contrattuale tipica) con il pagamento di un prezzo

(nel linguaggio comune prezzo di riscatto).

Il primo canone corrisposto dall'utilizzatore è sempre più frequentemente di entità maggiore rispetto ai successivi e

per questo viene chiamato maxicanone iniziale. Il suo scopo è quello di ridurre i rischi di perdita del concedente in

caso di insolvenza dell'utilizzatore: infatti, nel caso in cui in un determinato momento l'utilizzatore dovesse smettere di

pagare i canoni, il locatore si riapproprierebbe del bene il cui valore di mercato sommato al maxicanone e ai canoni già

corrisposti si presume superiore ai costi sostenuti dal locatore.

Per l'utilizzatore il contratto di leasing rientra nell'amministrazione straordinaria ed è una forma di locazione che può

manifestarsi in tre modalità: leasing finanziario, leasing operativo e lease-back.

Per il locatore è della massima importanza valutare il rischio bene dell'operazione, considerando la congruità di prezzo

del bene, le sue caratteristiche di utilizzo e di profitto produttivo, la sua recuperabilità, la sua ricollocabilità sul

mercato, il suo valore in caso di rientro anticipato dovuto ad insolvenza dell'utilizzatore e la sua rispondenza alle

normative antinfortunistiche.

La valutazione del rischio bene è un'operazione complessa e specializzata, in quanto si articola sulla base di moltissimi

parametri, che fornisce indicazioni indispensabili per una valutazione realistica del rischio complessivo dell'operazione,

anche a tutela dello stesso utilizzatore.

La valutazione di un'azienda nella scelta del leasing deve tenere conto di due ulteriori aspetti:

1 - il costo del bene è soggetto ad Iva (anche nel caso di immobili)

2 - il bene rimane di proprietà della società di leasing fino al riscatto quindi non compare in bilancio tra

le immobilizzazioni con eccezione delle società che compilano il bilancio IAS secondo i cui criteri il bene va inserito fra

le immobilizzazioni e il debito residuo nel passivo.Leasing finanziario

Il leasing finanziario, più frequente, è contraddistinto dall’esistenza di un rapporto trilaterale in quanto vi intervengono tre soggetti:

il locatore, che svolge l’attività di intermediario finanziario ossia è colui che acquista il bene dal fornitore e lo da in

leasing al utilizzatore;

l'utilizzatore o locatario (volgarmente definito conduttore: termine proprio di altra forma contrattuale tipica), che

utilizza il bene;

il fornitore, cioè colui che fornisce al locatore il bene strumentale (o l'immobile) che sarà utilizzato

dall'utilizzatore.

Il bene è scelto direttamente dall'utilizzatore presso il fornitore, con il quale determina le modalità della vendita al

locatore; al termine del contratto, l'utilizzatore potrà acquisire la piena proprietà del bene esercitando l'opzione

d'acquisto.

197


L'utilizzatore assume tutti i rischi e le responsabilità per l’uso del bene (ma ci sono delle limitazioni, specie in campo

antinfortunistico in applicazione dell'articolo 6.2 del D.Lgs. 626/94 come modificato dal D.Lgs. 242/96).

La Rata (R) di un contratto di leasing finanziario dipende dal Capitale (C) da finanziare, cioè il costo di acquisto al netto

della maxirata iniziale, dal riscatto (r), dal tasso del periodo (i), ad esempio tasso annuo diviso 12 per canoni mensili e

dal numero di canoni (N).

Trattamento fiscale del leasing finanziario

La deducibilità fiscale dei canoni di leasing finanziario è disciplinata dall'art. 102 co. 7 DPR 917/1986 (Testo Unico

Imposte sui Redditi), introdotto con lo scopo di fissare un periodo minimo di durata del contratto.

I periodi minimi fissati variano in relazione alla natura del bene, e in particolare vale la distinzione tra beni mobili

(soprattutto gli automezzi a deducibilità limitata) e immobili.Trattamento fiscale fino al 31/12/2007

La durata minima dei contratti di leasing finanziario era così distinta per i beni aventi la seguente natura:

Automezzi - La durata del contratto deve corrispondere almeno a quella prevista per l'ammortamento

dell'automezzo.

Beni mobili (esclusi gli automezzi) - La durata deve corrispondere almeno al 50% di quella prevista per

l'ammortamento del bene.

Beni immobili - La durata deve corrispondere almeno al 50% del periodo di ammortamento previsto per il bene,

con un minimo di 8 anni e un massimo di 15 anni.Trattamento fiscale dal 01/01/2008

La durata minima di questo tipo di contratti è così distinta per i beni aventi la seguente natura:

Automezzi non strumentali - La durata del contratto deve corrispondere almeno a quella prevista per

l'ammortamento dell'automezzo (non sono state previste modifiche rispetto alla normativa previgente).

Beni mobili (esclusi gli automezzi non strumentali) - La durata deve corrispondere ad almeno i 2/3 di quella

prevista per l'ammortamento del bene.

Beni immobili - La durata minima varia in relazione al coefficiente di ammortamento previsto per il bene

immobile, con le seguenti regole:

Se il coefficiente di ammortamento del bene immobile è minore del 3,7%, la durata minima è fissata a 18 anni.

Se il coefficiente di ammortamento del bene immobile è compreso tra il 3,7% e il 6%, la durata minima è fissata ai

2/3 del periodo di ammortamento.

Se il coefficiente di ammortamento del bene immobile è maggiore del 6%, la durata minima è fissata a 11 anni.Leasing operativo [modifica]

Il leasing operativo (o renting), se viene offerto dallo stesso costruttore del bene e consiste, pertanto, in un rapporto

bilaterale, coincide col "noleggio". Differentemente, il rapporto può essere trilaterale quando la proprietà si trasferisce

dal fornitore alla società finanziaria nel momento della stipula ed il fornitore del bene si impegna ad riacquistare il

bene al termine della locazione tramite la sottoscrizione di un patto di riacquisto . Per questa forma di leasing

operativo solitamente non si hanno né trasferimenti dei rischi a carico del conduttore né previsione dell’opzione di

riscatto. La durata del contratto è generalmente più breve della vita economica del bene e inoltre all'utilizzatore è

concessa la possibilità di recedere in ogni momento dal contratto, dandone preavviso all'altra parte. Solitamente nel

canone sono ricompresi servizi aggiuntivi come la manutenzione, le coperture assicurative e l'assistenza.

198


Categorie

A seconda delle caratteristiche del bene oggetto del contratto si è soliti distinguere:

il leasing automobilistico per autoveicoli

il leasing strumentale per macchine utensili, impianti tecnico-produttivi, attrezzature, arredi...

il leasing immobiliare per immobili costruiti e da costruire.

il leasing navale per navi e imbarcazioni da diporto

il lease-back per immobili, impianti, marchi, brevetti ...

il dry lease e il wet lease, forme utilizzate prevalentemente per gli aeromobili

CONTRATTI RELATIVI AGLI ATTI DELL'IMPRENDITORE INERENTI ALLA PRESTAZIONE DI SERVIZI

L’APPALTO

Categoria di contratto per l’esecuzione di opere e servizi. Art. 1655 - Contratto con il quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischi, il compimento di un’opera o di un servizio, dietro corrispettivo in denaro. È il prototipo della categoria dei contratti d’esecuzione di opere e servizi; opera in settori dove non si hanno prodotti in serie, ma dove il cliente ha esigenza di raggiungere uno specifico risultato.Gli elementi caratterizzanti dell’appalto sono:

prestazione dell’appaltatore, compimento di un’opera o un servizio mediante un’organizzazione d’impresa organizzazione di mezzi e gestione a proprio rischio i quali denotano la necessità della qualifica

d’imprenditore dell’appaltatore, nonché l’inserimento di tale rapporto nell’impresa.

199


L’appaltatore assume su di se sia il rischio economico delle difficoltà del lavoro e di copertura dei costi, sia il rischio di perimento dell’opera prima della consegna, oltre al rischio di eventi che ne impediscono il compimento.È un contratto:

commutativo il rischio entra nell’alea del contratto e le attribuzioni patrimoniali sono chiare sin dal momento della conclusione

a prestazioni corrispettive esecuzione opera per denaro ad esecuzione prolungata poiché il compimento delle opere richiede il protrarsi per un certo tempo

dell’attività lavorativa.Non ha carattere continuativo o periodico (eccetto hp di prestazioni di questo tipo), né si riscontra un complesso di prestazioni attuate con una pluralità di atti idonei a soddisfare i bisogni durevoli del committente (il cui soddisfacimento avviene in unica soluzione alla consegna).Importante è la distinzione fra appalti:

Pubblici sono regolati da una vasta normativa speciale, legislativa e regolamentare, in buona parte comunitaria. Per questi appalti è stato introdotto un particolare istituto chiamato raggruppamento d’imprese o joint venture, che consente a più appaltatori di associarsi temporaneamente per partecipare ad un appalto pubblico, conferendo un mandato collettivo ad un’impresa capogruppo

Privati sono regolati dalle norme del codice civile.Altra sottotipo diffuso in entrambi i tipi di appalto è il:

Subappalto: appaltatore incarica un terzo (sub appaltatore) di eseguire, in tutto o in parte, l’opera o il servizio oggetto del rapporto principale -->> contratto derivato con responsabilità del sub appaltatore solo verso i sub committenti; anche se resta la possibilità di azioni di regresso dell’appaltatore vs il sub appaltatore per vizi e difformità. Vi è l’onere di comunicare, entro 60gg. dalla denuncia del committente vs l’appaltatore). Il subappalto è, ai sensi dell’art. 1656, subordinato all’autorizzazione del committente; in caso di difetto d’autorizzazione, il subappalto è comunque valido, ma l’appaltatore si rende inadempiente e si esporrà anche alla risoluzione del contratto, nonché il risarcimento danni.

I soggetti e la forma del contrattoPer quanto riguarda la forma trovano applicazioni le norme generali sul contratto. L’appalto può coinvolgere anche soggetti diversi, in particolare ausiliari delle parti, come ad esempio il progettista e direttore dei lavori.A garanzia dei lavoratori subordinatimi dipendenti dell’appaltatore possono proporre azione diretta nei confronti del committente, per conseguire quanto loro dovuto dall’appaltatore, se questo vanto un credito verso di lui.L’appalto può avere effetti:

Traslativi: trasferimento della proprietà dell’opera in favore del committente; per appalti mobiliari si ha trasferimento con accettazione opera, per i beni immobili vale lo stesso

Obbligatori: obbligazione di compiere l’opera o il servizio (appaltatore) e pagare il corrispettivo (committente).

Obbligazioni dell’appaltatore: fornitura dei materiali necessari (art. 1658); se fornite dal committente, deve comunicare eventuali difetti

apparenti; compiere l’opera conformemente alle modalità convenute (responsabilità dell’appaltatore se non si attiene

alle istruzioni del committente, o se non usa diligenza per far presente al committente errori e mancanza) consegna entro il termine di autorizzazione da parte del committente per eventuali modifiche, pena il fatto di rispondere

personalmente delle modifiche apportate.Diritti del committente

facoltà di controllare lo svolgimento dei lavori verificare la regolarità in corso d’opera risoluzione di diritto del contratto se l’appaltatore non procede secondo le condizioni stabilite nel contratto; il

committente può fissare un termine per l’adeguamento delle condizioni prescritte, trascorso il quale il contratto si risolve di diritto per inadempimento dell’appaltatore

variazioni dell’opera, escluse variazioni che comportano il radicale cambiamento, o l’aggiunta di opere che richiedono la stipulazione di un contratto diverso.

Obblighi del committentePagamento prezzo, stabilito dalle parti; esso può essere a corpo o misura; deve essere pagato all’accettazione ma sono accettati pagamenti per stati di avanzamento dei lavori con ritenuta a garanzia, operata dal committente.Le variazioni devono sempre essere concordate, a meno che tali variazioni siano necessarie per l’esecuzione a regola d’arte.Essendo quella dell’appaltatore, un’obbligazione di risultato, il momento della verifica delle caratteristiche contenute

200


nel contratto sull’opera conclusa, è particolarmente importante; tale fase può essere contrattualmente regolata dalle parti e se nulla è convenuto si applica la disciplina su verifica, collaudo, accettazione e consegna.

Verifica: complesso d’operazioni intese ad accertare la conformità dell’opera alle pattuizioni contrattuali; Collaudo: esito della verifica ? dichiarazione del committente sull’esito dell’esecuzione dell’opera Accettazione: dichiarazione di volontà del committente con cui si manifesta la volontà di ricevere la

prestazione; Consegna: committente prende possesso e disponibilità dei materiali dell’opera.

La legge fissa il concatenarsi di tali operazioni per contemperare l’interesse del committente e dell’appaltatore. Gli effetti dell’accettazione sono:

1. Passaggio al committente dei rischi di perimento e deterioramento dell’opera2. Trasferimento proprietà in capo al committente3. Diritto del committente alla consegna4. Diritto dell’appaltatore al pagamento5. Cade la responsabilità dell’appaltatore per vizi e difformità

Rischio dell’affareC’è il rischio che l’appaltatore non riesca a coprire i costi con i corrispettivi. Esiste una legislazione speciale per mitigare tale rischio per onerosità sopravvenuta, due sono i casi: aumento o riduzione del costo di materiali o manodopera per cause imprevedibili, insorgere di difficoltà nell’esecuzione per cause geologiche, idriche o simili; in questi casi si ha la revisione del prezzo poiché all’appaltatore spetta equo compenso, non la risoluzione perché si preferisce mantenere il rapporto.Art. 1664 – revisione del prezzo – la parte può chiedere l’aumento o la riduzione, ma solo per la differenza che eccede 1/10. Tale articolo contempla anche il caso in cui gli aumenti derivino da difficoltà di esecuzione derivanti a loro volta da cause geologiche ecc... Il problema più discusso è quello, se a questa categoria, oltre agli impedimenti naturali, si possano inserire anche quelli dovuti all’uomo (scioperi).I rischi che possono sopravvenire sono di due tipi:

Quelli che possono incidere sull’esercizio dell’opera (art. 1672: applicazione del principio generale in materia di risoluzione per impossibilità sopravvenuta della prestazione; il rapporto si risolve automaticamente e per intero con diretta ripetizione del prezzo pagato dal committente. Per impossibilità parziale, la parte già eseguita è a carico del committente, nei limiti della proporzionalità del prezzo pattuito -->> risoluzione parziale).

Quelli di perimento e deterioramento dell’opera prima dell’accettazione. Sono a carico dell’appaltatore che deve procedere a riparazione o ricostruzione.

Altra causa di scioglimento è il recesso del committente, che in tal caso dovrà rimborsare all’appaltatore le spese sostenute, i lavori eseguiti ed il mancato guadagno (art. 1671). Il recesso è consentito per qualunque ragione, in qualsiasi momento, poiché il committente è l’unico interessato a realizzare l’opera o il servizio e poiché l’appaltatore non subisce alcun pregiudizio.Mentre non da problemi l’inadempimento del committente (applicazione artt. 1218 e 1453 – risarcimento danni e risoluzione per inadempimento) se è inadempiente l’appaltatore si applica la disciplina del c.c. e le leggi speciali, che riguardano principalmente due istituti: garanzia per difformità/vizi e responsabilità per difetti o rovina di cose immobili.Regole di diritto comune -->> ritardo o mancato pagamento: 1218, 1453 e 1662 (risoluzione di diritto).Completata l’esecuzione dell’opera possono essere fatti valere dal committente i rimedi della garanzia per i difetti. Art. 1667, l’appaltatore è tenuto alla garanzia per i difetti non riconducibili al committente che usa la normale diligenza; art. 1668: rimedi garanzia e facoltà del committente di chiedere l’eliminazione dei vizi a spese dell’appaltatore.La dottrina fa una diversa ipotesi sulla natura della garanzia: prestazione di garanzia in senso tecnico, responsabilità contrattuale, responsabilità per inadempimento del diritto comune.La garanzia è inquadrabile nell’area delle responsabilità per inesattezza del risultato promesso; vi è l’incertezza sul fatto che possa essere responsabilità specifica o ordinaria per inadempimento. I dati rilevano che è responsabilità specifica poiché verificatasi prima dell’accettazione e poiché il risarcimento del danno è previsto solo per colpa dell’appaltatore, la cui responsabilità è assoluta e oggettiva, indipendente da fatti fortuiti o colpa dell’appaltatore. La responsabilità dell’appaltatore trova limite riguardo al caso in cui i vizi derivino da errori di progetto o da ordini forniti dal committente.Singoli rimedi della garanzia, ciascuno di essi può cumularsi con il risarcimento danni:

eliminazione delle difformità e dei vizi (applicazione dell’ordinaria azione di esatto adempimento), riduzione del prezzo (rimedio tipico dei contratti a prestazione corrispettiva per impossibilità sopravvenuta

parzialmente; riduzione proporzionale alla riduzione del valore dell’opera);

201


risoluzione contratto (è una risoluzione speciale poiché la legge richiede la totale idoneità dell’opera alla destinazione => tutela mantenimento del contratto a favore dell’appaltatore; ha efficacia retroattiva => restituzione presso già pagato e restituzione opere);

azione risarcitoria (colpa dell’appaltatore) dovrebbe ritenersi soggetta alle regole generali dell’art. 1218 responsabilità del debitore ss.

Vi è la decadenza della responsabilità per denuncia dei vizi, se non operata entro 60gg dalla scoperta; prescrizione per esperimento rimedi previsti è fissata in 2 anni dalla data di consegna.La responsabilità per la rovina o gravi difetti degli immobili (art. 1669- rovina e difetti di cose immobili) è prevista se entro 10gg. dalla data di costruzione dell’immobile, il bene si rovini del tutto o presenti pericolo di rovina per difetti del suolo o delle costruzione;la denunzia a penda della decadenza deve esser fatta entro un anno dalla scoperta; ed è soggetta a prescrizione dopo un anno dalla denunzia.Dubbi per la natura dell’istituto sorgono in relazione al fatto se la responsabilità abbia carattere contrattuale o extra contrattuale; se si tratti di colpa o di responsabilità oggettiva; se rientra nella disciplina del diritto comune o meno. L’appaltatore è responsabile anche se il progetto è stato fornito dal committente se si hanno gravi difetti dell’immobile. La responsabilità sussiste se l’evento dannoso si manifesta entro 10gg. (termine temporale dell’operatività della garanzia).

IL MANDATO

Artt.1703-1730, non è ne necessariamente ne occasionalmente un contratto d’impresa. Il mandato è il contratto con il quale una parte, mandatario, si obbliga a compiere uno o più atti giuridici per conto dell’altra, mandante.Compiere atti giuridici per conto altrui: porre in essere atti giuridici e concludere contratti i cui risultati economici sostanziali sono destinati al mandante ma sono compiute in nome proprio del mandatario. È una ipotesi di cooperazione gestoria: il mandatario è una delle figure giuridiche di cui l’imprenditore può avvalersi nello svolgimento dell’attività (in quanto cooperatore giuridico) ma è un ausiliario autonomo.Oltre alla gestione, altra forma di sostituzione di un soggetto ad un altro è la rappresentanza; il rappresentante compie atti giuridici in nome del rappresentato. Si possono avere:

Mandato senza rappresentanza: il mandatario non agisce in nome proprio; è autore del contratto e destinatario degli effetti economici e giuridici, l’interessato effettivo rimane nascosto al terzo contraente. Non ha forma solenne ma forma scritta se l’oggetto del contratto è l’alienazione o l’acquisto di beni immobili o negozi formali.

Mandato con rappresentanza: mandante appare e diventa parte del contratto, conferendo al mandatario la procura. Non ha una forma particolare, è prevista solo la forma scritta per la procura.

Il negozio è diverso dal mandato, il primo rappresenta il rapporto tra il mandante ed il terzo contraente mentre il secondo è rapporto tra mandante e mandatario.Il mandato può essere:

A titolo oneroso o gratuito, ma la legge presuppone il titolo oneroso Speciale prevede il compimento di 1 o più atti specificatamente individuati Generale cura tutti gli affari del mandante che però non eccedono atti d’ordinaria amministrazione Disgiunto quando è conferito contemporaneamente a più mandatari; ciascun mandatario può eseguire

l’incarico anche da solo Congiuntivo se tutti i mandatari devono agire contemporaneamente Collettivo se conferito nell’interesse di più persone In rem propriam quando serve a soddisfare l’interesse di un mandatario o di un terzo. Questo tipo di

contratto solleva difficoltà costruttive poiché la legge non fornisce né i caratteri né le precisazioni sul contratto dell’interesse, => tesi prevalente in giurisprudenza. Vi è l’esistenza di diritti di credito del mandatario o del terzo nei confronti del mandante, derivanti da un diverso rapporto.

Il mandante può compiere autonomamente gli atti per cui il mandato è stato conferitoLa ricostruzione degli effetti comporta problemi, dovuti alle difficoltà d’interpretazione di alcune norme e per le differenze tra mandato con o senza rappresentanza; entrambi producono obbligo per il mandatario di compiere l’attività gestoria, ma gli effetti sono diversi.

Nel mandato con rappresentanza, gli effetti degli atti posti in essere dal mandatario si producono direttamente sul mandante, in quanto si agisce in suo nome;

Nel mandato senza rappresentanza il mandatario agisce in nome proprio, gli effetti giuridici si manifestano nella sfera patrimoniale di costui; i terzi non hanno alcun rapporto con il mandante. Art. 1705 conta la spendita del nome.

202


Per crediti o acquisti del mandatario nei confronti del terzo contraente, il mandante può esercitare tali diritti, paralizzando la legittimazione del mandatario ad esigere dal terzo gli adempimenti degli obblighi da costui contratti. È discusso se il mandante diventi titolare del diritto di credito; il terzo contraente non può comunque rivolgersi al mandante per l’adempimento dell’obbligazione a carico del mandatario; così come per l’esperimento delle azioni contrattuali.Per acquisto di beni mobili, art 1706 c1 – acquisti del mandatario – il mandante può rivendicare le cose mobili acquistate per suo conto dal mandatario che ha agito in nome proprio, salvi i diritti acquistati dai terzi per effetto del possesso in buona fede. Azione di rivendica per conferire proprietà al mandante, salvo che il mandatario non l’abbia già illegittimamente alienato; si discute se si ha trasferimento diretto della proprietà o se si ha doppio trasferimento.Per acquisto beni immobili o mobili registrati, il mandatario è obbligato a trasferirli al mandante; in caso d’inadempimento si osservano le norme relative all’obbligo di contrarre => il mandatario è obbligato a compiere un atto di ritrasferimento in favore del mandante della proprietà del bene da lui acquistato.Art. 1707 – creditori del mandatario- i creditore del mandatario non possono far valere le loro ragioni sui beni che, in esecuzione del mandato, il mandatario ha acquistato in nome proprio, purché, trattandosi di beni mobili o di crediti, il mandato risulti da scrittura avente data certa anteriore al pignoramento, ovvero, trattandosi di beni immobili o mobili registrati, si a anteriore al pignoramento la trascrizione dell’atto di ritrasferimento o della domanda giudiziale diretta a conseguirlo. Se il mandatario fallisce, si applica l’art. 79 c3 l. fallimentare, che stabilisce lo scioglimento del mandato ma tiene salvi i diritti ed i rimedi previsti in favore del mandato.Obbligazioni del mandatario

Compiere attività gestoria Eseguire mandato con diligenza del buon padre di famiglia (responsabilità per colpa e alternazione

responsabilità in caso di mandato gratuito Eseguire scrupolosamente l’incarico, attenendosi alle istruzioni del ricevente Comunicare al mandante circostanze a lui ignote che possono determinarne la revoca o la modifica del

mandato Discostarsi dalle decisioni, senza ricorrere all’eccesso di mandato se non può avvisare il mandante

(l’eventuale eccesso di mandato fa rimanere a carico del mandatario l’atto compiuto, sempre che non sia ratificato dal mandante).

Obbligo di comunicare, senza ritardo l’avvenuta esecuzione del mandato ai sensi dell’art. 1712 Presentazione del rendiconto al mandante (resoconto contratti in entrata ed in uscita e documenti

d’appoggio) Restituzione di quanto dovuto con interessi, ai sensi dell’art. 1714 Non risponde delle obbligazioni assunte dalle persone con cui ha trattato

Obbligazioni del mandanteSono oneri di cooperazione e obblighi, anche di natura non corrispettiva

Somministrazione mezzi necessari per lo svolgimento del mandato e quelli occorrenti per esecuzione delle obbligazioni contratte dal mandatario in proprio nome, (art.1719)

Rimborso spese anticipate con relativi interessi, art. 1720 Tenere indenne il mandatario da tutte le perdite subite Pagamento del compenso, determinato dal giudice in base a tariffe ed usi, in proporzione all’attività svolta

dal mandatario, anche se il contratto non è concluso o se l’affare non ha avuto buon fine.Il mandatario, nell’esecuzione dell’incarico, può avvalersi d’ausiliari o sostituti ai sensi dell’art. 1228. Il codice prevede, tuttavia, anche la possibilità che il mandatario si faccia sostituire integralmente da un altro soggetto, in questo caso parliamo di sostituzione dell’incarico.Estinzione del mandatoScioglimento irretroattivo del rapporto ai sensi degli artt. 1722-30, i quali prevedono cause speciali, per l’estinzione, appartenenti alla disciplina generale dei contratto e l’hp. di fallimento di uno dei due contraenti.

Per il mandato con rappresentanza: l’estinzione del mandato comporta anche il venir meno del potere di rappresentanza

Per il mandato senza rappresentanza le varie cause di estinzione trovano limite oltre il quale non possono più operare, cioè la conclusione dell’affare da parte del mandatario.

La revocaPuò essere operata dal mandante in qualsiasi momento a parte i casi di:

Irrevocabilità assoluta. Occorre quando esiste un patto di irrevocabilità del contratto; la revoca è efficace ma il mandante risponde dei danni verso il mandatario. Si ha anche in caso di revoca del mandato a tempo determinato, prima della scadenza del termine, con indennizzo delle spese e del mancato guadagno del mandatario a tempo determinato, se questa è avvenuta senza congruo preavviso.

Irrevocabilità relativa: la revoca non ha effetto e il mandato rimane in vita

203


Il mandato rem propriam non si estingue per revoca, salvo che non diversamente pattuito o ricorra giusta causa, essendo diretto a realizzare non solo l’interesse del mandante ma anche dello del mandatario o di un terzo.Si discute se, nel mandato con rappresentanza, la revoca possa estendersi anche alla procura oppure se rimanga circoscritta al mandato.Rinunzia al mandato: il mandatario può rinunciare sempre efficacemente ed in qualsiasi momento, ma se non ricorre giusta causa deve risarcire il danno.Altri motivi di rinunzia sono: morte, interdizione o inabilitazione del mandante o del mandatario. La regola è derogabile per mandati in rem propriam o se ha ad oggetto atti pertinenti l’esercizio dell’impresa del mandante.

IL CONTRATTO DI TRASPORTO

Definizione:Il trasporto è quel contratto con il quale un soggetto, detto vettore, si obbliga a trasferire persone e/o cose da un luogo all'altro dietro pagamento di un prezzo da parte del trasportato (detto anche mittente).

Il Trasporto Di Persone

Nel trasporto di persone il vettore è obbligato non solo a condurre il trasportato nel luogo stabilito ma anche ad evitare la verificazione di danni a carico del trasportato medesimo o del bagaglio che egli ha con sè.In caso contrario, sussisterà la responsabilità per inadempimento del vettore. La questione non cambia se il trasporto è stato effettuato a titolo gratuito, mentre nel caso di trasporto di cortesia (cd. autostop) si tratterà di una forma di responsabilità extracontrattuale.

Il Trasporto Di CoseSe oggetto del trasporto sono dei beni che il vettore deve prendere da una persona (mittente) e consegnare ad un'altra (destinatario) il vettore nel momento in cui prende in consegna le cose ne assume la custodia e pertanto dovrà rispondere per il caso di avaria o perdita delle medesime prima della consegna al destinatario.

IL CONTRATTO DI DEPOSITO

In diritto, si definisce deposito il contratto mediante il quale una parte detta depositario riceve dall'altra,

detta deponente (o depositante) una cosa mobile con l'obbligo di custodirla e restituirla in natura.

Si pensi, ad esempio, al caso di chi affida in custodia la propria valigia al deposito bagagli della stazione o di chi lascia la

propria automobile in un parcheggio custodito. La causa del deposito consiste, pertanto, nell'assicurare la custodia

della cosa; al depositario non passa la proprietà né il possesso di essa: egli la detiene soltanto, nell'interesse del

depositante, e non può disporne né servirsene senza il consenso di quest'ultimo. Il deposito si presume gratuito, salvo

quindi una diversa volontà delle parti.

Obbligazioni delle parti

Le principali obbligazioni del depositario sono le seguenti:

custodire la cosa secondo la diligenza del buon padre di famiglia; ma, se il deposito è gratuito, un'eventuale

responsabilità per colpa è valutata con minore severità;

non servirsi della cosa depositata;

restituire il bene in ogni momento in cui il depositante la richieda; d'altro canto però, il depositario può

domandare in qualunque tempo di essere liberato dall'obbligo della custodia salvo che sia stato convenuto un

termine nell'interesse del depositante;

restituire i frutti della cosa eventualmente percepiti

204


denunziare immediatamente il deposito fatto presso di sè, se scopre che la cosa proviene da un reato e gli è nota

la persona al quale è stato sottratto

• denunziare immediatamente al depositante la perdita della detenzione in conseguenza di un fatto a lui non

imputabile;

Le principali obbligazioni del deponente sono:

rimborsare il depositario delle spese fatte per conservare la cosa;

ritirare la cosa depositata, a richiesta del depositario;

pagare l'eventuale compenso pattuito;

pagare le spese necessarie per la restituzione della cosa

Cenni storici

La prima tutela giudiziaria del contratto di deposito risale al diritto romano e precisamente al periodo

preclassico allorché il praetor concesse nell'ambito della sua iurisdictio un'actio depositi in factum (e più tardi un'actio

depositi in ius) per tutelare il proprietario di un bene mobile il quale avesse affidato la custodia del bene ad un altro

soggetto, nel caso in cui il depositario non restituiva il bene mobile alla richiesta del depositante.

I giuristi romani distinguevano tre figure particolari di deposito:

Il deposito necessario (detto anche miserabile), che si verificava quando un soggetto, in preda ad un pericolo

grave ed urgente, si trovava costretto ad affidare la custodia dei suoi beni al primo venuto. In questa circostanza,

il depositario che avesse abusato della situazione e si fosse comportato in maniera contraria alla buona

fede veniva condannato in duplum.

Il deposito a causa di sequestro, che si verificava quando un bene, conteso tra più persone, veniva affidato ad un

terzo, detto sequestratario, affinché lo custodisse e lo consegnasse al vincitore della lite.

Il deposito irregolare, che aveva per oggetto una somma di denaro, trasferita in proprietà al depositario con

previsione d'uso che impiegandolo secondo la sua destinazione economica, lo consuma restando così obbligato a

restituirne altrettanto. E', a differenza degli altri tipi di deposito, difesa da un'azione in ius concepta (di buona

fede), dalla possibilità di un patto per la corresponsione di interessi e nell'ineliminabile facoltà per il deponente di

domandarne la restituzione in qualsiasi momento.

CONTRATTI RELATIVI AGLI ATTI DELL'IMPRENDITORE INERENTI ALLA PRESTAZIONE DI UNA COLLABORAZIONE NELLA CONCLUSIONE DEI CONTRATTI

IL CONTRATTO DI AGENZIA

Contratto con il quale un agente assume, stabilmente e verso retribuzione, l’incarico di promuovere contratti nell’interesse del preponente in una zona determinata (art. 1742).L’agente è ausiliario autonomo dell’imprenditore, che riveste a sua volta la qualità d’imprenditore e si avvale di un’organizzazione propria. La sua attività consiste nello stimolare l’ordinazione di beni e servizi, attraverso la ricerca di compratori o utenti, prese di contatto con i medesimi e svolgimento delle trattative; altri elementi essenziali del contratto sono: stabilità dell’incarico e della zona d’operatività.

205


La disciplina dell’attività è regolata dalla l. 204/85, la quale si occupa d’agenti senza rappresentanza (agenti di commercio) e agenti con la rappresentanza (rappresentanti di commercio), ed istituisce un ruolo presso le camere di commercio, cui devono iscriversi coloro che intendono svolgere tale attività; se non iscritti si ha nullità del contratto d’agenzia (discusso se l’agente non può assolutamente ricevere compenso o se può far valere comunque qualche diritto in ragione dell’attività già svolta oppure utilizzando le regole dell’arricchimento senza causa o di ripartizione dell’indebito).La disciplina del c.c. è stata modificata dal d.lgs.303/91 e dal d.lgs65/95 con i quali ha trovato attuazione la direttiva CEE n.86/653, e successivamente la legge comunitaria 526/99 art. 28. Il contratto è inoltre regolato da molti accordi economici collettivi stipulati da contrapposte associazioni di categoria. Il compito dell’agente è promuovere affari, non concluderli,; se ha la possibilità di concluderli non si ha comunque mandato poiché la rappresentanza ha carattere accessorio e non sottintende il potere di gestione. Salvo patto contrario, il contratto attribuisce diritto d’esclusiva ad entrambi le parti (art. 1743); se si viola tale diritto si è tenuti al risarcimento danni e si può subire la risoluzione del contratto per inadempimento.Obbligazioni del preponente: pagare il compenso, comunicare le informazioni strumentali all’esecuzione del contratto; calcolo liquidazione e provvigioni;Obbligazioni dell’agente: promuovere la conclusione di contratti nella zona assegnata (con la diligenza del buon padre di famiglia); tenere conto delle istruzioni del preponente e fornirgli ogni informazione utile sulle condizioni del mercato e la convenienza delle offerte. Ha limitati potere di rappresentanza sostanziale e processuale.Diritti dell’agente: diritto al compenso (provvigione determinata in base a tariffe e usi o con accordo delle parti), ma solo per affari andati a buon fine e in proporzione alla parte eseguita. Il preponente non è obbligato all’accettazione dell’affare proposto, salvo casi di rifiuto sistematico e ingiustificato; concluso l’affare, il preponente è obbligato a darvi esecuzione, pena il risarcimento in ogni caso delle provvigioni. L’agente ha diritto alla provvigione anche nel caso in cui il preponente abbia concluso autonomamente l’affare ma nella sua zona di operatività e anche nel caso di conclusione dopo lo scioglimento del contratto, se questo era stato procacciato dall’agente.I crediti dell’agente si prescrivono in 5 anni, a norma dell’art. 2948 n. 4; per il diritto all’indennità di rapporto è stabilito anche un termine annuale di decadenza a decorrere dallo scioglimento dello stesso (art. 1751 c5 indennità in caso di cessazione del rapporto).Nel corso del contratto ciascuna delle due parti può recedere dandone preavviso all’altra entro il termine stabilito, la cui durata non può essere inferiore a quella minima, la quale va da 1 mese a 6 mesi ai sensi dell’art. 1750 c3, in funzione della durata del rapporto. È dubbio se il rapporto è a tempo determinato possa terminare prima della scadenza.L’istituto che ha risentito di più dell’applicazione delle nuove norme è quello dell’indennità di sciolgimetno del rapporto. Secondo l’art. 1751 c1 il preponente corrispondere l’indennità solo al verificarsi di una di queste condizioni:

l’agente ha procurato nuovi clienti al preponente o ha sviluppato gli affari con i clienti esistenti che il pagamento di tale indennità sia equo

L’indennità non è dovuta: se il preponente ha risolto il contratto per inadempienza imputabile all’agente che non consente la

prosecuzione del rapporto se l’agente recede senza giusta causa o per circostanze relative all’agente per le quali egli non può più

esercitare l’attività quando, in base ad un accordo con il preponente, l’agente cede ad un terzo i diritti e gli obblighi che derivano

dal contratto d’agenzia (art. 1751 c2).La funzione dell’indennità è quella d’indennizzare l’agente per l’aumento dell’avviamento commerciale e ristornarlo dalla perdita delle provvigioni.L’indennità di scioglimento, in base alla contrattazione collettiva, viene corrisposta ad un apposito ente pubblico (l’ENASARCO) che eroga anche prestazioni previdenziali agli agenti, in base ai contributi allo stesso versati annualmente dal preponente.

IL CONTRATTO DI COMMISSIONE

Il contratto di commissione, ai sensi dell’art. 1731 c.c., è un mandato che ha, per oggetto,l’acquisto o la vendita di beni per conto del committente ed in nome del commissionario. Il contratto di commissione è, dunque, una specifica forma di mandato caratterizzato dall’assenza dei poteri rappresentativi in capo al mandatario e dalla specificità dell’oggetto dell’incarico.

206


In tal senso il contratto di commissione si distingue dal mandato di agenzia con il quale una parte assume stabilmente l’incarico di promuovere la conclusione di contratti in nome e per conto della ditta preponente; nel contratto di commissione, diversamente dal mandato di agenzia, i contratti sono conclusi in nome del commissionario.

Il contratto di commissione è a prestazioni corrispettive e a titolo oneroso. Gli effetti dell’attività giuridica posta in essere dal commissionario si producono nella sua sfera giuridica con il conseguente obbligo di procedere ai relativi atti di ritrasferimento. Ove il contratto di commissione abbia ad oggetto titoli, divise o merci aventi un prezzo corrente, ilcommissionario può acquistare per sè o vendere direttamente al committente (cfr. l’art. 1735 c.c.). E, tuttavia, dovrà particare, se più vantaggiosi per il committente, i prezzi correnti anche se diversi da quelli pattuiti nel contratto di commissione. E’ possibile inserire all’interno del contratto di commissione il patto dello star del credere in forza del quale il commissionario risponde nei confronti del committente per l’esecuzione dell’affare; in tal caso, però, il commissionario avrà diritto ad uno specifico compenso o a una maggiore provvigione (cfr, l’art. 1736 c.c.). La misura della provvigione dovuta al commissionario si determina secondo gli usi del luogo in cui è compiuto l’affare se non è stabilita dalle parti (cfr. l’art. 1733 c.c.). Il committente può sempre procedere alla revoca dell’incarico ma deve corrispondere la quota di provvigione relativa all’opera già prestata e rimborsare al commissionario le spese già sostenute (cfr. l’art. 1734 c.c.).

IL CONTRATTO DI SPEDIZIONE

Definizione:

Il contratto di spedizione è un mandato col quale lo spedizioniere assume l'obbligo di concludere, in nome proprio e

per conto del mandante, un contratto di trasporto e di compiere le operazioni accessorie.

Nel caso di un trasferimento di merci tra stati spesso l'esportatore (e/o l'importatore) non è interessato ad avere vari

interlocutori per tutti gli aspetti del trasporto, dalle operazioni doganali, al reperimento del mezzo di trasporto più

idoneo e a tutte le altre operazioni annesse; in questo caso preferisce sottoscrivere un contratto di spedizione con un

soggetto specializzato, lo spedizioniere, che si prende l'incarico di trasferire le merci alla destinazione finale dietro un

compenso e a prendersi carico di tutte le problematiche inerenti a questa operazione.

La differenza tra il contratto di trasporto e quello di spedizione è che in quello di trasporto il vettore si obbliga ad

eseguire il trasporto con i propri mezzi (o anche a mezzo di altri vettori) e assume in proprio i rischi dell'esecuzione; in

quello di spedizione lo spedizioniere si obbliga a concludere con altri soggetti, in nome proprio ma per conto di altri, il

contratto di trasporto.

Il contratto così sottoscritto è regolato da apposite condizioni, usualmente depositate presso le camere di

commercio e può legalmente essere sciolto anche anticipatamente purché alla figura professionale venga riconosciuto

un equo compenso per l’attività prestata e il rimborso delle spese sostenute (articolo 1738 codice civile).

I termini di resa del contratto, cioè la specificazione sugli addebiti dei costi che lo spedizioniere deve suddividere tra le

parti in causa, sono definite in sede internazionale dall'incoterms mentre, nel campo dei Trasporto nazionale su

gomma, vengono sovente utilizzati i termini di Porto Franco e Porto Assegnato.

CONTRATTO DI MEDIAZIONE

Definizione:

207


Il contratto di mediazione, disciplinato dagli artt. 1754 – 1765 c.c. regola l’attività di colui il quale mette in relazione due o più parti per la conclusione di un affare senza essere legato ad alcuna di esse da rapporti di collaborazione, di dipendenza o di rappresentanza.La legge 39/1989 ha istituito, presso le Camere di Commercio, il ruolo dei mediatori, diviso in tre sezioni, all’interno del quale sono tenuti all’iscrizione coloro i quali vogliano esercitare tale attività. La summenzionata legge contiene, al proprio interno, anche numerose disposizioni che incidono sulla disciplina codicistica.Per l’esercizio della propria attività il mediatore deve realizzare un contatto diretto e personale tra le parti dell’affare, intendendosi per affare qualunque operazione che abbia un contenuto economico, o con almeno una parte; il mediatore può, infatti, avere l’incarico anche da una sola delle parti, difettando una previsione normativa che imponga l’incarico da parte della totalità dei contraenti.Deriva dalla previsione dell’art. 1754 c.c. la impossibilità di svolgere opera di mediazione da parte di colui il quale sia legato ad una delle parti o abbia alcun interesse nell’affare da compiersi. L’art. 1761 c.c. prevede, però, che lo stesso mediatore, successivamente alla conclusione del contratto, possa essere incaricato da una delle parti di rappresentarla negli atti relativi alla esecuzione dello stesso.Tratti distintivi del mediatore, derivanti dalla definizione dello stesso data dall’art. 1754 c.c. sono quelli dell’occasionalità e della libertà di azione, lo stesso infatti, dopo aver ricevuto l’incarico, è libero di determinare la propria azione come meglio crede e di rinunciare alla prosecuzione dell’incarico ottenuto. Di converso anche il contraente sarà libero di concludere o meno l’affare.Per l’attività prestata il mediatore ha diritto ad un compenso, che è però legato alla conclusione dell’affare tra i contraenti pur essendo indipendente dal buon fine dello stesso; in difetto avrà, salvo patti o usi contrari, solo diritto al rimborso delle spese da parte della parte che ha conferito l’incarico.A norma dell’art. 1758 c.c. qualora l’affare sia concluso per opera di più mediatori, ciascuno di essi avrà diritto ad una quota della provvigione.Per quanto attiene l’attività del mediatore la legge impone allo stesso il segreto professionale e la comunicazione alle parti delle circostanze a lui note, relative alla valutazione e alla sicurezza dell’affare, che possano influire sulla conclusione di esso, l’art. 1760 c.c. impone inoltre al mediatore professionale ed una serie di doveri no rispettando i quali lo stesso incorrerà nelle sanzioni previste dall’art. 1764 c.c.

208

DIRITTO COMMERCIALE

Documents

Transcript of DIRITTO COMMERCIALE