COMMERCIALE IIA.A. 2006/2007

TITOLI DI CREDITO

Il titolo di credito è un documento volto a favorire la circolazione dei diritti di credito. Lo sviluppo dei titoli di credito è conseguenza della dinamica dei rapporti commerciali che esige la necessità di strumenti creditizi di facile trasferibilità che rendano più semplice e sicura la circolazione dei diritti di credito(diritto ad ottenere una certa prestazione). Questo obbiettivo è raggiunto attraverso l’incorporazione del credito in documenti cartolari che permettono di sfruttare il regime di circolazione dei beni mobili;questi documenti sono appunto i titoli di credito. Il titolo di credito si presenta nella forma di un modulo prestampato da riempire col quale il debitore scrive e sottoscrive l’obbligazione che nasce dal rapporto sottostante;la cui funzione principale è appunto favorire la circolazione del credito. Se i titoli di credito non esistessero,l’unico modo per trasferire un credito ad altri sarebbe quello di stipulare un contratto di cessione del credito.

N.B. Cessione del credito (art. 1260)):i soggetti che operano nella cessione sono:cedente(creditore),ceduto (debitore),cessionario (terzo). Tale meccanismo prevede che il cedente pattuisca con il cessionario il trasferimento di un suo credito (che vanta verso il debitore ceduto). La cessione quindi intercorre tra il cedente e il cessionario del credito ed ha effetto, nei confronti del debitore ceduto, solo quando il debitore stesso l’ha accettata o gli è stata notificata. Il cedente deve garantire sia l’esistenza del credito che l’adempimento da parte del debitore. Tuttavia, anche prima della notifica, il debitore che paga al cedente non è liberato, se il cessionario prova che il debitore era a conoscenza dell’avvenuta cessione (art 1264). Con la cessione il cessionario subentra nella stessa posizione che aveva il cedente e quindi a lui saranno opponibili tutte le eccezioni che potevano essere opposte al cedente ed inoltre acquisterà il credito solo se il cedente ne era il titolare.

Incorporandosi nel documento il credito diventa a sua volta un bene mobile(si parla in tal caso di mobilizzazione del credito) e circola conseguentemente come qualunque altra cosa mobile. Ad esso pertanto è applicabile la regola del “possesso vale titolo”contenuta nell’art 1153 del Codice civile. L’art 1153 recita:“colui al quale sono alienati beni mobili da parte di chi non è proprietario, ne acquista la proprietà mediante il possesso, purché sia in buona fede al momento della consegna e sussista un titolo idoneo al trasferimento della proprietà”. Questo articolo rappresenta un eccezione perché nessuno può mai acquisire un diritto da chi non è titolare. I presupposti per l’acquisto della proprietà secondo tale principio sono:

che il bene sia mobile ci deve essere la consegna del bene ci deve essere la buona fede dell’acquirente ci deve essere un titolo astrattamente idoneo a trasferire la proprietà (è un titolo astrattamente idoneo il “negozio giuridico

annullabile” mentre non lo è il “negozio giuridico nullo”).

Inoltre è possibile applicare, ai titoli di credito, anche il principio della trascrizione (pubblicità) dei beni mobili registrati e dei beni immobili, che serve essenzialmente ad impedire che ci sia una doppia cessione dei beni (efficacia dichiarativa) cioè serve a garantire la prevalenza nel conflitto tra più acquirenti dello stesso bene.

Per effetto dell’incorporazione il credito acquisisce due caratteristiche comuni a tutti i titoli di credito:a) letteralità: significa che il diritto di credito vale nei limiti di quanto risulta dal contesto letterale dello stesso; quindi il debitore non

potrà adempiere ad una prestazione diversa da quella che risulta dal contesto letterale del titolo e conseguentemente il creditore non potrà pretendere una prestazione diversa da quella che è scritta sul titolo medesimo(il contesto letterale del titolo deve anche richiamare tutti i documenti collegati al titolo stesso).

b) autonomia:significa indipendenza della posizione di ciascun portatore del titolo da quella del portatore precedente, sia sotto il profilo della titolarità del diritto che sotto quella del suo contenuto. Ciò significa che non sono opponibili al nuovo portatore le eccezioni che erano opponibili al precedente(differenza con la cessione del credito). Con il termine eccezione si intende l’evento che il debitore evidenzia per evitare di adempiere cioè per evitare il pagamento.

Altri concetti importanti che caratterizzano i titoli di credito sono:1. titolarità: il titolare è il soggetto a cui appartiene il diritto cartolare. La titolarità del diritto è collegata alla proprietà del

documento. 2. legittimazione(art.1994) è il potere di esercitare il diritto portato dal titolo e il potere di trasferire ulteriormente il titolo. La

legittimazione attiva è collegata al possesso qualificato del titolo(cioè il possesso che rispetta le regole previste per i vari tipi di titoli di credito). Alla legittimazione attiva si contrappone quella passiva,in quanto il debitore cartolare,a meno che non sia in colpa o dolo,è liberato se adempie la prestazione nelle mani del portatore del titolo anche se questi non è titolare. Se il debitore non adempie perché il portatore non è titolare deve provarlo(ha l’onere della prova).

Normalmente la legittimazione e la titolarità circolano insieme, ma è possibile trovare dei casi in cui circolano separatamente(nel caso in cui circolano separatamente maggior parte della dottrina afferma che la legittimazione prevale sulla titolarità cioè se sono solo legittimato posso comunque esercitare e trasferire il diritto). Si capisce quindi che dal punto di vista dell’esercizio del diritto conta essenzialmente il profilo della legittimazione ma condizione necessaria e sufficiente è il possesso qualificato del titolo;ad essa si accompagna poi la presunzione della titolarità.

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Per meglio comprendere quanto detto a riguardo,si può fare un esempio:supponiamo che il portatore di un titolo di credito è un ladro. In questo caso egli sarà legittimato in quanto possessore ma non titolare perché manca un valido negozio di trasmissione tuttavia salvo prova contraria si presume tale. In questa ipotesi il ladro: può trasferire il titolo ad un terzo portatore che sarà poi sia legittimato sia titolare del titolo qualora agisca in buona fede (ossia

ignaro del difetto di proprietà nell’alienante) e acquisti il possesso del titolo in conformità alle norme che disciplinano la circolazione (possesso qualificato). L’art 1994 a riguardo stabilisce che il terzo portatore,non è soggetto a rivendicazione da parte del titolare originario,anche se non ci dice esplicitamente se questo è proprietario del titolo. A riguardo infatti la dottrina si divide:

o alcuni sostengono che il terzo portatore diventa titolare in quanto non è esposto ad azione di rivendicazione.o altri sostengono, invece, che la proprietà rimane al derubato e la differenza tra “mala fede” e “buona fede” serve solo ad

evitare che il terzo portatore sia soggetto ad azione di rivendicazione può pretendere l’adempimento da parte del debitore cartolare;questo è tenuto a pagare a meno che non provi che colui che ha

richiesto l’adempimento è legittimato ma non titolare.

N.B. Il requisito dell’autonomia determina quindi un particolare regime delle eccezioni opponibili al portatore del titolo di credito; secondo l’art. 1993 sono opponibili al portatore solo le eccezioni reali o assolute e le eccezioni a lui personali. In particolare: eccezioni reali o assolute:sono tassativamente elencate nell’art 1993 e sono opponibili dal debitore a qualsiasi portare del titolo, a

prescindere dalla sua posizione nella catena di circolazione del documento e dai suoi eventuali precedenti rapporti con il debitore. Tali eccezioni sono:1. l’eccezione di forma : si riferisce alla limitazione che l’ordinamento pone all’autonomia privata, imponendo che la dichiarazione

cartolare debba avere un contenuto determinato pena l’inefficacia del titolo.2. l’eccezione fondate sul contesto letterale del titolo : si riferisce ad un eventuale alterazione del documento verificatesi durante la

fase di circolazione.3. l’eccezione di falsità nella firma : si possono presentare due casi:

- mancanza di firma autografa del debitore: il titolo di credito risulta invalido perché non è stata mai assunta da nessuno l’obbligazione.

- firma autografa falsificata: non toglie validità al titolo ed è un eccezione assoluta opponibile a qualsiasi soggetto che pretende l’adempimento.

4. l’eccezione di difetto di capacità : si riferisce a tutte le ipotesi di esclusione o limitazione della capacità legale contemplate dal diritto comune con riferimento alla obbligazione cartolare come tale (non rientra in tale fattispecie il difetto di capacità naturale che non è rilevabile dai pubblici registri dello stato civile).

5. l’eccezione di difetto di rappresentanza : si sostanzia in un rinvio alla disciplina generale dell’agire in nome e per conto altrui. Il difetto di rappresentanza può essere sanata, ex-tunc, con l’eventuale ratifica da parte del soggetto il cui nome appare speso nel contesto del titolo.

6. l’eccezione di mancanza delle condizioni necessarie per l’esercizio dell’azione : allude a tutte le ipotesi in cui la legge o l’autonomia privata, mediante apposita indicazione sul titolo, condizioni l’esercizio del diritto cartolare all’adempimento di determinate formalità o al verificarsi di certi eventi.

eccezioni personali:sono opponibili,dal debitore,solo ad un dato portatore e non ai successivi. Esse possono suddividersi in:1. eccezioni personali in senso stretto :cioè attinenti allo stesso portatore cartolare(quali per esempio:eccezioni per difetto di

titolarità: il debitore rifiuta il pagamento perché il possessore legittimato non ha la proprietà del titolo e quindi non ha la titolarità del credito:questa eccezione può essere sollevata solo se il debitore ha le prove liquide;eccezioni per difetto di legittimazione dove manca il possesso qualificato)

2. eccezioni fondate sui rapporti personali :cioè sui rapporti intercorsi con un determinato portatore che per il loro contenuto siano idonei ad incidere negativamente sulla pretesa cartolare(esempio tipico sono le eccezioni derivanti dal rapporto fondamentale sottostante come può essere la compensazione di un credito che il debitore vanta verso il possessore)

Il legislatore ha comunque inserito un temperamento riguardante le eccezioni personali; infatti in genere queste sono opponibili solo al portatore con il quale è intercorso il rapporto personale e non ai successivi;ma l’art 1993 al 2° comma,consente la propagazione delle eccezioni personali ad un portatore successivo se quest’ultimo ha agito intenzionalmente a danno del debitore al momento dell’acquisto titolo:si parla in tal caso di comunicabilità delle eccezioni personali (es: i portatori C e D si sono messi d’accordo con il solo esclusivo scopo di privare il debitore della possibilità di opporre le eccezioni personali).

Creazione del titolo di credito: consiste nella materiale redazione del documento su carta filigranata e nella sottoscrizione dello stesso da parte del soggetto che assume l’obbligazione. La sottoscrizione deve essere autografa (o riprodotta meccanicamente se la legge lo consente) ma non necessariamente leggibile,essendo sufficiente un segno grafico che consente di risalire alla identità del sottoscrittore. Può, inoltre, avvenire in proprio o per mezzo di un rappresentante (es: in caso di incapacità legale la sottoscrizione del titolo, a cura del rappresentante dell’incapace, dovrà avvenire facendo risultare dallo stesso tale qualità così da evitare la responsabilità derivante da una firma in proprio). Dal momento in cui viene creato, il documento è “perfetto” cioè contiene tutti gli elementi che lo caratterizzano. La legge non stabilisce esplicitamente i requisiti per la valida formazione del titolo anche se sono ricavabili sulla base delle conseguenze derivanti dalla loro mancanza stabilite dall’articolo1993.

Emissione del titolo di credito: consiste nell’ uscita del titolo dalla sfera di disponibilità del creatore/sottoscrittore, per entrare nella sfera di disponibilità del nuovo portatore (o primo portatore). L’emissione può essere: volontaria: il passaggio avviene per effetto di un contratto di rilascio del sottoscrittore che comporta l’acquisto da parte del nuovo

portatore sia della proprietà (titolarità) che del possesso (legittimazione) del documento; e ciò accade perché esiste:a) un rapporto sottostante: che costituisce la giustificazione dell’emissione del titolo di credito.

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b) un valido negozio di emissione: è una clausola, contenuta nel contratto principale, in relazione al quale il titolo di credito viene trasferito.

c) la consegna del documento: che serve ad attribuire il possesso e quindi la legittimazione. La consegna del documento secondo alcuni autori ha una funzione perfezionativa (in quanto il negozio di emissione è reale) mentre secondo altri ha una funzione esecutiva (in quanto considerano il negozio di emissione come un contratto consensuale).

involontaria: il passaggio avviene senza volontà del sottoscrittore e quindi viene a mancare un valido negozio di emissione. (es. consideriamo il caso in cui il titolo di credito è stato smarrito e questo finisce nelle mani del portatore senza che ci sia stata la volontà di emissione da parte del soggetto sottoscrittore;il soggetto che ha ritrovato il titolo sarà possessore legittimato ma non proprietario in quanto non c’è stato un valido negozio di emissione, che fa acquistare la titolarità del diritto).

NB: L’emissione è un momento importante perché, rispetto a questa, deve essere valutata sia la capacità del sottoscrittore di obbligarsi sia il potere di rappresentanza.

Circolazione dei titoli di credito: con l’emissione il titolo di credito comincia a circolare. La circolazione può essere: impropria o anomala: consiste nella circolazione del titolo di credito secondo le forme del diritto comune cioè secondo il

meccanismo della cessione del credito. Con l’applicazione dei principi del diritto comune viene meno l’autonomia, quindi, le eccezioni che erano opponibili al primo portatore saranno opponibili anche ai successivi. Decidere se utilizzare i meccanismi del diritto comune piuttosto che i meccanismi del diritto cartolare dipende:a) dalla volontà delle parti: attraverso clausole che impediscono la circolazione del titolo utilizzando i principi del diritto

cartolare.b) per disposizione di legge: ci sono norme che stabiliscono che la circolazione del titolo cambiario, dopo la scadenza del termine

per levare il protesto, può avvenire soltanto secondo i principi del diritto comune.La circolazione impropria tuttavia si verifica sempre ogni volta che si ometta di attribuire all’acquirente il possesso qualificato del titolo(art 2015). Non possono essere oggetto di circolazione impropria i titoli al portatore e quelli girati in bianco. regolare: (rappresenta la faccia speculare dell’emissione volontaria) affinché avvenga la circolazione regolare deve esserci un

rapporto sottostante (che giustifica il fatto per cui io trasferisco il titolo) e un valido negozio di trasmissione (che serve a far in modo che sia passata la proprietà dal primo portatore al successivo). La circolazione regolare comporta, quindi, l’acquisto della proprietà del documento (titolarità) e il possesso qualificato dello stesso (legittimazione) da parte del nuovo portatore.

irregolare: presuppone che ci sia stato un negozio di trasmissione invalido o che non ci sia stato affatto (l’ipotesi è quella del titolo smarrito o rubato).

Classificazione dei titoli di credito:possono essere classificati:In base al regime di circolazione in: Titoli di credito al portatore : è quello per il quale la legittimazione all’esercizio del diritto cartolare è data dalla pura e semplice

materiale detenzione del documento. Correlativamente per il trasferimento della legittimazione è sufficiente la mera consegna del titolo (ovviamente più è semplice il meccanismo di trasferimento e di legittimazione del titolo più è alto il rischio di furto e smarrimento). Per la qualificazione di un titolo di credito come “al portatore” è sufficiente ma non necessaria la mancanza di un indicazione nominativa, infatti, anche laddove il documento rechi l’intestazione ad un nome, esso resta al portatore se vi è apposita clausola (“pagabile al portatore”) che esclude la rilevanza dell’intestazione ai fini dell’esercizio del diritto. Il portatore è legittimato solo sulla base del possesso.

Titoli di credito all’ordine : si definisce all’ordine quel titolo di credito che reca, all’atto dell’emissione, l’intestazione ad una persona determinata. L’indicazione nominativa del destinatario della prestazione può variare durante la circolazione ad opera dello stesso portatore, mediante una dichiarazione apposta sul titolo che prende il nome di girata. La girata trasferisce tutti i diritti inerenti al titolo (art 2001) e consiste in un ordine impartito dal portatore (girante) al debitore, di effettuare la prestazione indicata sul titolo a favore di un terzo soggetto (giratario). La girata deve essere totalitaria (per tutta la somma) e incondizionata altrimenti viene considerata come “non apposta”;deve essere apposta sul titolo e sottoscritta dal girante;può essere:- in pieno:la girata contiene oltre a quello del girante anche il nome del giratario; il giratario è legittimato all’esercizio del diritto

in esso menzionato in base ad una serie continua di girate di cui l’ultima è a suo nome;il giratario di una girata può diventare il girante di quella successiva, senza interruzione.

- in bianco: la girata in cui manca l’indicazione del nome del giratario. Il portatore in questo caso è legittimato in base ad una serie continua di girate di cui l’ultima è in bianco;il titolo all’ordine in bianco circola come se fosse un titolo di credito al portatore perché si può esercitare il diritto in base al mero possesso del documento. L’art 2012 va poi a definire gli obblighi del girante: “salva diversa disposizione di legge o clausola contraria risultante dal titolo,il girante non è obbligato per l’inadempimento delle prestazione da parte dell’emittente”. Ciò significa che il girante,quando trasferisce il titolo di credito all’ordine al nuovo portatore sarà solo garante dell’esistenza del credito ma non dell’adempimento dello stesso, salvo diversa disposizione di legge o clausola contraria risultante dal titolo. Il portatore della girata in bianco potrà poi:1. riempire la cambiale con proprio nome o con quello di un'altra persona2. girare la cambiale di nuovo in bianco o a persona determinata3. trasmettere la cambiale a terzi senza riempire la girata in bianco e senza girarla

N.B. Accanto alla girata in pieno o in bianco,la legge prevede due forme di girate speciali che limitano in vario modo, la posizione del giratario. Esse sono:- girata per incasso o per procura (art 2013): è una clausola in base alla quale viene attribuita al giratario la legittimazione attiva di

un mero mandato ad incassare in nome e per conto del portatore precedente. Con questa clausola il giratario è procuratore del girante per l’incasso e ciò significa che il giratario può esercitare tutti i diritti inerenti al titolo ma non può girare a sua volta il titolo,se non per procura. Il giratario essendo nominato procuratore non acquista una posizione autonoma quindi gli potranno essere

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opposte solo le eccezione personali che erano opponibili al girante (altro caso di comunicabilità delle eccezioni personali). Infine bisogna dire che l’efficacia della girata per procura non cessa per la morte o per sopravvenuta incapacità del girante.

- girata a titolo di pegno (art 2014): in questo caso la girata serve a costituire in pegno il titolo di credito, a favore del giratario. Il giratario può esercitare tutti i diritti inerenti al titolo ma la girata da lui fatta vale solo come girata per procura cioè il giratario in garanzia non può trasferire il titolo se non per procura e questo accade perché è vietato il sub-pegno. In questo caso il giratario acquista una posizione autonoma e quindi gli saranno opponibili solo le eccezioni a lui personali (e non quelle opponibili al girante). Ma nel caso in cui il giratario, ricevendo il titolo, ha agito intenzionalmente a danno del debitore saranno opponibili a questo soggetto le stesse eccezioni personali opponibili al girante (altro caso di comunicabilità delle eccezioni personali).

Titoli di credito nominativo : si caratterizzano per il fatto che la loro intestazione risulta non solo dal documento, ma da un registro

tenuto dal debitore, di modo che la legittimazione cartolare è offerta dalla coincidenza tra l’identità del portatore, il nome che risulta dal titolo e quello che risulta dal registro (ciò significa che mi legittimo in base ad una doppia annotazione). Ne consegue che per il trasferimento di un titolo nominativo è richiesta la cooperazione del debitore che deve appunto modificare il suddetto registro alla cui cura e responsabilità la legge affida l’iscrizione del nuovo portatore. In questo caso conosciamo due diversi modi per effettuare la circolazione del titolo: transfer(art 2022):consiste nel cambiamento dell’ intestazione nominativa. In generale il trasferimento mediante transfer

avviene annotando il nome del nuovo acquirente, sia sul titolo,sia sul registro dell’emittente ovvero mediante rilascio di un nuovo titolo,del quale viene fatta annotazione sul registro. Il transfer può essere richiesto:

- dall’alienante: in questo caso la richiesta di trasferimento deve essere accompagnata oltre che dalla esibizione del titolo anche da una certificazione rilasciata da un notaio o agente di cambio, che accerti l‘identità del richiedente (che dovrà coincidere con il nome che risulta dal titolo e dal registro) e la sua capacità di disporre (ossia capacità di agire).

- dall’ acquirente: in questo caso la richiesta di trasferimento deve essere accompagnata oltre che dall’esibizione del titolo anche dall’esibizione di un atto autentico (atto pubblico o scrittura privata autenticata) dal quale risulti il trasferimento, del titolo, da parte del precedente intestatario.

girata del titolo nominativo (art 2023): la legge contempla la possibilità di attuare i trasferimenti intermedi, senza la collaborazione del debitore, ricorrendo al meccanismo della girata. Essa, però, si differenzia da quella dei titoli all’ordine:

- sia per la forma: la girata deve essere datata e sottoscritta dal girante e deve contenere l’indicazione del giratario (non è consentita la girata in bianco). La sottoscrizione deve essere autenticata da un notaio o da un agente di cambio.

- sia per gli effetti: il trasferimento mediante girata non ha effetti nei confronti dell’emittente fino a che non ne sia fatta annotazione nel registro;infatti il giratario finché non avviene l’annotazione sul registro del debitore potrà ugualmente trasferire il titolo per girata, ma non potrà esercitare i diritti portati dal titolo medesimo, nei confronti dell’emittente.

N.B. Le azioni sono titoli nominativi e anch’esse possono quindi circolare:attraverso transfer: con la doppia annotazione.mediante girata: il giratario di un titolo azionario ha, però, qualche diritto in più rispetto al giratario di un titolo nominativo diverso.

Infatti, senza aver ancora ottenuto l’annotazione, il giratario può partecipare all’assemblea con il voto e può incassare il dividendo. I diritti appena citati,attribuiti al giratario di un titolo azionario prima dell’avvenuta annotazione, servono semplicemente a sollecitare gli amministratori ad effettuare l’annotazione andando semplificare i meccanismi societari.

In base al contenuto: Titoli di credito partecipativi (azioni) Titoli di debito (obbligazioni) Titoli connessi al contratto di trasporto

In base alla rilevazione della causa: Titoli di credito casuali : quando risultano dal contesto letterale dello stesso sia il motivo che la causa (es:contratto si società,

contratto di trasporto ecc..)in relazione alla quale il titolo è stato emesso Con i titoli di credito casuali si amplia il novero delle eccezioni opponibili al portatore infatti a questo soggetto gli potranno essere opposte non solo le eccezioni assolute e quelle personali ma anche quelle che sono legate ad un rapporto di società (rapporto sottostante che rappresenta la causa per la quale è stato emesso il titolo).

Titoli di credito astratti (cambiale – assegno): è astratto il titolo perché può essere emesso a fronte di qualunque rapporto sottostante quindi il motivo è stato emesso il titolo non risulta dal contesto letterale dello stesso. In linea di principio al portatore di un titolo di credito astratto gli sono opponibili le eccezioni assolute e le sue personali.

Cambiale:è un titolo all’ordine, formale ed astratto, che attribuisce al possessore legittimo, il diritto incondizionato di farsi pagare una somma determinata alla scadenza in esso indicata. Dalla sua definizione si evincono le caratteristiche della cambiale:1. è un titolalo astratto: quindi la causa non è menzionata nel contesto letterale del titolo.2. è un titolo all’ordine: quindi circola mediante girata e la legittimazione si acquista attraverso il possesso qualificato da una serie

continua di girate, di cui l’ultima al nome del giratario o in bianco.3. è un titolo formale: la forma è un elemento esenziale per l’esistenza del titolo;4. è un titolo completo: deve indicare tutti gli elementi indicati nel codice civile.5. è un titolo che assolve l’imposta di bollo: il bollo è un aspetto di tipo fiscale che si realizza tramite l’emissione della cambiale su dei

foglietti filigranati. Se la cambiale è in regola con il bollo, fin dal momento della sua emissione, vale come titolo esecutivo, in caso contrario non può essere utilizzata in giudizio (la regolarizzazione successiva però non gli consente mai più di funzionare come titolo esecutivo).L’imposta di bollo è funzione sia dell’importo della cambiale sia della scadenza.

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Tutte le sottoscrizioni cambiarie sottostanno ad un rapporto fondamentale,le cui vicende non si ripercuotono sull’obbligazione cartolare se non nei confronti del portatore con il quale tale rapporto viene intrattenuto. La cambiale è disciplinata da una legge speciale:n°1669/1933. I primi 99 articoli, della seguente legge, disciplinano la cambiale tratta mentre i successivi fanno riferimento al pagherò cambiario (o vaglia cambiario).

In ogni rapporto cambiario è sempre possibile individuare : obbligato principale : è colui sul quale ricade l’obbligazione che nasce dalla cambiale cioè è colui che è tenuto ad eseguire il

pagamento. In particolare:- nella tratta: è obbligato principale il trattario (se accetta), eventuale avallante.- nel pagherò cambiario: è obbligato principale l’emittente, eventuale avallante.

obbligato di regresso :sono coloro ai quali ci si può rivolgere solo dopo aver inutilmente richiesto il pagamento all’obbligato in via principale. In particolare

- nella tratta: sono obbligati di regresso il traente, i giranti e i loro avallanti.- nel pagherò cambiario: sono i giranti e i loro avallanti.

Per cambiale tratta si intende un ordine incondizionato rivolto da un soggetto (traente) ad un altro soggetto (trattario) di pagare una somma determinata al portatore del titolo (prenditore). Sulla base di questa definizione possiamo individuare nella cambiale tratta 2 rapporti:rapporto di provvista: è il rapporto intercorrente tra il traente e il trattario:ossia il motivo per il quale il traente ha indicato il trattario

come tale;(il trattario è debitore del traente)rapporto di valuta:è il rapporto che intercorre tra traente e prenditore:ossia il motivo per il quale il traente sottoscrive il rapporto

cambiario col prenditore;(il traente è debitore del prenditore)A riguardo è bene evidenziare che non sussiste nessun rapporto sottostente tra trattario e prenditore in quanto è il traente che ha dato l’ordine al trattario di pagare al prenditore. In termini di struttura la tratta si avvicina molto all’assegno bancarioN.B. Tratta con cessione della provvista:consente la cessione pro-solvendo, del credito di provvista che il traente vanta nei confronti del trattario,a favore di ciascun portatore,senza il bisogno di separata cessione né di notifica al debitore se non da parte del primo prenditore;per questo motivo la cessione della provvista è considerata una forma di garanzia. Tale forma di cambiaria si ottiene attraverso l’inserimento,per volontà del traente, di una clausola nella cambiale tratta. Però affinché la clausola possa essere inserita occorrono alcune condizioni:il rapporto di provvista che lega il traente con il trattario deve consistere in una fornitura di merci.il primo prenditore deve essere una banca/banchiere;questo significa che l’operazione ha una funzione ulteriore di garanzia perché la

firma della banca da maggior forza alla cambiale.la tratta deve essere “non accettata” o “non accettabile” perché se consideriamo una tratta accettata automaticamente il trattario diventa

obbligato principale quindi non sussiste più il motivo di agire nei suoi confronti e quindi la clausola,per la cessione del rapporto di provvista,inserita nel titolo non viene fatta valere.

I requisiti formali che deve possedere la “cambiale tratta” perché possa dirsi valida sono elencati nell’art 1 della legge cambiaria e sono:1. denominazione del titolo: la denominazione di “cambiale” deve essere inserita nel contesto del titolo e deve essere espressa nella

lingua in cui esso è redatto.2. l’ordine incondizionato di pagare una somma determinata:ordine incondizionato significa che non può esserci la sottoposizione a

condizione né per ciò che riguarda l’ordine da pagare, né per ciò che riguarda l’accettazione,pena la nullità del titolo. Per ciò che riguarda “la somma da pagare” essa deve essere in primis determinata ed inoltre valgono le seguenti disposizioni: l’art 5: afferma che nella cambiale pagabile “a vista” o “a certo tempo vista” il traente può disporre che la somma sia produttiva

d’interessi (in qualunque altra specie di cambiale la promessa d’interessi si ha per non scritta). Il tasso d’interesse deve essere indicato nella cambiale (mancando tale indicazione la clausola si ha per non scritta) e gli interessi iniziano a decorrere dalla data della cambiale, quando non sia indicata con decorrenza diversa.

l’art 6: afferma che la cambiale, con la somma da pagarsi scritta in lettere ed in cifre, vale, in caso di differenza, per la somma indicata in lettere e nel caso in cui la somma da pagarsi è scritta più di una volta (in lettere o in cifre)vale, se c’è differenza, per la somma minore.

3. indicazioni del trattario: consiste nel scrive il nome (o la ditta ove si tratti d’imprenditore), la data di nascita e il codice fiscale del soggetto che è designato a pagare (questa indicazione manca nel pagherò cambiario).

4. indicazione della scadenza del titolo: la scadenza rappresenta il momento in cui il portatore acquista il diritto ad ottenere il pagamento;questo significa che il pagamento non potrà essere richiesto prima del giorno stabilito; la scadenza di un titolo può essere di 4 tipi e la scelta di quale utilizzare dipende dal traente; la mancata indicazione della scadenza non pregiudica la validità del titolo infatti se sulla cambiale non viene indicata la scadenza essa è sempre “a vista”: a vista : la cambiale scade, al momento in cui viene presentata al debitore per ottenere il pagamento. Se la cambiale viene

emessa oggi può essere presentata al debitore in qualunque momento, entro un termine massimo di 1 anno dalla data dell’emissione, termine che comunque può essere abbreviato o allungato dal traente o soltanto abbreviato dal girante.

a certo tempo vista : la cambiale scade trascorso un certo tempo (fissato nella cambiale medesima) dalla data di presentazione della stessa al debitore;qualora il trattario rifiuti di accettare la cambiale il termine inizia a decorrere dal protesto per mancata accettazione.

a certo tempo data : la cambiale scade trascorso un certo tempo dalla data di emissione. a giorno fisso : la cambiale scade in un giorno stabilito.

5. indicazione del luogo di pagamento:il titolo deve contenere i dati necessari per la sua ricostruzione: l’omissione di tale indicazione è colmata dalla legge che considera come luogo di pagamento, nella tratta, il luogo indicato accanto al nome del trattario.

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6. indicazione del prenditore: il nome di colui al quale o all’ordine del quale deve farsi il pagamento. A questo proposito andiamo a distinguere: cambiale all’ordine dello stesso traente: significa che il traente e il prenditore sono la stessa persona. cambiale tratta sullo stesso traente: significa che il traente e il trattario sono la stessa persona.

7. indicazione del luogo di emissione della cambiale8. sottoscrizione di colui che emette la cambiale: consiste nella firma del traente. Se la firma del traente è falsa la cambiale è

comunque valida ossia può continuare a circolare mentre se la firma non è stata apposta, il difetto di firma va ad incidere sull’intera validità del titolo.

Per pagherò cambiario si indente la promessa incondizionata rivolta da un soggetto (emittente) al portatore del titolo (prenditore) di pagare una somma determinata. In termini di struttura il pagherò cambiario si avvicina molto all’assegno circolare.

Sulla base di questa definizione possiamo individuare nel pagherò cambiario 1 solo rapporto: rapporto di valuta: rappresenta il rapporto che intercorre tra emittente e prenditore ossia è il motivo che giustifica l’impegno

dell’emittente di pagare una determinata somma al prenditore.

I requisiti formali che deve possedere il “pagherò cambiario” perché possa dirsi valido sono elencati nell’art 100 della legge cambiaria e sonagli stessi validi per la cambiale tratta eccetto il fatto che non esiste un debitore dell’emittente e quindi non ci sono indicazioni inerenti a questo.

La mancanza di uno solo dei requisiti formali implica,in ambo i casi, l’invalidità del titolo la loro presenza è tuttavia necessaria solo al momento della presentazione del titolo all’obbligato in via principale,mentre essi possono essere apposti durante la circolazione dando così luogo alla c.d. cambiale in bianco.

N.B. Cambiale in bianco:è disciplinata dall’art 14 ed è caratterizzate dall’assenza di alcuni elementi formali esaminati nell’art 1 e nell’art 100 delle legge cambiaria. Peculiare della cambiale in bianco sono tre profili: ci sono degli elementi che non possono mai mancare nella cambiale in bianco come:

- la denominazione cambiaria che identifica il tipo di obbligazione assunta- sottoscrizione del traente o dell’emittente

ci sono degli elementi che possono mancare ma ciò nonostante la cambiale non può essere considerata in bianco in quanto ci sono norme suppletive che colmano l’omessa esplicita indicazione di uno o più requisiti formali. Tra questi troviamo:- la scadenza: se manca la scadenza la cambiale scade a vista- il luogo e la data di emissione: se non è indicata vale il luogo e la data vicino al nome del traente o dell’emittente

ci sono elementi la cui mancanza mi permette di definire la cambiale in bianco: Tra questi troviamo:- la somma: “la cambiale in bianco di somma” deve essere sempre accompagnata da un accordo di riempimento cioè

dall’accordo che assiste la cambiale e che fissa i criteri con i quali deve essere riempita;il diritto di riempire la cambiale in bianco decade dopo 3 anni dal giorno dell’emissione del titolo. Tale decadenza non è opponibile al portatore di buona fede, al quale il titolo sia pervenuto già completo. Qualora invece la cambiale venga riempita in modo difforme rispetto all’accordo di riempimento si realizza il così detto “abuso di bianco segno”. L’abuso di bianco segno non influisce sulla validità della cambiale ma và a generare un eccezione, che prende il nome di eccezione di abusivo riempimento cioè di riempimento non conforme agli accordi. Questa eccezione è opponibile: a chi ha riempito la cambiale in modo difforme a chi l’ha acquistata completa ma in mala fede. Ciò significa che se la cambiale finisce nelle mani di un terzo portatore in

buona fede essa è valida e il debitore deve adempiere per l’importo scritto.

Fasi della cambiale tratta sono:1)Accettazione(art 26 e ssi): l’accettazione riguarda esclusivamente la cambiale tratta;attraverso l’accettazione il trattario entra nel rapporto cambiario e si obbliga a pagare la somma indicata nel titolo; dal momento dell’accettazione il trattario è quindi l’obbligato principale (nei confronti di tutti i portatori della cambiale e anche nei confronti del traente) e come tale il pagamento fatto da questo automaticamente libera tutti gli obbligati cambiari estinguendo la cambiale. Per ottenere l’accettazione è necessaria la presentazione del titolo;di regola la presentazione del titolo è facoltativa tranne nel caso in cui è stata espressamente prescritta dal traente o del girante o per quelle cambiali per la cui scadenza il termine inizia a decorrere proprio dall’accettazione (tratta a certo tempo vista); in questi casi è obbligatoria. La presentazione,anche se facoltativa, tuttavia comporta un duplice vantaggio: non c’è il dubbio se il trattario effettua o meno il pagamento (in quanto se il trattario rifiuta l’accettazione difficilmente poi

effettuerà il pagamento). mi consente di levare il protesto per mancata accettazione (il protesto è la constatazione ufficiale del rifiuto dell’accettazione e del

pagamento).La cambiale può essere presentata per l’accettazione da un portatore (soggetto legittimato) o da un semplice detentore (possessore non qualificato).

N.B. Il traente può anche vietare(con apposita clausola)la presentazione della tratta per l’accettazione e in tal caso ricorre la figura della tratta “non accettabile”. Tuttavia vi sono casi in cui non è possibile usufruire di questa clausola e in particolare ciò avviene : nella cambiale a certo tempo vista (sarebbe contraddittorio) quando la cambiale è pagabile presso un terzo o presso un luogo diverso da quello del domicilio del trattario

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Se il trattario non accetta non è esposto ad alcuna responsabilità verso il portatore ma solo in via extracontrattuale nei confronti del traente e sempre se ed in quanto abbia autorizzato l’emissione della tratta; per questo motivo capiamo quanto può essere importante la clausola legata “alla cessione del rapporto di provvista” che da la possibilità di agire nei confronti del trattario (non accettante) sulla base del rapporto di provvista (e non sulla base del rapporto cambiario che non esiste). L’accettazione deve essere apposta sulla cambiale e può consistere anche nella semplice sottoscrizione del trattario;deve essere incondizionata e conforme all’ordine ricevuto;la legge prevede anche l’accettazione parziale cioè limitata ad una parte della somma (art 30).

N.B. Se l’accettazione da parte del trattario avviene mediante una sottoscrizione invalida questo non toglie validità alle altre obbligazioni cambiarie, in altre parole:

se la firma del trattario che accetta è falsa: lui opporrà la falsità della firma a qualunque portatore e non diventerà mai obbligato cambiario nei confronti di nessuno.

se la firma è mancante: non è mai esponibile nessuna azione cambiaria diretta, quindi, la cambiale risulta invalida.

2)Girata: la girata del titolo cambiario si caratterizza rispetto alla girata del titolo all’ordine in quanto assolve oltre alla funzione di trasferimento anche la funzione di garanzia dell’adempimento(il girante quando gira una cambiale assume l’obbligazione cambiaria di regresso e quindi diventa un obbligato e garantisce che la tratta venga accettata e pagata). La funzione di garanzia dell’adempimento e di trasferimento però si arrestano in tutto o in parte in base a specifiche clausole previste nel contesto letterale della cambiale e in particolare: se è stata inserita la clausola “senza garanzia” vado ad eliminare qualunque forma di garanzia del girante in ordine

all’adempimento. se è stata inserita la clausola “non all’ordine” il titolo si trasferisce solo nella forma e con gli effetti della cessione ordinaria e

quindi si arresta la funzione di trasferimento mediante girata.

NB: Anche nell’ambito della girata dei titoli cambiari la legge prevede le girate speciali che limitano in vario modo, la posizione del giratario 3)Avallo: è una dichiarazione cambiaria espressamente finalizzata a garantire l’obbligazione assunta da un altro obbligato cambiario. L’avallo presenta le seguenti caratteristiche:1. è un obbligazione accessoria : l’avallo è valido anche se è nulla l’obbligazione garantita,salvo che tale nullità derivi da vizio di forma2. è un obbligazione autonoma :chi da la garanzia (avallante) assume la stessa posizione del soggetto che la riceve (avallato), quindi,

l’avallante presenta le stesse caratteristiche dell’avallato e quindi il possessore della cambiale potrà rivolgersi indifferentemente all’uno o all’altro;

L’avallo può essere prestato oltre che da un estraneo anche da un firmatario a condizione però che il suo impegno venga a rafforzare la posizione del portatore. In quest’ultimo caso però bisogna dire che il firmatario della cambiale non deve essere obbligato principale poiché la posizione di avallante non aggiungerebbe maggior sicurezza per l’adempimento della cambiale stessa (art 35). L’avvallo deve essere scritto sulla cambiale;di solito si usa la dizione “per avallo” seguita dalla firma dell’avallante,ma basta anche la sola firma apposta sulla faccia anteriore della cambiale. È ammesso l’avallo parziale,dato cioè per una sola parte della somma cambiaria.

4)Pagamento: la presentazione della cambiale per il pagamento è un obbligo(e non una facoltà)in quanto la cambiale è un titolo di presentazione quindi devo necessariamente presentarla al soggetto che deve pagarla. La presentazione per il pagamento viene fatta dal possessore legittimato (colui che ha il possesso qualificato del titolo)al designato a pagare in via principale (colui che ha l’obbligo di eseguire il pagamento; ma qualora il designato a pagare in via principale non effettui il pagamento lo faranno per lui gli obbligati di regresso). La presentazione per il pagamento viene effettuata alla scadenza; alla scadenza la cambiale deve essere completa. Chi effettua il pagamento alla scadenza è validamente liberato, a meno che da parte sua non vi sia dolo o colpa grave infatti è tenuto a verificare la regolare continuità delle girate(ma non a verificarne l’autenticità). Per ciò che riguarda gli effetti del pagamento questi sono diversi rispetto ai soggetti che la eseguono, infatti: se il pagamento è stato effettuato dal debitore principale:si realizza l’estinzione della cambiale. se il pagamento è stato effettuato dall’obbligato di regresso:si realizza l’estinzione dei diritti cambiari per tutti coloro che hanno

firmato la cambiale dopo il soggetto che ha eseguito il pagamento. Quelli che invece hanno firmato prima saranno esposti alla richiesta di pagamento da parte di chi lo ha effettuato.

L’oggetto del pagamento è rappresentato dalla somma, che risulta dal contesto letterale del titolo. Colui che ha pagato ha il diritto di ottenere la restituzione della cambiale quietanzata che serve essenzialmente ad impedire che,la cambiale venga messa nuovamente in circolazione e finisca nelle mani di un terzo portare di buona fede che pretenderà ulteriormente il pagamento. Il legislatore prevede anche (nell’art 45)la possibilità del pagamento parziale. Il portatore, in questo caso, non può rifiutare il pagamento perché altrimenti perde il regresso cioè la possibilità di agire contro gli obbligati di regresso per la parte che ha rifiutato. Nel caso di pagamento parziale il trattario può pretendere che ne sia fatta menzione nella cambiale e gliene sia data quietanza. Il portatore non è tenuto ricevere il pagamento prima della scadenza e se questo viene effettuato si considera a rischio e pericolo del trattario nel senso che esso non potrà effettuare la norma sull’effetto liberatorio del pagamento fatto al legittimato anche se non titolare.

Azioni cambiarie:qualora il pagamento di una cambiale venga rifiutato dal trattario o non effettuato dall’emittente il portatore può far valere in giudizio il suo diritto Le azioni cambiarie possono essere: dirette: se esercitate nei confronti dell’obbligato principale;il portatore in questo caso può agire contro di lui senza rispettare alcuna

particolare condizione, se non il termine di prescrizione di 3 anni che decorrono dalla scadenza della cambiale. di regresso: se esercitate nei confronti degli obbligati di regresso(traente,avallante,giranti e..)

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N.B. Il traente,l’accettante,il girante e l’avallante della cambiale rispondono in solido verso il portatore:ossia quest’ultimo ha il diritto di agire contro queste persone individualmente o congiuntamente e non è tenuto ad osservare l’ordine nel quale si sono obbligate.

Per quanto concerne il contenuto l’azione di regresso comprende:1. la somma portata dalla cambiale non accettata o non pagata,2. eventuali interessei compensativi e di mora;3. le spese per la presentazione del titolo e la levata del protestoAnalogo contenuto può essere poi richiesto dall’obbligato di regresso(che abbia pagato l’importo chiesto)nei confronti degli altri firmatari di grado inferiore al suo.

Per esercitare l’azione di regresso il legislatore pone determinati presupposti:1)presupposto sostanziale:consiste nel mancato pagamento alla scadenza,da parte dell’obbligato principale. L’art 50 prevede anche la possibilità di agire in regresso anche prima della scadenza: se l’accettazione sia stata rifiutata in tutto o in parte(rappresenta un presupposto autosufficiente dell’azione) in caso di sottoposizione a procedure concorsuali del trattario/emittente in caso di cessazione dei pagamenti o l’esecuzione infruttuosa dei sui beni in caso di fallimento del traente di una cambiale “non accettabile”. In questo caso si riduce enormemente la possibilità per il

portatore di essere pagato essendo il traente l’obbligato di regresso più importante.

N.B. Il legislatore inoltre prevede che,se il regresso viene esercitato prima della scadenza, sarà dedotto uno sconto dall’ammontare della cambiale. Tale sconto è calcolato in base al tasso ufficiale vigente alla data del regresso nel luogo del domicilio del portatore.2)presupposto formale:è rappresentato dal protesto che corrisponde all’atto autentico redatto da P.U.( notaio o ufficiale giudiziario o, in mancanza di questi, segretario comunale)che constata ufficialmente l’avvenuta presentazione della cambiale ed il conseguente rifiuto del pagamento o dell’accettazione. Dall’art. 60 si evince che la levata del protesto è condizione fondamentale per poter agire contro gli obbligati di regresso.

N.B. Il protesto può essere utilizzato dal portatore anche al solo fine di constatare in modo solenne il mancato buon fine del titolo prescindendo quindi dall’azione di regresso.

Il protesto è soggetto a pubblicità in apposito Bollettino periodico curato dalla Camera di Commercio ed è quindi evidente che qualora effettuato illegittimamente, esso è fonte di danno risarcibile del quale risponderanno il solo portatore richiedente (se l’illegittimità della richiesta di pagamento non sia desumibile dalla lettera del titolo), il solo pubblico ufficiale (se l’illegittimità del protesto è dovuta alla sua negligenza nell’esame del titolo e nella ricerca ed individuazione dell’obbligato), entrambi (se l’illegittimità della richiesta è desumibile dal contesto del titolo). Il P.U. o il portatore richiedente hanno la facoltà presentare al presidente del tribunale,entro 5gg dal protesto,istanza per la sua cancellazione dal Bollettino.

Il termine per levare il protesto è stabilito dall’art 51 ed è diverso a seconda: se il protesto viene levato per rifiuto di accettazione : il termine è quello per la presentazione della cambiale per l’accettazione. Se

non è specificato un termine diverso, il termine per levare il protesto coincide con la scadenza della cambiale stessa. se il protesto viene levato per mancato pagamento : il termine va stabilito in base al tipo di scadenza della cambiale e in particolare:

se la cambiale è pagabile a giorno fisso o a certo tempo data o vista: posso levare il protesto entro 2 giorni feriali successivi a quelli in cui è pagabile la cambiale.

se la cambiale è a vista: posso levare il protesto secondo le norme relative al protesto per mancata accettazione (quindi entro 1 anno dalla data di emissione).

Il portatore oltre a levare il protesto deve dare avviso al proprio girante e al traente della mancata accettazione e del mancato pagamento (art 52). Questo obbligo d’avviso è molto importante soprattutto quando la cambiale non è andata a buon fine in quanto il traente o il girante può anticipatamente sapere che potrà essere chiamato ad adempiere al pagamento. L’avviso deve essere dato entro i 4 giorni feriali successivi al giorno del protesto. Inoltre l’obbligato di regresso deve, nei 2 giorni feriali successivi al giorno in cui ha ricevuto l’avviso, informare il precedente girante e così di seguito fino ad arrivare al traente (possiamo quindi notare che il traente riceverà due avvisi: 1 dal portatore e 1 dal girante). La forma dell’avviso è libera ma si deve sempre provare di aver rispettato i termini suddetti. Coloro che non danno l’avviso nei termini prestabiliti non decadono dal regresso ma sono responsabili della loro negligenza qualora abbia causato danno. In virtù dell’ art 69, il protesto può essere : fatto con atto separato: e chi vi procede deve fare menzione sulla cambiale (o sul duplicato, o sulla copia, o sul foglio di

allungamento) scritto sulla cambiale, o sul duplicato, o sulla copia, o sul foglio di allungamento. Questo foglio deve essere aggiunto dal notaio (o

dall’ufficiale giudiziario o dal segretario comunale) il quale provvederà ad apporre il proprio sigillo sulla linea di congiunzione.

Il protesto poi deve contenere (art 71):1. la data2. il nome del richiedente 3. l’indicazione dei luoghi in cui è fatto4. l’oggetto delle richieste, il nome delle persone richieste, le risposte avute ecc…5. la sottoscrizione del notaio o dell’ufficiale giudiziario o del segretario comunale (e di eventuali collaboratori)

Ciò significa che nel protesto deve essere contenuta la descrizione analitica della vicenda, legata alla presentazione per l’accettazione o per il pagamento.

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NB: Il protesto può essere levato anche nei confronti di una persona morta o divenuta incapace.In determinate ipotesi previste dalla legge la mancata presentazione nei termini del titolo e la mancata levata del protesto non va ad incidere sulla conservazione e sull’esercizio dell’azione di regresso. La dispensa dal protesto rappresenta un evento eccezionale e in particolare ciò è possibile: nel caso di fallimento del trattario (accettante o meno) o di fallimento del traente (di tratta non accettabile): il protesto è sostituito

dalla “dichiarazione di fallimento”. nel caso in cui in precedenza è già stato levato il protesto per mancata accettazione. Questo è possibile perché la levata del protesto

per mancata accettazione già va ad individuare la posizione di difficoltà di colui che è designato a pagare in via principale. per causa di forza maggiore (guerre, calamità naturali ec..):se la mancata levata del protesto è dovuta ad uno ostacolo insormontabile

è possibile prolungare i termini stabiliti per levare il protesto. Inoltre se la forza maggiore dura oltre 30 giorni dalla scadenza, il regresso può essere esercitato senza bisogno di presentazione e di protesto (dispensa dal protesto). Cessata la forza maggiore il portatore deve presentare, comunque, la cambiale per l’accettazione o per il pagamento e se è necessario deve levare il protesto. Una cosa molto importante da sottolineare è che non sono considerati casi di forza maggiore i fatti puramente personali al portatore (o alla persona da lui incaricata di presentare la cambiale o di levare il protesto) quindi la causa di forza maggiore deve sempre essere un evento oggettivo e mai un evento soggettivo.

L’esonero dal protesto può essere anche conseguenza di apposite clausole cambiarie:le clausole in questione sono quelle denominate “senza spese”o“senza protesto” o altra equivalente;tali clausole tuttavia non esonerano dalla presentazione della cambiale nei termini prescritti. Queste clausole se apposte dal creatore del titolo (traente, emittente) hanno efficacia generale nei confronti di tutti gli obbligati di regresso, se apposte da un girante o da un suo avallante hanno effetto solo nei suoi confronti, restando invece l’azione verso gli altri obbligati di regresso subordinata alla tempestiva levata del protesto.

NB: Nell’art 72 viene citato un caso dove il protesto viene sostituito da un'altra circostanza che assolve la stessa funzione. Stiamo parlando dell’ equipollente del protesto. Se il portatore lo consente,infatti il protesto può essere sostituito da una dichiarazione di rifiuto dell’accettazione o di pagamento scritta e datata sulla cambiale,o sul foglio di allungamento o su atto separato e firmata dal trattario. Questa dichiarazione per avere effetto deve essere sottoposta a registrazione nei termini previsti per il protesto.

I procedimenti (cambiali nel processo)che il portatore può utilizzare per esercitare le azioni cambiarie sono 3 (i primi due possono essere scelti se la cambiale non è a titolo esecutivo; il terzo può essere scelto solo se la cambiale è il regola con il bollo al momento dell’emissione):procedimento di cognizione: è il procedimento che viene effettuato dinnanzi al “tribunale ordinario” mediante atto di citazione,

attraverso il quale il creditore convoca in giudizio il debitore cambiario (è considerato un procedimento contraddittorio perché sono presenti in giudizio sia il creditore sia il debitore). Se attraverso la sentenza (anche se non ancora definitiva) al creditore viene riconosciuto il suo diritto di credito questo potrà inscrivere ipoteca giudiziale sui beni del debitore e ciò rappresenta il primo passo per ottenere, tramite la vendita dei beni ipotecati,e il pagamento. Il debitore può comunque far opposizione alla sentenza.

procedimento di ingiunzione: si ricorre a tale procedimento qualora il creditore, in base ad una prova scritta contro il debitore, fa ricorso al tribunale e il giudice, senza chiamare in giudizio il debitore, può emanare il decreto ingiuntivo (non è considerato un procedimento contraddittorio poiché il debitore non è presente in giudizio). Il debitore può comunque opporsi al decreto ingiuntivo entro 30 giorni, qualora entro suddetto termine non viene fatta opposizione (o questa viene rifiutata) il decreto acquisisce efficacia e diventa definitivo. Attraverso il decreto ingiuntivo il creditore può inscrivere ipoteca giudiziale e ciò rappresenta l’inizio del procedimento di esecuzione forzata sui beni del debitore

azione esecutiva: se il creditore della cambiale è in regola con il bollo dal momento dell’emissione, la cambiale è considerata titolo esecutivo e come tale non si deve procedere ad un accertamento preventivo del credito ma si può direttamente pignorare i beni del debitore, previa notifica del precetto. Il precetto, è l’atto iniziale del procedimento esecutivo, e deve contenere la trascrizione della cambiale (o del protesto) e degli altri documenti necessari a dimostrare la somma dovuta.

NB: Il debitore per contro può, opporre in giudizio, contro il creditore, le eccezioni assolute (e non quelle personali) come ad esempio l’invalidità della cambiale per difetto di forma. Spetta poi al giudice valutare se si tratta di eccezioni di “lunga indagine”. Nel caso in cui l’eccezione fosse di lunga indagine si può ottenere una condanna provvisoria, con o senza cauzione, per dare maggiore garanzia al debitore che nel frattempo è costretto a pagare (art 65 comma 2).

Oltre alle azioni cambiarie possono spettare al possessore del titolo:1. le azioni casuali (art 66): consentono al portatore di far vale in giudizio il diritto fondamentale sottostante che nasce in sede di

emissione o in sede di trasmissione del titolo. Affinché si possa esercitare l’azione casuale occorre che questo rapporto sottostante esista e che non si sia estinto per effetto dell’istituto della novazione (che fa si che il nuovo rapporto sostituisce quello precedente).Le condizioni necessarie per l’esercizio dell’azione casuale sono: che ci sia stato rifiuto dell’accettazione e del pagamento L’atto che attesta questo rifiuto è il protesto. la cambiale deve essere restituita al debitore contro cui si agisce casualmente in modo tale da impedire che la cambiale giri

nuovamente e che il debitore sia costretto a pagare sulla stessa.

NB: Il debitore sottoposto all’azione casuale ha comunque il diritto di essere rimborsato da eventuali precedenti obbligati di regresso.

2. azioni di arricchimento (art 67): il portatore può esercitare tale azione dopo aver perduto, per prescrizione o per decadenza, l’azione cambiaria contro tutti gli obbligati. E consiste nella possibilità di agire nei confronti di un firmatario del titolo (verso il quale non

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abbia mai avuto azione casuale) per la somma della quale si sia ingiustificatamente arricchito non pagando la cambiale. Si tratta di un’azione di tipo residuale perché non serve ad incassare la cambiale.

Assegno bancario:è disciplinato da una legge speciale: n°1736/1933 e consiste in un titolo di credito all’ordine o al portatore,contenete l’ordine rivolto da un soggetto(traente)ad una banca(trattario),di pagare a vista una somma determinata in favore di un altro soggetto(prenditore)Esso si presenta quindi come una “tratta a vista” , con la particolarità che, mentre la tratta assolve ad una funzione di credito, l’assegno bancario adempie ad una funzione di pagamento(consentendo a chi abbia somme disponibili presso una banca, di utilizzarle per effettuare pagamenti a terzi). Le altre principali differenze tra l’assegno bancario e la tratta riguardano: l’assegno bancario non ha mai scadenza futura perché, essendo uno strumento di pagamento, può scadere solo “a vista” cioè al

momento della presentazione (la tratta può avere scadenze future). il termine di presentazione dell’assegno bancario è molto breve infatti deve essere presentato al pagamento (art 32): entro 8gg se è

pagabile nello stesso comune in cui è stato emesso, entro 15gg se è pagabile in un altro comune, entro 20gg o 60gg a seconda che il luogo di emissione e quello di pagamento siano nello stesso o diverso continente (la tratta può essere presentata entro 1anno dalla data di emissione).

nell’assegno bancario non è prevista la fase di accettazione e questo significa che non c’è mai l’obbligato in via principale (nella tratta c’è l’accettazione).

presso il trattario (banca o un banchiere) devono esistere i fondi al momento dell’emissione dell’assegno

Alla base dell’assegno bancario c’è il contrattato d’assegno che è il contratto in virtù del quale la banca autorizza il cliente (traente) ad emettere assegni bancari e allo stesso tempo si obbliga, extra-cambiariamente, a pagare questi assegni salvo presenza di fondi sul conto del cliente (se non ci sono i fondi la banca non effettua il pagamento poiché non è mai obbligato principale).I fondi presenti sul conto possono essere in ogni momento prelevati dal traente per essere utilizzati in altro modo, proprio per questo il legislatore da la possibilità alla banca di apporre sull’assegno bancario un visto che certifichi l’esistenza di fondi disponibili sul conto del traente e che serve essenzialmente a vincolare tali fondi, destinati alla copertura di un assegno, fino al termine di presentazione dello stesso (il visto quindi non ha la funzione di far nascere un obbligazione principale cambiaria della banca nei confronti del portatore).

Valgono per la circolazione dell’assegno bancario le regole generali dei titoli di credito e quelle specifiche delle cambiali sulla responsabilità di regresso dei giranti. Tuttavia sono previste una serie di clausole volte a limitare la circolazione degli assegni bancari:clausola “non all’ordine”: significa che l’assegno bancario può essere trasferito soltanto mediante cessione e ciò comporta l’applicazione

dei principi di diritto comune.clausola “non trasferibile” (art 43): questa clausola impedisce la circolazione dell’assegno. Infatti l’assegno può essere pagato

unicamente all’immediato prenditore o, su richiesta di questo, può essere accreditato sul suo c/c. La clausola “non trasferibile” è obbligatoria per glia assegni d’importo superiore o uguale a 12.500€.

assegno turistico (art 44): era molto diffuso nel passato e veniva utilizzato per poter avere disponibilità all’estero. Il meccanismo prevedeva che il portatore di un assegno bancario apponesse una firma al momento dell’emissione dell’assegno e una al momento della riscossione dello stesso. La banca poi cambiava l’assegno turistico, sulla base della doppia identità delle firme del prenditore, ciò significa che solo se le 2 firme erano uguali l’assegno entrava in circolazione.

clausola “da accreditare” (art 42): con questa clausola l’assegno non può essere pagato in contanti ma deve essere necessariamente accreditato su un conto. Il vincolo alla circolazione è rappresentato dal fatto che se si vuole incassare quell’assegno si deve necessariamente avere un conto corrente. La clausola “da accreditare” risulta dalla faccia anteriore del titolo.

clausola “di sbarramento” (art 40-41): si possono apporre 2 linee trasversali e parallele sulla faccia anteriore dell’assegno. Lo sbarramento può essere:

generale: quando tra le sbarre non c’è nessuna indicazione o è presente la semplice parola “banchiere” ciò produce una limitazione enorme nella circolazione in quanto rende l’assegno pagabile solo ad un banchiere o ad un cliente del trattario. Lo sbarramento generale può essere tranquillamente trasformato in sbarramento speciale mentre non è possibile fare il contrario.

speciale: quando tra le sbarre è scritto il nome specifico di un banchiere (es. BNL). In questo caso lo sbarramento rende l’assegno pagabile solo al banchiere indicato.

Assegno circolare:si presenta come un “pagherò cambiario a vista” emesso da una banca, la cui funzione di strumento di pagamento è rafforzata dal fatto che incorpora un credito verso una banca e quindi la sicura esigibilità. Oltre che all’esistenza di fondi disponibili presso l’emittente a favore del richiedente, l’emissione di assegni è subordinata all’esistenza di un apposita autorizzazione rilasciata dall’autorità competente. L’assegno circolare porta sempre l’obbligazione cambiaria della banca (emittente) che si assume l’impegno cambiario di pagare, a fronte della raccolta dell’intera somma prevista dall’assegno. L’assegno circolare può essere solo all’ordine e ciò significa che può circolare solo mediante girata, scade a vista e il termine di presentazione è di 30gg.

NB: la banca è anche tenuta a costituire una cauzione sulla quale i portatori hanno dei privilegi nell’ipotesi in cui le cose per la banca dovessero andare male.

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CONTRATTI D’IMPRESA

L’attività d’impresa si risolve in una serie di atti tra loro collegati in funzione dello scopo economico perseguito. I singoli atti nei quali l’attività si ricompone assumono,per il diritto,valore e portata differente:alcuni rivestono il carattere di atti materiali,privi di effetti giuridici,altri hanno il carattere di atti o negozi giuridici.

Tra questi ultimi rivestono particolare importanza i contratti stipulati dall’imprenditore: per organizzare l’attività imprenditoriale per svolgere l’attività imprenditoriale

Fino all’introduzione del Codice civile del 1942 erano disciplinate solo due categorie di contratti:1. contratti civili→disciplinati dal codice del 18652. contratti commerciali→disciplinati dal codice di commercio del 1882

L’avvento della nuova codificazione ha segnato l’unificazione dei due codici e la scomparsa della distinzione tra i due tipi di contratti. La dottrina formatasi sul vigente Codice civile però si è da subito interrogata sull’ammissibilità di una categoria separata di contratti che prendesse il nome di contratti d’impresa. Una parte della dottrina infatti,in base all’individuazione di una serie di indici normativi ed extranormativi e sulla base di un gruppo di disposizioni di carattere generale,sosteneva che i contratti d’impresa fossero una categoria a se stante;mentre una parte escludeva totalmente che sussistevano particolari principi propri dei rapporti commerciali come tali.

A partire degli anni 80’ lo scenario normativo ha portato però alla conferma che i contratti d’impresa vanno considerati separatamente infatti fonti del diritto interno e di diritto internazionale consentono ora di delineare i contorni e i contenuti di un diritto speciale dei contratti d’impresa.Il diritto speciale d’impresa è l’insieme delle disposizioni che impongono o consentono uno specifico trattamento per i contratti a cui partecipa l’imprenditore. Tali disposizioni assicurano altresì una particolare protezione al consumatore,considerato dalla legge,in modo tipico e astratto,contraente più debole. Si evince quindi che il legislatore con questi contratti vuole assicurare la parità delle posizioni delle parti(imprenditore e consumatore). Negli ultimi anni il legislatore è intervenuto anche con norme che tutelano l’imprenditore quale controparte più debole del contratto con un altro imprenditore;si tratta dei c.d. contratti bilaterali.

N.B. Oltre al principio della parità delle parti è possibile individuare altri caratteri generali comuni ai contratti d’impresa tra i quali:1. uniformità e standardizzazione dei contenuti e dei procedimenti di formazione del contratto :l’imprenditore nello svolgere l’attività

d’impresa pone in essere un serie pressoché indefinita di rapporti giuridici;quindi l’imprenditore nell’esercizio della sua attività non può ispirarsi alle esigenze del caso singolo ma deve necessariamente improntare la sua azione ad una unità di criteri e direttive

2. insensibilità dei contratti alle vicende personali dell’imprenditore :l’attività d’impresa,in quanto volta alla realizzazione di uno scopo economico,è suscettibile di proseguire,senza soluzione di continuità,anche con un soggetto diverso da quello che le ha dato impulso fino al momento dell’avvicendamento.

I contratti d’impresa possono essere distinti: a seconda che presuppongano o meno l’esistenza dell’organizzazione imprenditoriale in:

1. contratti necessariamente d’impresa:quelli in cui una delle parti deve necessariamente essere imprenditore (es. contratto d’appalto,rapporto di lavoro ecc..).

2. contratti normalmente d’impresa:quelli normalmente posti in essere da un imprenditore ma possono anche essere posti in essere da chi non è imprenditore (es. contratto di trasporto,contratto d’agenzia ecc…).

a seconda dell’oggetto che trattano in:1. contratti di scambio o distribuzione di beni2. contratti di esecuzione d’opera o di servizi3. contratti per la promozione o la conclusione di affari

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Contratti di scambio:attività di scambio caratterizza la gran parte delle attività d’impresa;tali contratti possono riguardare tanto l’imprenditore che fa commercio economico tanto l’imprenditore che fa produzione industriale.I contratti di scambio discendono tutti,direttamente o indirettamente,dal ceppo della compravendita. Tali contratti hanno due tipi di caratterizzazioni:

1. collegate all’inserimento di clausole specifiche per l’imprenditore(es.clausole CIF,FOB)2. collegate alle modalità nuove e alternative di vendita che l’imprenditore può utilizzare(es. televendite)

La compravendita:(art.1470) “è il contratto che ha per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa o altro diritto verso il corrispettivo di un prezzo”

La compravendita è un contratto:1. consensuale:in quanto si perfeziona con il realizzarsi dell’accordo delle parti2. traslativo:in quanto comporta il trasferimento di un diritto in capo al compratore;3. a prestazioni corrispettive4. non è formale:libera salvo che la natura dell’oggetto del contratto non richieda l'obbligatorietà della forma scritta (es. nel caso

di trasferimento della proprietà di cose immobili a pena di nullità),in tal caso si parlerà di contratto formale5. a titolo oneroso6. ad effetti reali:ossia l’effetto traslativo non è intermediato da una precedente obbligazione di dare,ossia di compiere un distinto

negozio di trasferimento del bene

Di norma l’effetto traslativo si produce automaticamente al perfezionarsi dell’accordo contrattuale(art 1376). Con esso si verifica di regola anche il passaggio del rischio(sul compratore)del perimento o deterioramento fortuito del bene. Vi sono tuttavia ipotesi nelle quali il trasferimento è rinviato, rispetto alla conclusione dell’accordo,al verificarsi di determinati atti;in questi casi l'efficacia della vendita è soltanto obbligatoria ovvero l'alienante si obbliga a procurare all'acquirente l'acquisto della cosa (es. vendita cosa futura). Vi sono poi casi in cui i contraenti preferiscono rinviare il trasferimento del diritto alla prestazione di un loro successivo consenso. In questi casi il contratto non concreta più una vendita ma un preliminare di vendita dal quale scaturisce l’obbligazione di entrambe o una sola delle parti ad addivenire in un secondo momento alla conclusione della compravendita definitiva.

La causa del contratto è l’operazione economica di scambio tra l’alienazione di un diritto e il prezzo(che invece rappresentano l’oggetto del contratto). L’operazione economica di scambio può essere accompagnata anche da delle pattuizioni accessorie a carico delle parti(di solito il venditore).

N.B. Le pattuizioni accessorie possono addirittura arrivare ad essere prevalenti rispetto alla causa originaria del contratto di vendita e se ciò si verifica la causa si modifica e si darà vita ad un contratto tipico o atipico a seconda dei casi(es. il contratto di compravendita tollera il montaggio delle piastrelle;nel momento in cui però l’aspetto del fare(montaggio) prevale su quello dello della vendita allora si avrà un contratto d’appalto).

L’oggetto della vendita è costituito dalla cosa e dal prezzo o meglio dall’attribuzione del diritto e del prezzo.Per quel che concerne “la cosa” può essere oggetto di compravendita qualunque tipo di diritto per il quale è possibile eseguire una trasmissione. In particolare possono essere trasferiti i diritti relativi ai beni mobili e immobili (c.d. vendite commerciali),i diritti di multiproprietà,l’azienda(il Codice civile detta una disciplina apposita per il trasferimento d’azienda)e le partecipazioni sociali.Per quel che concerne il trasferimento di immobili oltre a richiedere una particolare forma la legge considera di regola inclusi nella vendita le pertinenze e gli accessori della cosa. Per quel che riguarda il trasferimento di cose mobili sono nate nella prassi numerose clausole concernenti i requisiti e la qualità delle merci negoziate. Tra queste: clausola merce vista e piaciuta:il bene prima di essere venduto è stato esaminato dal compratore che quindi non può sollevare in un

secondo momento eccezioni/deduzioni per il vizio riconoscibile nel momento in cui è stato esaminato; clausola salvo vista/salvo assaggio/salvo prova:il compratore ha la possibilità di accettare la merce solo dopo averla

esaminata,assaggiata o provataTali clausole in effetti lasciano al compratore la libertà assoluta e insindacabile di accettare o rifiutare la merce;sotto il profilo giuridico tali vendite si dicono vendite con riserva di gradimento. Qualora invece il compratore possa rifiutare la merce solo se a seguito della prova essa risulti priva dei caratteri pattuiti allora si parla di vendita a prova(art 1521). Si parla invece di vendita con facoltà di sostituzione del prodotto che assicurano la possibilità al compratore il diritto di modificare unilateralmente il contratto mediante la sostituzione del bene già acquistato.L’articolo 1522 regola invece la clausola su campione che riguarda la vendita di beni lontani/non presenti nel momento in cui si esegue la vendita. In questo caso il contratto viene stipulato sulla base di un campione che viene estratto tra i beni. La qualità in queste circostanze viene considerata elemento essenziale del contratto quindi qualunque difformità da il diritto al compratore di risolvere il contatto stipulato.A tutte queste ipotesi si contrappone la vendita di merce nello stato di fatto in cui si trova(es. macchine usate) con cui le parti vogliono scambiare merce corrispondente ad un basso o minimo livello qualitativo con conseguente esonero del venditore dalla garanzia per quelle qualità che non sono essenziali all’uso della cosa.Talvolta infine i produttori a scopi reclamistici/pubblicitari/promozionali,in aggiunta alla merce offrono un omaggio oppure un premio in tal caso si parla di vendite con omaggio/a premio.Per quel che concerne “il prezzo” oggetto della compravendita esso consiste nel corrispettivo che deve essere pagato dall’acquirente per l’acquisizione del diritto,che al momento della vendita deve essere determinato o almeno determinabile. L’omessa pattuizione dell’entità del prezzo dovrebbe comportare la nullità del contratto per indeterminatezza dell’oggetto tuttavia il Codice civile prevede alcune disposizioni suppletive(art. 1474) destinate ad operare,è il caso delle vendite commerciali, in caso di silenzio delle parti. Secondo tali

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disposizioni ove il contatto abbia per oggetto cose che il venditore vende abitualmente(tale articolo presuppone quindi che una delle parti sia imprenditore)il prezzo di vendita è quello normalmente praticato dall’alienante;ove le cose abbiano un prezzo di borsa o di mercato il prezzo corrisponderà a quello dei listini o delle mercuriali del luogo della consegna o della piazza più vicina al tempo della conclusione del contratto. Non ricorrendo alcuna delle ipotesi precedenti,qualora risulti che le parti hanno inteso riferirsi al giusto prezzo si applicano i principi del 1° e 2° comma altrimenti esso potrà esser determinato da un terzo nominato con accordo delle parti(art. 1473:arbitraggio nel prezzo).

N.B. Vendita a prezzo imposto:si ha quando ,in forza di clausola patrizia,il rivenditore al dettaglio nell’acquistare la merce dal produttore o dal grossista,si obbliga a non rivenderla ad un prezzo diverso da quello da costui fissato.

Per quel che concerne le spese della vendita vale il principio dettato dall’articolo 1475 secondo il quale ,in mancanza di diversa pattuizione,le spese del contratto di vendita e le altre accessorie gravano sul compratore,ma tra queste non vanno ricompresse la provvigione e il rimborso spese dovuti al mediatore che ai sensi dell’articolo 1755 gravano su ciascuno dei contraenti(come per esempio le spese notarili).Il contratto di vendita implica anche spese relative agli atti di esecuzione e queste sono disciplinate dall’articolo 1196 ,che pone a carico del debitore le spese dell’adempimento;questo significa che queste spese potranno gravare tanto sul compratore che sul venditore a seconda di chi sia debitore(se per esempio per vendere un immobile deve essere fatto un frazionamento catastale la spesa a riguardo grava sul venditore mentre le spese delle tratte per pagare gravano sul compratore).

Esecuzione del contratto:il venditore è obbligato a consegnare(art.1476) la cosa nelle condizioni in cui si trovava nel momento della stipulazione del contratto assieme agli accessori,le pertinenze e i frutti civili maturati e quelli naturali separati dal girono della vendita(art 1477). La consegna può essere eseguita con le consuete modalità e perciò potrà essere effettiva,simbolica o consensuale. Riguarda alla consegna però bisogna distinguere: il tempo:salvo diversa volontà delle parti,la consegna deve essere eseguita nel momento in cui si perfezione il contratto il luogo:a riguardo occorre distinguere tra vendite immobiliari e mobiliari. Nelle prime la consegna si esegue nel luogo dove

l’immobile si trova;quella simbolica la domicilio del venditore. Per le cose mobili,l’articolo 1510 prevede che la consegna avvenga nel luogo in cui la cosa si trovava al tempo della vendita. Tali regole però valgono per le vendite di cose già disponibili per la consegna nel luogo al momento della conclusione del contratto(vendite su piazza);quando invece non sono disponibili o debbano essere consegnate in luogo diverso(vendite da piazza a piazza)allora si applicano tutta una serie di ulteriori regole attinenti il trasporto,il passaggio del rischio,le spese di trasporto ecc…

N.B. Vendita con spedizione:(artt.1510-1511)la cosa deve esser consegnata in un luogo diverso da quello in cui si trova al momento della conclusione del contratto:la caratteristica principale di tale vendita è che il venditore si libera dall’obbligo della consegna rimettendo la cosa al vettore /spedizioniere;le spese di trasporto sono a carico del compratore. Tuttavia la disciplina commerciale conosce tutta una serie di clausole le c.d. “clausole franco” che ridistribuiscono le voci di spesa a carico del venditore o fra le parti. Si possono citare a riguardo le clausole:

CIF:indica che il prezzo include le spese di assicurazione e di trasporto e viene apposta con frequenza nella vendita su documenti

FOB:in base alla quale il venditore provvede a sue spese al caricamento della merce sulla nave e quindi al trasporto.

il pagamento del prezzo:salvo diversa pattuizione,deve compiersi al momento della consegna,quindi se la consegna del bene è differita anche il prezzo dovrà essere pagato nel medesimo termine(tipico delle vendite di titoli di credito nei quali l’esecuzione di solito è differita ad ogni fine mese). Nelle vendite tra imprenditori il prezzo è esigibile,dopo 30gg dal ricevimento della merce o della fattura. Sempre se non diversamente pattuito il pagamento del prezzo deve avvenire nel luogo della consegna→principio della contestualità degli adempimenti. Se il pagamento è differito rispetto la consegna esso deve avvenire al domicilio o sede dell’impresa del venditore. Il pagamento deve avvenire con la moneta prevista dal contratto

N.B. Disciplina antiriciclaggio:non possono essere pagate in contanti le vendite con un prezzo superiore a 12.500€;tali somme devono essere pagati tramite banca/intermediario finanziario a mezzo di libretto bancario o assegno contenente la clausola di “non trasferibilità”.

Il contratto di vendita può anche prevedere un frazionamento della consegna e in tal caso,salva diversa pattuizione,spettano al venditore ratei proporzionali al prezzo,contestualmente alle singole consegne. Tale vendita detta a consegne ripartite non va confusa con la somministrazione. La prima postula un interesse unitario del compratore mentre la seconda postula un bisogno duraturo o periodico del somministrato.

N.B. Riguardo l’esecuzione del contatto di vendita di solito sul venditore grava un’ulteriore obbligazione che è quella di consegnare i titoli e i documenti relativi alla proprietà e all’uso della cosa venduta(art 1477)oltre a quelli necessari per l’esercizio del diritto(per esempio carta di circolazione dei veicoli). Tale obbligo assume nelle vendite su documenti un ruolo centrale. Tali vendite hanno per oggetto l’alienazione di merci rappresentate da titoli,la cui caratteristica è che l’obbligo della consegna dei beni venduti è sostituito dall’obbligo della consegna dei titoli(artt. 1527-1530).

In tema di responsabilità il Codice civile detta una serie di norme a tutela delle parti contro gli inadempimenti delle obbligazioni derivanti dal contratto di vendita. Le disposizioni a riguardo prevedono ipotesi di responsabilità ordinaria e di responsabilità speciale. A quest’ultima si possono far risalire tre ordini di responsabilità:1. responsabilità che sorge in capo al venditore nel momento in cui un obbligazione nascente dalla vendita non viene attuata o vi è una

imperfetta attuazione dell’effetto traslativo a causa di anomalie antecedenti alla conclusione del contratto(per esempio nelle vendite

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di cose altrui). Diciamo però che il compratore può tutelarsi da tali eventualità(non assolvimento dell’impegno traslativo da parte del venditore)attraverso i c.d. istituti della garanzia.

N.B. Sono istituti della garanzia:la garanzia per evizione;quella per vizi e mancanza di qualità,quelle per il cattivo funzionamento della cosa e garanzia aliud pro alio. Quelle che principalmente riguardano le vendite commerciali sono le garanzie per vizi e mancanza di qualità e infatti l’art. 1490 stabilisce che il venditore è tenuto a garantire che la cosa sia immune da vizi che la rendano inidonea all’uso cui è destinata o ne diminuiscano in modo apprezzabile il valore;tale garanzia copre solo i vizi occulti.

2. responsabilità che sorge in capo al venditore nel momento in cui un bene di consumo non sia conforme a quanto pattuito nella vendita infatti gli articoli 1519 bis e 1519 nonies prevedono la garanzia di conformità dei beni di consumo

3. responsabilità che sorge nel momento in cui il venditore non adempia all’obbligazione di consegna della cosa o il compratore non adempia al pagamento del prezzo. Tale responsabilità sorge solo la vendita ha per oggetto cose mobili. A riguardo il Codice civile prevede forme speciali di tutela contrattuale;come nel caso di autotutela.

N.B. Particolare è il caso di impossibilità sopravvenuta della prestazione nel caso della vendita di beni mobili; infatti si deve fare una distinzione:

1. se il bene appartiene ad un genus illimitato non è ipotizzabile la risoluzione per impossibilità sopravvenuta della prestazione2. se il bene appartiene ad un genus limitato è ipotizzabile la risoluzione per impossibilità sopravvenuta

Tra i principali contratti di scambio,oltre alla compravendita individuiamo: il contratto estimatorio la somministrazione

Il contratto estimatorio è quel contratto con il quale “una parte(tradens) consegna una o più cose mobili all’altra(accipiens) e questa si obbliga a pagare il prezzo,salvo che restituisca le cose nel termine stabilito”(art 1556). Il termine del contratto è un termine necessario infatti ai sensi dell’art. 1183 se esso non è stabilito dalle parti è determinato dal giudice. L’obbligo al pagamento del prezzo nasce nel momento in cui la cosa viene venduta a terzi o è scaduto il termine pattuito senza la riconsegna delle cose ricevute.La regolamentazione codicistica di tale contratto è la seguente:a) durante il temine contrattuale l’accipiens acquista fin dal momento della consegna il potere di disporre della cosa ricevuta ma la

proprietà della stessa rimane al tradens(art 1558);b) fino al momento del pagamento del prezzo le cose non essendo ancora uscite dal patrimonio del tradens restano a garanzia dei suoi

creditori mentre nessuna pretesa sulle stessa può essere avanzata dai creditori dell’accipiens,c) i rischi per la perdita o il deterioramento della cosa cadono sull’accipiens,il quale non è liberato dall’obbligo di pagarne il prezzo

anche se la perdita o il deterioramento della cosa non sono a lui imputabili(art 1557).

La principale differenza con la vendita è che essa è un contratto ad effetti reali mentre il contratto estimatorio è un contratto reale il che implica per il suo perfezionamento la consegna del bene che ne costituisce l’oggetto. Inoltre nella compravendita i rischi di deterioramento o perdita del bene cadono sul proprietario mentre nel contratto estimatorio ricadono sull’accipiens.

Le ragioni che principalmente spingono all’adozione di tale contratto di scambio rispetto alla vendita possono ricondursi: al fatto che consente specialmente ai rivenditori al dettaglio di rifornirsi di merci,anche in cospicue quantità,senza essere

costretti a pagarle immediatamente al grossista/produttore al fatto che il rischio del commerciante è ridotto perché egli non rischia giacenze di magazzino o invenduto.

La somministrazione è il contratto “con il quale una parte si obbliga,verso corrispettivo di un prezzo,a eseguire, a favore dell’altra,prestazioni periodiche o continuative di cose”(art.1559). La somministrazione non può mai avere ad oggetto un servizio.La caratteristica fondamentale di tale contratto è data dalla continuità o periodicità delle prestazioni che fanno di esso un rapporto di durata. In particolare: prestazioni periodiche sono quelle che si ripetono a distanza di tempo,a scadenze determinate prestazioni continuative sono quelle che si prolungano ininterrottamente nel tempo per tutta la durata del contratto

Attraverso la somministrazione si riesce a soddisfare un bisogno durevole dell’acquirente che necessita di più atti esecutivi ed ecco perché la somministrazione è anche nominata contratto di fornitura. La somministrazione può trovare applicazione in contesti economici molto differenti quali per esempio le forniture alle P.A.,comunità od ospedali,contratti di erogazione dell’acqua ecc…La regolamentazione codicistica di tale contratto è la seguente:a) raramente nel contratto viene stabilita con esattezza e precisione l’entità della fornitura da somministrare infatti si usa indicare

solitamente i quantitativi minimi e massimi relativi alla quantità complessiva da somministrare. Se però nulla si è detto a riguardo(sia l’entità di ogni singola prestazioni sia l’entità totale della somministrazione)si intende pattuita la quantità corrispondente al normale fabbisogno del somministrato al tempo della conclusione del contratto(art. 1560). Tuttavia nel caso in cui non sia determinabile il fabbisogno del somministrato il contratto sarà nullo per indeterminatezza dell’oggetto. Le parti possono peraltro prevedere,espressamente o implicitamente,la facoltà del somministrato di richiedere o meno la fornitura e di fissarne la misura.

b) le parti sono libere di determinare il corrispettivo dovuto dal somministrato nel modo più vario. Qualora nessuna determinazione sia contenuta nel contratto trovano applicazione i criteri legali suppletivi previsti all’art. 1474(art.1561). Per quel che concerne il pagamento del prezzo esso deve essere effettuato(art 1562):

nel caso di prestazioni periodiche all’atto delle singole prestazioni in proporzione di ciascuna di esse

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nel caso di prestazioni continuative alle scadenze d’usoc) la somministrazione può avere durata determinata o indeterminata;in quest’ultimo caso ciascuna parte potrà recedere(art.1569) dal

contratto dando preavviso(che se non c’è obbliga il recedente al pagamento dei danni). Nel caso invece sia a tempo determinato le parti non possono recedere salvo diversamente pattuito(art. 1373). Nel caso in cui una parte sia inadempiente l’altra avrà a disposizione gli ordinari mezzi(azione di inadempimento,azione di risoluzione,il risarcimento del danno ecc..)della tutela contrattuale;tuttavia gli artt.1564-1565 dettano una speciale disciplina per quel che concerne:

la risoluzione:si può esercitare l’azione di risoluzione solo se l’inadempimento ha notevole importanza(art.1455) e che sia tale da menomare la fiducia nell’esattezza dei successivi adempimenti (art 1564)

la sospensione della somministrazione:si può attuare la sospensione dell’esecuzione del contratto nelle ipotesi di inadempimento di lieve entità, previo un congruo preavviso(art 1565);negli altri casi le forniture sono immediatamente sospendibili.

Alla somministrazione possono essere apportate le più varie clausole accessorie ma il codice vigente ne ha previsto espressamente alcune in considerazione della loro importanza e diffusione. Tra queste:

1)clausole di esclusiva che rafforzano la posizione del contraente a favore del quale vengono convenute e gli garantiscono una situazione di esclusività nella esecuzione/ricezione della prestazione;la violazione dell’obbligo di esclusività da diritto all’altro contraente di richiedere,oltre al risarcimento del danno,la risoluzione del contratto. In particolare possono essere:

- a favore del somministrante:il somministrato non può ricevere da altri prestazioni della stessa natura,né può,salvo patto contrario,procurarsele con mezzi propri(art 1567);

- a favore del somministrato:il somministrante non può eseguire ad altri,nella zona contemplata dall’esclusiva e per la durata del contratto,prestazioni della stessa natura,e il somministrato ha l’obbligo di promuovere nella zona assegnatagli,la vendita delle cose di cui ha l’esclusiva e risponde dei danni in caso di inadempimento a tale obbligo anche quando il contratto sia stato eseguito rispetto al quantitativo minimo che fosse stato contrattato(art 1568);

- a favore di entrambi i contraenti:gli obblighi predetti sono a carico,reciprocamente del somministrato e del somministratore;

2)patto di preferenza è il patto con cui il somministrato si obbliga a dare la preferenza al somministrante qualora occorra stipulare un successivo contratto di somministrazione per lo stesso oggetto;da tale patto deriva l’obbligo per il somministrato di comunicare al somministrante le condizioni fatte a terzi; il somministrante poi entro il temine prestabilito dovrà comunicare se intende o meno avvalersi del diritto di preferenza. Tale patto è valido purché l’obbligo non eccede i 5 anni(il termine maggiore si riduce a 5).

I contratti di servizi e di esecuzione di opere: tali contratti di discendono tutti,direttamente o indirettamente,dal ceppo dell’appalto.

1)L’appalto:(art.1655) “è il contratto col quale una parte(appaltatore)assume,con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio,il compimento di un’opera o di un servizio,verso un corrispettivo in denaro”. Esso ha dunque ,ad oggetto un fare,il quale può a sua volta consistere o nella realizzazione di un’opera oppure nello svolgimento del servizio. Per quanto attiene ai requisiti del contratto di appalto ad esso si applicano le regole sui contratti in generale.

Gli elementi caratterizzanti la prestazione dell’appaltatore,che è sempre un imprenditore,sono: l’organizzazione dei mezzi necessari per il compimento dell’opera/servizio;l’appalto infatti presuppone la disponibilità in capo

all’imprenditore di un complesso di mezzi produttivi,nonché l’impiego del lavoro di altri soggetti la gestione dei rischi : l’imprenditore corre il rischio di non coprire i costi con il ricavato dell’appalto, laddove fatti imprevisti

dovessero andare ad incidere o sulla esecuzione dell’opera o sull’opera già eseguita.

N.B. I rischi che caratterizzano l’attività dell’appaltatore possono provocare lo scioglimento del contratto infatti: l’art 1672:stabilisce che nel caso vi sia l’impossibilità sopravvenuta parziale alla prestazione dell’opera il committente dovrà pagare

all’appaltatore la parte di opera gia compiuta,nei limiti in cui è per lui utile in proporzione al prezzo pattuito per l’opera intera;nei casi di impossibilità totale allora si applicano le disposizioni dell’articolo 1463

l’art 1673:stabilisce che il perimento o deterioramento dell’opera non imputabile alle parti prima che essa sia accettata è comunque a carico dell’appaltatore(per intero o in parte a seconda che la materia sia stata fornita in tutto o on parte da lui stesso) il quale perciò non soltanto potrà esigere il corrispettivo dei lavori eseguiti ma sarà obbligato a procedere alla ricostruzione o alla riparazione senza diritto a supplementi di prezzo;se il preimento/deterioramento avviene dopo l’accettazione i rischi sono tutti a carico del committente

Discorso particolare va fatto per lo scioglimento per recesso del committente;infatti il committente può in qualsiasi momento e per qualunque ragione recedere dal contratto purché però lasci indenne l’appaltatore dalle spese sostenute,dei lavori eseguiti e del mancato guadagno;la morte dell’appaltatore in fine non è di regola causa di scioglimento del contratto tuttavia il committente può recedere dal contratto se la considerazione della presona dell’appaltatore sia stata motivo determinate della stipula del contratto

L’appalto è inoltre un contratto: commutativo ossia entrambe le parti sopportano un rischio di inadempimento del contratto a prestazioni corrispettive perché entrambe le parti sono tenute all’esecuzione di una prestazione ad esecuzione prolungata ossia il compimento dell’opera/servizio non è istantaneo,ma richiede il protrarsi dell’attività lavorativa per

un certo periodo di tempo;

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N.B. L’appalto non va confuso con la somministrazione perché esso non riscontra un complesso di prestazioni che vengono attuate con una pluralità di atti esecutivi idonei a soddisfare un bisogno durevole del committente. L’interesse di quest’ultimo è unitario e infrazionabile tale da ricevere soddisfacimento solo con il conseguimento del risultato finale. Tuttavia vi sono appalti che possono avere ad oggetto prestazioni continuative o periodiche di servizi e in questo caso si applicano le regole della somministrazione(art 1677).

All’interno dell’appalto possono individuarsi alcuni sottotipi che ricorrono con particolare frequenza nella pratica.In particolare si può distinguere tra appalti privati e appalti pubblici a seconda della natura del soggetto committente. Altro sottotipo e il subappalto(sia pubblico che privato) con il quale l’appaltatore incarica un terzo di eseguire,in tutto o in parte,l’opera/servizio che forma oggetto del rapporto principale. Esso è un contratto derivato nettamente distinto dal principale tanto è vero che restano ferme tutte le responsabilità dell’appaltatore principale col committente. Infatti eventuali difformità/vizi dell’opera possono essere evocati in giudizio dal committente all’appaltatore il quale può poi esercitare un’azione di regresso nei confronti del subappaltatore salvo l’onere di comunicargli la denunzia dei vizi proveniente dal committente entro 60gg dal ricevimento. Il subappalto deve esser autorizzato dal committente(art 1656);la mancata autorizzazione rende l’appaltatore inadempiente e si esporrà alla risoluzione e al risarcimento del danno mentre il subappalto continua ad essere valido ed efficace.

Effetti derivanti dall’esecuzione del contratto: in primis bisogna dire che l’appalto produce sovente il trasferimento della proprietà in favore del committente,dell’opera realizzata dall’appaltatore;il trasferimento si verifica negli appalti con fornitura della materia da parte dell’appaltatore(art. 1658). Tuttavia il trasferimento di proprietà non è un effetto essenziale dell’appalto ma bensì un effetto secondario. Effetti essenziali del contratto d’appalto sono le obbligazioni che sorgono a carico di entrambe le parti: obbligazioni dell’appaltatore :prima di tutto l’appaltatore deve fare tutto il necessario per raggiungere il risultato promesso e da

questa obbligazione fondamentale discendono poi tutte le altre:1. obbligo di fornire i materiali necessari a compiere l’opera(se la materia è fornita dal committente l’appaltatore deve comunicare

prontamente eventuali difetti apparenti art 1663)e di eseguire l’opera secondo le modalità convenute con il committente e a regola d’arte;

2. obbligo di non apportare variazioni al progetto fornito dal committente(responsabilità tecnica)e a seguire le istruzioni fornitegli dal medesimo utilizzando la necessaria perizia professionale anche al fine di evidenziare eventuali carenze ed errori del progetto o delle istruzioni;eventuali variazioni(artt. 1559-1661) al progetto devono essere concordate per iscritto col committente(l’appaltatore non ha diritto a compenso per le variazioni accordate salvo diversa pattuizione)a meno che non siano necessarie(è il giudice che stabilisce la necessarietà di una variazione e l’eventuale variazione del prezzo;se questa poi supera il 6° del prezzo stabilito l’appaltatore può recedere dal contratto e ricevere un indennità)per l’esecuzione a regola d’arte o non siano ordinate dal committente(purché le variazioni ordinate non superino il 6° del prezzo stabilito;le variazioni ordinate devono essere pagate dal committente);in ogni caso se le variazioni sono di notevole entità entrambe le parti hanno la possibilità di recedere dal contratto;

3. obbligo di eseguire l’opera/servizio nel termine pattuito,in difetto del termine pattizio,il termine da osservare è quello richiesto dalla natura e dai caratteri della prestazione che,ove le parti non si accordino potrà essere stabilito dal giudice;

4. obbligo di consentire al committente di controllare lo svolgimento dei lavori e di verificare la regolarità in corso d’opera;se nel corso delle verifiche durante lo svolgimento dei lavori il committente riscontra che l’esecuzione dell’opera non viene effettuata come dovrebbe,egli fissa un termine entro il quale l’appaltatore si deve conformare a quanto stabilito a pena della risoluzione del contratto(risoluzione di diritto) e del risarcimento danni(art 1662);

5. obbligo di prestare garanzia per le difformità e vizi dell’opera(artt. 1667/1668);perché la garanzia operi occorre però che il committente non conoscesse i vizi e le difformità all’atto dell’accettazione dell’opera e che,inoltre,egli abbia denunciato(denuncia non è necessaria se l’appaltatore ha riconosciuto i difetti o se li ha occultati)tali difetti entro 60gg dalla scoperta(azione contro l’appaltatore si prescrive in due anni dal girono della consegna);il committente che faccia valere la garanzia ha diritto di chiedere l’eliminazione dei difetti a spese dall’appaltatore oppure con una congrua diminuzione del prezzo,fatto salvo il risarcimento del danno. Se i vizi e le difformità sono però gravi da rendere l’opera inadatta allo scopo egli potrà chiedere la risoluzione del contratto per inadempimento.

N.B. La dottrina discute se considerare la responsabilità derivante dalla garanzia per difformità e vizi,che è collocata nell’area della responsabilità dell’appaltatore per inesattezza del risultato promesso,una responsabilità ordinaria o speciale. I dati normativi fanno ritenere che si tratti di una responsabilità speciale assoluta e oggettiva (indipendente dalla colpa dell’appaltatore)alla quale possono ricondursi appunto più azioni:eliminazione difetti,riduzione prezzo e risoluzione del contratto;per quanto attiene al risarcimento del danno questa azione può essere esercitata dal committente solo nel caso in cui sia accertata la colpa dell’appaltatore.

6. obbligo di prestare garanzia per la rovina o i difetti di cose immobili(art 1669); perché questa garanzia possa operare occorre che il committente denunci all’appaltatore la rovina o il vizio entro un termine perentorio di un anno(a pena di decadenza)dalla scoperta e l’azione è soggetta a prescrizione di un anno dalla denunzia;l’appaltatore risponde verso il committente se,nei 10 anni dal compimento,l’immobile rovina in tutto o in parte per difetto di costruzione o se l’immobile stesso presenta comunque pericolo di crollo o altri gravi difetti.

obbligazioni del committente: il principale obbligo del committente è quello di pagare il prezzo per l’appalto che sorge con l’accettazione dell’opera in occasione del collaudo. L’entità prezzo viene normalmente stabilita dalle parti ma se nulla è stabilito vi sono criteri suppletivi per la determinazione(art. 1657)ossia per la determinazione ci si basa su tariffe esistenti o sugli usi se esistenti altrimenti decide il giudice; la determinazione del prezzo può essere:a) a corpo:ossia globalmente per tutta l’operab) a misura:in un tanto per ogni unità di misura

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Può darsi che nel corso dei lavori si verifichino,per effetto di circostanze imprevedibili,degli aumenti o diminuzioni dei costi dei materiali e della mano d’opera tali da aggravare per una delle parti l’esecuzione del contratto. Il Codice civile ha cercato di mitigare questo rischio con l’articolo 1664. Infatti l’articolo consente:

a) la revisione del prezzo(sia per appaltatore che per il committente)nei casi in cui gli eventi sopravvenuti causino un aumento/diminuzione del prezzo superiore al decimo del prezzo convenuto(imprevedibilità può riguardare l’evento in se ma anche la misura);la revisione del prezzo può esser chiesta solo per la differenza che eccede il decimo;

b) difficoltà di esecuzione per l’appaltatore derivanti da cause geologiche,idriche e simili non previste dalle pari,che rendano notevolmente più onerosa la prestazione,in tal caso l’appaltatore ha diritto ad un equo compenso

Al committente infine spetta il controllo della fase finale di esecuzione del contratto;le operazioni che spettano al committente(art 1665) e che contrassegnano questa fase sono: verifica finale:complesso di operazioni materiali e tecniche intese ad accertare se l’opera sia stata eseguita conformemente al

contratto;deve essere eseguita non appena l’appaltatore invita il committente a farlo e nel caso in cui questo tralasci di procedere o la faccia in ritardo senza una giusta causa l’opera si presume accettata

collaudo:è l’esito della verifica,che viene riversato in una dichiarazione con cui il committente da atto che l’opera è conforme o meno

accettazione;in seguito al collaudo il committente può accettare o meno l’opera;l’accettazione si concreta in una dichiarazione di volontà del committente con cui questi manifesta la volontà di ricevere la prestazione dall’appaltatore; può avvenire con o senza riserve e può essere tacita(quando non si comunica all’appaltatore il risultato della verifica),espressa o presunta ex lege;

consegna:con il quale il committente riceve il possesso e la disponibilità materiale dell’opera

Oltre all’appalto tra i principali contratti per l’esecuzione d’opera o servizi troviamo: subfornitura trasporto assicurazione contratti bancari

I contratti di subfornitura permettono il decentramento dell’attività produttiva e sono i contratti con cui le grandi imprese affidano a piccole e medie imprese la fabbricazione di parti del prodotto finale da immettere nel mercato o lo svolgimento di fasi del processo produttivo. Tali contratti in cui ambo le parti sono necessariamente imprenditori(se non sono imprenditori non si ha subfornitura)non sono disciplinati dal Codice civile ma da una legge speciale la legge 18 giugno 1998 n°192. Tale legge è finalizzata alla tutela del contraente debole ossia il subfornitore(piccola/media impresa) nei confronti del committente(grande impresa). Con tale legge per la prima volta il contraente debole non assume la figura di consumatore(per la tutela di questi nel 1996 è Stato introdotta una apposita disciplina). Secondo la maggior parte della dottrina però la subfornitura non è una tipologia contrattuale ma è una disciplina che si applica quando si verificano determinate circostanze indicate dall’articolo 1 della legge 192/1998 fermo restando che la tipologia contrattuale può rientrare nella vendita,nella somministrazione ma soprattutto nell’appalto(forte limitazione dell’autonomia privata). Vengono previste dalla legge nell’articolo 1 due differenti fattispecie di subfornitura:

subfornitura di lavorazione “un imprenditore si impegna a effettuare per conto di un impresa committente lavorazioni su prodotti semilavorati o su materie prime fornite dalla committente medesima”

subfornitura di prodotto o servizi con cui il subfornitore “si impegna a fornire all’impresa prodotti o servizi destinati ad essere incorporati o comunque utilizzati nell’ambito dell’attività economica del committente o nella produzione di un bene complesso”

Entrambe le fattispecie sono caratterizzate dal profilo della dipendenza economica (perché il mercato di sbocco subfornitore è il committente) e tecnologica (in quanto la legge stabilisce che il contratto deve prevedere che le prestazioni del subfornitore vengano eseguite in conformità al progetto esecutivo, conoscenze tecniche/tecnologiche, modelli o prototipi forniti dall’impresa committente → il committente fornisce il suo know-how al subfornitore) del subfornitore rispetto al committente(la dipendenza distingue la subfornitura dall’appalto in cui non c’è nessun tipo di dipendenza dell’appaltatore dal committente).La tutela del contraente più debole in tale disciplina è evidenziata dal fatto che: il contratto di subfornitura deve avere la forma scritta a pena di nullità(nullità parziale e relativa:ossia va ad inificiare solo la

clausola e non l’intero contratto e c’è solo nel momento in cui è chiesta dalla parte interessata);la forma scritta è imposta al fine è far conoscere al subfornitore il contenuto dell’accordo;tuttavia la scrittura privata può essere sostituita da mezzi alternativi (es.fax) addirittura la forma scritta può essere sostituita con l’inizio della prestazione da parte del subfornitore→si ha dunque una attenuazione della forma scritta ad substantiam;inoltre il subfornitore conserva il diritto al corrispettivo per la prestazione eseguita e al risarcimento delle spese sostenute in buona fede anche in caso di nullità(art 2 legge 192/98)

il contratto di subfornitura deve possedere dei contenuti necessari indicati espressamente dalla legge(art 2 legge 192/98) quali:- requisiti specifici del bene/servizio richiesti dal committente- prezzo pattuito- termini e modalità di consegna,collaudo e pagamento

nel contratto di subfornitura i termini di pagamento(e le conseguenze del mancato pagamento nei termini) sono stabiliti dalla legge (art 3 legge192/98):ossia decorrono solo a partire da determinati eventi(consegna bene o momento della comunicazione dell’avvenuta esecuzione della prestazione) e sono fissati nel tempo(il prezzo deve essere corrisposto entro 60gg dalla consegna bene o dal momento della comunicazione dell’avvenuta esecuzione della prestazione);

Inoltre il subfornitore ha sì l’obbligo di mantenere il segreto(art. 7 l. 192/98)sulle conoscenze tecniche e tecnologiche che gli sono affidate dal committente ma ha il diritto di avere un congruo corrispettivo se dovesse trasferire a qualunque titolo al committente

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eventuali brevetti o invenzioni che lui realizzasse nell’esecuzione del contratto medesimo(art 6 l. 192/98); pena la nullità del contratto. Sulla congruità del corrispettivo nel caso ci fosse disaccordo tra le parti deciderà il giudice.

Per quel che concerne la responsabilità(art 5 l 192/98) del subfornitore allora bisogna dire che: ha la responsabilità del funzionamento e della qualità della parte o dell’assemblaggio da lui prodotti o del servizio fornito

secondo le prescrizioni contrattuali e a regola d’arte; non è responsabile dei difetti di materiali e attrezzi forniti dal committente purché abbia tempestivamente segnalato i difetti eventuali contestazioni alla subfornitura devono essere sollevate dal committente entro i termini stabiliti dal contratto e/o dalla

legge

Discorso particolare va fatto poi per l’articolo 9 della l.192/98,rubricato abuso di dipendenza economica. Questa norma è inserita nella disciplina dei contratti di subfornitura ma in realtà riguarda tutti i contratti stipulati tra imprenditori;la dottrina è arrivata a questa conclusione sulla base di due considerazione:

una di ordine letterale:in quanto nell’articolo si parla di imprese clienti e fornitrici una di ordine sistematico:in quanto questa norma doveva essere inserita nella legge antitrust

L’applicazione di tale norma richiede che si abbiano tre elementi fondamentali:1. dipendenza economica :potere che ha un impresa di provocare un eccessivo squilibrio di diritti e di obblighi a carico di un'altra

impresa;2. mancanza di alternative sul mercato: reali e soddisfacenti per l’impresa dominata;la dipendenza economica per essere tale deve

implicare la mancanza di alternative di mercato per la dominata3. abuso : può consistere nel rifiuto di comprare/vendere,nella imposizione di condizioni contrattuali gravose o

discriminatorie,nella interruzione arbitraria delle relazioni commerciali in atto da parte dell’impresa committente.

Il patto attraverso il quale si realizzi l’abuso di dipendenza economica è nullo. Tuttavia quando il secondo comma dell’articolo 109 parla di relazioni commerciali in atto non è detto che ci sia già un contratto e perciò la nullità viene meno;quindi probabilmente per abuso di dipendenza economica è sufficiente solo il potere dell’impresa dominante.

FACOLTATIVO

Il trasporto viene definito da Codice civile “il contratto con il quale una parte(vettore)si obbliga verso corrispettivo a trasferire persone o cose da un luogo d un altro” (art.1678). Contenuto del contratto è la prestazione del vettore che consiste sempre nello spostamento di un bene materiale o di presone. Il vettore può adempiere alla sua prestazione sia con i propri mezzi sia facendolo eseguire da altri ma comunque il rischio e la responsabilità del trasporto rimangono a carico di questo;la prestazione del vettore può quindi definirsi come fungibile. La prestazione del vettore è altresì indivisibile ossia il trasporto deve essere integralmente realizzato per essere utile all’altra parte. Soggetti del contratto di trasporto sono in primis il vettore,che di solito coincide con l’imprenditore che si assume l’obbligo di trasportare;si ha poi il creditore della prestazione(passeggero o mittente)cui può aggiungersi il destinatario ossia colui al quale dovrà essere consegnata una merce nel caso di trasporto di cose. Frequenti sono le ipotesi in cui il trasporto,sia di persone sia di cose,viene effettuato da imprese munite di concessione governativa che gestiscono servizi di linea e in tal caso l’art.1679 prevede una disciplina(per assicurare il servizio agli utenti ed evitare situazioni di abuso)simile a quella delle imprese che operano in condizioni di monopolio.Sottotipi principali del contratto di trasporto sono:1)Il trasporto di persone:non era regolato nel precedente codice di commercio è disciplinato nel codice vigente unicamente per quanto concerne la responsabilità del vettore(art 1681/1682). Sono applicabili ad esso analogicamente le norme in materia di trasporto di cose. Il trasporto è normalmente oneroso,pertanto sono diverse le ipotesi di: trasporto gratuito:il vettore si assume l’impegno al trasporto ma senza corrispettivo trasporto amichevole:in cui manca l’assunzione di un obbligoLa stipulazione del contratto è accompagnata dal rilascio,dietro pagamento di un corrispettivo,al viaggiatore di un biglietto di viaggio che ne documenta appunto l’esistenza. Il biglietto è necessario per esigere la prestazione del trasporto. Il vettore risponde per l’inadempimento ed il ritardo del trasporto secondo le regole generali in materia di obbligazioni per cui è tenuto al risarcimento del danno se non prova che l’inadempimento/ritardo furono determinati da cause a lui non imputabili. Il vettore risponde altresì per i sinistri che colpiscono la persona del viaggiatore durante il viaggio,nonché per la perdita o l’avaria delle cose che il viaggiatore porta con se,se non prova di aver adottato tutte le misura idonee ad evitare il danno. Il viaggiatore per contro deve provare oltre all’esistenza del contratto di trasporto anche l’esistenza del sinistro e il nesso casuale tra esso e il danno sofferto. Tale regime di responsabilità trova applicazione anche nell’ipotesi di trasporto gratuito ma non in quello amichevole a cui si applicano le disposizioni inerenti la responsabilità extracontrattuale.2)Il trasporto di cose:è un contratto consensuale. La consegna o l’affidamento al vettore fa parte del momento esecutivo del contratto e da questa deriva l’obbligazione di custodia da parte del vettore. Nel trasporto di cose il contratto viene di norma concluso tra vettore e mittente,ma se le cose devono essere consegnate ad un destinatario che non sia lo stesso mittente il trasporto si configura come un contratto a favore del terzo.Nel trasporto di cose il mittente deve indicare esattamente il nome del destinatario,il luogo di destinazione,la natura e quantità delle cose trasportate e tutti gli altri elementi necessari,ma la sua obbligazione principale è di pagare il prezzo(stabilito dalle parti anche se in materia operano con frequenza tariffe) del trasporto. Il contratto di trasporto di cose non è un contratto formale,tuttavia su richiesta del vettore,il mittente deve rilasciare una lettera di vetture con le indicazioni di cui si è appena detto e con le condizioni di trasporto. A sua

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volta il vettore su richiesta del mittente deve rilasciare un duplicato della lettera o una ricevuta di carico. Ove rilasciati con clausola all’ordine il duplicato della lettera di vettura e la ricevuta di carico acquistano natura e caratteri di titoli di credito. Fino al momento in cui le cose non passano a disposizione del destinatario,il diritto di disporne compete al mittente,al quale la legge riconosce un’ampia facoltà di modificare il contratto anche in corso di esecuzione salvo l’obbligo di rimborso di spese e risarcimento danni. Per qual che concerne le obbligazioni del vettore le principali sono quella di ricevere in consegna le cose,eseguire il trasporto secondo le modalità e nei termini previsti e riconsegnare le cose nel luogo di destinazione dandone avviso al destinatario,custodire le cose trasportate. Anche nel trasporto di cose vi è un regime di responsabilità a carico del vettore;questi risponde infatti per l’inadempimento o il ritardo nelle stesse modalità del vettore nel trasporto di persone. Il vettore risponde altresì per la perdita o avaria delle cose consegnategli dal momento in cui le riceve e fino al momento della consegna a patto che provi che la perdita/avaria dipendano da caso fortuito o dalla natura e vizi delle cose trasportate. L’entità del danno si calcola sulla base del prezzo corrente della cosa trasportata nel luogo e tempo della riconsegna.Il contratto di assicurazione(art. 1882): è il contratto col quale l’assicuratore, verso pagamento di un premio si obbliga a rivalere l’assicurato, entro i limiti convenuti, del danno ad esso prodotto da un sinistro(assicurazioni contro danni), ovvero a pagare un capitale o una rendita al verificarsi di un evento attinente alla vita umana(assicurazione sulla vita). L’assicuratore come si evince dall’art. 1883 è necessariamente un imprenditore che esercita professionalmente attività assicurativa.

Le imprese di assicurazioni svolgono un importante ruolo nel mercato finanziario e proprio per questo motivo sono sottoposte ad una particolare disciplina pubblicistica volta a garantire,a tutela degli assicurati,il rispetto delle regole tecniche ed una corretta gestione. L’intera normativa è stata di recente modificata mediante un provvedimento legislativo cui è stato dato il nome di “codice delle assicurazioni private”. Le società(s.p.a,società cooperativa e di muta assicurazione) che intendono esercitare attività assicurativa devono ottenere l’autorizzazione da parte dell’ISVAP che è anche l’organo competente per la vigilanza sull’attività da queste svolta. Le assicurazioni sono soggette a liquidazione coatta amministrativa.Oltre a quelle private esistono anche le assicurazioni sociali(INA,INPS,INAIL)anche se il Codice civile regola solo le prime mentre le seconde sono regolate da leggi speciali e in mancanza di queste allora subentrano le norme del codice.

Un contratto di assicurazione ha le seguenti caratteristiche:1. è consensuale2. è un contratto per adesione:ossia l’impresa assicuratrice predispone moduli/formulari con le condizioni contrattuali e lo

sottopone all’adesione del contraente il quale se aderisce accetta in blocco il contenuto;3. deve avere forma scritta ad probationem(art.1888)4. a prestazioni corrispettive perché entrambe le parti sono tenute all’esecuzione di una prestazione5. viene concluso con una scrittura privata, predisposta con clausole a stampa dall’assicuratore,detta polizza,contenete tutte le

condizioni contrattuali; la polizza può essere nominativa, all’ordine o al portatore e in questi ultimi due casi il suo trasferimento comporta il trasferimento del credito verso l’assicuratore, con gli effetti di una cessione ordinaria(art 1889)

6. è aleatorio:perché ne l’assicurato ne l’assicuratore sanno se,quando e in che misura si verificherà il sinistro

I soggetti del rapporto assicurativo sono: l’assicuratore:che deve essere un impresa autorizzata,pena,in difetto la nullità del contratto l’assicurato/beneficiario:ossia il soggetto titolare dell’interesse esposto al rischio o quello al quale spetterà l’indennizzo l’altro contraente(se c’è):colui che è tenuto a pagare il premio

Causa del contratto di assicurazione è il trasferimento del rischio dall’assicurato all’assicuratore,nel senso che le conseguenze dell’evento dannoso ricadranno non più su di lui ma sull’assicuratore che dovrà pagare una somma a titolo di indennizzo. Tutto ciò implica che il rischio,da intendersi come la possibilità che si avveri un evento dannoso(il verificarsi nella concreta realtà di tali eventi si indica col nome di sinistro),sia l’elemento essenziale del contratto. Poiché è un elemento essenziale esso deve esistere per tutta la durata del contratto;ne consegue che qualora questo non sia mai esistito o cessato prima della conclusione del contratto questo è nullo (art. 1895). La cessazione del rischio successiva alla stipulazione è invece causa di scioglimento del contratto(art. 1896) salvo il diritto dell’assicuratore a percepire i premi fino al momento in cui la cessazione del rischio non sia comunicata.La legge provvede inoltre a delimitare a monte i rischi assicurabili,onde evitare frode o danno all’assicuratore stabilendo che questi non è obbligato per sinistri cagionati da dolo o colpa grave imputabili personalmente al contraente/assicurato/beneficiario(art. 1900).Corrispettivo dell’assunzione del rischio è il premio che deve essere versato anticipatamente in un'unica soluzione o in rate periodiche. Il premio si determina in funzione di due elementi:

1. premio netto :corrispondente all’equivalente matematico del rischio:il premio è proporzionale all’entità del rischio quindi maggiore è la probabilità del verificarsi dell’evento dannoso,tanto maggiore sarà la misura del premio;

2. il caricamento :spese di contratto e amministrative più l’utile dell’assicuratoreEntrambe queste voci sono calcolate in apposite tariffe,su basi percentuali che debbono essere preventivamente approvate dall’autorità amministrativa. Norme particolari tutelano l’assicuratore nei casi in cui le dichiarazioni inesatte o le reticenze dell’assicurato lo abbiano tratto in inganno sulla entità del rischio e quindi sulla congruità del premio. Se il premio non viene pagato alle scadenze convenute il contratto non è operativo prevedendo la legge una sospensione dell’assicurazione cioè una non copertura del rischio,tuttavia la legge prevede anche un periodo di tolleranza(art 1901) nel caso di ritardo nel pagamento entro il quale l’assicuratore è comunque tenuto al pagamento del sinistro(15gg per assicurazione danni e 20gg per assicurazione vita)

Le assicurazioni private secondo il codice si dividono in:

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1)Assicurazione contro danni:l’assicuratore si obbliga a rivalere l’assicurato,entro i limiti convenuti,dal danno ad esso prodotto da un sinistro. In tale tipologia assicurativa rientrano diverse figura che differiscono tra loro in base al rischio e l’interesse assicurato:assicurazione incendio,assicurazione infortuni assicurazione per responsabilità civile ecc…. L’assicurazione ha effetto dalle ore 24 del giorno della conclusione del contratto alle ore 24 dell’ultimo girono della durata stabilita dal contratto. Se la durata supera i 10 anni le parti trascorso il decimo anno,nonostante patto contrario,hanno la facoltà di recedere con preavviso di 6 masi(art. 1899);il contratto può essere prorogato tacitamente più volte,ma ciascuna proroga non può avere durata superiore a due anni.Le assicurazioni contro danni sono governate dal principio indennitario per effetto del quale l’assicurato non può mai ricevere,a titolo di risarcimento,una somma superiore all’entità del danno sofferto. L’applicazione di tale principio evita che il contratto,da mezzo di tutela dell’integrità del patrimonio si trasformi in una operazione puramente speculativa. Tale principio si ricava da svariate norme del Codice civile e fa si che l’assicurazione non deve essere stipulata per una somma superiore al valore reale della cosa. La violazione di tale divieto,se vi è stato dolo,comporta la nullità del contratto;in mancanza di dolo,invece,l’efficacia del contratto è limitata al valore reale della cosa assicurata(art. 1909). Ogni qual volta che l’assicuratore paga l’indennità all’assicurato ha diritto di surrogarsi fino alla concorrenza dell’ammontare di essa,nei diritti dell’assicurato verso gli eventuali terzi responsabili del danno(art. 1916). Ciò significa che l’assicuratore può sostituirsi all’assicurato nel richiedere il risarcimento ai terzi e a sua volta l’assicurato non può ottenere un seconda volta il risarcimento dal terzo.Nell’ambito delle assicurazioni contro danni riveste particolare importanza l’assicurazione per la responsabilità civile. Si tratta del contratto con il quale l’assicuratore si obbliga a tenere indenne l’assicurato delle somme che questi abbia dovuto pagare a terzi a titolo di risarcimento danno per fatti causati con responsabilità civile(art 1917). La responsabilità civile può essere tanto contrattuale che extracontrattuale e l’interesse tutelato con tale tipologia assicurativa è quello della conservazione del patrimonio dell’assicurato esposto appunto al rischio di essere diminuito dal debito di risarcimento danni a favore del terzo. L’assicurazione non è obbligata a pagare il danno direttamente al terzo infatti il danneggiato deve sempre agire contro il responsabile e costui potrà eventualmente chiamare in causa l’assicurazione e obbligarla a pagare direttamente il terzo.2)Assicurazione sulla vita:l’assicuratore si obbliga a pagare al beneficiario un capitale o una rendita al verificarsi di un evento attinente direttamente la vita umana(morte o sopravvivenza ad una certa età). Questa assicurazione non ha scopo di risarcimento del danno ma bensì scopo previdenziale poiché mira a garantire al beneficiario la disponibilità di una somma con la quale far fronte ai propri bisogni. L’evento può riguardare tanto la vita propria quanto quella di un terzo;tuttavia l’assicurazione per il caso di morte di un terzo non è valida senza il consenso scritto della persona terza(art. 1919). Molto diffusa è l’assicurazione stipulata per un evento relativo alla propria vita e la somma assicurata invece è attribuita ad un terzo designato dalla persona che contrae l’assicurazione;si parla in tal caso di assicurazione a favore di u terzo.

Sulla base di quanto detto dunque l’assicurazione sulla vita può essere:1. per caso morte:quando la somma assicurata deve esser pagata al beneficiario a seguito della morte dell’assicurato o del terzo;2. per i caso sopravvivenza:quando la somma assicurata deve essere pagata allorché l’assicurato raggiunga una certa età

prestabilita nella polizza;3. mista:quando la somma assicurata deve esser pagata alla morte dell’assicurato o in alternativa,ad una certa data prestabilita se

questi è ancora in vita;

Circa il premio e il suo pagamento valgono le stesse regole dell’assicurazione ramo danni. C’è da dire però che nell’assicurazione ramo vita quando il premio è stato pagato regolarmente per un certo tempo l’assicurato può esercitare il diritto al riscatto dell’assicurazione oppure la sua riduzione. Il diritto di riscatto consiste nel diritto di risolvere anticipatamente il contratto,sospendendo il pagamento del premio ed ottenendo dall’assicuratore il pagamento immediato di una somma commisurata ai premi versati. Il diritto di riduzione consiste nel diritto di limitare il valore assicurato in relazione ai premi gia pagati.I contratti bancari sono i contratti conclusi dalle banche per lo svolgimento delle operazioni(attive e passive) attraverso il quale si procurano o impiegano risorse oppure attraverso il quale forniscono servizi.

I contratti bancari hanno le seguenti caratteristiche: sino contratti per adesione devono avere la forma scritta e una copia deve essere data al cliente

Le principali operazioni bancarie sono: deposito bancario operazioni accessorie il c/c bancario apertura di credito e anticipazione bancaria lo sconto

Il deposito bancario è la più importante operazione passiva della banca ed è il contratto mediante il quale la banca acquisisce la proprietà della somma di denaro depositata assumendo l’obbligo di restituirla nella stessa specie monetaria alla scadenza del contratto o su richiesta del depositante(art. 1834).

I soggetti nel contratto di deposito sono:1. il depositante:colui che deposita la somma di denaro presso la banca e che acquista il diritto ad ottenerne la restituzione nella

stessa specie monetaria o a semplice richiesta(deposito a vista)o alla scadenza 2. il depositario:è la banca,è un deposito irregolare in quanto essa ne acquisisce la proprietà pertanto si applicano in quanto

compatibili le norme sul mutuo;

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L’oggetto del deposito è costituito dalla somma di denaro

Per quel che concerne le modalità di utilizzazione del somme depositate possono sintetizzarsi: i versamenti e prelevamenti si eseguono nella sede della banca i depositi possono essere semplici se la somma depositata non può esser movimentata o a risparmio nel caso contrario .

Nel deposito a risparmio la banca rilascia un libretto su cui vengono annotate tutte le operazioni compiute dal depositante(art. 1385). I libretti di deposito al risparmio possono essere: nominativi:se sono intestati fin dall’inizio ad uno o più soggetti determinati i quali soltanto possono eseguire i prelievi e versamenti

e perciò sono considerati documenti di legittimazione; al portatore:se il prelievo/versamenti può essere eseguito da chiunque esibisca il libretto;sui libretti al portatore non possono essere

depositate somme superiore a 12.500€(legge antiriciclaggio) nominativi,ma pagabili al portatore:nei quali le operazioni possono essere compiute anche da persona diversa dall’intestatario a

condizione che possieda ed esibisca il libretto.

N.B. Ai sensi dell’art. 1852 il deposito bancario può essere anche in c/cOperazioni accessorie→tra queste assumono particolare rilievo:1. il deposito di titoli in amministrazione (art. 1838): il deposito bancario può avere ad oggetto,oltre al denaro,anche titoli da

amministrare. con tale deposito la banca, oltre a custodire i titoli dei clienti provvede anche alla loro amministrazione, esercitando i diritti ad essi inerenti(esigendo interessi e dividendi, provvedendo alla riscossione ecc..)e maturando il diritto ad un compenso per le prestazioni fornite ed al rimborso delle spese. Si tratta di un contratto misto di deposito di deposito e di mandato e di deposito dei titoli è deposito regolare infatti la banca non può disporne. La responsabilità della banca è professionale per cui per essere esonerata da eventuali responsabilità,deve dimostrare di aver usato la specifica diligenza richiesta dal rapporto.

2. il servizio delle cassette di sicurezza: il contratto in questione si compone di: una prestazione locatizia:avente ad oggetto la cassetta,pota in locali blindati in funzione della custodia una prestazione di custodia:avente ad oggetto i locali in cui la cassetta stessa è posta

Dalla maggior parte della dottrina il contratto in questione è di tipo misto,in cui cioè sono presenti i caratteri della locazione e del deposito anche se comunque c’è chi sostiene tale contratto un contratto di locazione vera e propria chi come un deposito e chi come un contratto tipico che ha non funzione di deposito ne di locazione. In capo alla banca sorge,per il servizio prestato il diritto ad un compenso,solitamente annuo. La banca non risponde dei valori depositati ma tuttavia risponde per l’idoneità e la custodia dei locali e per l’integrità della cassetta,salvo che la cattiva custodia sia dipesa dal caso fortuito(art 1839). Non costituisce caso fortuito il furto e la rapina,eventi che la banca ha l’obbligo contrattuale di impedire. In caso di responsabilità la banca è tenuta a risarcire il cliente(per dolo o colpa grave). In caso di morte dell’intestatario,la banca che ne ha ricevuto comunicazione non può prestarsi all’apertura della cassetta se non con l’accordo di tutti gli aventi diritto secondo le modalità stabilite dall’autorità giudiziaria(art 1840). Quando il contratto è scaduto,la banca pervia intimazione all’intestatario e decorsi 6 mesi dalla medesima,può chiedere al giudice l’autorizzazione ad aprire la cassetta. L’apertura si esegue con l’assistenza di un notaio e con le cautele fissate dal giudice(art. 1841).

Il conto corrente bancario:è il contratto mediante il quale la banca si impegna a svolgere il servizio di cassa(prelievi e addebiti,versamenti e accrediti) a favore e per conto del cliente, utilizzando i fondi da questi messi a disposizione. Il c/c bancario è un contratto atipico misto(partecipe della causa di più contratti). Il c/c bancario è anche definito c/c di corrispondenza perché la banca è solita comunicare al cliente con lettera lo svolgimento delle operazioni. Tale c/c si differenzia da quello ordinario in quanto qui il correntista può esigere il saldo del conto in qualunque momento. Inoltre sono estranee al c/c ordinario tutte le operazioni affidate al correntista della banca nelle forme del conto di corrispondenza.Le nome che regolano il c/c bancario sono: le norme bancarie uniformi :all’atto dell’apertura del conto viene consegnato al cliente un libretto degli assegni,che deve esser

custodito con diligenza. Il correntista deve depositare la propria firma per consentire la verifica della conformità e quindi dell’autenticità della firma di traenza degli A/B e degli altri ordini. Il c/c bancario è a tempo indeterminato sicchè tanto la banca che il correntista possono recedere previo preavviso. Tuttavia i rapporti contabili tra banca e correntista vengono chiusi periodicamente;in particolare vengono chiusi annualmente i conti con saldo attivo per il cliente,con contestuale accredito degli interessi a favore del cliente e trimestralmente quelli con saldo passivo(scoperto di c/c)con contestuale addebito degli interessi. Gli interessi addebitati trimestralmente producono a loro volta interessi nella stessa misura(anatocismo). Gli estratti conto devono esser periodicamente inviati al cliente e si intendono approvati se entro 60gg dal ricevimento non sono contestati per iscritto.

le norme del codice in tema di regolamento delle operazioni bancarie :in particolare oltre all’art. 1852 che stabilisce che il saldo attivo del contro sempre esigibile dal cliente vengono disciplinati:

1. la pluralità di conti:se tra banca e correntista esistono più rapporti o più conti i saldi attivi/passivi si compensano reciprocamente,salvo patto contrario

2. la cointestazione di un conto:il c/c può essere contestato e i contestatari,anche se legittimati a movimentare il conto separatamente,sono debitori e creditori in solido dei saldi del conto;

le norme sul contratto di mandato :la banca risponde secondo le regole del mandato per l’esecuzione di incarichi ricevuti da correntista o altro cliente(es. bonifici a favore di terzi);

le norme sul contratto di c/c ordinario : secondo quanto prescrive l’art. 1857 e precisamente dagli artt. 1826 (spese e diritti di commissione),1829(crediti verso terzi) e 1832(approvazione del conto);

le norme regolanti i vari rapporti bancari tipici costitutivi della disponibilità( apertura di credito,sconto anticipazione ecc…)

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Lo sconto bancario è il “contratto col quale la banca,previa deduzione dell’interesse,anticipa al cliente l’importo di un credito verso terzi non ancora scaduto,mediante la cessione salvo buon fine”(art. 1858). Lo sconto è una delle principali operazioni attive della banca. La cessione del credito avviene pro-solvendo o salvo buon fine:il cliente cioè garantisce non solo l’esistenza del credito,ama anche il suo pagamento da parte del debitore. Se quest’ultimo pertanto non paga alla scadenza,la banca oltre a poter far rivalere i diritti derivanti dai titoli ad essa trasmessi,ha anche diritto alla restituzione della somma anticipata. La banca come già detto nell’effettuare lo sconto non corrisponde al cliente l’esatto importo del credito ceduto ma uno inferiore;essa infatti sottrae all’importo del credito ceduto un ammontare pari agli interessi per il periodo che intercorre tra lo sconto e la scadenza,trattenendolo a titolo di corrispettivo. Lo sconto può avere ad oggetto titoli di credito ma anche semplici ricevute bancarie o fatture. La forma di sconto più comune è quello cambiario in cui la cessione del credito avviene mediante la girata del titolo. Apponendo la girata lo scontatario(cliente)diviene obbligato in via di regresso per il pagamento del titolo;sicché se alla scadenza l’obbligato principale non paga la banca può chiedere il pagamento allo scontatario(art. 1859). Altra forma abbastanza comune di sconto è quello su tratte documentate in cui la banca trattiene,oltre alle tratte,anche i documenti rappresentativi di merci. Il possesso di questi documenti attribuisce a sua volta alla banca il diritto di ritenzione delle merci stesse in garanzia al pagamento delle tratte fino a quando questo non sia stato effettuato(art. 1860).

L’apertura di credito:è il contratto col quale la banca si obbliga a tenere a disposizione dell’altra parte una somma di denaro per un dato periodo di tempo o a tempo indeterminato(art. 1842). Si tratta di un contratto di finanziamento per effetto del quale l’affidato sa di poter disporre all’occorrenza di un determinato capitale. Si tratta altresì di un contratto consensuale e non produce effetti reali ma solo un effetto obbligatorio. La banca in cambio di questa disponibilità,percepisce un interesse sulle somme utilizzate dal proprio cliente. Tale contratto deve avere forma scritta a pena di nullità e una copia deve essere data al cliente(se il cliente è un consumatore il contratto a pena di nullità deve avere il contenuto minimo stabilito dall’art. 126 del TU). Il credito può essere utilizzato dall’affidato secondo le forme in uso. L’apertura di credito può essere: semplice :l’affidato può utilizzare il credito una sola volta anche se in più soluzioni in conto corrente :ossia l’affidato può utilizzare più volte il credito e poi con successivi versamenti può ripristinare la disponibilità

(art. 1843).

La concessione del credito può essere: allo scoperto : la banca non è assistita da alcuna garanzia e per calcolare i rischi che derivano dall’operazione può fare affidamento

solo sulla solvibilità del cliente; garantita :le garanzie prestate per la concessione possono essere reali o personali e possono prevenire oltre che dall’accreditato anche

da un terzo. La garanzia permane fino alla fine del rapporto e quindi se anche l’accreditato cessa momentaneamente di essere debitore della banca. Se nel corso dell’affidamento la garanzia diviene insufficiente rispetto al credito accordato la banca può chiedere un supplemento di garanzia o recedere dal contratto.

Molta attenzione è dedicata infine dal legislatore al momento della estinzione del rapporto. A riguardo bisogna distinguere tra il deposito:1. a tempo determinato :la banca non può recedere prima della scadenza salvo che esista una giusta causa

N.B. Secondo recenti disposizioni comunque la banca può recedere dal contratto in qualsiasi momento anche se il credito è a tempo determinato ma se il correntista è un consumatore il recesso può essere esercitato solo se sussiste giusta causa.

2. a tempo indeterminato :ciascuna della parti può recedere in qualsiasi momento previo peravviso nel termine stabilito dal contratto,dagli usi o in mancanza di 15gg.(il termine di peravviso può esser derogato dalle parti).

Il recesso della banca comporta la revoca del fido,la quale determina il divieto di ulteriore utilizzazione del conto e l’ordine di rientro,cioè di restituzione delle somme utilizzate. A tal fine la banca deve concedere almeno 15gg di tempo al cliente per rimborsare le somme prelevate(il termine può esser derogato dalle parti). Il recesso in ogni caso è efficace quando giunge a conoscenza dell’altra parte anche se comunque la sospensione dell’utilizzo è immediata.

L’anticipazione bancaria: è una forma particolare di apertura di credito ed è caratterizzata dal fatto che la banca mette a disposizione del cliente una somma in denaro ottenendo in garanzia il pegno di titoli o merci(art. 1846). L’importo del credito concesso è determinato in ragione di una percentuale del valore dei beni dati in garanzia. Il rapporto tra somma anticipata e valore del pegno deve rimanere costante per tutta la durata del contratto.

Anche l’anticipazione può essere:1. semplice:la banca consegna al cliente una certa somma di denaro,che deve essere restituita a scadenza2. in c/c:la banca accredita la somma al cliente che può utilizzarla come crede purché ripristini sempre la disponibilità iniziale

Il pegno può essere regolare o irregolare dando luogo a due figure di anticipazione: propria : quando le cose ricevute sono individuate tramite un documento rilasciato dalla banca; in tal caso la proprietà dei beni resta

all’accreditato; la banca provvede alla loro custodia (a spese del cliente), senza poterne disporre; deve altresì provvedere per conto del cliente e a sue spese all’assicurazione delle merci date in pegno se questa risponde alle cautele d’uso; ha infine l’obbligo di restituire le cose a scadenza del contratto quando l’anticipazione è rimborsata;

impropria :garanzia è costituita su depositi di denaro oppure da titoli o merci non individuati;la banca in tal caso diventa proprietaria dei beni avuti in pegno. L’anticipazione è su pegno irregolare anche se,pur essendo avvenuta l’individuazione,la banca si sia riservata la facoltà di disporne. Alla scadenza la banca dovrà restituire merci o titoli dello stesso genere nella misura eccedente

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l’ammontare dei crediti garantiti. Tale eccedenza viene determinata in relazione al valore dei beni al tempo della scadenza dei crediti(art. 1851).

Il beneficiario anche prima della scadenza,può ritirare parte dei titoli e delle merci date in pegno,in proporzione a quanto restituito alla banca,purché il credito residuo risulti garantito a sufficienza(art. 1849). La banca ha poi il diritto di ottenere un supplemento di garanzia se il valore delle cose date in pegno diminuisce di 1/10 rispetto a quello iniziale;in mancanza essa può procedere alla vendita dei beni dati in pegno ed ha il diritto al rimborso immediato del credito residuo non ancora soddisfatto(art. 1850).

Contratti per la promozione o la conclusione di affari:il fine con essi perseguito dall’imprenditore non è lo scambio di beni/servizi o la realizzazione di un affare ma quello di promuovere,agevolare,o concludere un affare nell’interesse di un’altra persona. Con tali contratti quindi l’imprenditore fa da tramite ad un altro imprenditore o al consumatore. Tra le figure principali di questi contratti si ha il contratto di agenzia.

Il contratto d’agenzia: il contratto mediante il quale una parte, detta agente assume stabilmente l'incarico di promuovere per conto dell'altra parte, detta preponente, verso retribuzione, la conclusione di contratti in una zona determinata(art. 1742). Nel vecchio codice di commercio tale contratto era ricompresso nella figura del mandato.Come si evince chiaramente dalla definizione caratteristiche del contratto sono le seguenti: tale contratto non ha ad oggetto la conclusione di un specifico contratto ma un’attività finalizzata a promuovere la conclusione di

affari tra preponente e terzi. L’agente perciò è un ausiliario dell’imprenditore, che a sua volta riveste la qualità di imprenditore, e che perciò non conclude i contratti procurati,i quali vengono direttamente stipulati dal preponenete.

l’attività di promozione degli affari non è esercitata occasionalmente bensì stabilmente e professionalmente. Proprio per garantire la professionalità dell’agente la legge stabilisce che questo per poter esercitare l’attività deve iscriversi in un ruolo istituito presso le camere di commercio. L’iscrizione è tuttavia subordinata alla presenza di determinati requisiti. La mancanza dell’iscrizioni implica la nullità del contratto di agenzia;

l’attività di promozione degli affari è gestita dall’agente in maniera autonoma sotto l’aspetto organizzativo e a proprio rischio,assumendo egli stesso i rischi caratteristici dell’impresa

l’attività di promozione degli affari è limitata ad una determinata area geografica

N.B. La disciplina del contratto d’agenzia negli ultimi anni è stata molto modificata in ultimo dalla legge comunitaria 1999. tale contratto è inoltre regolato da numerosi accordi collettivi.

Il contratto d’agenzia attribuisce ad ambo le parti il diritto di esclusiva,in base al quale,salvo patto contrario il preponente non può avvalersi di più agenti nella stessa zona e per lo stesso tipo di affari,ne d’altra parte l’agente può in quella stessa zona svolgere l’attività a favore di più imprese preponenti tra loro in concorrenza.Il contratto d’agenzia ovviamente fa nascere oltre ai diritti anche obblighi in capo alle parti;in particolare:1. obbligazioni dell’agente :esso in primis è tenuto alla diligenza media nell’esercizio della sua attività;deve altresì adempiere l’incarico

affidatogli secondo le istruzioni ricevute,deve fornire al preponente le informazioni riguardanti le condizioni di mercato ed ogni altra informazioni si riveli utile per valutare la convenienza dei singoli affari(art 1746),deve inoltre comunicare al preopnente la sopravvenienza di eventuali impedimenti che rendono impossibile o difficoltosa la prosecuzione de rapporto di agenzia(art 1747).

2. obbligazioni del preponente : la principale obbligazione è quella del pagamento della provvigione all’agente sugli affari conclusi.

La provvigione è il compenso dell’agente ragguagliato in percentuale all’importo degli affari trattati dall’agente. L’agente non ha diritto al rimborso delle spese di agenzia La misura di essa,in difetto di accordo,è stabilita dalle tariffe o dagli usi. La provvigione è però corrisposta all’agente solo per i contratti che sono andati a buon fine(art 1748),tuttavia il ponente non è tenuto ad accettare tutti gli affari che gli vengono proposti dall’agente. Se una affare viene eseguito in modo parziale la provvigione che spetta all’agente è proporzionale alla parte eseguita. La mancata esecuzione del contratto quindi è un rischio a carico dell’agente. I cediti dell’agente verso il preponente si prescrivono in 5 anni.

Il contratto d’agenzia può essere a tempo determinato o indeterminato. Per quel che concerne il contratto a tempo indeterminato esso non è altro che un contratto a tempo determinato che continua ad essere eseguito dalle parti successivamente alla scadenza. Nei contratti a tempo indeterminato ambo le parti possono recedere entro un termine stabilito,la cui durata non può essere inferiore a sei mesi(art 1750). Tuttavia una volta che il rapporto si soglie il preponente è tenuto a corrispondere all’agente un indennità,la c.d. indennità di scioglimento rapporto; in base all’art 1751 tale indennità deve esser però corrisposta se ricorrono le seguenti condizioni: agente abbia procurato nuovi clienti al preponente o sviluppato gli affari con i clienti esistenti e da ciò derivino ancora vantaggi per

il preponente anche dopo li scioglimento il pagamento di tale indennità sia equo

L’indennità tuttavia non è dovuta(art. 1751): quando il proponente abbia risolto il contratto per un’inadempienza dell’agente tale da non consentire la prosecuzione neppure

provvisoria del rapporto quando sia strato l’agente a recedere dal rapporto a meno che non vi sia una giusta causa derivante da circostanza imputabili

all’agente stesso o al preponente quando in base ad un accordo con il preponente l’agente ceda ad un terzo i diritti e gli obblighi che derivano dal contratto

d’agenzia.

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La misura dell’indennità è proporzionale alle provvigioni ottenute nel corso del rapporto e si ottiene secondo una percentuale stabilita dai contratti collettivi

PROCEDURE CONCORSUALI:FALLIMENTO

PROCEDURE CONCORSUALI

L’espressione “procedure concorsuali” comprende una serie di procedure nelle quali, con la presenza di un autorità pubblica viene regolato il rapporto tra un determinato soggetto e il complesso dei suoi creditori. Le procedure concorsuali sono disciplinate da leggi speciali: quella fondamentale è il r.d. 16 marzo 1942 n°267 modificato dal d.l. 14 marzo 2005 n°35(convertito in legge 14 maggio 2005 n°80)dal d.lgs 9 gennaio 2006 n. 5 (entrato in vigore il 16 luglio 2006). Le modifiche apportate riguardano in particolare:

le azioni revocatorie il concordato preventivo la previsione di una riforma del diritto fallimentare (attraverso una legge delega).

Nonostante le modifiche, la legge del 1942 continua tuttavia ad applicarsi nei fallimenti aperti prima del 16 luglio 2006 causando un problema di diritto intertemporale;ossia in questo momento coesistono due leggi che disciplinano lo stesso oggetto.

Le procedure concorsuali previste dalla legge sono: fallimento concordato preventivo di cui sub-specie sono gli accordi di ristrutturazione dei debiti liquidazione coatta amministrativa: oltre ai principi generali contenuti nella legge fallimentare, sono previste leggi specifiche per

ogni soggetto che può essere assoggettato a liquidazione coatta amministrativa (essa è prevista per esempio per le SICAV,le società cooperative gli enti pubblici e per ognuna c’è un apposita legge speciale).

amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi: la disciplina di questa procedura(legge Prodi 1979) nel tempo ha subito una serie di modificazioni ed integrazioni di cui ultime quelle introdotte dalla d.lgs 8 lugio 1999 n.270. Successivamente a seguito dell’insolvenza di un grande gruppo industriale (caso parmalat) è stata introdotta una nuova procedura che costituisce una variante del d.lgs.270 e cioè la ristrutturazione industriale di grandi imprese in stato d’insolvenza

N.B. Le procedure concorsuali possono essere divise in: giudiziarie :perché disposte attraverso un provvedimento dell’autorità giudiziaria,che altresì nomina gli organi della

procedura,ne definisce gli indirizzi e ne ha il superiore controllo(fallimento e concordato preventivo e accordi di ristrutturazione debiti)

amministrative : perché disposte e gestite dall’autorità amministrativa(liquidazione coatta amministrativa, amministrazione straordinaria e ristrutturazione industriale)

Ciascuna procedura concorsuale presenta proprie specificità anche con riferimento ai presupposti necessari per la loro attivazione. Ogni procedura concorsuale infatti ha dei presupposti oggetti e soggettivi.

1)Presupposti soggettivi:

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qualità di imprenditore commerciale :costituisce presupposto comune del fallimento, del concordato preventivo(accordi di ristrutturazione debiti)e dell’amministrazione straordinaria(e ristrutturazione industriale) ma con una serie di qualificazioni

dal dato testuale delle leggi speciali che la prevedono per la liquidazione coatta amministrativa

Sono esclusi dall’assoggettamento alle procedure concorsuali che suppongono la qualità di imprenditore commerciale,oltre all’imprenditore agricolo,i piccoli imprenditori e gli enti pubblici,anche se esercenti attività commerciali. L’art 1 co. 2 della legge fallimentare va a precisare la nozione di piccolo imprenditore: non sono piccoli imprenditori gli esercenti un’attività commerciale in forma individuale e collettiva che, anche alternativamente:- hanno effettuato investimenti nell’azienda per un capitale di valore superiore a 300 mila €;- hanno realizzato, in qualunque modo risulti, ricavi lordi calcolati sulla media degli ultimi 3 anni (o dall’inizio dell’attività se di

durata inferiore) per un ammontare complessivo annuo superiore ad 200 mila €.

NB: L’art 1, con la riforma, va ad individuare il piccolo imprenditore attraverso criteri quantitativi rispetto alla definizione di tipo qualitativo contenuta nell’art 2083 del Codice civile.

Per quel che riguarda specificatamente l’amministrazione straordinaria possono essere ammessi a tale procedura gli imprenditori individuali e collettivi soggetti al fallimento che presentano congiuntamente i seguenti requisiti:

- un numero di lavoratori subordinati, non inferiore a 200, da almeno 1 anno - debiti per un ammontare complessivo non inferire:

ai 2/3 del totale dell’attivo dello stato patrimoniale e ai 2/3 dei ricavi provenienti dalle vendite e dalle prestazioni dell’ultimo esercizio.

La legge, peraltro, prescinde dalla sussistenza di tali requisiti soggettivi quando l’impresa (insolvente) sia legata ad impresa già assoggettata alla procedura di amministrazione da rapporti di gruppo. Mentre per quel che riguarda specificatamente la ristrutturazione industriale sono fissati dei limiti quantitativi maggiori rispetto ai precedenti. Infatti tale procedura si applica alle imprese soggette al fallimento purché abbiano, singolarmente o come gruppo:

- un numero di lavoratori subordinati non inferiore a 500, da almeno 1 anno- debiti per un ammontare complessivo non inferiore a 300 milioni di €

N.B. Imprenditore cessato e defunto: l’imprenditore defunto può essere dichiarato fallito (art 11): entro un anno dalla data della morte se l’insolvenza si era manifestata prima della morte o entro l’anno successivo

Possono altresì essere dichiarati falliti sia l’imprenditore individuale sia quello collettivo entro un anno dalla cancellazione dal registro imprese, se l’insolvenza si è manifestata anteriormente o entro l’anno successivo alla cancellazione (art. 10). Peraltro la legge consente che, in caso di imprenditore individuale o di cancellazione degli imprenditori collettivi dal R.I. eseguita d’ufficio, chi ne abbia interesse (es: creditore insoddisfatto) ha la facoltà di dimostrare il momento dell’effettiva cessazione dell’attività da cui far decorrere il termine annuale. Quindi per l’imprenditore individuale sia avvenuta o meno la cancellazione si potrà sempre trovare il momento dell’effettiva cancellazione mentre per l’imprenditore collettivo sembra che solo per il caso di cancellazione d’ufficio spetti tale facoltà. Tali disposizioni si applicano anche al concordato preventivo.

N.B. Imprenditore collettivo:nelle società con soci con responsabilità limitata, la procedura concorsuale che riguardi la società non investe anche costoro;un regime diverso opera, invece, quando vi sono soci illimitatamente responsabili. L’articolo 147 infatti prevede che la sentenza che dichiara il fallimento delle s.n.c.,s.a.s. e s.a.p.a. (la s.s. non fallisce mai in quanto non svolge attività commerciale)produce anche il fallimento dei soci illimitatamente responsabili (non è vero il contrario). A riguardo possiamo dire che:

nella società i nome collettivo falliscono tutti i soci nella società in accomandita semplice e per azioni falliscono gli accomandatari e gli eventuali accomandanti che si ingeriscono

nella gestione e che inseriscono i loro nome nella ragione sociale

Il secondo comma del suddetto articolo ha risolto normativamente il problema dell’estensione del fallimento ai soci illimitatamente responsabili, per i quali sia sciolto il rapporto sociale o comunque tale responsabilità sia cessata. In particolare prevede che la dichiarazione di fallimento produce il fallimento di questi soci, solo se:

non è decorso 1 anno :a) dallo scioglimento del rapporto sociale (recesso,morte,esclusione)b) dalle cessazione della responsabilità illimitata (trasformazione della società)c) dalla fusione o scissione

l’insolvenza della società, che ha portato alla dichiarazione di fallimento, sia antecedente alla limitazione della responsabilità del socio o dello scioglimento del rapporto.

Peraltro la non soggezione alla procedura concorsuale non esclude la persistenza della responsabilità illimitata del socio cessato per le obbligazioni sorte in pendenza del vincolo sociale,nei confronti dei creditori sociali,che potranno quindi far valere le proprie pretese. Tale articolo,salvo patto contrario,trova applicazione anche nel caso di concordato preventivo,mentre,per quanto riguarda l’amministrazione straordinaria tale disposizione non si applica nel caso in cui il socio abbia perduto tale qualità da oltre un anno.

2)Presupposto oggettivo: stato d’insolvenza del debitore costituisce il presupposto oggettivo del fallimento,dell’amministrazione straordinaria e della

ristrutturazione industriale;

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Insolvenza:l’art 5 della legge fallimentare afferma che lo stato d’insolvenza si manifesta “con inadempimenti o altri fatti esteriori i quali dimostrano che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni”. Regolarmente, non è un avverbio di tipo temporale ma va ad indicare l’utilizzo dei mezzi normali per adempiere alle obbligazioni (non è un mezzo normale la svendita di beni per cerare liquidità).Non è detto che l’insolvenza implichi necessariamente che l’attivo del patrimonio del debitore sia inferiore al passivo, potrebbe infatti anche essere superiore ma non sufficiente o inidoneo ad effettuare i pagamenti (es:è interamente immobilizzato).Per ciò che riguarda specificatamente l’amministrazione straordinaria e la ristrutturazione industriale lo stato d’insolvenza deve essere accompagnato da concrete prospettive di recupero dell’equilibrio economico delle attività imprenditoriali. Tale risultato si può realizzare:

- attraverso la vendita dei complessi aziendali sulla base di un programma di prosecuzione dell’esercizio dell’impresa di durata non superiore ad un anno.

- attraverso la ristrutturazione economica e finanziaria dell’impresa, sulla base di un programma di risanamento di durata non superiore a 2 anni.

la grave irregolarità nella gestione e lo stato d’insolvenza per la liquidazione coatta amministrativa

La liquidazione coatta amministrativa,ha in linea di massima come presupposto oggettivo il riscontro,da parte dell’autorità di vigilanza cui l’impresa è sottoposta,di gravi irregolarità di gestione;ma nel caso in cui l’autorità amministrativa non prenda iniziative,qualora l’imprenditore versi in stato d’insolvenza, su richiesta dei creditori, il tribunale del luogo in cui ha sede l’impresa può accertare con sentenza tale situazione. Tale sentenza è comunicata poi all’autorità governativa che a questo punto è tenuta a disporre la liquidazione.

lo stato di crisi per il concordato preventivo e accordi di ristrutturazione

Stato di crisi: la nozione di crisi comprende un ampia fascia di situazioni di difficoltà dell’imprenditore che giunge fino allo stato d’insolvenza, quindi, per stato di crisi si può intendere anche stato d’insolvenza ma non necessariamente stato di crisi coincide con stato di insolvenza;questo significa che anche un imprenditore che si trova in stato d’insolvenza può essere ammesso a concordato preventivo(tuttavia se la domanda di concordato è dichiarata inammissibile per insolvenza il tribunale dichiara d’ufficio il fallimento).

FALLIMENTO

Con l’espressione fallimento si indica quella procedura giudiziaria che si apre allorquando un soggetto titolare di un’impresa commerciale non ha più la capacità obbiettiva di far fronte puntualmente alle proprie obbligazioni.Il fallimento di regola si apre con la sentenza che dichiara il fallimento.

La dichiarazione di fallimento può essere pronunciata su (art. 6): ricorso del debitore:attraverso il deposito presso la cancelleria del tribunale competente,delle scritture contabili e fiscali obbligatorie

concernenti i 3 esercizi precedenti e tutte le notizie utili ai fini della sussistenza delle condizioni per la dichiarazione di fallimento; ricorso di uno o più creditori(caso più frequente) istanza del pubblico ministero e in particolare ciò avviene:

quando l’insolvenza è rilevata durante il corso di un processo penale,ovvero dalla fuga,dalla latitanza dell’imprenditore;dalla chiusura dei locali dell’impresa,dalla trafugazione,dalla sostituzione o dalla diminuzione fraudolenta dell’attivo da parte dell’imprenditore.

quando l’insolvenza risulta dalla segnalazione proveniente dal giudice che l’abbia rilevata nel corso di un procedimento civile

N.B. Prima della riforma la dichiarazione di fallimento poteva essere pronunciata anche d’ufficio

L’articolo 9 stabilisce che la sentenza dichiarativa di fallimento è di competenza del tribunale del luogo dove si trova la sede principale dell’impresa: ossia la sede legale e non quella effettiva. Tuttavia si fa riferimento alla sede effettiva nel caso in cui si dimostri che la sede legale sia totalmente simulata. Il suddetto articolo disciplina, anche,il caso in cui avvenga il trasferimento della sede:se il trasferimento è antecedente all’esercizio dell’iniziativa di dichiarazione di fallimento, non rileva ai fini della competenza. La sentenza è pronunciata in camera di consiglio ed è il risultato di un procedimento di accertamento;infatti il Tribunale deve verificare la presenza dei presupposti (oggettivi e soggettivi) richiesti per le dichiarazione di fallimento. Il procedimento di accertamento può portare:

a) all’emanazione della sentenza dichiarativa di fallimentob) al decreto di rigetto

a)Emanazione della sentenza dichiarativa di fallimento: (art. 16)oltre a dichiarare il fallimento serve a dare impulso alla procedura, infatti nomina gli organi della procedura fallimentare e fissa i termini perché prenda avvio la procedura medesima. In particolare:

1. nomina il curatore2. nomina il giudice delegato3. ordina al fallito il deposito dei bilanci e delle scritture contabili e fiscali obbligatorie, nonché dell’elenco dei creditori entro 3gg

se non è stato ancora eseguito in fase di richiesta dell’imprenditore. 4. stabilisce il luogo, il giorno e l’ora dell’adunanza in cui si procederà all’esame dello stato del passivo entro il termine perentorio

di non oltre 120gg dal deposito della sentenza.

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5. assegna il termine di 30gg anteriori all’adunanza entro il quale i creditori e i terzi devono presentare alla cancelleria del Tribunale le domande di ammissione al passivo

La sentenza di fallimento è provvisoriamente esecutiva cioè eseguita anche in caso di opposizione e produce i suoi effetti dal momento del suo deposito in cancelleria (pubblicazione)verso il debitore mentre produce i suoi effetti verso gli altri solo dal momento dell’iscrizione nel R.I.Contro la sentenza di fallimento, possono proporre appello:il debitore dichiarato fallito o qualunque interessato, entro 30gg (dalla data di notifica di sentenza di fallimento per il debitore e per gli altri dalla data di iscrizione della sentenza nel R.I),mediante deposito di un ricorso presso la corte d’appello. La sentenza che accoglie l’appello e, quindi, che revoca la sentenza dichiarativa di fallimento, mantiene inalterati quelli che sono gli effetti della procedura che sono stati prodotti fino a quel momento legittimamente(art. 18).

b)Decreto di rigetto: il tribunale, che non riscontri la sussistenza dei presupposti per la dichiarazione di fallimento, provvede con decreto motivato di rigetto. In generale, i motivi per i quali verrà rigettata la richiesta di fallimento sono:

il venir meno dei presupposti, soggettivi ed oggettivi, per la dichiarazione di fallimento (es:mancanza qualifica di imprenditore commerciale)

se il passivo del fallimento per debiti scaduti e non pagati è complessivamente inferiore a 25.000€ (questo accade perché le spese sostenute per la procedura di fallimento non sono assorbibili quando il passivo dello stato fallimentare è < a 25.000€).

L’art 22 prevede che, contro il decreto di rigetto, il creditore ricorrente o il P.M. richiedente possano proporre reclamo alla corte d’appello entro 15gg dalla comunicazione del provvedimento. Se la corte d’appello accoglie il reclamo, rimette d’ufficio gli atti al Tribunale per la dichiarazione di fallimento.

Gli effetti della dichiarazione di fallimento si producono sotto 4 diversi profili:1)Effetti verso il fallito (art 42 e ss) produce verso il debitore effetti che riguardano:

la sfera personale:comportano limitazioni alla libertà personale del fallito,per le sole esigenze della procedura;in particolare:1. il fallito non può essere nominato né amministratore né sindaco di una società 2. il fallito ha l’obbligo di consegnare, al curatore, la corrispondenza inerente all’attività d’impresa compresa la posta

elettronica (art 48)3. il fallito ha l’obbligo di comunicare, al curatore, il cambio di residenza o il cambio del proprio domicilio (art 49)4. il fallito ha l’obbligo di presentarsi, per fornire eventuali chiarimenti e informazioni, dinnanzi al giudice delegato, o al

curatore, o al comitato dei creditori. la sfera patrimoniale: il fallito è privo del potere di amministrare e di disporre dei suoi beni (spossessamento). Tale potere viene

trasferito in capo al curatore a cui spetta anche la rappresentanza processuale. Dalla data di dichiarazione del fallimento il fallito non può più assumere nessuna obbligazione perché non ha più un patrimonio da dare in garanzia quindi tutti gli atti da lui compiuti e tutti i pagamenti eseguiti sono inefficaci rispetto ai terzi creditori. Lo spossessamento riguarda tutti i beni del fallito che esistono alla data di dichiarazione del fallimento e anche quelli che pervengono al fallito durante la procedura stessa, ne sono invece esclusi i beni strettamente personali (es: i frutti derivanti dall’usufrutto legale sui beni dei figli), i beni costituiti in fondo patrimoniale, i beni che non possono essere pignorati per disposizione di legge, gli assegni di carattere alimentare, gli stipendi, le pensioni ecc.. (art 46).

2)Effetti verso i creditori(art 51 e seg): possiamo individuare i seguenti effetti: i creditori possono innanzi tutto chiedere l’accertamento del proprio credito solo facendo domanda di ammissione al passivo; i creditori ammessi al passivo,salvo diversa previsione di legge,non possono iniziare o proseguire azioni esecutive individuali

sui beni del fallito:principio della par condicio creditorum(art 51):uguale trattamento dei creditori per i creditori chirografari(non assistiti da prelazioni) la dichiarazione di fallimento sospende il corso degli interessi

convenzionali o legali fino alla chiusura del fallimento;i debiti pecuniari si presumono scaduti e si applicano particolari criteri di valutazione per alcuni crediti (es: i crediti pecuniari infruttiferi non ancora scaduti alla data di dichiarazione del fallimento sono ammessi al passivo per l’intera somma. Tuttavia ad ogni singola ripartizione saranno detratti gli interessi composti, in ragione del 5% all’anno, per il tempo che resta a decorrere dalla data del mandato di pagamento sino al giorno della scadenza del credito)

i crediti muniti di prelazioni(privilegio,pegno,ipoteca)invece hanno diritto agli interessi che maturano dopo la dichiarazione di fallimento;inoltre quelli assistiti da pegno o privilegio possono essere autorizzati,dal giudice delegato, alla vendita del bene sul quale esiste la prelazione

per i crediti pecuniari è consentita la compensazione tra i debiti che i creditori hanno verso il fallito e i propri crediti nei confronti dello stesso

i crediti derivanti da obbligazioni o altri titoli di debito sono ammessi al passivo al loro valore nominale(al netto di rimborsi già effettuati)

i crediti non pecuniari sono ammessi al passivo sulla base del loro valore alla scadenza o se ancora non scaduti sulla base del loro valore alla data della dichiarazione di fallimento;

NB: Nel caso in cui di un debito siano responsabili più soggetti in solido (tipiche le ipotesi del fallimento di società con soci illimitatamente responsabili o della fideiussione prestata a favore del fallito)è dettato un complesso di regole tendenti a consentire il soddisfacimento dei creditori, sui beni appartenenti ai debitori, prima che gli stessi possano esercitare tra di loro un eventuale diritto di regresso, ed a porre a disposizione del curatore i beni dei debitori, posti a garanzia dell’azione di regresso del condebitore (art 61-62-63).

3)Effetti sugli atti pregiudizievoli dei creditori: la procedura fallimentare vuole sempre assicurare la “par condicio creditorim” ed è per questo che nell’attivo fallimentare rientrano non solo i beni appartenenti al debitore al momento della dichiarazione di fallimento,ma anche quei beni che hanno cessato di appartenere a lui anteriormente alla dichiarazione stessa,essendo stati trasferiti a terzi,ma che la

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legge ritiene siano stati ceduti appositamente per evitare l’esecuzione e quindi il soddisfacimento dei creditori;si pala in tal caso di atti pregiudizievoli:atti che il fallito pone in essere a danno dei soggetti creditori nel fallimento

Lo strumento tecnico-giuridico attraverso cui è possibile ripristinare i beni ceduti a terzi all’interno del patrimonio del fallito è: l’azione revocatoria fallimentare. Ovviamente non tutti gli atti di disposizione compiuti dal debitore sono soggetti all’azione revocatoria e proprio per questo si opera la seguente distinzione: atti non soggetti ad azione revocatoria che sono:

- i pagamenti di beni e servizi effettuati durante la normale vita dell’impresa- le rimesse effettuate sul c/c bancario purchè non abbiano ridotto in maniera consistente e durevole l’esposizione debitoria del

fallito nei confronti della banca- le vendite, a giusto prezzo, di immobili ad uso abitativo, destinati a costituire l’abitazione principale dell’acquirente o di suoi

parenti e affini entro il 3°- gli atti, i pagamenti e le garanzie concesse su beni del debitore purchè posti in essere per consentire il risanamento della

esposizione debitoria dell’impresa e per assicurare il riequilibrio della sua situazione finanziaria e la cui ragionevolezza sia attestata ai sensi dell’art 2501 comma 4 che tratta in materia di leverage nelle fusioni.

- gli atti, i pagamenti e le garanzie posti in essere per dare attuazione al concordato preventivo o all’accordo di ristrutturazione dei debiti

- i pagamenti dei corrispettivi per prestazioni di lavoro effettuate da dipendenti ed altri collaboratori del fallito- i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili eseguiti alla scadenza per ottenere la prestazione di servizi strumentali (es: aiuto di

avvocati e consulenti) per all’accesso alle procedure concorsuali di concordato preventivo.

atti soggetti a revocatoria fallimentare che sono: atti a titolo gratuito (art 64): sono già privi di effetto nei confronti dei creditori proprio per questo il curatore non deve dimostrare

nulla per poter esercitare l’azione revocatoria. Il curatore può riprendersi i beni se questi atti sono stati compiuti dal fallito nei 2 anni anteriori alla dichiarazione di fallimento (sono esclusi da azione revocatoria i regali e le beneficenze che sono proporzionate rispetto al valore del patrimonio del fallito).

- pagamento di debiti che alla data di dichiarazione del fallimento o non sono scaduti o scadono il giorno stesso della dichiarazione (art 65): anche in questo caso il curatore non dovrà dimostrare nulla se non il fatto che i pagamenti sono stati eseguiti nei 2 anni antecedenti alla dichiarazione di fallimento.

NB: la possibilità di revocare tali atti è tanto maggiore quanto più questi sono considerati sospetti cioè fanno presumere più facilmente una collusione tra il fallito e il terzo che mette in pericolo di realizzare la parcondicio.

atti che sono soggetti a revocatoria fallimentare , salvo che il 3° coinvolto, dimostri che non era a conoscenza dello stato d’insolvenza del debitore - atti a titolo oneroso compiuti nell’anno anteriore alla dichiarazione di fallimento, in cui le prestazioni eseguite o le obbligazioni

assunte dal fallito superano di oltre ¼ ciò che ha lui è stato dato o promesso.- atti estintivi di debiti pecuniari scaduti ed esigibili effettuati con mezzi anormali di pagamento, se compiuti nell’anno anteriore

alla dichiarazione di fallimento.- i pegni, le anticresi e le ipoteche giudiziali o volontarie costituiti nell’anno anteriore alla dichiarazione di fallimento per debiti

preesistenti e non scaduti.- i pegni, le anticresi e le ipoteche giudiziali o volontarie costituiti entro 6 mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento per

debiti scaduti.- il pagamento di debiti liquidi ed esigibili- gli atti tra coniugi compiuti nel tempo in cui il fallito esercitava un impresa commerciale e quelli a titolo gratuito compiuti più

di 2 anni prima della dichiarazione di fallimento.

NB:L’azione revocatoria esiste anche, al di fuori del fallimento, per la tutela dei terzi. A riguardo è bene dire che il legislatore da la possibilità di applicare all’interno della procedura concorsuale i principi del diritto comune (revocatoria ordinaria) nel caso in cui non è stato possibile esperire l’azione revocatoria fallimentare. L’azione revocatoria ordinaria è sempre esercitata dal curatore che, dinnanzi al tribunale fallimentare dovrà dimostrare lo stato d’insolvenza e la conoscenza di questo, da parte del terzo, inoltre, dovrà provare il fatto che è stato compiuto l’atto in frode degli altri creditori (art 66).La differenza più importante tra revocatoria fallimentare e revocatoria ordinaria è citata nell’art 70 comma 2, che recita: colui che per effetto della revoca fallimentare ha restituito quanto aveva ricevuto è ammesso al passivo fallimentare per il suo eventuale credito. Tale principio non vale per la revoca ordinaria dove il terzo coinvolto dall’azione revocatoria non ha diritto a far valere il suo credito su un bene che viene restituito.

4)Effetti sui rapporti giuridici preesistenti: ossia i contratti (siano essi ad esecuzione istantanea, siano essi contratti di durata) che,al momento della dichiarazione di fallimento,non sono stati integralmente eseguiti dalle parti o non sono stati perfettamente compiuti. La disciplina dei rapporti preesistenti è contenuta nell’art 72, tale norma trova applicazione solo se non è disposto diversamente per i singoli contratti e prevede che per effetto della dichiarazione di fallimento il contratto si sospende. Tuttavia la scelta di proseguire o sciogliere il contratto spetta al curatore fallimentare, che, autorizzato dal comitato del creditori, decide appunto se subentrare o meno nel contratto sospeso. Se il curatore non effettua questa scelta in modo tempestivo interviene il terzo contraente che può mettere in mora il curatore facendogli assegnare, dal giudice delegato, un termine non superiore a 60gg decorso il quale il contratto si intende sciolto (il terzo interviene perché è nel suo interesse non rimanere in una situazione di pendenza). Se il curatore fallimentare decide di subentrare nel

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contratto dovrà adempiere a tutti gli obblighi mentre se decide di sciogliere il contratto non sussiste nessun obbligo di risarcimento del danno e ciò accade perché lo scioglimento viene riconosciuto come esercizio di una facoltà che spetta al curatore per legge.I contratti che sono disciplinati diversamente rispetto alla previsione dell’art 72 sono: contratti di c/c, contratti bancari e di commissione (art 78): si sciolgono per il fallimento di una delle parti perché prevale

l’elemento personale. mandato (art 78): si scioglie per il fallimento del mandatario mentre se fallisce il mandate si dovrà applicare l’art 72. appalto (art 81): si scioglie per il fallimento di una delle parti se il curatore, non dichiara di voler subentrare nel rapporto, dando

comunicazione all’altra parte nel termine di 60 giorni, serve quindi una manifestazione di volontà del curatore per impedire che il contratto si sciolga. Nel caso di fallimento dell’appaltatore il rapporto contrattuale si scioglie se la considerazione della “qualità soggettiva” è stata motivo determinante nel contratto, salvo che il committente non consenta, comunque, la prosecuzione del rapporto ( “qualità soggettiva” significa: io committente scelgo quell’appaltatore perché ho la convinzione che ha le capacità tecniche per lo scopo che intendo raggiungere).

leasing (art 72 quater): tale articolo distingue i casi in cui:1. se a fallire, è la società autorizzata alla concessione di finanziamenti sotto forma di leasing (concedente), il contratto prosegue

perché si da rilievo al fatto che si tratta di un contratto collegato all’attività d’imprenditore. All’utilizzatore gli rimane la facoltà di acquistare, alla scadenza del contratto, la proprietà del bene previo pagamento di canoni periodici e del prezzo pattuito.

2. se a fallire è l’utilizzatore si applica l’art 72 cioè il contratto si sospende salvo la volontà del curatore di sciogliere o proseguire il contratto stesso. Tuttavia se il curatore ha dichiarato di sciogliere il contratto il concedente ha diritto alla restituzione del bene, ed è tenuto a versare alla curatela, l’eventuale differenza tra la maggior somma ricavata dalla vendita o altra allocazione del bene stesso rispetto al credito residuo in linea capitale e ciò per evitare un duplice vantaggio al concedente.

Il fallimento è un procedimento il cui svolgimento è affidato a 4 organi ciascuno dei quali investito da speciali competenze e di particolari funzioni:

A. Tribunale fallimentare: il tribunale viene definito “fallimentare” in funzione dell’attività che svolge, che consiste essenzialmente nel guidare la procedura fallimentare. In particolare:1. dichiara il fallimento.2. nomina gli altri organi della procedura (il giudice delegato e il curatore).3. sovra intende all’intera procedura fallimentare e decide su eventuali controversie che dovessero sorgere, nel corso della

procedura, contro i provvedimenti del giudice delegato.

B. Giudice delegato: viene nominato con la sentenza di fallimento. Mentre in passato aveva il compito di dirigere l’intera procedura fallimentare, oggi, si limita a svolgere una funzione di vigilanza e controllo sulla regolarità della procedura. I poteri attribuiti al giudice delegato sono elencati nell’art 25 della legge fallimentare:1. riferisce al tribunale fallimentare su ogni affare per il quale è richiesto un provvedimento di collegio2. emette provvedimenti urgenti per la conservazione del patrimonio3. convoca il curatore e il comitato dei creditori, quando lo ravvisi opportuno per il corretto svolgimento della procedura e nei casi

previsti dalla legge4. su proposta del curatore, liquida i compensi alle persone designate dal curatore per l’espletamento di funzioni relative alla

procedura, ed ha anche il potere di revocare l’incarico dato al curatore medesimo5. provvede nel termine di 15gg sui reclami proposti contro gli atti del curatore e del comitato dei creditori6. autorizza, per iscritto, il curatore a stare in giudizio come attore o come convenuto e liquida i compensi agli avvocati nominati

dal curatore7. nomina il comitato dei creditori e sceglie il suo presidente8. su proposta del curatore, nomina gli arbitri, nei casi consentiti dalla legge9. procede all’accertamento del passivo e dei diritti reali e personali vantati da terzi

C. Curatore:è nominato con la sentenza dichiarativa di fallimento. La funzione del curatore è quella di amministrare il patrimonio fallimentare, addirittura, ai sensi dell’art 30, il curatore è pubblico ufficiale in relazione alle sue funzioni. L’art 28 elenca i requisiti per essere nominati curatore:

1. bisogna essere avvocati, dottori commercialisti, ragionieri e ragionieri commercialisti. Il tribunale nel provvedimento di nomina dovrà indicare le specifiche caratteristiche e attitudini del curatore.

2. la legge rispetto al passato apre la legittimazione anche a soggetti diversi dalle persone fisiche: studi professionali associati o società tra professionisti di cui i membri devono appartenere ad una delle categorie elencate nel primo punto.

3. possono anche essere chiamati a svolgere le funzioni di curatore coloro che abbiano svolto funzioni di amministrazione, direzione e controllo in Spa, dando prova di adeguate capacità imprenditoriali e purchè non sia intervenuta nei loro confronti dichiarazione di fallimento.

NB: per essere nominati curatore comunque non si deve essere legati da particolari rapporti di parentela o di affinità con il fallito o con i creditori. Questo requisito è indispensabile per assicurare indipendenza e competenza al curatore, dato che rappresenta l’organo amministrativo delle procedura fallimentare.Analizzando l’art 35 possiamo individuare alcuni casi in cui il curatore può operare solo previa autorizzazione del comitato dei creditori o del giudice delegato: la riduzione dei crediti, le transazioni, i compromessi, la rinunzia alle liti, la cancellazione di ipoteche, la restituzione di pegni, lo svincolo delle cauzioni, l’accettazione di eredità e donazioni e gli atti di straordinaria amministrazione. Se tuttavia il valore di queste operazioni supera i 50.000€ e in ogni caso per le transazioni bisogna che venga ascoltato anche il giudice delegato.

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D. Comitato dei creditori: inizialmente questo organo aveva una funzione consultiva, oggi, invece ha una funzione di vera e propria vigilanza sull’operato del curatore e inoltre ha il potere di autorizzare lo svolgimento di determinati atti previsti dalla legge (art 35).Il comitato dei creditori viene nominato dal giudice delegato entro 30gg dalla sentenza di fallimento, è composto da 3 o 5 membri scelti tra i creditori, in modo da rappresentare in misura equilibrata quantità e qualità degli stessi. Questo organo, ed ogni suo componente, possono ispezionare in qualunque tempo le scritture contabili e i documenti della procedura, ed hanno diritto a chiedere notizie e chiarimenti al curatore e al fallito.

Procedura fallimentare:essa si svolge attraverso fasi successive,tra loro coordinate per il raggiungimento del medesimo fine. Tali fasi sono:1. la conservazione del patrimonio del fallito2. l’accertamento del passivo3. l’accertamento dell’attivo4. l’amministrazione del patrimonio del fallito5. la liquidazione dell’attivo6. il riparto dell’attivo7. chiusura del fallimento

1)Conservazione del patrimonio(art. 84 e ss l.fall.)è finalizzata ad evitare che il patrimonio del fallito subisca perdite e quindi che si verifichi la possibilità che la sua consistenza non sia più sufficiente per soddisfare i creditori. Questa fase si apre con l’apposizione dei sigilli,che viene disposta automaticamente con la sentenza dichiarativa di fallimento e segue immediatamente ad essa. L’apposizione dei sigilli è di competenza del curatore(prima era del giudice delegato)con l’assistenza del cancelliere del tribunale che ha dichiarato il fallimento e se sorgono difficoltà può chiedere l’assistenza della forza pubblica. È frequente il caso in cui i beni del fallito si trovino in più luoghi;in tal caso il giudice delegato nomina uno più coadiutori(prima erano i giudici di pace competenti) ai quali vengono delegate le operazioni di opposizione dei sigilli. Per i beni per i quali non è possibile apporre i sigilli viene fatto un apposito verbale contente la descrizione di questi;in fine i sigilli non vengono apposti sul denaro,titoli di credito e scritture contabili del fallito,che vengono direttamente consegnate al curatore che provvede alla custodia. L’apposizione dei sigilli è un provvedimento temporaneo ed infatti ad esso segue,previo avviso del fallito e del comitato dei creditori,la erezione dell’inventario,a cura del curatore assistito dal cancelliere. Nel corso delle operazioni di inventario il giudice delegato può anche decidere di restituire ai terzi che ne facciano richiesta i beni su cui questi vantano diritti reali o personali. Con l’inventario il curatore acquisisce il possesso dei beni del fallito. Oltre all’inventario in questa fase il curatore deve. formare e depositare in cancelleria l’elenco dei creditori,sulla base delle scritture contabili del fallito e delle altre notizie che può

raccogliere,con l’indicazione dell’ammontare dei crediti e degli eventuali diritti di prelazione. redigere il bilancio dell’ultimo esercizio se non ancora presentato dal fallito redigere il programma di liquidazione(entro 60gg chiusura inventario):contiene le modalità e i termini previsti per la realizzazione

dell’attivo;tale programma deve essere sottoposto,previo parere favorevole del comitato dei creditori, al giudice delegato per l’approvazione. Una volta autorizzato il programma potranno essere avviata la procedura di liquidazione.

Mentre il cancelliere deve redigere il fascicolo della procedura dove vengono inseriti tutti gli atti,i ricorsi e i provvedimenti della procedura tranne quelli che devono essere custoditi separatamente per motivi di sicurezza

2)Accertamento del passivo:(art 92 e ss l.fall.)è finalizzata a stabilire quali e quanti debiti gravano sul fallito. Tale fase è superflua quando è evidente l’insussistenza dell’attivo ossia quando il patrimonio del fallito non è sufficiente per effettuare distribuzioni in favore di alcuno dei creditori che hanno presentato domanda di ammissione. L’accertamento del passivo si articola in due sub-fasi:

A)Fase obbligatoria che si conclude davanti al giudice delegato→dopo aver redatto l’elenco dei creditori il curatore deve inviare un avviso a tutti i creditori e titolari dei diritti reali e personali,sui beni mobili/immobili di proprietà del fallito o in possesso dello stesso. L’avviso può essere fatto per posta,telefax e posta elettronica. Ricevuto l’avviso,tutti coloro che intendono far valere i loro diritti devono presentare una domanda di ammissione al passivo. La presentazione della domanda deve avvenire 30gg prima dell’adunanza fissata per l’esame del passivo e si propone con ricorso da depositare,anche per via telematica alla cancelleria del tribunale competente. Ovviamente se non viene presentata alcuna domanda di ammissione al passivo si chiude il fallimento.

N.B. La data e il luogo in cui si terrà,innanzi al giudice delegato,l’adunanza per l’esame dello stato passivo è fissato nella sentenza che dichiara il fallimento.

Sulla base delle domande il curatore predispone il progetto di stato del passivo che poi deposita in cancelleria almeno 15gg prima dell’adunanza,dandone comunicazione ai creditori e agli altri interessati che possono esaminare il progetto e depositare osservazioni fino a 5gg prima dell’udienza. In sede d’udienza poi il progetto del passivo presentato dal curatore viene esaminato dal giudice delegato. In particolare il giudice delegato decide,con decreto succintamente motivato,su ogni domanda,disponendone l’accoglimento,il rigetto o l’ammissione con riserva.

N.B. L’ammissione con riserva può avvenire solo nei casi espressamente previsti dalla legge; in particolare possono essere ammessi con riserva: i crediti sottoposti a condizione i crediti che non possono essere fatti valere nei confronti del fallito se non dopo aver escusso un debitore principale i crediti mancanti della produzione del titolo ossia manca la documentazione giustificativa e la mancanza è indipendente dal volere

del creditore salvo che la produzione avvenga nei termini fissati da giudice

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i crediti accertati da una sentenza anteriore al fallimento e non ancora passata in giudicato

Terminato l’esame di tutte le domande che può durare anche più di una udienza,il giudice delegato forma lo stato passivo e con decreto lo rende esecutivo. Quindi lo stato passivo è l’elenco di tutti i creditori, che hanno presentato domanda di ammissione entro il termine previsto,con indicazione per ciascuna domanda del provvedimento assunto dal giudice delegato. I provvedimenti assunti dal giudice producono effetti solo all’interno della procedura fallimentare.Immediatamente dopo che lo stato del passivo è divenuto esecutivo,il curatore lo comunica,secondo le modalità previste dalla legge,a tutti coloro che hanno presentato domanda e che coloro che non sono stati ammessi o ammessi con riserva possono contestare la decisione del giudice e tentare di far valere le proprie ragioni con gli strumenti messi a loro disposizione dalla legge.

B)Fase eventuale che si svolge davanti al tribunale fallimentare→fase che si apre dopo che il giudice delegato ha reso esecutivo lo stato del passivo; questa fase infatti si caratterizza per l’impugnazione dello stato del passivo ed è una fase eventuale in quanto è possibile che non via sia contestazione alcuna allo stato del passivo formato. Gli strumenti di contestazione dell’esito delle domande di ammissione al passivo sono:1. l’opposizione:fatta dal titolare del credito escluso o accolto in parte nei confronti del curatore2. l’impugnazione:il curatore,o il creditore contestano l’ammissione della domanda di un concorrente e quindi l’impugnazione viene

fatta nei confronti di quest’ultimo 3. la revocazione: rimedio proponibile solo se già sono scaduti i termini per proporre l’opposizione e l’impugnazione;per ricorrere alla

revoca si deve dimostrare che i provvedimenti di rigetto o di accoglimento sono stati determinati da falsità,dolo errore essenziale di fatto o dalla mancata considerazione di documenti decisivi ,non prodotti nei termini per fatti non imputabili al ricorrente.

N.B. Per la proposizione di tali giudizi è sempre necessaria l’assistenza di un avvocato.

La definitività dello stato del passivo non pregiudica tuttavia i creditori negligenti. Infatti coloro che non abbiano proposto domanda di ammissione nei termini, e comunque entro i 12 mesi dalla data di approvazione del passivo,possono presentare domanda tardiva. Il procedimento di ammissione delle domande tardive è identico a quello delle domande presentate nei termini però il creditore tardivo partecipa alla ripartizione dell’eventuale residuo di attivo solo dopo il riparto fra i creditori intervenuti tempestivamente. Ciò però non vale:

per i crediti assistiti da diritto di prelazione per i crediti fatti valere dopo i termini per cause non imputabili al creditore

3)Accertamento dell’attivo:lo stato attivo è l’insieme di tutti i beni/diritti del fallito;questa fase non è espressamente prevista dalla legge fallimentare ma nasce dall’esigenza di stabilire se ci sono beni o diritti di terzi compresi nel patrimonio. Tali beni/diritti devono essere restituiti. La restituzione di eventuali di diritti di terzi questa viene fatta:

dal giudice delegato se il diritto del terzo risulta chiaro,previo parere favorevole alla restituzione del curatore e del comitato dei creditori;

se il diritto del terzo è contestato si procede all’applicazione della stessa procedura prevista per l’accertamento del passivo;

4)Amministrazione del patrimonio:come già detto con l’inventario il curatore acquisisce il possesso dei beni che costituiscono il patrimonio del fallito subentrando nella loro amministrazione;amministrare il patrimonio significa gestirlo,ossia il curatore deve compiere tutti quegli atti necessari per evitare il deterioramento o la perdita dei beni del fallito ivi compreso l’esercizio provvisorio dell’impresa.

Esercizio provvisorio dell’impresa(art.104 l.fall.): il tribunale già con la sentenza che dichiara il fallimento può disporre l’esercizio dell’impresa per l’azienda nel suo complesso o per rami specifici della stessa. Tuttavia tale possibilità è condizionata da due elementi:

1. l’esercizio dell’impresa è consentito solo se dalla sua interruzione può derivare un danno grave(nei confronti di chiunque possa vantare un interesse apprezzabile alla prosecuzione dell’attività)

2. l’esercizio dell’impresa è consentito solo se non provoca pregiudizio ai creditori(questa secondo elemento prevale sul primo)

Qualora invece l’esercizio dell’impresa non venga disposto con la sentenza di fallimento, può essere chiesto,al giudice delegato,dal curatore previo parere favorevole del comitato dei creditori. Il giudice concede l’eventuale autorizzazione attraverso un decreto motivato.Durante il periodo di esercizio provvisorio il curatore deve attuare tutta una serie di cautele per evitare pregiudizi al regolare svolgimento della procedura infatti:

almeno ogni 3 mesi deve informare il comitato dell’andamento della gestione ogni semestre deve presentare un rendiconto deve informare senza indugio il comitato sui fatti che possono influire sulla prosecuzione

Una volta disposta la continuazione: i contratti pendenti alla data del fallimento proseguono,salvo che il curatore non intenda sospenderli i crediti sorti nel corso dell’esercizio provvisorio sono soddisfatti in prededuzione(ciò comporta che il loro ammontare eroda le

somme disponibili per i creditori concorsuali)

L’esercizio provvisorio dell’impresa cessa: con provvedimento del giudice delegato nel momento in cui il comitato dei creditori si pronunci in tal senso con provvedimento del tribunale ogni qual volta lo ritenga necessario o opportuno sentiti il curatore e il comitato.

Al momento della cessazione si applicano le norme sui rapporti giuridici pendenti.

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N.B. L’art. 104-bis della legge stabilisce altresì che il comitato dei creditori,se lo ritiene opportuno,può richiedere al giudice delegato l’autorizzazione all’affitto dell’azienda del fallito(anziché l’esercizio provvisorio) tuttavia la scelta dell’affittuario ed il contenuto di affitto spettano esclusivamente al curatore. Il contratto d’affitto per legge deve contenere una serie clausole nell’interesse della procedura fallimentare. L’affittuario di azienda con più di 15 dipendenti gode,al momento della vendita della stessa, di un diritto di prelazione. Il fallimento,una volta cessato il contratto d’affitto,è escluso da responsabilità per i debiti contratti dall’affittuario.

5)Liquidazione dell’attivo:consiste nella realizzazione dell’attivo del fallimento. La liquidazione deve avvenire secondo le modalità e i termini stabiliti nel programma di liquidazione(che ovviamente se necessario può essere modificato o integrato). Il criterio primario di liquidazione è indicato nell’art. 105 l.fall il quale stabilisce che si deve procedere prima alla vendita dell’azienda o di un ramo di essa ovvero dei beni e di rapporti in blocco e se poi questa vendita non consente un maggiore soddisfazione dei creditori si procederà alla vendita dei beni e dei diritti singolarmente. Questo perché la vendita dei beni/diritti singolarmente è meno vantaggiosa rispetto alla vendita dell’azienda/ramo di essa e della vendita in blocco dei beni/rapporti. E’ previsto altresì che il curatore fallimentare possa procedere alla liquidazione mediante l’attuazione di operazioni straordinarie di impresa ed attraverso la cessione di crediti ,anche se oggetto di giudizio e le cessione di azioni revocatorie.

Le modalità di vendita sono indicate nell’art. 107 ed anche se fanno riferimento alla sola vendita di beni immobili possono essere applicate ad ogni tipologia di vendita. Il primo comma del suddetto articolo detta quella che deve essere considerata una regola di applicazione generale a tutti i tipi di vendita e atti di liquidazione quale che sia il bene oggetto della stessa. Secondo tale comma la vendita deve essere: effettuata tramite procedure competitive :cioè una procedura ove possono partecipare più soggetti da porre in competizione tra loro sulla base di stime: effettuate,salvo il caso di beni di modesto valore, da parte di operatori esperti e che vi sia idonea pubblicità ed informazione(la legge prevede che venga emesso un decreto ministeriale che individui le forme di

pubblicità ritenute idonee)

N.B. Per quanto riguarda la vendita dell’azienda nel suo complesso si applicano le regole dettate dall’art. 107 (stima,informazione,competitività)nonché quelle dettate dall’art. 2556 del Codice civile. Vengono altresì dettati dall’art 105 due principi:1. la doverosità delle consultazioni sindacali 2. è esclusa la responsabilità dell’acquirente per i debiti afferenti l’azienda ceduta:e questo per evitare che si alteri la procedura

fallimentare:quindi il curatore preferisce incassare per intero il prezzo della vendita(per intero perché l’eventuale accollo di debiti da parte dell’acquirente andrebbe a ridurre il prezzo della vendita) e poi andare ad adempiere le obbligazioni nella misura in cui risulta dall’accertamento dello stato passivo.

La fase conclusiva di ogni liquidazione deve,nonostante l’ampia autonomia riconosciuta al curatore,passare al vaglio del giudice delegato e del comitato dei creditori;infatti il curatore deve informare questi organi sugli esiti delle procedure di vendita depositando in cancelleria la relativa documentazione. Il giudice delegato infatti,su istanza del fallito,comitato o interessato,ha il potere di sospendere le operazioni di vendita o il suo perfezionamento(in quest’ultimo caso l’istanza deve essere presentata prima che siano trascorsi 10gg dal deposito in cancelleria della documentazione relativa).6)Ripartizione dell’attivo:è la fase nella quale i creditori concorrono per il soddisfacimento dei loro diritti,nei limiti di quanto realizzato e nel rispetto delle legittime cause di prelazione. La ripartizione avviene sulla base di un prospetto delle somme disponibili frutto dell’attività di liquidazione compiuta e un progetto di ripartizione delle stesse tre i vari creditori ammessi. Il progetto di ripartizione e il prospetto delle somme sono redatti dal curatore a partire dalla data di approvazione del passivo e ogni 4 mesi;nello specifico il progetto di ripartizione deve essere sottoposto al vaglio del giudice delegato che,previo parere favorevole del comitato dei creditori,o approva ordinando il suo deposito in cancelleria. Dopo il deposito il curatore deve avvisare tutti i creditori i quali entro 15gg dalla ricezione possono proporre reclamo contro il programma..

L’aspetto più importante della fase di ripartizione è però quello inerente l’ordine con il quale devono essere soddisfatti i creditori concorrenti. Questo ordine è dettato dall’art. 111 ed è il seguente:

1. pagamento dei crediti prededucibili:sono tali quelli che sorgono in occasione o in funzione delle procedure concorsuali disciplinate dalla legge fallimentare e quelli così definiti da una specifica norma;

2. pagamento dei crediti muniti di diritto di prelazione sulle cose vendute3. pagamento dei creditori chirografari e quelli privilegiati per i quali non è stata ancora realizzata la garanzia o per la parte

rimasta insoddisfatta dopo la realizzazione della garanzia.

La distribuzione di quanto ricavata dalla liquidazione avviene normalmente a gradi mediante: ripartizioni parziali ossia ripartizioni effettuate man mano che si formano disponibilità per soddisfare i creditori;le ripartizioni

parziali devono tener conto del fatto che taluni crediti possono ancora essere in fase di accertamento(domande tardive,impugnazioni)e che altri crediti o non sono ancora stati liquidati o non sono sorti. Ciò comporta la necessità di procedere all’accantonamento di somme per far fronte a tali crediti. In particolare l’art. 113 stabilisce che le ripartizioni parziali non possono superare l’80% delle somme disponibili e tale percentuale si riduce appunto in virtù di questi accantonamenti.

ripartizione finale:si ripartisce tutto l’attivo liquidato(rimanete dopo le ripartizioni parziali) e viene effettuata dopo aver liquidato il compenso del curatore e l’approvazione del conto di gestione o rendiconto (esposizione analitica di tutte le movimentazioni contabili effettuate e della descrizione dell’attività di gestione della procedura posta in essere dal curatore);con essa vengono ripartite anche le somme accantonate con i riparti parziali;le somme spettanti ai creditori che non si presentano a riscuotere o sono

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irreperibili vengono depositate sul conto del fallimento ove resteranno a disposizione dei creditori titolari per 5 anni poi saranno devolute allo Stato.

7)Chiusura del fallimento: il Capo VIII della legge fallimentare è dedicato alla cessazione della procedura fallimentare ed è diviso in due sezioni,che si riferiscono rispettivamente:

alla chiusura del fallimento al concordato fallimentare

Chiusura del fallimento: il fallimento si chiude nei casi espressamente previsti dall’articolo 118 l.fall. e sono:a) mancata proposizione,nel termine fissato dalla sentenza di fallimento,di domande di ammissione al passivo(questo non significa

che non ci sono crediti in quanto se questi mancassero non ci sarebbe fallimento)b) quando,anche prima della ripartizione finale,le ripartizioni effettuate soddisfino i crediti ammessi,ovvero se comunque i debiti

sono estinti e sono pagati anche tutti i debiti e le spese in prededuzionec) quando sia stata compiuta la ripartizione finale dell’attivod) per insufficienza dell’attivo,accertata durante la procedura di fallimento

Alle suddette ipotesi va aggiunta l’ipotesi di concordato fallimentare

Verificatasi una delle ipotesi di chiusura,il Tribunale su istanza del curatore,del debitore o di ufficio dichiara, mediante decreto motivato,la chiusura del fallimento. Verso il decreto del tribunale è proponibile reclamo alla corte d’appello. A seguito della chiusura cessano tutti gli effetti del fallimento sul patrimonio del fallito e gli organi preposti alla procedura decadono. Con la chiusura del fallimento(escluso il caso di concordato) tutti i crediti che non siano soddisfati(anche per i soli interessi)possono essere azionati nei confronti del debitore tornato in bonis(in vitù dell’art.2740 per il quale il debitore risponde con tutti i suoi beni presenti e futuri…) a meno che esso non abbia ottenuto il beneficio dell’esdebitazione. Il che significa che se il fallimento è chiuso a seguito delle ipotesi di ripartizione finale dell’attivo o per mancanza dell’attivo il fallimento può essere riaperto.

Concordato fallimentare:è una forma particolare di chiusura del fallimento con la quale si realizza la soddisfazione paritaria dei creditori senza ricorrere alla fase di liquidazione dell’attivo. Il concordato si apre su proposta del debitore o di uno o più creditori o di un terzo(tra cui il curatore),o di una società cui esso partecipi o sottoposta a comune controllo. Il contenuto della proposta non è tipicamente determinato e quindi può essere il più diverso. È infatti si può avere una proposta:

a) di tipo remissorio:c’è l’impegno a pagare i creditori in una certa percentualeb) di tipo dilatorio:si pagano i crediti per intero ma con dilazionic) può essere offerta la cessione dei beni dell’attivo ai creditori stessi:cioè cedere i beni ai creditori senza passare attraverso la fase

di liquidazioned) vi può essere l’ipotesi di garanzie prestate da terzie) un terzo si assume tutte le obbligazioni che risultano dal concordato in cambio della cessione dei beni del fallimento

Il proponente il concordato deve prestare idonee garanzie per la soddisfazione dei crediti nei limiti offerti,nonché per il pagamento delle spese di procedura e del compenso del curatore (e se previsto al comitato dei creditori).

N.B. Nella proposta i creditori possono anche esser suddivisi in classi omogenee e si avrà quindi un trattamento economico e/o finanziario diverso a seconda della classe di appartenenza.

La proposta deve essere presentata al giudice delegato,che ottenuto il parere favorevole del comitato dei creditori e del curatore(nonché del tribunale se la proposta contiene la suddivisioni in classi dei creditori) dispone che la stessa sia comunicata ai creditori,i quali sono chiamanti ad esprimere il loro eventuale dissenso. Il dissenso o l’assenso dei creditori si ottiene mediante votazione. Hanno diritto di voto:

i creditori chirografari:a favore dei quali non sia stato previsto il pagamento integrale del credito i creditori privilegiati: che abbiano rinunciato,anche parzialmente,al diritto di prelazione o che in base alla proposta non

saranno soddisfatti integralmente(tali creditori possono esprimere il loro assenso tramite il principio del silenzio assenso)

La proposta è approvata,se si ha l’assenso della maggioranza dei creditori ammessi al voto e se i creditori sono divisi in classi la maggioranza dei crediti ammessi al voto nelle classi medesime;si considerano consenzienti i creditori che non facciano pervenire,entro il termine fissato dal giudice,il loro dissenso;da ciò si evince che il dissenso deve essere dichiarato espressamente.(art. 128 l.fall.). Se la proposta è stato approvata ha inizio il procedimento di omologazione che termina con un decreto di omologazione motivato del tribunale. Entro 30gg tale decreto può essere reclamato se ciò non avviene il tribunale dichiara con sentenza (sentenza di omologazione)la chiusura del fallimento rendendo efficace il concordato.

La sentenza di omologazione del concordato produce immediatamente due effetti: vincola il fallito all’adempimento degli obblighi assunti e rende obbligatorio il concordato per tutti i creditori anteriori alla apertura del fallimento,compresi quelli che non hanno presentato domanda di ammissione al passivo i quali però non hanno diritto alle garanzie date nel concordato da terzi..In quanto procedura particolarmente delicata il concordato è eseguito sotto la sorveglianza del giudice delegato,il curatore e del comitato dei creditori. Il concordato può anche essere risolto o annullato. È risolto se le garanzie promesse non vengono date ovvero se gli obblighi assunti non sono adempiuti. La risoluzione,e dichiarata dal tribunale,su ricorso di un creditore concordatario,del curatore,d’ufficio. È annullato se si scopre che è stato dolosamente esagerato il passivo ovvero sottratta o dissimulata una parte rilevante di attivo. L’annullamento è dichiarato dal tribunale,su istanza del curatore o di un creditore,in contraddittorio delle parti. Sia nel caso di risoluzione che di annullamento del concordato si riapre la procedura fallimentare.

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N.B. Il ricorso alla procedura di concordato avviene perché implica: il risparmio di spese per i creditori maggiore rapidità nella chiusura del fallimento

Riapertura del fallimento: il fallimento può esser riaperto:1. nelle ipotesi di chiusura del fallimento per ripartizione finale dell’attivo o insussistenza dell’attivo quando, entro 5 anni dal decreto

di chiusura,risulta che nel patrimonio del fallito esistano attività in misura tale da rendere utile il provvedimento o quando lo stesso offra garanzia di pagare almeno il 10% a vecchi o nuovi creditori. La riapertura è dichiarata dal tribunale su istanza del debitore o di qualunque creditore. I vecchi e i nuovi creditori concorrono alle nuove ripartizione per le somme loro dovute al momento della riapertura dedotto quanto anno percepito nelle precedenti ripartizioni,salve in ogni caso le legittime cause di prelazione.

2. nei casi di risoluzione o annullamento del concordato fallimentare.

Esdebitazione:è un istituto introdotto con la riforma della legge fallimentare(artt.142-145)attraverso il quale si libera il fallito dell’eredità del fallimento. Con la chiusura del fallimento(escluso il caso di concordato)infatti, tutti i crediti che non siano stati soddisfati(anche per i soli interessi)possono essere azionati nei confronti del debitore tornato in bonis ma con il procedimento dell’esdebitazione ciò non è possibile. Con l’esdebitazione infatti si dichiarano inesigibili,nei confronti del fallito tornato in bonis,i debiti non integralmente soddisfatti nell’ambito della procedura fallimentare e quelli anteriori all’apertura del fallimento che non abbiano presentato domanda di ammissione al passivo(questi possono rivalersi solo sugli eventuali coobligati e fideiussori). L’edebitazione tuttavia non può riguardare determinati crediti di carattere strettamente personale o che derivino da un illecito extra-contrattuale indicati al 3° co. dell’art 142

Tale beneficio può essere concesso solo al fallito persona fisica e solo quando ricorrano alcuni requisiti: oggettivi :nel corso della procedura di fallimento siano stati almeno in parte soddisfatti i creditori ammessi al passivo soggettivi :sono che il fallito:

1. abbia cooperato con gli organi della procedura2. non abbia ritardato o contribuito a farlo,lo svolgimento della procedura3. abbia sempre consegnato al curatore la propria corrispondenza4. non abbia distratto attivo,esposto passività inesistenti,cagionato o aggravato il dissesto o fatto ricorso abusivo al credito5. non abbia beneficiato dell’esdebitazione nei 10 anni precedenti alla richiesta6. non sia stato condannato con sentenza passata in giudicato per bancarotta fraudolenta o per altri delitti connessi all’esercizio

dell’attività d’imrpesa.

L0esdebitazione,è concessa dal tribunale, su richiesta del fallito,che sentito il curatore ed il comitato dei creditori,con il decreto di chiusura del fallimento o con successivo decreto,su richiesta del debitore(non oltre 1 anno chiusura fallimento)dichiara con decreto l’esdebitazione. Il decreto del tribunale che dichiara l0esdebitazione è reclamabile ai sensi dell’art.26 l.fall.

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