I controlli nelle società a responsabilità limitata: singolarità del tipo od omogeneità della funzione?

SOMMARIO: 1. L'assetto dei controlli tra antinomie legali e contraddizioni interpretative. - 2. La disciplina legale dei controlli nella società a responsabilità limitata. - 3. La decritta- zione della mappa: id est del disonentametito degli interpreti. - 4. La necessità di un diverso punto di orientamento: la funzione di controllo nel sistema delle società di capi- tali e l'articolazione dei modelli (legali) di società a responsabilità limitata. - 5. Dal si- stema al « particolare »: alcune proposte di interpretazione e integrazione della disciplina legale relativa all'assetto dei controlli nelle società a responsabilità limitata a « rilevanza pubblica». - 6. (Segue): il controllo organico volontario e il controllo individuale, nelle s.r.1. a « rilevanza privata », tra distonia legale e flessibilità statutaria.

1 . A voler trarre un bilancio, travalicato ormai il primo lustro dall'e- manazione della riforma, in ordine all'interpretazione e all'integrazione del- la disciplina legale relativa ai controlli nella s.r.l., nonché alla ricostruzione dei possibili assetti statutari alternativi ( l ) , al di là dell'assenza, entro certi limiti di per sé fisiologici, in dottrina come in giurisprudenza, di posizioni univoche o consolidate, il fattore che più impressiona è la predominanza di atteggiamenti per così dire schizofrenici. Sì che, accanto a fughe in avanti verso una contrapposizione netta della s.r.1. rispetto al modello azionario, costruita in ragione di una (tanto presunta quanto) assoluta flessibilità sta-

(*) Professore straordinario di Diritto commerciale, Università degli Studi di Pavia. ( ) Sul tema dei controlli nella nuova s.r.l., per limitarsi alle indicazioni essenziali, cfr.,

ove anche gli ulteriori riferimenti: A. ANGELILLIS-G. SANDRELLI, Art. 2476, in Società a respon- sabilità limitata. Artt. 2462-2483 C.C., a cura di L.A. BIANCHI, Commentario alla riforma delle società, diretto da P. Marchetti, L.A. Bianchi, F. Ghezzi, M. Notari, Milano, 2008, 691 ss.; D. CORRADO, Art. 2477, ibidem, 807 ss.; C.M. BUTA, I diritti di controllo del socio di s.r.L, in Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso, diretto da P. Abbadessa e G.B. Portale, 3, Torino, 2007, 585 ss.; R. G U I D O ~ I , I diritti di controllo del socio nella s.r.l., Milano, 2007, passim.

tutaria della prima, si registrano battute di arresto e conseguenti ricadute in un irrigidimento (dal sapore antico) (=) della disciplina della s.r.l., mercé principi di ordine pubblico economico (3) .

E - ciò che vieppiù giustifica la sensazione di smarrimento - è che l'alternanza di posizioni e, quindi, di soluzioni si registra addirittura all'in- temo dei medesimi approcci interpretativi i quali pur dichiarano, sempre con riguardo al tema dei controlli, che la nuova disciplina legale risponda a premesse e presupposti che dovrebbero (logicamente) condurre a solu- zioni diverse da quelle cui, poi, alternativamente, quanto contraddittoria- mente, giungono.

Per arrivare così, per un verso, a «soffocare» indistintamente le pur inequivoche quanto precise aperture che il dato normativo riserva all'auto- nomia privata, e, per un altro verso, sulla spinta di un'altrettanto indifferen- ziata quanto acritica ansia di affrancamento della s.r.1. dal modello aziona- rio (4), a dover obliare alcuni, in egual modo, anodini segnali che il legisla- tore medesimo (ri)afferma a favore di una qualche imperatività nella disci- plina dei controlli endosocietari della società a responsabilità limitata. Con l'inevitabile corollario di esporre il modello della s.r.l., sul piano interpreta- tivo e applicativo, a incertezze e antinomie gravi e non coerenti, vuoi con il dettato normativo, vuoi, ancor più, con il quadro delle premesse e delle scelte, assunte (le prime) e operate (le altre), dal legislatore (5).

(2) Ancora interessanti, sul punto, rimangono i rilievi di F. D'ALESSANDRO, Il diritto pre- torio delle società a mezzo secolo dal codice civile, in Diritto giurisprudenziale, a cura di M. BES- SONE, Torino, 1996, cui mi permetto di aggiungere il rinvio al mio P. BENAZZO, Autonomia statutaria e quozienti assembleari, Padova, 1999,345 ss. Di recente, v. altresì le puntuali anno- tazioni svolte, nell'ambito di un serrato confronto tra s.p.a. e s.r.l., da G.C.M. RIVOLTA, La so- cietà per azioni e l'esercizio di piccole e medie imprese, in questa Rivista, 2009,629 ss., ivi 638 ss.; v. pure M. Sciu~o, L'atto costitutivo della società a responsabilità limitata, ibidem, 659 ss.

(3) Come accade allorché, nell'affrontare il tema dell'art. 2476 C.C., si afferma che gli strumenti offerti ai singoli soci sono «posti non solo nel loro interesse, ma anche, e soprattutto, nell'interesse generale a una corretta gestione (...) »: O. CAGNASSO, La società a responsabilità limitata, Padova, 2007, 253. O ancora, come si rinviene, là dove, nel commentare l'art. 2477 C.C., si afferma che le norme dettate per i sindaci di s.p.a. sarebbero « (...) norme di carattere imperativo, volte a tutelare un interesse di ordine pubblico più ampio rispetto a quelle dei soci (...) » e, come tali, ad applicazione necessaria pure in tutte le s.r.1.: D. CORRADO (nt. l) , 826.

(4) Per una denuncia di un siffatto atteggiamento con una prima indicazione dei conse- guenti «costi», cfr. P. BENAZZO, La «nuova » s.r.1. tra rivoluzione e continuità: il ruolo degli interpreti, in questa Rivista, 2006, 647 ss.

(5) Sino ad assistere alla proposizione di opzioni applicative non condivisibili là dove, nel tentativo di riempire il vuoto legislativo, finiscono per confondere i ruoli e le funzioni dei soggetti coinvolti. Ad esempio, come avviene allorquando si scrive che toccherebbe ai soci della S.r.l., controllata da società con titoli quotati, divenire gli interlocutori dell'organo di vi-

Rivista delle società - 2010

2. Un primo dato fondamentale, ormai acquisito al <( diritto comune >>

del controllo societario interno, è la consapevolezza che la funzione di vigi- lanza e di monitoraggio sulla gestione nelle società di capitali non è ontolo- gicamente aliena ed estranea all'esercizio della funzione gestoria medesima. Sicché, allorquando si affronti la configurazione dell'assetto dei controlli, un'essenziale e fondamentale distinzione da operare è tra i due diversi mo- menti lungo i quali l'esercizio del controllo gestionale può venirsi ad artico- lare: quello che si esplica all'intemo dell'organo amministrativo nella contestualità con l'atto di gestione medesimo e quello che si realizza in via esogena rispetto all'organo (e all'attività) di amministrazione e, per lo più, su un piano temporalmente disallineato rispetto al compimento dell'o- perazione gestoria.

Per l'uno quanto per l'altro momento, la disciplina legale della s.r.1. parrebbe farne un codice organizzativo distinto e per così dire giustappo- sto rispetto alla società per azioni.

Quanto al primo, infatti, il dato letterale della s.r.1. non sembra dare rilievo alcuno alla distinzione testé posta, se solo si proceda a una lettura sinottica dello (scarno) art. 2475 C.C. con il (ben più complesso) art. 2381 C.C. Una norma quest'ultima che, nel prevedere il meccanismo delle deleghe, ha cura di riservare in capo al consiglio il potere (dovere), oltre che di stabilire contenuto, limiti e modalità di esercizio della singola de- lega, di impartire direttive agli organi delegati e avocare a sé operazioni rientranti nella delega medesima. Ancora, sempre la stessa norma ha cura di investire il consiglio del dovere di valutare, sulla base delle informazioni ricevute, l'adeguatezza dell'assetto organizzativo, amministrativo e conta- bile della società e di esaminare, quando elaborati, i piani strategici, indu- striali e finanziari della società, nonché di verificare, sulla base della rela- zione degli organi delegati (il cui contenuto necessario è fissato nel comma 5 dell'articolo in parola), il generale andamento della gestione. Sino a per- venire all'affermazione che, sul piano individuale, ciascun amministratore è tenuto ad agire in modo informato e può (deve) chiedere ai delegati che, in consiglio, siano fornite informazioni sulla gestione della società, con ob-

gilanza della controllante in luogo di un collegio sindacale non obbligatoriamente presente, di- menticando però che quest'ultimo opera nell'esercizio di un dovere, mentre i soci, nell'awalersi degli strumenti di informazione e ispezione loro spettanti, esercitano (soltanto) un potere. Si veda C. PEIA-C.B. VANETII, Controllo contabile e principi contabili nella piccola s.r.l., in So- cietà, 2008, 938, nota 37. E v. altresì M. SANDVLLI, Azione di responsabilità e di revoca verso gli amministratori di s.r.l., in Società, 2005, 484 ss. In linea con quanto nel testo, cfr., invece, G.C.M. RIVOLTA (nt. 2), 650 e C. MONTAGNANI, Informazione e controlli nelle nuove società a responsabilità limitata, Roma, 2008, 232 S.

bligo in capo al presidente di assicurarne l'adeguatezza nei confronti di tutti gli amministratori (9. Nulla di tutto ciò compare, per converso, nella lettera della disciplina relativa alla società a responsabilità limitata.

A propria volta, l'art. 2392 C.C., nel regolare la responsabilità dell'or- gano amministrativo, impone a ciascun amministratore il dovere di inter- vento e di attivazione dinanzi a fatti pregiudizievoli altrui, mentre, per ve- nire alla S.r.l., l'art. 2476 C.C. non contiene alcun cenno a un dovere indivi- duale equivalente.

D'altro canto, proprio l'articolazione e l'enfatizzazione di un'istanza di monitoraggio e di vigilanza che, per un verso, si accompagni e, in qualche modo, anticipi anche il concreto svolgimento dell'attività gestoria, e, per un altro verso, si esplichi per quanto più possibile in presa diretta all'intemo del medesimo organo deputato all'attività di amministrazione, costitui- scono le cifre caratterizzanti i sistemi di amministrazione e controllo alter- nativi, tipicamente pensati per, e molto probabilmente accessibili a, il (solo) modello azionario: (i) del dualistico, nella misura in cui il consiglio di sor- veglianza sia investito della competenza a deliberare in ordine alle opera- zioni strategiche e ai piani industriali e finanziari della società predisposti dal consiglio di gestione [art. 2409-terdecies, comma 1, lett. f-bis), C.C.]; (ii) del monistico, mercé la necessaria enucleazione, all'interno dello stesso consiglio di amministrazione, del comitato per il controllo sulla gestione (7).

(6) SUI punto, cfr., soprattutto, G.M. ZAMPERETII, Il dovere di informazione degli am- ministratori nella govemance della società per azioni, Milano, 2005,45 ss., cui adde F. BARA- CHINI, La gestione delegata nella società per azioni, Torino, 2008, 68 ss. Soprattutto, cfr., le riflessioni svolte, in diversi lavori, da P. MONTALENTI, tra cui: Organismi di vigilanza e sistema dei controlli, in Giur. comm., 2009,1, 643 ss.; Gli obblighi di vigilanza nel quadro dei principi generali sulla responsabilità degli amministratori di società per azioni, in Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso, diretto da P. Abbadessa e G.B. Portale, 2, Torino, 2004, 832 ss.; La responsabilità degli amministratori nell'impresa globalizzata, in Giur. comm., 2005, I , 435 ss.; La società quotata, nel Trattato di diritto commerciale diretto da G. Cottino, IV, 2, Padova, 2004, 227 ss.

(7) Sui sistemi alternativi nelle s.r.l., si veda l'intervento di S. PATRIARCA, al Convegno <C I sistemi alternativi di amministrazione e controllo. Un primo bilancio n, tenutosi a Pavia il 7 marzo 2008. In posizione ampiamente favorevole, cfr. L. DE ANGELIS, Amministrazione e con- trolli nelle società a responsabilità limitata, in questa Rivista, 2003, 479 ss. A favore del mo- nistico, N. ABRIANI, Art. 2477, nel Codice commentato delle s.r.l., diretto da P. Benazzo e S. Patriarca, Torino, 2006, 345 S.; contro il dualistico, 0. CAGNASSO, Il molo del collegio sinda- cale nelle s.r.1. e nelle s.p.a.: profili di un confronto, in Giur. comm., 2006, I, 353, a cui favore si schiera, viceversa, M. ONZA, Appunto preliminare sulla compatibilità del sistema dualistico con le società a responsabilità limitata, ibidem, 2009, I, 147 ss. Da ultimo, sul tema, cfr. D. CORRADO (nt. l ) , 828 ss., che lo affronta con particolare riguardo alla configurazione statutaria delle funzioni di supervisione e vigilanza. Contrario ai sistemi alternativi, rimane G.C.M. RI-

Altrettanto diverse, sempre stando al dato strettamente letterale, ap- paiono la s.p.a. e la s.r.1. sul piano dei controlli e della vigilanza al (e dal) di fuori dell'organo amministrativo (s).

In un'ideale articolazione per cerchi concentrici, il sistema legale dei controlli nella nuova s.r.1. parrebbe articolabile, infatti, nel seguente modo: (i) letteralmente refrattario a interventi di ispezione e controllo esterni rispetto alla società medesima; (ii) eccezionalmente a carattere orga- nico (o «per uffici »); (iii) essenzialmente a carattere individuale (o «per persona »).

Quanto all'ispezione giudiziaria, è infatti sparita la disposizione di cui al previgente art. 2488, ult. cpv., C.C., secondo cui pure nelle S.r.l., quand'an- che prive di collegio sindacale, trovava applicazione l'art. 2409, nel mentre l'art. 92 disp. att. C.C., attualmente in vigore, contiene un riferimento espresso alle sole società di cui ai capi V e VI del titolo V del libro V (9) .

Quanto alla vigilanza per organi, il nuovo art. 2477 C.C., per un verso, dispone che la nomina di un collegio sindacale è obbligatoria solo in pre- senza di un capitale sociale non inferiore a quello minimo stabilito per le s.p.a., ovvero allorquando, per due esercizi consecutivi, le dimensioni del- l'impresa siano superiori a determinate soglie, identificate attraverso gli in- dici di cui all'art. 2435-bis C.C.; per un altro verso, sempre la norma in pa- rola precisa che l'eventuale nomina volontaria di un collegio sindacale o di un revisore richiede la presenza di un'espressa previsione, in tal senso, nel- l'atto costitutivo ( l0 ) .

Del resto, a segnare un'ulteriore differenza rispetto alla s.p.a., l'ultimo comma dell'art. 2477 C.C., post art. 5, comma 1, lett. qq), d.lgs. 37/2004, nell'adottare una soluzione speculare rispetto all'omologo organo della s.p.a., afferma, sia pure con norma suppletiva, che il collegio sindacale

VOLTA, I regimi di amministrazione nella società a responsabilità limitata, in Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso, diretto da P. Abbadessa e G.B. Por- tale, 3, Torino, 2006, 532 S.

(8) Da ultimo, per tutti, si veda G.M. BUTA (nt. l ) , 586 ss. (9) La posizione pressoché prevalente è ormai consolidata sull'idea che il procedi-

mento ex art. 2409 C.C. non sia applicabile in nessun caso nella s.r.1. Per i necessari riferimenti, si veda R. GUIDOTTI, Il controllo giudiziario nella s.r.1. con collegio sindacale, in Contr. e impr., 2007, 219. Ancora di recente, si esprime per l'impossibilità di N salvare>> il controllo giudizia- rio nella S.r.l., C. MONTAGNANI, Il controllo del socio sulla gestione nella società a responsabi- lità limitata, in La società a responsabilità limitata in Italia e in Spagna. Due ordinamenti a confronto, a cura di N. ABRIANI e J.M. EMBID IRUIO, Milano, 2008, 484 S. Si veda anche infra alla nota 36.

('0) Sulla norma e sui problemi applicativi che la stessa pone, per tutti, si veda N. ABRIANI (nt. 7). 382 ss., cui adde, da ultimo, D. CORRADO (nt. l ) , 807 ss.

nella s.r.1. è l'ufficio cui spettano tanto la vigilanza sulla gestione, quanto il controllo legale dei conti (e si veda anche art. 2476, ultimo comrna, C.C.) ( I l ) .

Con riguardo al terzo ordine di controlli, infine, il nuovo art. 2476 C.C., ancora una volta con scelta originale rispetto alla s.p.a., attribuisce a cia- scun socio che non partecipa all'amministrazione, sulla falsariga del si- stema prescelto per le società di persone (art. 2261 C.C.), il diritto di infor- mazione e ispezione esteso a tutta la gestione sociale e a tutti i relativi do- cumenti. Un diritto di informazione e di ispezione la cui titolarità parrebbe dover sopravvivere (ma sul punto si avrà modo di tornare più avanti) anche in presenza dell'attivazione, vuoi obbligatoria, vuoi volontaria, di un con- trollo di carattere organico (l2).

Soluzione quest'ultima cui si dovrebbe pervenire sulla scorta di un ar- gomento di ordine formale, vale a dire la scomparsa della disposizione di cui al previgente art. 2489, comma 1, C.C., a sua volta corroborato dalla circostanza, sostanziale, che il diritto del socio rivestirebbe una valenza non già meramente informativa, ma anche, necessariamente, funzionale e prodromica all'attivazione, sempre su iniziativa del socio, uti singulus o in via congiunta con altri, di ulteriori presidi interni alla società: a carattere vuoi « sanzionatorio » (id est la promozione dell'azione sociale di responsa- bilità e la richiesta di revoca giudiziale dell'amministratore), vuoi « orga- nizzativo », quale la richiesta ex art. 2479, comma 1, C.C., di sottoporre de- terminati argomenti, anche di natura prettamente gestoria, alla decisione dei soci ( l3) .

La felice espressione, da altri coniata, di «privatizzazione del con- trollo » nella nuova s.r.1. (l4) viene così ad assumere una valenza doppia-

(") Sul punto, da ultimo e per ulteriori riferimenti in nota 22, si veda G.M. BUTA (nt. l ) , 592 S.

(12) Soluzione sulla quale sembrano ormai convergere le diverse opinioni. Per tutti, si veda: A. ANGELILLIS-G. SANDRELLI (nt. l ) , 695, ove anche ampi riferimenti in nota 98; D. COR- RADO (nt. l ) , 807 e 814 S.; G.M. BUTA (nt. l ) , 590; nonché N. ABRIANI, Art. 2476 (nt. 7 ) , 363, ove anche ampi riferimenti in nota 6. Da ultimo, adde G.C.M. RIVOLTA (nt. 2), 650. In senso contrario, si esprimono V. BUONOCORE, La riforma delle società, Milano, 2004,93, nonché A. GRAZIANI-G. MINERVINI-U. BELVISO, Manuale di diritto commerciale, Padova, 2007, 346. Sotto- linea l'opportunità di un controllo « per organi >> a latere di quello (coesistente) individuale, C. MONTAGNANI (nt. 9), 501 S.

(13) Cfr.: O. CAGNASSO (nt. 3), 252; N. ABRIANI (nt. 12), 362, cui adde, da ultimo, A. ANGELILLIS-G. SANDRELLI (nt. l ) , 669 e 693 ss.

(14) Così M. RESCIGNO, Osservazioni sul progetto di riforma del diritto societario in tema di società a responsabilità limitata, in AA. VV., Il nuovo diritto societario tra società aperte e società private a cura di P. BENAZZO, S. PATRIARCA, G. PRESTI, Milano, 2003, 49 S.,

mente significativa: coglie infatti la circostanza che l'attivazione dei presidi è sottratta a interventi di autorità esterne alla società; ma soprattutto riesce ad enfatizzare come l'attivazione degli stessi è rimessa alla libera iniziativa privata, con conseguente traslazione della relativa potestas dal piano del << droit-fonction » (potere-dovere nell'interesse e per conto di) a quello del (solo) potere, direttamente affidato al titolare dell'interesse alla cui tutela l'attribuzione della potestas medesima è rivolta (l5) .

3. Da questo confine in avanti - come si accennava poc'anzi - la cartografia si fa invece incerta e confusa.

Senza potersi qui addentrare nel labirinto delle (molte) lacune e disto- nie ( l6 ) di cui è indiscutibilmente disseminato il dettato normativo e volen- dosi soffermare sull'assetto dei controlli, esterni e interni, individuali (per persona) e organici (per uffici), operante ex lege o implementabile ex sta- tuto, nelle S.r.l., molti (e non di poco conto) sono i dubbi e le contraddi- zioni.

Ad esempio, è incerto - riprendendo la distinzione poc'anzi ricordata tra controllo interno ed esterno all'organo gestori0 - l'un e il quantum di operatività nella s.r.1. di una funzione di vigilanza endoconsiliare.

D'altro canto - con riferimento alla vigilanza esterna al consiglio di amministrazione - è, in egual modo, non certo se l'esenzione dal controllo

cui adde ID., Le regole organizzative della gestione della s.r.l., in Le grandi opzioni della ri- forma del diritto e del processo societario, a cura di M. CIAN, Padova, 2004, 324 S.; ID., La nuova società a responsabilità limitata, in Il nuovo diritto delle società di capitali e delle so- cietà cooperative, a cura di M. RESCIGNO-A. SCIARRONE ALIBRANDI, Milano, 2004, 289 S.

( l5 ) Cfr.: G.M. BUTA (nt. l) , 590 S.; E. FREGONARA, ! nuovi poteri di controllo del socio di società a responsabilità limitata, in Giur. comm., 2005, I , 791; C. MONTAGNANI, Il controllo giudiziario: ambito di applicazione e limiti all'attuale tutela, in questa Rivista, 2004, 1 123; R. GUIDOITI (nt. l ) , 169 S.

( l6) Quanto alle lacune, si pensi si pensi all'assenza di un'espressa previsione dell'a- zione sociale su iniziativa individuale anche nei confronti dell'organo di controllo. Quanto alle distonie, ad esempio, si leggano in sinossi I'art. 2475-ter C.C. (che fa riferimento ai «soggetti previsti dall'art. 2477 »), l'art. 2479-ter C.C. (che fa riferimento al «collegio sindacale»), I'art. 2482-bis C.C. (che fa riferimento a « i sindaci o il revisore »). Si pensi altresì all'espressa previ- sione di un'azione dei creditori sociali avverso il solo organo (obbligatorio e non già volonta- rio) di controllo (arg. ex art. 2477 e 2407 c.c.). 0, ancora, all'art. 2476, ultimo comma, C.C., ove si afferma che «l'approvazione del bilancio da parte dei soci non implica liberazione degli amministratori e dei sindaci per le responsabilità incorse nella gestione sociale », lasciando così fuori il revisore incaricato del controllo legale dei conti, che pur - si veda l'art. 2409-sexies C.C. - è assoggettato ex lege alla responsabilità nei confronti della società, dei soci e dei terzi, per i danni derivanti dall'inadempimento dei suoi doveri.

giudiziario debba essere, nelle S.r.l., assoluta, nel mentre sono discussi il grado di automatismo e l'estensione con i quali, nell'ipotesi di collegio sin- dacale obbligatorio (e vieppiu nell'eventualità in cui l'attivazione del mede- simo sia volontaria), possa operare il rinvio alla disciplina legale del corri- spondente organo, proprio del modello azionario.

Ancora, sempre con riguardo al controllo esoconsiliare, non si rinven- gono voci concordi in ordine al se e in che misura l'autonomia privata possa effettivamente incidere sulla conformazione e dunque sulle funzioni e sulle responsabilità del controllo organico facoltativo e se siano altresì ammissi- bili opzioni alternative rispetto a quelle espressamente contemplate dal le- gislatore (nell'art. 2477 C.C.).

Dibattuto, infine, è se e a quali condizioni sia derogabile il controllo personale e in che misura l'eventuale presenza anche del controllo orga- nico possa avere una qualche rilevanza sulla disponibilità statutaria del po- tere di informazione e di ispezione che la legge attribuisce ai soci non am- ministratori.

D'altro canto, proprio prendendo le mosse dalle impostazioni più favo- revoli all'autonomia privata, si potrebbe addirittura ipotizzare (recte paven- tare) l'evanescenza del sistema stesso dei controlli, perlomeno nella s.r.1. ((minore », quella cioè per la quale non opererebbero i primi due livelli di vigilanza (quella, esterna, giudiziaria e quella, interna, organica e obbliga- toria), poc'anzi tracciati.

E infatti, sotto il vessillo dell'autonomia statutaria, dietro al quale do- vrebbe inesorabilmente marciare il (nuovo) diritto societario, nonché del cor- relato assunto circa la natura prevalentemente flessibile, nel quadro di un « vistoso arretramento delle norme cogenti » (l7), propria del modello non azionario, si è giunti ad affermare - correttamente peraltro, come si avrà modo di vedere tra breve (l8) - che il diritto individuale di ispezione e con- trollo (che pur costituirebbe il perno del sistema di vigilanza) debba ritenersi statutanamente derogabile (seppure indisponibile per la sola maggioranza dei soci), vuoi perché limitabile, vuoi perché, finanche, sopprimibile (l9).

( l7) Cfr. N. ABRIANI, Controllo individuale del socio e autonomia contrattuale nella so- cietà a responsabilità limitata, in Giur. comm., 2005, I , 155 ss.

('8) SUI punto, chi scrive deve confessare il proprio mutamento di opinione rispetto a quanto ipotizzato nell'immediatezza della novella. Cfr., infatti, P. BENAZZO, L'organizzazione della nuova s.r.1. fra modelli legali e modelli statutari, in Società, 2003, 1062 ss., nonché ID., Competenze soci e amministrazione nelle s.r.1.: dall'assemblea fantasma all'anarchia?, ivi, 2004,808 ss.

( l9) Cfr. N. ARIANI (nt. 17), 164 ss., nonché I D . (nt. 12), 367 ss. La posizione maggio- ritana è invece di diverso avviso. Nell'impossibilità di dar conto di tutte le posizioni, sia qui

Dopo tutto, se è vero che - come si esprime la dottrina da ultimo ci- tata - la nuova disciplina legale della s.r.1. è caratterizzata da una generale «presunzione di derogabilità che può essere superata solo ove si ravvisino nel sistema precisi « indici inequivocabili », che inducono a (ri)assegnare alle norme natura imperativa, è giocoforza concludere nel senso che la pre- sunzione non possa essere vinta con precipuo riferimento al nuovo art. 2476 C.C., anche (e soprattutto) in ragione della soppressione dell'ultimo comma del previgente art. 2489 C.C., mercé il quale si fulminavano con la nullità assoluta i patti contrari al diritto di controllo così come previsto dalle norme all'epoca in vigore.

Tuttavia, la sensazione è che coerenza imporrebbe di trarre un ulte- riore corollario e di affermare altresì che pure il controllo organico volon- tario (quello per intenderci del primo comma dell'art. 2477 C.C.) dovrebbe appartenere alla libertà privata, sovrana nel dettare la conformazione del- l'organo deputato - pur sempre accanto a (e per conto dei) soci - all'e- sercizio di una funzione a rilevanza (meramente) interna. Sì che altro non rimarrebbe se non concludere nel senso che pertoccherebbe all'autono- mia statutaria, nell'ordine, non solo il potere di fissare la struttura, la forma- zione e la composizione dell'organo, di delinearne le competenze e i poteri e di determinarne infine le relative responsabilità, ma anche la potestà di sop- primere il controllo per persona e non (dover) attivare, nel contempo, alcun controllo (alternativo) « per uffici ».

Dopo tutto, un primo indizio in tale senso potrebbe essere rinvenuto nella lettera della legge la quale, nell'ipotesi di nomina volontaria, affida all'atto costitutivo la determinazione delle « competenze » e dei «poteri »

del collegio sindacale (o del revisore) (art. 2477, comma 1, C.C.), laddove

consentito il rinvio a: G. ZANARONE, La tutela dei soci di minoranza nella nuova s.r.l., in Le grandi opzioni della riforma del diritto e del processo societario, a cura di M. CLAN, Padova, 2004, 352 ss.; A. NIGRO, La società a responsabilità limitata nel nuovo diritto societario: profili generali, in La nuova disciplina della società a responsabilità limitata, a cura di V. Santoro, Milano, 2003, 3 ss.; M. RESCIGNO, Le regole organizzative della gestione della s.r.1. (nt. 14), 328; C. IBBA, In tema di autonomia statutaria, in Le grandi opzioni, citato in questa nota, 143 ss., ivi, 147 ss.; C. MONTAGNANI (nt. 9), 492 S.; ID. (nt. 151, 1124; ID. (nt. 5), 00 16 ss.; M. ARATO, Il controllo individuale dei soci e il controllo legale dei conti nella s.r.l., in Società, 2004, 1195; D. CORAPI, Il controllo interno delle s.r.l., ivi, 2003, 1573; P. BENAZZO, L'organiz- zazione della nuova s.r.1. (nt. 18), 1063 ss.; cui adde, da ultimo, A. ANGELILLIS-G. SANDRELLI

(nt. l ) , 71 1 ss., ove anche ampi riferimenti in nota 157, nonché R. G U I D O T ~ (nt. l ) , 85 ss. e D. CORRADO (nt. l ) , 815. Per l'imperatività, v. pure G.C.M. RIVOLTA (nt. 2), 649. Perplessità sul punto esprime anche A. BLANDINI, Categorie di quote, categorie di soci, Milano, 2009, 124 ss. Si veda anche, in giurisprudenza, Tnb. Bari, 10 maggio 2004 (ord.), in Foro it., 2004, I , 3 17, con nota di M. LONGO; in Dir. fall., 2005, 11, 149, e in Riv. dir. comm., 2004, 11, 259.

il previgente art. 2488, comma 3, C.C., prevedeva un rinvio, generale e indi- stinto, alle norme della s.p.a., quale che fosse l'origine, obbligata o facolta- tiva, del collegio sindacale.

Soprattutto però, altro non potrebbe essere l'approdo di una se- quenza logico-organizzativa i cui snodi essenziali dovrebbero essere quelli di definire il (nuovo) modello di s.r.1. esclusivamente (e conseguen- temente) in funzione del porsi (e del dover dunque essere trattato) quale codice organizzativo autonomo e distinto dalla s.p.a., rispetto alla quale l'elemento di irrelazione sarebbe rappresentato dall'essere la s.r.1. « mo- dellata sul principio della rilevanza centrale del socio e dei rapporti con- trattuali tra i soci ».

Una sequenza, a ben vedere, attivata - sia pure incidentalmente e forse pure inconsapevolmente - dallo stesso giudice delle leggi nella nota pronuncia (20) con la quale ha escluso la questione della legittimità costitu- zionale in merito all'assenza di alcun riferimento esplicito al controllo giu- diziario nella società a responsabilità limitata.

Assume infatti la Corte che «la lamentata disparità di trattamento tra i soci di una società a responsabilità limitata e i soci di una società per azioni non sussiste, diverse essendo all'evidenza le situazioni soggettive, per ciò solo che diverse sono le società alle quali partecipano, degli uni e degli al- tri ». Una diversità - così prosegue la Corte - che darebbe ragione alla mancanza di un controllo giudiziario per la circostanza che - mutuando le parole del legislatore storico (si veda la Relazione di accompagnamento al d.lgs. 6/2003) - risulterebbe ((sostanzialmente superflua ed in buona parte contraddetta con il sistema la previsione di forme di intewento del giudice quale quelle previste dall'art. 2409 ». Superflua perché la regolarità gestionale o contabile sarebbe comunque un affare privato dei soci. Con- traddetta perché sostituita con meccanismi alternativi quali, per l'ap- punto, il potere individuale di ispezione e controllo, funzionalmente colle- gato al successivo (e duplice) potere, altrettanto individuale, di iniziativa giudiziaria, di ordine reale (revoca dell'amministratore) e obbligatorio (azione sociale di responsabilità) (art. 2476 C.C.).

Se così è, tuttavia, la prima conseguenza che andrebbe tratta sul piano dei controlli sarebbe la seguente. Ancorché società di capitali, la

(20) Corte Cost., 14 dicembre 2005, n. 481, in Riv. dir. SOC., 2007, 69 ss., con nota di A. WTONTI e M. PANUCCI, Inammissibilità della denuncia al tribunale ex art. 2409 c.c. nelle s.r.1.; in Giur. comm., 2006, 11, 798 ss., con note di E. RIMINI, L'art. 2409 C.C. e le s.r.1. dopo l'intervento della Consulta e di A. TINTISONA, Controllo giudiziario e nuova s.r.1.; nonché in So- cietà, 2006, 45 l , con nota di E. SENINI.

s.r.1. non dovrebbe essere di necessità e per ciò solo assoggettata a un con- trollo giudiziale. Ancora, seppure società con il beneficio della responsabi- lità limitata, la s.r.1. andrebbe considerata, a differenza e in contrapposi- zione alla s.p.a., un mero «affare privato» che, in punto di controlli, ben potrebbe fare affidamento (unicamente) su meccanismi endosocie- tari. Terzo corollario, i&ne, sarebbe quello che - anche in presenza del- l'eventuale attivazione di controlli organici - la soluzione di eventuali conflitti resterebbe comunque circoscritta ai (e confinata nei) meccanismi endosocietari ( * l ) .

A ben vedere, tuttavia, e veniamo così al vincolo di coerenza cui si fa- ceva sopra riferimento, il necessario approdo finale come si anticipava po- c'anzi - sul combinato disposto (i) del principio della rilevanza centrale del socio, (ii) del carattere meramente privato dell'«affaire » s.r.1. e (iii) della generale flessibilità e disponibilità delle regole legali nel modello non azionario - non potrebbe che essere quello della teorica sopprimibi- lità, nella s.r.l., di qualsivoglia controllo (di gestione o dei conti) sistema- tico, tanto di carattere organico, quanto di natura individuale.

Un approdo, in verità, che seppur coerente con gli assunti dati, oltre che fare della s.r.1. un unicum tra i codici organizzativi societari del sistema giuridico nazionale, non trova, tuttavia, eguale sostegno nel dato normativo medesimo, il quale - quanto (anche e solo) alla s.r.1. - non è sempre li- neare, ma, soprattutto, non è (o non pare essere) neppure in euritrnia con l'idea di un codice organizzativo che sia (e debba sempre operare) quale res privata.

Si pensi, ad esempio, all'obbligo (arg. ex artt. 2487-bis e 2429 C.C.) per l'organo di controllo (volontario od obbligatorio che sia, stando al dato lette- rale) di redigere la relazione al bilancio, contenente vuoi un'informazione sul- l'attività di controllo espletata, vuoi un giudizio sulla gestione, rivolti (l'una e l'altro) non già soltanto ai soci, ma pure ai terzi, in ragione dell'obbligo di deposito della relazione, così redatta e composta, nel registro delle imprese.

Si pensi - quanto al controllo di legalità e di correttezza - all'art. 2479-bis, ultimo comma, C.C., ove si afferma la necessità del coinvolgi- mento, se presente, dell'organo di controllo, nel processo di formazione delle decisioni dei soci o, ancora, al successivo art. 2479-ter C.C., che attri-

(21) Donde, aggiunge la Corte, sia pure quale obiter dictum, la « opinabilità dell'inter- pretazione secondo la quale la denuncia ex art. 2409 C.C. - per il mero fatto che è inserita in un paragrafo del codice civile (O 3 della Sezione VI-bis) intitolato "del collegio sindacale" - costituirebbe un "potere" del collegio sindacale, la cui espenbilità deriverebbe dalla sola circo- stanza che un tale collegio esista (...) ».

buisce al collegio sindacale (anche in questo caso senza distinzioni in ordine alla sua investitura) il potere (dovere) di verifica a posteriori delle decisioni così assunte e di impugnazione di quelle non conformi alla legge o all'atto costitutivo.

Precetti, quelli appena citati, a ben vedere, difficilmente giustificabili dinanzi alla figura di un socio « imrnanente » nella gestione, capace di auto- tutelarsi e, per di più, dotato degli strumenti giuridici per farlo (cfr. l'art. 2476 C.C.).

Una contraddizione, il cui esito finale è - come denunciavo in princi- pio - un cortocircuito sul piano dell'interpretazione e della ricostruzione del sistema, legale o statutario, dei controlli, paralizzato dall'alternanza e dalla contrapposizione di fughe in avanti verso un'autonomia statutaria le- gibus soluta, e ricadute in un antico irrigidimento dello statuto legale della S.r.l., attraverso principi di ordine pubblico economico (22).

Emblematico è il fatto che, nello scorrere i diversi commenti alla nuova disciplina, si altemino (addirittura all'intemo dei medesimi contributi, come si accennava poc'anzi), espressioni del tipo « (...) nella s.r.1. » - là dove l'attenzione è rivolta al collegio sindacale e al revisore volontario - «si sono voluti assicurare gli spazi più ampi all'autonomia privata; l'ordina- mento ha ritenuto, in altri termini, di rimettere alla libera scelta degli inte- ressati la conformazione dell'organo di controllo e delle sue funzioni, ogni qual volta la sua nomina non risulti eteroimposta », con altre, anche di po- che pagine successive, antitetiche, quali «se l'istituzione di un organo di controllo denominato collegio sindacale o revisore contabile è suscettibile di creare qualche aspettativa nei terzi, l'affidamento di costoro non può

(*2) Sto pensando, per fare un solo esempio, a quelle interpretazioni a detta delle quali, anche per l'organo di controllo volontario, pur in presenza di un dato letterale inequivocabil- mente in «rottura» con il passato (cfr. il nuovo art. 2477 C.C. e il previgente art. 2488 C.C.), troverebbero applicazione, necessariamente, le norme su: ineleggibilità e decadenza; durata e revoca dell'incarico; compensi. Cfr., per tutti, D. CORRADO (nt. l) , 808 ss. 0, ancora, a quelle posizioni che affermano come anche il controllo organico, seppur affidato a un collegio sinda- cale facoltativo, poggi su un nucleo minimo incomprimibile (ad opera deli'autonomia privata) di competenze e di poteri, se è vero che - questo è l'assunto a fondamento delle tesi - lo stesso dettato positivo assegna al collegio sindacale (quale che ne sia l'origine) della s.r.1. il po- tere di impugnare le decisioni dei soci se prese non in conformità della legge (art. 2479-ter, comma 1, C.C.) o quelle del consiglio di amministrazione se assunte con il voto determinante di un amministratore in conflitto di interessi (art. 2475-ter). E se è vero che - così si aggiunge - al medesimo collegio la legge chiede una relazione annuale sulla gestione (art. 2487-bis e 2429 C.C.); assegna il dovere di provocare la riduzione del capitale per perdite (art. 2482- bis, comma 6, C.C.); rimette, in sostanza, la validità delle riunioni collegiali dei soci (art. 2479-bis, ultimo comma, C.C.).

non essere protetto per lo meno in quella ridotta misura che consiste nell'e- sigere una certa corrispondenza tra compiti e "nomen iuris" dell'organo cui sono affidati » (23).

Con il che, della flessibilità appena prima assunta, nulla o ben poco rimarrebbe, oltre alla mera opzione tra l'attivazione o meno di un assetto di vigilanza, interna, per « uffici », dovendone viceversa la conformazione rimanere sostanzialmente rimessa alla legge.

Del pari, si rinvengono posizioni che, dopo aver condiviso l'idea che i diritti individuali di controllo sono espressione del principio della « rile- vanza centrale del socio », nell'interrogarsi in ordine alla disponibilità di sif- fatte decisioni, ritengono che debba farsi entrare in gioco l'interesse «ge- nerale, e comunque esterno alla compagine sociale, alla legittimità e al retto funzionamento dell'amministrazione » e così concludere a favore di un'indistinta e generalizzata inderogabilità delle norme che li declinano (24).

Sicché, ancora una volta, elasticità e imperatività si fronteggiano in un'irrisolta (e in questi termini forse irrisolvibile) tenzone.

La sensazione è che, nella ricostruzione del sistema dei controlli, indi- viduali od organici, della s.r.l., si commetta un errore metodologico di fondo, in ultima analisi condizionato da quella che, come si sottolineava poc'anzi, ho avuto modo di denunziare come «ossessione da affranca- mento » del nuovo modello dalla società per azioni (25). Un'ansia la quale, a propria volta, mossa dalla preoccupazione di affermare e preservare l'au- tonomia e la distinzione dei due tipi, provoca, per converso, con riguardo al tema qui in discussione, la frammentazione della funzione (e dunque della

(23) Così scrive C. CACCAVALE, L'amministrazione, la rappresentanza e i controlli, in AA.VV., La riforma della società a responsabilità limitata, rist. agg., Milano, 2004, 394 S.

Va tuttavia segnalato, sin da ora, come -al di là dell'idea che, sia pure in sedicesimo rispetto all'organo omologo della s.p.a., vi debba essere una corrispondenza tra compiti e nomen iuris dell'organo (o del soggetto) incaricato dei controlli - inevitabile sia il pericolo di cadere in soluzioni discrezionali per non dire arbitrarie, nel fissare, in concreto, il necessario limite di «corrispondenza n, salvo non voler affermare che i compiti e le funzioni, al di là del necessario adattamento a un (parzialmente) diverso contesto organizzativo e operativo della s.r.l., siano in principio identici. I1 che, però, dovrebbe portare anche ad affermare - per assicurare un mi- nimo di certezza - che a parità di funzioni dovrebbero operare anche parità di condizioni di incardinamento, composizione e svolgimento del mandato. Così facendo, tuttavia, si tome- rebbe alla situazione del previgente art. 2488, comma 3, C.C., e a un rinvio pressoché integrale alla disciplina della società per azioni.

(24) Così G.M. BUTA (nt. l), 615 e 617, ove si ribadisce che si tratterebbe di «diritti inerenti la struttura essenziale delle s.r.1. dei quali il socio non può legittimamente disporre, riflettendo anche ragioni di tutela dei terzi e in particolare dei creditori sociali ».

(25) Cfr. P. BENAZZO (nt. 4), 665.

disciplina) di controllo nelle società (di capitali) in tanti segmenti, necessa- riamente separati e irrelati, quanti sono i singoli codici organizzativi al cui interno la funzione deve esplicarsi. Con il risultato però di pervenire, come evidenziato, a esiti non in linea con il dato legale, né, prima ancora, coerenti con una corretta valutazione degli interessi effettivamente coinvolti (e coin- volgibili) ad opera di un'impresa costruita sul beneficio della responsabilità limitata dei soci (26).

4. Dinanzi a un siffatto scenario, sorge allora l'esigenza di tentare un percorso differente, il quale tuttavia, dati gli esiti testé denunziati, non po- trebbe che invertire i termini del ragionamento. Vale a dire che il punto di partenza dovrebbe essere non già il codice organizzativo in sé, quanto inve- ce la funzione stessa di controllo all'interno del contratto sociale, dalla qua- le, una volta inquadratane la portata e lo statuto a livello di sistema, si dovrebbe poi ridiscendere al « particolare » costituito dal singolo modello di organizzazione sociale e, segnatamente, per rimanere nell'ambito del pre- sente studio, della società a responsabilità limitata (27).

Se questa è la rotta da percorrere, si tratta di verificarne, in sequenza, le diverse coordinate e dunque i successivi tratti.

Una prima indicazione sistematica potrebbe essere ricavata dalla no- zione medesima e, dunque, dallo statuto generale, del contratto di società. L'art. 2247 C.C., infatti, nel tracciare i confini della fattispecie societaria, al- l'interno del più ampio fenomeno dell'impresa (collettiva), ne individua il carattere ontologico nell'esercizio « in comune » dell'attività economica.

Un esercizio che, quand'anche diversamente declinato secondo diffe- renti gradi di compartecipazione individuale, sul piano amministrativo e pa-

(26) I1 riferimento, a quest'ultimo riguardo, corre in particolare, per rimanere in un set- tore contiguo al tema dei controlli e dei presidi attivabili in presenza di atti di mala gestio, alla questione della persistenza in capo agli amministratori (e ai sindaci) di s.r.1. dell'azione risar- citoria da parte dei creditori sociali. Una questione la cui soluzione viene fatta discendere in alcune pronunce giurisprudenziali, soprattutto del Tribunale di Milano, dal (razionalmente vo- luto) -questo invero è l'assunto del ragionamento -vuoto normativo, e, prima ancora, dal- I'assenta natura di « affare » solo dei soci e non dei terzi spettante alla nuova s.r.1.: in tale senso, cfr. Trib. Milano, 25 gennaio 2006, in Società, 2007, 320 ss., con nota di D. CARMINA~, cui adde, di recente, Trib. Milano, 27 febbraio 2008, in Giustizia a Milano, 2008, 2, 13. Si veda pure Trib. Napoli, 10 gennaio 2007, in Società, 2008, 1031, con nota critica rispetto alla po- sizione sopra citata, di E. CIVERRA, ove ulteriori riferimenti. Sul tema, per una ricostruzione completa, per tutti, si veda A. ANGELILLIS-G. SANDRELLI (nt. l ) , 771 ss.

(27) Un accenno in tal senso, sia pure con riferimento al tema dei controlli individuali nelle società personali e nella s.r.l., si rinviene in G.M. BUTA (nt. l ) , 589.

trimoniale, all'impresa, non può e non deve mai tralignare nella mera « as- sociazione in partecipazione » (art. 2549 C.C.) a un'iniziativa economica in- dividuale. Cosa che viceversa accadrebbe, proprio con precipuo riferimento al piano dei controlli, ove al partecipante dovesse precludersi qualsivoglia forma di monitoraggio e di vigilanza preventiva e continua sulla gestione, in via tanto diretta, quanto anche solo indiretta, attraverso cioè l'interposi- zione di un organo a ciò deputato.

Non è un caso infatti che il controllo diviene, sul piano legale, neces- sariamente « sintetico D, « successivo » e « ricognitivo » (mediato cioè da una mera rappresentazione contabile dei risultati) proprio allorquando alla società si sostituisce un'impresa individuale (art. 2552 C.C.). Tanto è vero che l'art. 2320 C.C. - norma, non a caso posta all'interno di un'impresa (seppur sul confine) comune - ha cura di erigere una differenza, ancorché sottile, tra la posizione del (mero) associato e quella del socio accoman- dante, assicurando a quest'ultimo, oltre al diritto a ricevere un bilancio e un conto dei profitti e delle perdite (in luogo del mero rendiconto spettante all'associato: cfr. art. 2252, ultimo comma, C.C.), un potere di controllo (consultazione) « immediato », nel senso di personale - quand'anche ex post - e «diretto P, oltre che, a ben vedere, non subordinato a termini de- cadenziali, sui libri e sugli altri documenti della società (28).

Del resto, anche nella cooperativa-s.p.a., per la quale non dovessero ricorrere i presupposti per la nomina obbligatoria del collegio sindacale (art. 2543 C.C.), la legge ha cura di creare un meccanismo di controllo in- temo (potenzialmente) continuo e analitico, ancorché « non diretto », qual è quello assicurato dal diritto di accesso ai libri delle deliberazioni degli or- gani amministrativi (consiglio e comitato) (art. 2545-bis C.C.) (29).

Dunque - in termini di assetto dei controlli - ogni società, sia pure in forme e limiti diversamente declinati nei vari codici organizzativi nei quali la fattispecie può suddividersi - prevede (e dovrebbe prevedere in quanto tale) un sistema di informazione e vigilanza interno non limitato alla sola

(28) Sulle differenze/interferenze tra associazione in partecipazione e accomandita, v., di recente, R. TETI, Il rapporto partecipativo tra passato e presente: riflessioni a margine di un libro recente, in Riv. dir. comm., 2008, I , 1125 ss., ivi, in particolare, 1140 ss. Da ultimo, sul- l'estensione del potere di controllo spettante al socio accomodante, v. Trib. Salemo, 16 luglio 2009, in Corr. mer., 2009, 1199, con nota favorevole di V. SANGIOVANNI.

(*9) Al riguardo, con specifico riferimento alla cooperativa-s.r.l., mi permetto di rin- viare alle considerazioni svolte in P. BENAZZO, I diritti individuali di ispezione e controllo, in La cooperativa-s.r.1. tra legge e autonomia statutaria, a cura di E. CUSA, Padova, 2008, 295 ss., ove si affronta il tema della disponibilità e derogabilità del diritto individuale di vigilanza e ispezione, proprio in relazione all'operatività della norma da ultimo citata.

rendicontazione numerica (e in termini dunque sintetici nonché statici) dei risultati, ma di carattere, quanto meno, « sistematico » e « analitico » ri- spetto (in potenza) a tutta l'attività gestoria e alla documentazione a que- st 'ultima relativa.

Una seconda (altrettanto) importante indicazione, sempre sul piano sistematico, nasce dalla considerazione che la possibilità di scandire il mo- dello s.r.1. non è necessariamente (ed esclusivamente) « verticale », vale a dire cioè tra un codice organizzativo legale e i diversi modelli statutaria- mente declinabili al suo interno, quanto anche e prima ancora - muoven- dosi sul piano delle regole legali - « orizzontale ». Un'articolazione che - e non può essere un accidente irrilevante ai nostri fini - lo stesso dato nor- mativo costruisce proprio con specifico riferimento alla trasparenza e al monitoraggio delle attività di amministrazione e di organizzazione, anche contabile, dell'impresa.

In altri termini, mi pare che proprio lungo il crinale deli'assetto dei controlli, si venga ad articolare (per vero il rilievo potrebbe anche repli- carsi per la s.p.a.) una tassonomia di diversi (sub)modelli legali di S.r.l., i quali, senza nulla togliere al carattere personalistico e partecipativo conna- turato e, per certi profili, insopprimibile, proprio del codice organizzativo della S.r.l., sono accomunati da una tendenziale convergenza verso i prin- cipi e le regole del modello azionario. Una convergenza, a propria volta, direttamente proporzionale, come verrà emergendo tra breve, al crescere della rilevanza, nel sistema economico, dei vari (sub)modelli di S.r.l., se- condo una scala ordinata dal legislatore medesimo attraverso diversi indici i quali attengono, alternativamente, alle caratteristiche, alle dimensioni e all'apertura verso il mercato dell'impresa, organizzata ed esercitata in forma di società a responsabilità limitata.

Con riguardo al primo degli indici testé menzionati, quello cioè atti- nente alle connotazioni dell'attività economica, ritengo che particolare inte- resse, ai nostri fini, desti la disciplina, rispettivamente, della cooperativa- s.r.1. e della s.r.1. società sportiva professionistica.

Nel primo caso, infatti, ancorché a compagine ristretta (meno di venti soci) o a dimensioni d'impresa contenute (stato patrimoniale inferiore a un milione di euro: art. 25 19 C.C.) la s.r.1. rimane comunque sottoposta ex lege tanto alla vigilanza amministrativa (art. 2545-sexiesdecies C.C.), quanto al controllo giudiziario (art. 2545-quinquiesdecies C.C.).

Nel secondo caso, quand'anche chiusa, la società non sfugge comun- que alla nomina obbligatoria del collegio sindacale (art. 10, comma 1 , 1. 9 1 / 198 1 ), né all'azionabilità del controllo giudiziario ex art. 2409 (art. 13, 1. 91/1981, come modificato ex art. 8, comma 1 , d.lgs. 37/2004).

I due sub-modelli, dunque, senza dubbio « speciali D per le finalità e la natura dell'attività imprenditoriale esercitata, avrebbero in comune, quanto all'assetto in punto di vigilanza, la caratteristica di coniugare, in una struttura organizzativa pur percorsa da venature proprie delle società di persone, i seguenti elementi: (i) l'immanenza di un controllo esterno ad opera dell'autorità giudiziaria; (ii) l'immanenza di un controllo interno e sistematico sulla regolarità gestionale, ad opera, in un caso, di un'autorità amministrativa, e, nell'altro, di un organo sociale interno; (iii) la tenden- ziale contiguità, in punto di controlli, con la disciplina del modello aziona- rio.

Anche seguendo l'altro criterio di classificazione dei sottomodelli di s.r.1. cui fa ricorso il legislatore, owerosia quello legato alle dimensioni eco- nomiche e patrimoniali dell'attività d'impresa esercitata, l'indicazione che si può (e si deve) trarre dal dato normativo in punto di vigilanza (cfr. l'art. 2477 C.C.) è precisa: necessità di un controllo sistematico sulla regolarità gestionale e sulla legalità dei conti; necessità di un assetto di controlli di tipo organico e non già soltanto « individuale D; sostanziale omogeneizza- zione, ancora una volta, con le regole conformative e operative proprie del modello azionario.

Indicazioni queste ultime che sono destinate a consolidarsi - e ve- niamo così al terzo ordine di indici tassonomici sopra menzionato - ove la s.r.1. si caratterizzi quale codice organizzativo di un'impresa di gruppo o comunque legata da vincoli di controllo con (o collegamento a) imprese aperte al mercato dei capitali.

Quanto alla prima ipotesi, valga il richiamo alla s.r.1. controllante, te- nuta alla redazione di un bilancio consolidato ex artt. 25 e 27, d.lgs. 1271 1991, per la quale la legge impone l'obbligatorietà di un controllo sul bilan- cio consolidato da eseguirsi a opera di quegli organi o quei soggetti cui è attribuita, per legge, la verifica del bilancio di esercizio dell'impresa con- trollante (art. 41, commi 1 e 3).

Quanto invece all'ipotesi della s.r.1. quale impresa indirettamente operante sul mercato dei capitali, è, in particolar modo, la disciplina di cui al testo unico dell'intennediazione finanziaria a offrire spunti interes- santi (30).

In questo caso infatti, la s.r.l., ove controllante un emittente quotato, si trova assoggettata tanto all'art. 114 T.U.F., che impone obblighi di comu- nicazione al pubblico, anche su richiesta della Consob (commi 1, 5 e i'),

(30) Sul tema, si veda anche C. PEIA e C.B. VANETI-I (nt. 5), 937 ss., nonché N. ABRIANI (nt. 7), 390 S .

quanto all'art. 115 T.U.F., il quale, a propria volta, espone la controllante, al pari dell'emittente quotato, ai penetranti poteri di vigilanza, ispezione, accesso e acquisizione della Consob.

Per converso, gli artt. 151, 151-bis e 151-ter T.U.F., sostanzialmente, sottopongono gli organi di amministrazione e di controllo della s.r.1. assog- gettata, ex art. 93 T.U.F., all'influenza dominante di una società emittente titoli quotati, a doveri di trasparenza e di informativa verso gli organi di vigilanza interni dell'impresa dominante. Nel contempo, in virtù dell'art. 152 T.U.F., la stessa s.r.1. controllata si trova indirettamente sottoposta al- l'estensione di un controllo ex art. 2409 C.C., attivabile su iniziativa degli organi dell'emittente quotato controllante.

Egualmente significativi, infine, sono gli artt. 165 e 165-bis T.U.F., là ove impongono la revisione contabile, ad opera di società di revisione iscritta nell'albo speciale tenuto dalla Consob, alle società non quotate - e pur di dimensioni patrimoniali inferiori alle soglie di cui agli artt. 2477 e 2435-bis C.C. - facenti parte di un gruppo riconducibile alla direzione e al coordinamento di società con azioni quotate, ovvero alle società le quali controllano - e dunque, anche in questo caso, pur se s.r.1. e pur se di dimensioni contenute - società con azioni quotate o sottoposte, con queste ultime, a comune controllo (31).

A ben vedere, il quadro che viene a delinearsi, grazie allo statuto della s.r.1. « di gruppo », è, nella sostanza, sintonico con quello in precedenza enucleato, nella misura in cui, ancora una volta, ad affermarsi è l'imma- nenza di un controllo interno sistematico sulla regolarità gestionale e sulla legalità dei conti, accanto a una significativa contiguità, per non dire omo- geneità, quanto all'assetto dei controlli, con il modello azionario.

Invero, se il sillogismo che si è cercato di erigere è corretto, la sintesi che ne consegue è la necessità di procedere - sempre con riguardo al tema della vigilanza - a un'ideale segrnentazione del codice s.r.1. in due modelli, distinti e contrapposti, all'interno dei quali la connaturale essenza persona- listica e privatistica viene a delinearsi in una diversa diatonia e a richiedere,

(31) Ancorché, lo stesso art. 165 T.U.F., per l'ipotesi di società controllate da una quo- tata, ammetta una certa elasticità nella definizione concreta del perimetro di revisione obbliga- toria, affidandone la determinazione concreta alla competenza regolamentare della Consob, va rilevato peraltro come i criteri, allo stato enucleati (si vedano infatti gli artt. 151 e seguenti del Regolamento contenente la disciplina degli emittenti adottato con delibera n. 11971 del 14 maggio 1999 e successive modificazioni), non escludono a priori dalla revisione l'impresa or- ganizzata sotto forma di società a responsabilità limitata, quali che ne possano essere le effet- tive dimensioni patnmoniali.

conseguentemente, una (eguale) non monotona (e monolitica) articolazione nell'assetto, strutturale e funzionale, della vigilanza.

Un primo modello - che ricorrerebbe ogni qual volta si dovessero rin- venire uno o più degli indici legali testé evidenziati - sarebbe quello con- venzionalmente riconducibile alle s.r.1. « a rilevanza pubblica »; il secondo - in cui ricadrebbero tutte le società per le quali nessuno degli indici inter- verrebbe - sarebbe quello riferibile alle s.r.1. « a rilevanza privata D.

La distinzione - quanto ai controlli - avrebbe una ben precisa por- tata. Nel primo caso, infatti, la pur connaturale (e per certi versi insoppri- mibile) caratterizzazione in senso personalistico del modello non azionario, al pari dell'operatività di presidi interni rimessi all'iniziativa privata, non sarebbero di per sé sole e in assoluto antitetiche, vuoi alla enfatizzazione di una portata metaindividuale della funzione di controllo, vuoi alla omoge- neizzazione delle relative regole con il sistema proprio della società per azioni. Owerosia, un sistema, nel quale, come noto, la vigilanza è organiz- zata ed esercitata «per uffici » e dunque declinata in termini di dovere, con facoltà di ispezione, intervento e reazioni capillari, nonché associata a inter- venti anche esterni e ad opera di autorità terze e, soprattutto, disciplinata con norme (di conformazione e di azione) prevalentemente sottratte alla libera autonomia statutaria (32).

Nel contempo, però - e sono ancora le indicazioni tratte dal sistema a doverci guidare - tutto ciò non significa che le s.r.1. qui definite « a rile- vanza privata » siano (e debbano essere), per converso, interamente (e illi- mitatamente) affidate all'autonomia e alla discrezionalità dei soci, se è vero che, come si sottolineava poc'anzi, la connotazione strettamente personali- stica del modello organizzativo non è di per sé antitetica alla necessaria pre- senza, in tutte le società, di presidi (quale che ne siano poi la natura e l'ar- ticolazione concreti), i quali assicurino (in potenza) la possibilità di un eser- cizio di un controllo interno su basi di continuità.

D'altro canto - sempre con riferimento alla regolamentazione dei controlli - è la stessa disciplina legale della s.r.1. che ben potrebbe contri- buire a revocare in dubbio l'idea stessa che la vigilanza e il monitoraggio gestionali e contabili siano una questione (sempre e soltanto) circoscritta alla cerchia dei soci, là dove - come si rammentava poc'anzi - detta al-

(32) Si avverte l'attenzione per una lettura << trasversale » ai codici organizzativi unita- riamente costruita sull'organo di controllo, in Trib. Milano, 8 luglio 2005 (decr.), in Foro it., 2006, 1, 1239 ss., ove (1243), si legge che « è un'esigenza unitaria quella di estendere il con- trollo legale dei conti - e della gestione - a società che raggiungano dimensioni tali, per ca- pitale, fatturato e numero di dipendenti, da divenire realtà economiche imprenditoriali meritevoli di attenzione pubbliche D. Si veda anche R. GUIDOT~I (nt. 9), 224 ss.

cune norme e alcuni precetti che paiono imporre poteri e doveri di inter- vento, ad opera dei soggetti incaricati della vigilanza, che presuppon- gono, necessariamente, delle modalità di esercizio del controllo determi- nate.

Come già da altri rilevato, infatti, l'assunto che l'autonomia statutaria possa e debba ritenersi sovrana per quanto concerne l'articolazione dell'as- setto dei controlli, ovviamente in assenza degli indici di «pubblicità » del modello o al di sotto delle soglie dimensionali dell'impresa fissate dalla legge, si deve scontrare con la presenza nel tessuto normativo di regole che, proprio con riguardo al controllo interno di tipo organico, e, apparen- temente, senza distinzione alcuna tra quello obbligatorio e quello volonta- rio, assegnano, per un verso, una struttura tipica all'organo o al soggetto incaricati della vigilanza interna, e, per un altro verso, impongono il ricono- scimento, in capo agli stessi, di prerogative, di poteri e di doveri (apparen- temente) incomprimibili ad opera di una diversa disposizione statutaria: si pensi, per restare al C.C., ai più volte citati artt. 2475-ter, 2479-ter e 2487- bis, owero agli artt. 2479-bis, ultimo comma e 2482-bis, commi 2 e 4.

Dinanzi a un siffatto quadro, diviene arduo, anche nelle s.r.1. che siano a « rilevanza privata D, il cui assetto di controlli è dalla legge costruito sul modello «per persona » e dunque sul piano del potere e non già del do- vere, ritenere che la flessibilità con la quale l'autonomia privata potrebbe agire nella conformazione concreta del relativo assetto, andrebbe esente da qualsivoglia limite.

5. In ogni caso, giunti a questo punto - e nel fare rinvio a un para- grafo successivo per quanto concerne il tema dei controlli interni in assenza di organi o soggetti obbligatori - è possibile provare a trarre alcune con- seguenze in ordine all'interpretazione, all'integrazione e alla modificazione (per via statutaria) della disciplina legale e verificare se e in che misura le considerazioni in precedenza svolte possano dare soluzione ad alcune delle diatribe che ancora oggi si contendono il campo dinanzi a un dato letterale non sempre perspicuo; senza cadere, tuttavia, vittime di una aprioristica, quanto spesso contra legem, dogrnatica contrapposizione della s.r.1. rispetto al modello azionario.

a) Ad esempio, nel riprendere la distinzione inizialmente proposta in tema di controlli e prendendo le mosse dal controllo organico ed endocon- siliare, sarei anch'io dell'avviso che il disallineamento della s.r.1. rispetto al modello azionario, che pur si registra sul pianto testuale, sia (soltanto) for- male e accidentale: owerosia che si tratti di una lacuna nel dettato legale

dovuta unicamente all'idea che la s.r.1. corrisponda naturalmente a un co- dice organizzativo proprio di un'impresa di dimensioni minori, a organizza- zione più semplificata e con una naturale immanenza dei partecipanti nella gestione dell'impresa (33).

Del resto - come già da altri puntualmente evidenziato - che un sif- fatto momento (e tipo) di controllo sia comunque rawisabile pure nella s.r.1. è implicito nella circostanza che il codice civile stesso ammette che si possa statutariamente combinare il regime di amministrazione «colle- giale » con uno di tipo congiuntivo o disgiuntivo (circoscritto a uno o più membri dell'organo), ferma restando la competenza (assoluta) del consi- glio in ordine ad alcune fondamentali decisioni (non ultima quella concer- nente la predisposizione e approvazione del progetto di bilancio: art. 2475 C.C.). Con il che, anche nella S.r.l., sia pure con tutti i necessari distinguo, il consiglio finirebbe per assumere, nella sostanza, i caratteri di un «comitato interno per il controllo sulla gestione » (34).

Se così è, non vedo difficoltà a che, con il crescere della complessità organizzativa, debbano proporzionalmente trovare applicazione anche nella s.r.1. - in costanza del medesimo dovere di diligenza che indirizza l'agere dei gestori e alla luce di quella contiguità che, come si è cercato di porre in evidenza, si viene a instaurare in un rapporto di proporzionalità lineare con la rilevanza sul piano economico dell'impresa, tra s.p.a. e s.r.1. - i principi e le regole, propri di un controllo endoconsiliare, pur se letteralmente sanciti per il solo codice organizzativo azionario (35).

(33) Su1 fatto che tale idea non corrisponda alla disciplina legale e, soprattutto, a quella statutariamente modellabile negli spazi concessi dalla legge e che, anche per la s.p.a., il carat- tere «chiuso » e l'impiego in imprese «minori » siano elementi naturali del modello, v., di re- cente, gli spunti offerti da G.C.M. RIVOLTA (nt. 21, 629 ss., il quale, già in precedenza si era espresso per l'applicabilità in via analogica dell'art. 2381 C.C.: ID., Ragioni dell'impresa e prin- cipio di conservazione del nuovo diritto societario, in Riv. dir. civ., 2007, 561 ss., ivi 572.

(34) Sulla sussistenza di un potere/dovere di informazione in capo ai soci amministra- tori di S.r.l., di cui debbono fare uso secondo la diligenza loro richiesta, si veda D. CORAPI (nt. 19), 1573; 0. CAGNASSO (nt. 3), 254; S. FORTUNATO, I controlli nella riforma delle società, in Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso, diretto da P. Abbadessa e G.B. Portale, 3, Torino, 2007,84; N. ABRIANI, Decisioni dei soci. Amministrazione e controlli, in AA.VV., Diritto delle società. Manuale breve ', Milano, 2005, 320 S.; G.M. BUTA (nt. l ) , 594 S., la quale afferma altresì la sussistenza, quale che sia il regime di amministrazione prescelto, di un correlato dovere di vigilanza in capo a ciascun amministratore.

( 3 5 ) Al riguardo, oltre agli autori citati nella nota precedente, cfr., in particolare: M. IR- RERA, Assetti organizzativi adeguati, Torino, 2005, 296 ss.; N. ABRIANI (nt. 7), 387; G.C.M. RI- VOLTA (nt. 7), 525 ss.; S. AMBROSINI, Commento aii'art. 2476, in Società di capitali. Commentario, a cura di G. NICCOLINI e A. STAGNO D'ALCONTRES, 111, art. 2449-2510, Napoli, 2004, 1591 ss.; O. CAGNASSO, Brevi note in tema di delega del potere gestono nelle società

b) D'altro canto - e in questo senso si apprezzano in pieno le poten- zialità di una lettura incentrata sulla «funzione » (di controllo) e non già sulla « struttura » (di impresa) - sono proprio le considerazioni svolte in precedenza a dare sostegno all'idea che neppure l'assetto dei controlli e della vigilanza extra organo amministrativo in una s.r.1. possa sottrarsi, in assoluto, allo statuto della società per azioni.

Su presupposti siffatti, dunque, mi pare ragionevole prendere posi- zione a favore della validità della tesi che propugna, in caso di collegio sin- dacale obbligatorio, l'applicabilità dell'ultimo cornrna dell'art. 2409 C.C. e riconosce così, sia pure in capo al solo collegio sindacale, il potere/dovere di attivazione del controllo giudiziario in caso di gravi irregolarità che pos- sano pregiudicare il patrimonio sociale (36).

di capitali, in Società, 2003, 801. Da ultimo, cfr. pure D. CORRADO (nt. l), 814. Ma si veda F. BARACHINI (nt. 6), 201 S., nonché N. SALANITRO, Profili sistematici della società a responsabilità limitata, Milano, 2005, 90.

(36) In senso contrario, vale a dire per l'inapplicabilità assoluta dell'art. 2409 C.C. nelle S.r.l., da ultimo, si veda: N. ABRIANI (nt. 7), 389, ove ulteriori richiami in nota 29; G.M. BUTA (nt. l), 612 S., ove ulteriori riferimenti in nota 99; A. ANGELILLIS-G. SANDRELLI (nt. l), 742 ss., ove ampi riferimenti di dottrina e giurisprudenza (contrari) in nota 289, nonché D. CORRADO (nt. l) , 820 ss.

Per la soluzione avanzata nel testo, si veda invece, in dottrina: D. CORAPI (nt. 19), 1575; F. MAINETII, Il controllo dei soci e la responsabilità degli amministratori nella società a responsabilità limitata, in Società, 2003, 943; R. GUIDOT~I (nt. 9), 223 ss., ove anche ulteriori citazioni di posizioni equivalenti. Più in generale, a favore del controllo giudiziario nella S.r.l., sia pure con posizioni diversamente sfumate, si veda, in dottrina: L. NAZZICONE, Il controllo giudiziario sulle irregolarità di gestione, Milano, 2005, 36 ss.; G.C.M. RIVOLTA, Profili della nuova disciplina della società a responsabilità limitata, in Banca borsa, 2003, 691; E . DALMOITO, Commento all'art. 2409, in Il nuovo processo societario, a cura di S. CHIARLONI, Bologna, 2004, 1213 ss.; C. D.AMBROSIO, La denuncia al tribunale per gravi irregolarità dopo la riforma, in Società, 2004, 443.

Per la giurisprudenza, cfr.: da ultimo, Trib. Napoli, 14 maggio 2008, in Società, 2009, 1019, con commento favorevole di L. DE ANGELIS; Tnb. Milano, 8 luglio 2005, citato alla nota 32; Trib. Roma, 6 luglio 2004, in Giur. comm., 2005, 11, 435, con nota di A. DALMARTELLO, L'art. 2409 C.C. e la nuova s.r.1.: Trib. Udine, 1 luglio 2004, in Società, 2005, 367, con nota di A. PATELLI e A. MARCINKIEWICZ, Il nuovo controllo giudiziario ex art. 2409 sulle s.r.1.; Trib. Roma, 1 dicembre 2004, in Giur. comm., 2006, 11, 81 con note di E. GABRIELLI, Quale controllo per le società a responsabilità limitata?, e di L. DONATO, È applicabile l'art. 2409 alla s.r.1. riformata? V . altresì, oltre a Trib. Bari, 10 maggio 2004, citato alla nota 19, App. Trieste, 5 novembre 2004, in Società, 2005, 355 e, su posizione opposta, Trib. Cagliari, 4 febbraio 2005, in www.judicium.it.

Cfr. pure C. MONTAGNANI (nt. 15), 1121: S. AMBROSINI, Il problema del controllo giudiziario nella s.r.1. tra tentazioni «correttrici» degli interpreti e dubbi di costituzionalità, in Giur. comm., 2005, I , 576.

Non già per la circostanza che si tratti di una soluzione interpretativa che trova conforto (implicito e indiretto) nel dettato letterale (art. 2477 C.C.); owero perché giustificabile, sul piano operativo, in ragione del ri- lievo che il ricorso all'autorità giudiziaria possa rappresentare il solo stru- mento idoneo, per un verso, ad assicurare l'efficacia del controllo sulla ge- stione operato dai sindaci e, per un altro verso, a garantire a questi ultimi una via di fuga da responsabilità altrimenti destinate a divenire «ogget- tive », in tutte le ipotesi (vieppiu verosimili nella s.r.1.) di «allineamento » o di « sovrapposizione » tra soci e organo amministrativo (37).

Quanto piuttosto, e prima ancora, per la circostanza che una siffatta conclusione ha il pregio di porsi in perfetta sintonia con le indicazioni di sistema che sono venute emergendo e che hanno evidenziato come la fun- zione di controllo nelle imprese sociali richieda, a determinate condizioni - quelle che, come si è indicato, farebbero assumere una rilevanza «pub- blica » alla struttura medesima - l'operatività di presidi esterni, quali per l'appunto l'intervento dell'autorità giudiziaria, pur all'interno di un codice organizzativo d'impresa a forte connotazione personalistica.

I1 che, a ben vedere, toglierebbe forza alla possibile obiezione secondo la quale, così facendo, si arriverebbe a un'applicazione in via analogica di una norma (l'art. 2409 C.C.) in verità straordinaria nella misura in cui san- cisce un controllo sulla gestione ad opera dell'autorità giudiziaria. Se le con- siderazioni svolte nelle pagine precedenti sono corrette, infatti, non si trat- terebbe dell'estensione di un precetto eccezionale, quanto piuttosto dell'ap- plicazione diretta di una norma che, sebbene speciale, appartiene tuttavia allo statuto (comune) delle società di capitali a valenza «pubblica » e, come tale, da applicarsi in via automatica secondo un rapporto di proporzionalità lineare rispetto alla presenza degli indici (legali) di distinzione tra un codice organizzativo « privato » e uno a valenza « pubblica » (38).

D'altro canto, però, queste stesse considerazioni imporrebbero di al- largare l'ambito di applicazione del controllo esterno in parola, per affer-

(37) Valorizzano invece questi profili, R. GUIDOTTI (nt. 9), 227 e Trib. Napoli, 14 mag- gio 2008, citato alla nota 36.

(38) Sulla medesima lunghezza d'onda, sia pure con riguardo alla sola ipotesi del col- legio obbligatorio ex art. 2477, commi 2 e 3, c.c., Trib. Napoli, 14 maggio 2008, citato alla nota 36: «In altre parole » - così si esprime il giudice - «non è la disciplina delle s.r.1. ad essere unitaria rispetto a quella della s.p.a., ma è un'esigenza unitaria quella di estendere il con- trollo legale dei conti - e della gestione - alle società che raggiungono dimensioni tali, per capitale, fatturato e numero di dipendenti, da divenire realtà economiche imprenditoriali me- ritevoli di attenzione pubblica. L'unitarietà, se si vuole, è quella dell'istituto dei sindaci, non riassumibile in quella del tipo di contratto sociale (...) B.

marne l'operatività, anche in assenza di un organo sindacale obbligatorio (ex lege imposto in presenza di altri fattori), ogni qual volta la s.r.1. dovesse procedere all'emissione dei titoli di debito ex art. 2483 C.C. (39).

Seppure in via indiretta, infatti, giusta la necessaria offerta in sede di sottoscrizione ad investitori istituzionali, anche una siffatta emissione com- porterebbe pur sempre l'apertura (potenziale) del codice organizzativo non azionario al mercato dei capitali, con la conseguente acquisizione, in capo al singolo modello, della natura di s.r.1. « a valenza pubblica ». In quanto tale, dunque, i11 applicazione della sequenza di proporzionalità lineare cui si è fatto testé riferimento, assoggettato, in egual misura, alla (altrettanto) neces- saria condivisione dello statuto, proprio delle imprese appartenenti a una siffatta tassonomia, in punto di vigilanza e intervento sull'amministrazione.

C) Ancora, le medesime indicazioni esercitano riflessi non indifferenti sul piano del controllo endosociale, di carattere organico, là ove giungono a tracciare un solco netto tra una vigilanza ad opera di un ufficio obbligatorio e una ad opera di un ufficio nominato su base volontaria.

Per quanto concerne il primo tipo di controllo, con riguardo cioè all'i- potesi del collegio sindacale o del revisore (ove lo statuto decidesse di to- gliere al collegio il controllo contabile) imposti per legge, si dovrebbe in- fatti propendere - in linea con l'indirizzo tracciato dal legislatore mede- simo - per un'applicazione integrale dello statuto del modello azionario. E così, fatti salvi i necessari adattamenti, legati non già però a una diversità della funzione di controllo, quanto piuttosto (e soltanto) alle peculiarità delle regole di organizzazione e di funzionamento nella s.r.1. (40), dovreb- bero trovare applicazione: - le cause di ineleggibilità e decadenza di cui agli artt. 2397 e 2399

c.c.; - la (necessaria) professionalità di tutti i sindaci in caso di collegio

obbligatorio, a meno che l'atto costitutivo non opti (ripristinando una re-

(39) Sul tema, la posizione attuale è prevalentemente contraria a quella testé suggerita. Cfr.: O. CAGNASSO (nt. 3), 271; ID. (nt. 7), 353; G. CAVALLI, Il controllo legale dei conti nella società a responsabilità limitata, in Giur. comm., 2003, I , 714; L. Q u ~ m o c c ~ r o , Commento all'art. 2477, in Il nuovo diritto societario. Commentario, diretto da G. Cottino, G. Bonfante, O. Cagnasso, P. Montalenti, **, Bologna, 2004, 1896. Da ultimo, per un quadro generale in ordine all'emissione di titoli di debito nella s.r.l., v. A. GIANNELLI, Art. 2483, in Società a re- sponsabilità limitata (nt. l), 1337 ss.

(40) Omogeneizzazione non deve infatti equivalere ad anelasticità. Vi è dunque la ne- cessità di adattare - attraverso il filtro della compatibilità - i doveri (e i poteri) di controllo a un assetto organizzativo che, per quanto concerne i soci, conosce la possibilità di decisioni as- sunte con metodi non collegiali e che, relativamente all'attività gestoria, non ha più nella col- legialità un principio imperativo. Sul punto, si veda, in particolare, 0. CAGNASSO (nt. 3), 274 S.

gola equivalente alla s.p.a.) per l'articolazione del controllo sulla gestione e quello sulla contabilità in capo a due soggetti distinti (art. 2409-bis, comma 3, c.c.); - l'inderogabilità della competenza in tema di controllo sulla gestione

(art. 2403 C.C.), con il correlato corredo di poteri (doveri) di ispezione, con- trollo, informazione, attivazione e denunzia (artt. 2403-bis, 2406, 2408 e 2409 C.C.) (41);

- le regole in tema di durata (art. 2400, comma 1 e 2409-quater, comma 2, C.C.), di retribuzione (art. 2402 c.c.) e di revoca dell'incarico (art. 2400, comma 2 e 2409-quater, ultimo comma, C.C.);

- le norme in tema di potere/dovere (generale) di impugnabilità delle deliberazioni dei soci o degli altri organi sociali per non conformità alla legge o allo statuto (artt. 2378 e 2388 C.C.) (42).

d) Nel contempo, ancorché mi paia ragionevole concludere nel senso che, quand'anche in assenza del superamento delle soglie di cui all'art. 2477 C.C., sia comunque necessario per la S.r.l., tenuta alla redazione del bilancio consolidato, dotarsi di un meccanismo di controllo organico sul bilancio (43), non ritengo che sia tuttavia corretto assumere che tutto ciò comporti la necessità vuoi della nomina di un collegio sindacale, vuoi della presenza contestuale di quest'ultimo organo e del revisore.

Pertanto, ove la s.r.1. superi i limiti dell'art. 2477 C.C. e abbia quindi un collegio sindacale obbligatorio, il controllo sulla contabilità andrà affidato a quest'ultimo (salvo diversa opzione statutaria): in tal senso, mi pare diri- mente la circostanza che è il collegio sindacale l'organo cui spetta per legge, salvo diversa opzione statutaria, il controllo legale dei conti (art. 2477, ultimo comma, C.C.).

Per contro, ove i parametri da ultimo evocati non fossero superati, po- trà essere rimessa all'autonomia privata la scelta tra l'istituzione del collegio sindacale o l'affidamento del controllo contabile al revisore, i due soggetti ai quali, alternativamente, la legge attribuisce, nelle altre società a « valenza pubblica », la verifica del bilancio di esercizio e quindi l'espletamento an- che della vigilanza sul consolidato (44).

(4') Si veda anche G.M. BUTA (nt. l ) , 593. (42) Non prende posizione su quest'ultimo punto, 0. CAGNASSO (nt. 3), 274. (43) E non a caso l'obbligo del controllo sul consolidato è enunciato nel comma 1 del-

l'art. 4 1, d.lgs. 127/199 1, mentre l'individuazione dell'organismo a ciò deputato è contenuto in un comma distinto e successivo. Al riguardo, cfr., da ultimo, D. CORRADO (nt. l) , 816 ss., ove anche i necessari riferimenti.

(44) Per il quadro delle diverse opinioni sul tema, cfr. D. CORRADO (nt. l), 817 ss., il quale, peraltro, pare esprimersi in senso difforme da quanto qui ipotizzato.

Se così è, tuttavia, mi pare di poter condividere altresì l'idea che nel- l'ipotesi di collegio sindacale nominato ex art. 41, d.lgs. 127/1991 e non già anche ex art. 2477, commi 2 e 3, c.c., spetterà all'organo in parola (salvo diversa scelta statutaria) necessariamente e soltanto il controllo le- gale dei conti e non già anche quello di vigilanza sulla legalità e sulla cor- rettezza gestionale (45), quest'ultimo non imposto (automaticamente) dalla medesima sequenza di proporzionalità lineare in presenza degli indici tas- sonomici cui si è fatto più volte cenno nelle precedenti pagine.

6. Indubbiamente (vieppiù) problematico si fa il quadro allorché la riflessione si sposti sul piano dei controlli all'interno della s.r.1. « a rilevanza privata »: quello, a ben vedere, dove le ambiguità, le contraddizioni e le in- certezze sono alimentate, prima di tutto, da un dato normativo affatto dia- tonico, se non contraddittorio.

Come già si è avuto modo di rilevare nel corso delle precedenti pagine, l'art. 2477 C.C., sotto una rubrica (letteralmente) circoscritta al solo «con- trollo legale dei conti », apre con un rinvio all'autonomia privata, cui spetta il compito di prevedere, nell'atto costitutivo, la nomina di un collegio sinda- cale o di un revisore e cui spetta, altresì, il potere di determinarne le com- petenze e i poteri. Un rinvio, la cui portata espansiva parrebbe potersi (e doversi) svolgere senza limiti in forza del successivo quarto comma, là dove l'applicazione delle disposizioni in tema di società per azioni viene let- teralmente circoscritta alle sole ipotesi di collegio sindacale obbligatorio ai sensi (soltanto) del secondo e del terzo comma della norma medesima.

Nel contempo, tuttavia, lo stesso legislatore non parrebbe voler attri- buire all'autonomia statutaria una riserva in bianco, posto che, sempre nel primo comma della norma in parola, non si prevede la possibilità di isti- tuire un non meglio definito organo interno di controllo, ma (solo) la no- mina di due figure tipiche: collegio sindacale (cui il codice dedica il par. 3 della Sezione VI-bis del Capo V del Titolo V del Libro V) e revisore (cui il codice, quando revisore «contabile D, dedica il successivo par. 4 della Sezione VI-bis, appena menzionata).

Del resto, anche lo spazio rimesso all'autonomia statutaria, sempre dal comma in parola, è limitato a «competenze e poteri » dei nominandi colle-

(45) In tal senso, si veda N. ABRIANI (nt. 7), 385 ss. Contra D. CORRADO (nt. l) , 820, nota 46. Sul tema si veda anche, per il quadro delle diverse opinioni e per ulteriori riferimenti, C. PEIA e C.B. VANETTI (nt. S), 935 ss., i quali propendono invece per l'esclusione di uno spe- cifico controllo sul consolidato, in assenza di un collegio sindacale obbligatorio.

gio o revisore, senza, viceversa, riferimento espresso alcuno a modalità, ter- mini e condizioni di nomina, composizione, durata o funzionamento.

D'altro canto, l'incongruenza del legislatore non è soltanto interna al- I'art. 2477 C.C., ma, come più volte denunziato in precedenza, è connaturata al sistema della disciplina complessiva della s.r.l., disseminato da precetti, i quali, per vero, non brillano per puntualità e precisione, ma che, senza ope- rare, almeno sul piano lessicale, distinzione alcuna fra nomina obbligatoria o volontaria del collegio sindacale o del revisore, attribuiscono, all'uno e all'altro, competenze e poteri (e dunque doveri) specifici, teoricamente, come tali, non comprimibili né direttamente, né indirettamente, per mezzo di una diversa previsione di statuto.

Con il che, la ricomposizione di un quadro organico e coerente diviene impresa non agevole, schiacciata tra l'affrancamento del tipo s.r.l., il suo (presunto) carattere privato e personalistico e un dato normativo non in euritmia (46).

Anche in questo caso, ritengo che alcuni interessanti spunti, non dico per risolvere con certezza, ma, quanto meno, per provare a ipotizzare una possibile ricomposizione del quadro, sia pure dovendo operare talvolta - questo va riconosciuto - interventi anche parzialmente ortopedici delle di- sposizioni codicistiche, possano essere desunti dalla lettura che si è venuta proponendo nel corso delle precedenti pagine.

Una lettura - come si è avuto modo di sottolineare - non già aprio- risticamente e atomisticamente legata alla struttura dell'impresa, quanto in- vece condotta, in termini sistematici, sul piano della funzione di controllo

(46) I1 pericolo di un ritorno al passato è forte. Se infatti si dovesse affermare che a priori e in assoluto tutte le norme legali, contenute nella disciplina della S.r.l., che fanno rife- rimento ai sindaci o al revisore si debbano applicare a prescindere dal carattere volontario o meno della nomina o, come si avrà modo di argomentare tra breve, dal ruolo additivo o sosti- tutivo del controllo « per uffici »; e se si dovesse poi soggiungere che al nomen dell'organo o del soggetto incaricati del controllo dovesse corrispondere anche (e sempre) un identico corredo di funzioni, l'esito equivarrebbe, in sostanza, ad affermare che I'art. 2477, comma 4, C.C. opere- rebbe non già nei soli commi 2 e 3, ma anche nelle ipotesi del comma 1. Con il che si verrebbe a riscrivere il nuovo art. 2477 C.C. come il previgente art. 2488 C.C., il quale non faceva distin- zione alcuna tra gli organi e, soprattutto, non si apriva, diversamente da oggi, con un intero comma dedicato al rinvio all'autonomia privata. Salvo non voler affermare - come fa, se se ne è ben inteso il pensiero, D. CORRADO (nt. l) , 824 ss. - che la corrispondenza tra nomina e substantia debba venir meno allorquando nell'atto costitutivo si opti letteralmente per un si- stema di controllo organico « atipico » e «alternativo», fuori dal solco tracciato dall'art. 2477, comma 1, C.C., evitando, in buona sostanza, di far uso delle «etichette » colà inserite. L'idea che verrà esplorata nelle prossime pagine, viceversa, è che la flessibilità e l'atipicità nell'assetto dei controlli sia da legarsi, nelle s.r.1. « a rilevanza privata P, al carattere sostitutivo o meno del con- trollo organico rispetto a quello individuale.

(dell'impresa). Una lettura dalla quale è emerso che se, per un verso, a de- terminate condizioni, si viene ad imporre la tendenziale omogeneità dei co- dici organizzativi, relativamente all'assetto nei controlli, rispetto alla disci- plina propria del modello azionario, per un altro verso, il processo possa (e debba) invertirsi, viceversa, allorquando difettino quelle condizioni che l'ordinamento giuridico individua quali necessari elementi di linearità (ed omogeneità) nell'assetto dei controlli. Cosicché, volendo trarre una conse- guenza ulteriore, sempre in quest'ultima ipotesi, andrebbe altresì dedotto che anche gli interpreti, come l'autonomia statutaria, possano (e deb- bano) essere più coraggiosi nel costruire meccanismi e presidi di vigilanza e monitoraggio interni, alternativi e atipici.

Ferma restando, peraltro - sempre se le considerazioni in precedenza svolte sono fondate - la necessità che, in quanto società, anche nella s.r.1. non sia integralmente soppressa una qualche forma di controllo sulla ge- stione, potenzialmente ex unte e comunque con quei caratteri di sistemati- cità e analiticità, sopra prospettati (47).

Ed è proprio da quest'ultima indicazione, unitamente al connesso tema della derogabilità dei diritti di informazione e di ispezione attribuiti dall'art. 2476 C.C. al socio non partecipante all'amministrazione nella s.r.l., che si può trarre, a mio awiso, la chiave di volta per (cercare di) dare una qual- che coerenza all'assetto, legale e statutario, dei controlli nella s.r.1. a «va- lenza privata ».

Nell'anticipare per un attimo le conclusioni cui si perverrà a breve, la tesi, infatti, è che l'ideale linea di demarcazione debba essere tracciata tra un controllo «per uffici » che sia solo « additivo » rispetto alla vigilanza e all'ispezione individuale del socio e uno che, viceversa, sia anche « sostitu- tivo » delle stesse: nel primo caso, l'autonomia privata e dunque la possibi- lità di conformare e costruire organi o soggetti deputati al controllo interno, di legalità o anche solo circoscritto alla contabilità (48), andrebbero decli-

(47) La tesi, dunque, è che, in quella che si è inteso qui identificare come s.r.1. a «va- lenza privata» ai fini dei controlli, la ricostruzione degli eventuali limiti imperativi passi non già per la necessità di rinvenire « (...) un punto di equilibrio tra autonomia privata e tutela dei terzi» [così D. CORRADO (nt. l ) , 8081, bensì (soltanto) in ragione dell'essenza stessa del contratto di società quale esercizio in comune di un'attività economica.

(48) In questa direzione, parrebbero muoversi quelle considerazioni da altri svolte là dove si afferma, per un verso, che « (...) nella società a responsabilità limitata appare meno ur- gente la necessità di un controllo sulla legalità e sulla correttezza dell'amministrazione per il fatto che quest'ultima forma di controllo è già demandata ai soci stessi (ed anche al singolo socio con la più modesta delle partecipazioni) in forza di quanto dispone I'art. 2476 » e si ag- giunge poi, per un altro verso, che «del resto quando questa funzione può addirittura non es-

nate nel modo più ampio e atipico possibile; nel secondo caso, viceversa, tipicità e imperatività tornerebbero ad acquisire uno spazio (significativo) anche in una S.r.l., per così dire, minore.

I1 primo punto fondamentale da affrontare, dunque, è quello relativo alla derogabilità e alla disponibilità del diritto spettante al singolo socio non partecipante all'amministrazione.

In proposito, ritengo che un fattore importante - seppure non ancora colto in tutte le sue potenziali ricadute - sia rinvenibile proprio nella disci- plina legale della società a responsabilità limitata.

A mio avviso, infatti, è rilevante notare come sia la stessa lettera della legge - e in questo caso coniugata a un inequivoco indice (testuale) di « indisponibilità » - ad affermare che tanto l'implementazione di un con- trollo di tipo organico (sindaco e/o revisore), quanto la nomina dei compo- nenti del relativo organo o ufficio, sono e debbono sempre assumere la ve- ste di decisioni collettive, se non anche - è quanto deve avvenire per la prima delle due - collegiale.

L'art. 2477, comma 1, C.C., richiede affinché i soci possano decidere l'istituzione (volontaria) di un controllo di tipo organico, la preesistenza nell'atto costitutivo di una clausola che investe i soci del potere di attivare un siffatto sistema di vigilanza.

L'art. 2479, comma 2, n. 2, C.C., a propria volta, afferma che sono ri- servate alla competenza dei soci «la nomina nei casi previsti dall'articolo 2477 » - id est su base sia volontaria, che obbligatoria - «dei sindaci e del presidente del collegio sindacale o del revisore », in virtù di un precetto I

I l che parrebbe non lasciare margine alcuno di intervento all'autonomia pri- ,

vata per (almeno) due ordini di ragioni. Innanzi tutto, perché, mentre per la nomina degli amministratori, il l

combinato disposto degli artt. 2475 e 2479 C.C. ammette la «diversa dispo- i sizione dell'atto costitutivo », la norma in esame ha cura di precisare che la scelta dei membri dell'organo di controllo spetta «in ogni caso» ai soci.

l Inoltre, perché una siffatta riserva parrebbe non poter essere scalfita nep-

l

pure mercé l'istituzione statutaria di un diritto particolare in capo a uno o più soci.

In quest'ultimo senso, mi pare deponga la lettera della legge, la quale, nell'art. 2468, comma 3, C.C., utilizza la locuzione ((diritti particolari riguar- danti l'amministrazione della società », a propria volta, non a caso, diffe- rente da quella (((diritti amministrativi ») cui ricorre l'art. 2352, ultimo

sere attivata, è logico che l'autonomia contrattuale abbia il più largo campo di azione»: così F. FERRARA jr.-F. CORSI, Gli imprenditori e le società, Milano, 2009, 984 S. I

comma, C.C. per riferirsi alle posizioni soggettive (diverse dal voto e dall'op- zione) incorporate nella partecipazione sociale e spettanti alle azioni og- getto di pegno o usufrutto (49).

E che « amministrazione » e « controllo » siano due concetti normativa- mente irrelati lo si può desumere dalla disciplina legale vuoi della s.r.l., vuoi della società per azioni.

Per quanto concerne la prima, basti pensare alla rubrica della Sezione I11 (« Dell'amministrazione della società e dei controlli a); all'art. 2475, comma 1, C.C., ove si legge: «l'amministrazione della società è affidata a uno o più soci (...) »; all'art. 2476, c o m a 2, C.C., ove si riconosce il diritto di controllo individuale in capo ai soci « (...) che non partecipano all'ammi- nistrazione »; all'art. 2463, n. 7), C.C., infine, là ove si enucleano le «norme concernenti l'amministrazione » all'intemo del genus delle «norme relative al funzionamento della società », nel mentre il riferimento espresso al con- trollo compare nel (distinto e) successivo n. 8).

Per quanto concerne la disciplina della s.p.a., basti citare: la rubrica della Sezione VI-bis («Dell'amministrazione e del controllo»); l'art. 2380-bis C.C., ove, sotto la rubrica « Amministrazione della società », si af- ferma che quest'ultima si estrinseca nella « gestione dell'impresa » mercé il

(49) In verità, l'opinione prevalente in tema di diritti particolari del socio è nel senso che l'ambito d'applicazione degli stessi non è definito tassativamente dal legislatore e che sia dunque possibile confìgurame di ulteriori, nei limiti posti da norme imperative e dai principi inderogabili dell'ordinamento: se così è, a maggior ragione, dovrebbe ammettersi una nomina individuale dei soggetti incaricati del controllo, stante il (più pregnante e incisivo) potere di nomina dei soggetti incaricati della gestione, se non, finanche, la possibilità di prevedere, nel- l'atto costitutivo, il diritto del singolo socio ad essere investito della funzione gestoria. Per l'in- terpretazione più estensiva della norma cfr.: A. DACCÒ, I diritti particolari del socio nelle s.r.l., in Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso, diretto da P. Ab- badessa e G.B. Portale, 3, Torino, 2006, 403 S.; M. STELLA RICHTER jr., Disposizione generali. Conferimenti. Quote, in AA.VV., Diritto delle società. Manuale breve3, Milano, 2007, 287; A. Prcci~u, Appunti in tema di amministrazione e rappresentanza, in La nuova s.r.1. Prime letture e proposte interpretative, a cura di F. FARINA, C. IBBA, G. RACUGNO e A. SERRA, Milano, 2004, 230 e 246; R. ROSAPEPE, Appunti su alcuni aspetti della nuova disciplina della partecipazione sociale nelle s.r.l., in Giur. comm., 2003, I , 482; M. PERRINO, La ~rilevanza del socio» nella s.r.1.: recesso, diritti particolari, esclusione, ibibem, 828, per giungere a M. NOTAR], Diritti «particolari» dei soci e categorie «speciali di partecipazioni D, in AGE, 2003, 325 ss. Si veda tuttavia, G.C.M. RIVOLTA (nt. 7), 539.

Mi pare tuttavia che la questione non possa articolarsi solo in un ordine di grandezza quantitativo, dacché nomina dell'amrninistratore e nomina del controllore sono (e debbono restare) qualitativamente differenti, posto che la scelta del sindaco (o del revisore) è una decisione prodromica - come si avrà modo di concludere tra breve - alla possibilità che la maggioranza decida di instaurare un controllo organico (addirittura) in luogo di quello individuale.

compimento delle «operazioni necessarie al conseguimento dell'oggetto so- ciale »; l'art. 2409-octies C.C. (ma si veda pure il corrispondente art. 2409- sexiesdecies C.C.), infine, che distingue l'amministrazione dal controllo, af- fidandole, rispettivamente, a due organi sociali diversi.

Dopo tutto, potrebbe anche avere una qualche rilevanza, a conforto di quanto si sta qui ipotizzando, la circostanza che, nella disciplina della s.p.a., là ove il legislatore, nell'ammettere l'emissione di strumenti finanziari parteci- pativi «forniti di diritti patrimoniali o anche di diritti amministrativi)) (art. 2346, comma 6 , C.C.), avverta poi la necessità di dover affermare testual- mente che nel «diritto di voto su argomenti specificamente indicati » ad essi riservato si possa inserire « la nomina di un componente indipendente del con- siglio di amministrazione o del consiglio di sorveglianza o di un sindaco » ( 5 0 ) .

Tutto questo non vuol dire, di per sé solo, che la funzione di controllo sia anche e sempre - nella s.r.1. - attività a rilevanza metaindividuale, dacché, altrimenti, non si spiegherebbero né la facoltatività (sotto certe so- glie dimensionali) dell'istituzione di un assetto per uffici, né il dato legale medesimo, il quale pur rimette, in caso di nomina facoltativa, la determina- zione delle competenze e dei poteri dell'organo all'atto costitutivo (art. 2477 C.C.).

(50 ) Anche L.A. BIANCHI e A. FELLER, Art. 2468, in Società a responsabilità limitata (nt. l), 320 ss., nell'affrontare la questione circa il carattere più o meno aperto dell'elenco di cui all'art. 2468, comma 3, c.c. sembrano propendere per una lettura restrittiva, ferma restando invece la (diversa) possibilità, con disposizioni statutarie ad hoc, di creare diritti particolari in ambiti diversi dall'amministrazione o dalla distribuzione di utili, sia pure sottratti, tuttavia, al regime « iper garantistico » tracciato dal quarto comma della norma sopra citata. Sul punto, sostanzialmente in linea di continuità, si veda altresì A. BLANDINI (nt. 19), 47 ss., ove si ipotizza la natura «eccezionale » della previsione. Di interpretazione della disposizione in parola «in termini restrittivi e tassativi » parla P. REVIGLIONO, Commento all'art. 2468, in Il nuovo diritto societario, commentario diretto da G. Cottino-G. Bonfante-O. Cagnasso-P. Montalenti, Bolo- gna, 2004, 1812. In senso contrario, tra gli autori citati nella precedente nota 47, si veda, in particolare, M. NOTARI (nt. 49), 33 1 , cui adde M. MAUGERI, Quali diritti particolari per il socio di società a responsabilità limitata?, in questa Rivista, 2004, 1495. I

Va rammentato, tuttavia, come la prevalenza degli autori si sia espressa a favore 1 dell'attribuzione, quali diritti particolari ai sensi dell'art. 2468, c o m a 3, C.C. di speciali I

attribuzioni sul piano dei controlli e dell'informazione spettanti al socio. Sul punto, cfr. la rassegna in M. CAVANNA, Partecipazione e diritti particolari dei soci, in Le nuove s.r.l., a cura

i l l

di M. SARALE, Bologna, 2008, 113 ss., nonché lo stesso P. REWGLIONO, citato in questa nota , 1810, e, da ultimo, L.A. BIANCHI e A. FELLER, citati in questa nota, 327 ss., per i quali nomina e revoca degli amministratori e dei sindaci sono considerate attribuzioni equivalenti.

Esclude invece che sia attribuibile a singoli soci anche il potere di designazione di taluno dei componenti il collegio sindacale o dell'intero organo, A. BLANDINI (nt. 19), 126 S.; di diverso avviso, G. ZANARONE (nt. 19), 350.

Tuttavia, è altrettanto indubbio che il carattere necessariamente collet- tivo (e in un caso anche collegiale) delle decisioni prodromiche all'imple- mentazione di un siffatto sistema di controllo organico non può non avere rilevanza alcuna sul piano dell'interpretazione e della ricostruzione della relativa disciplina, legale o statutaria.

In particolare, come si diceva, là ove si deve decidere nell'ordine, della derogabilità e della disponibilità dei diritti individuali d'informazione e d'i- spezione.

Per quanto concerne il primo profilo, si dovrebbe condividere - te- nuto conto altresì delle valide argomentazioni cui si è già fatto cenno in pre- cedenza ( 5 1 ) , addotte a suo favore - l'assunto a detta del quale l'art. 2476 C.C. rappresenti una norma modificabile ad opera dell'atto costitutivo, a condizione tuttavia di aggiungere - e la limitazione è obbligata proprio in ragione di quanto rilevato nelle pagine precedenti - che la deroga non sia estesa sino al punto di sopprimere qualsivoglia controllo, interno e sistematico, sulla gestione.

In quest'ultimo senso, depone infatti il contenuto essenziale - come si è avuto modo di rilevare - del contratto sociale in tema di controlli; in que- sto senso depone altresì la circostanza che, solo nella cooperativa-s.r.1. par- rebbe ipotizzabile l'esclusione statutaria di qualsivoglia controllo interno, stante la necessaria presenza della vigilanza ad opera dell'autorità ammini- strativa (art. 2545-sexiesdecies C.C.) e stante, altresì, la possibilità di ipotiz- zare, in detta ipotesi, l'applicazione del controllo mediato di cui all'art. 2545-bis C.C. P2).

In buona sostanza, la tesi è che - al di fuori del modello non lucrativo testé menzionato - la derogabilità in minus del controllo individuale del socio non amministratore possa ritenersi ammissibile nelle s.r.1. solo in pre- senza, alternativamente, o dell'attivazione eteroimposta di un assetto di con- trolli di tipo corporativo, a sua volta articolato nei due momenti della vigi- lanza, quella gestionale e quella contabile, di regola concentrati nel solo col- legio sindacale (53), owero della (contestuale) creazione, per opera dell'atto

(51) Si veda retro par. 3 e, soprattutto, N. ABRIANI (nt. 17), 164 ss., cui adde G.A. RE- scio, La nuova disciplina della s.r.1.: l'autonomia statutaria e le decisioni dei soci, in La ri- forma del diritto societario a cura di N. DI CAGNO, Bari, 2004, 164 ss., che si esprime a favore di opzioni statutarie coerenti con il modello organizzativo complessivamente valutato e disegnato dalle parti.

( 5 2 ) SUI punto, si veda P. BENAZZO (nt. 28), 312 ss. (53 ) Con la precisazione che l'obbligatorietà del controllo organico di per sé sola non

comporta automaticamente la soppressione di quello individuale: quest'ultima, infatti, deve sempre rimanere frutto di un'espressa scelta « organizzativa » dei soci.

costitutivo, di un organo (interno) di controllo, che sappia coniugare - que- sta è la precisazione che il legislatore pone mercé il rinvio a figure tipiche - competenze e poteri adeguati unitamente a requisiti di autonomia e indipen- denza che assicurino, nel loro complesso, i presupposti per un corretto ed efficiente svolgimento del monitoraggio sulla gestione sociale.

Per quanto concerne, invece, l'altra questione cui si faceva cenno, quella relativa cioè al carattere disponibile dell'art. 2476 C.C., pare legit- timo esprimersi nel senso che la scelta tra un sistema di controlli a potere (individuale) e uno a dovere (organico) possa ascriversi tra gli atti e le de- cisioni «di organizzazione » e, dunque, in quanto tale, in una società di ca- pitali, qual è pure la s.r.l., disponibile a (semplice) maggioranza.

A favore di tale soluzione, si pone, innanzi tutto e ancora una volta, il dato sistematico, se è vero che la filosofia di fondo della riforma del diritto delle società di capitali si caratterizza per la decisa erosione delle posizioni soggettive individuali al cospetto del potere della maggioranza di disporre del contratto sociale (j4).

Nel medesimo senso, inoltre, depone lo stesso dato particolare, cui si è fatto cenno poc'anzi, rappresentato dalla disciplina legale della s.r.l., ove affida, sempre e comunque, la scelta circa l'opzione tra un controllo «per persona » e uno « organico » a una decisione collettiva (e collegiale) dei soci medesimi, oltre tutto non già, per così dire, episodica, ma addirittura con- sacrata dal (e nel) contratto sociale.

È pur vero che una siffatta opzione potrebbe anche essere letta - adottando la lettura atomistica e per così dire antagonista della s.r.1. ri- spetto al modello azionano - in senso diametralmente opposto a quanto appena prospettato. E, in questo modo, sul presupposto che le prerogative individuali di cui all'art. 2476 C.C. costituirebbero «diritti connessi alla par- tecipazione dei soci, a diretta tutela dei loro interessi D, «completamente indipendenti dai rapporti di maggioranza nella società » ( 9 , addivenire

(54) È un dato di fatto, ormai acquisito dalla scienza giuridica, che, con la novella del 2003, si debba registrare l'arretramento delle norme inderogabili in favore della negoziabilità delle posizioni individuali, l'evoluzione delle tutele dei singoli da reali in obbligatorie e la so- stituzione infine all'intangibilità dei diritti ad opera della maggioranza di un più ampio diritto di recesso. Sul punto, si veda, per tutti: C. ANGELICI, La riforma delle società di capitali2, Pa- dova, 2006, 85 ss.; ID., Introduzione alla riforma delle società di capitali, in Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso, diretto da P. Abbadessa e G.B. Por- tale, 1, Torino, 2006, 5 ss.; G. ZANARONE, Il ruolo del tipo societario dopo la riforma, ibidem, 57 ss. Ulteriori riferimenti in F. CASALE, Diritti individuali del socio, regole di govemance e principi generali nella società cooperativa, in Banca borsa, 2007, I, 483 ss., in nota a Trib. Mi- lano, 1 luglio 2005, ivi, 484, nt. 2-4.

(j5) Così G.M. BUTA (nt. l ) , 614.

alla conclusione secondo cui resterebbero sottratti al potere di disposizione della maggioranza medesima (56).

D'altro canto, tuttavia, è proprio la diversa prospettiva, che si è inteso suggerire in queste pagine, a condurre a un esito differente, costituito cioè dal riconoscimento della potestà in capo alla maior pars a disporre del di- ritto individuale di vigilanza. Nella misura in cui, infatti, quest'ultimo possa (e debba) considerarsi, seppur (anche o solo) a tutela di interessi privati, quale modalità di esercizio e di svolgimento di una funzione di controllo, connaturata sì all'esercizio in comune di un'impresa, ma diversamente de- clinabile in codici organizzativi non ugualmente modulati (dal piano del po- tere a quello del dovere), parrebbe infatti ragionevole concludere nel senso che la stessa modalità (potrebbe e) andrebbe assoggettata alla regola che governa (nei diversi codici) la conformazione delle norme relative al funzio- namento dell'organizzazione d'impresa. Vale a dire, quanto alle società di capitali, al principio di maggioranza, tutt'al più temperato dal riconosci- mento in capo al socio dissenziente del diritto di recedere dall'iniziativa co- mune e di sciogliere così il proprio rapporto sociale.

Dopo tutto, la soluzione appena avanzata appare in linea con quella che il medesimo legislatore, sempre all'interno del modello non aziona- rio, ha fatto propria con riguardo al diritto di sottoscrizione degli au- menti di capitale sociale da eseguirsi mediante nuovi conferimenti. Di- spone, infatti, l'art. 2481-bis C.C. che la decisione avente ad oggetto l'e- sclusione del relativo diritto possa avvenire anche a semplice maggio- ranza, in occasione del deliberando aumento, a condizione però che, in tal senso, si esprima una previsione già presente in atto costitutivo (57), e

(56) Soluzione attualmente prevalente. Si veda, per tutti, C. IBBA (nt. 19), 148; G.M. BUTA (nt. l), ove ulteriori riferimenti in nota 105. Soprattutto, si veda N. ABRIANI, Controlli e autonomia statutaria: attenuare k a u d i t n per abbassare la «voice»?, in AGE, 2003, 339 ss., ivi 354 S.; ID. (nt. 17), 179 ss., e R. GUIDOTTI (nt. 1 ), 1 10 S. Contra S. POLI, 11 nuovo diritto delle società, a cura di A. MAFFEI ALBERTI, 111, Padova, 2005, 1890, nota 27.

(57) In assenza della relativa clausola, sarà possibile offrire l'aumento a terzi o ad al- cuno dei soci, così come procedere alla nomina di un collegio sindacale o di un revisore solo con apposita deliberazione approvata all'unanimità dei soci. Per quanto concerne il diverso tema relativo alle modalità di introduzione (e di modificazione) durante societate della clausola che preveda l'istituibilità di un controllo per uffici, sarei dell'awiso che - in linea con la po- sizione ad oggi dominante relativamente all'art. 2481-bis C.C. - sarebbe sufficiente anche in questo caso la maggioranza, posto che, al pari di qualsiasi altra decisione «di organizzazione n, si tratterebbe di una modifica che inciderebbe non già su singole (e puntuali) posizioni indivi- duali, ma che andrebbe a rivolgersi a tutti i soci, indistintamente considerati, in via analoga a qualunque altra modifica organizzativa che si riflette sulla posizione di questi ultimi, limitan- done le prerogative a vantaggio dell'interesse sociale. Sul tema, cfr., per i necessari riferimenti,

a condizione, altresì, che sia riservato al socio, eventualmente dissen- ziente, il diritto di recesso (58).

Tuttavia, se il diritto individuale è consacrato in una norma non sol- tanto derogabile (con il limite sopra posto), ma anche (e soprattutto) dispo- nibile a maggioranza (59), il corollario immediato e rilevante in punto di (po- tenziale) assetto della funzione di vigilanza, è che, in un ipotetico modello statutario alternativo di s.r.l., controllo individuale e controllo organico po- trebbero operare, rispettivamente, quali sistemi congiunti ovvero sostitutivi.

Altro, tuttavia, è (e dovrebbe) rimanere un assetto nel quale la vigi- lanza «per uffici » sia destinata ad affiancarsi a un diritto di informazione e di ispezione del singolo socio, altro, viceversa, diviene un assetto nel quale l'intervento dell'organo o del soggetto all'uopo incaricato si ponga quale (unica) alternativa all'attivazione del singolo.

Se così è - e veniamo così all'interrogativo che si era lasciato sullo sfondo - si potrebbe avanzare una risposta altrettanto articolata in fun- zione delle due opzioni, testé poste, in ordine alla portata dei precetti che la disciplina legale dedica all'organo e ai soggetti incaricati dei controlli ai sensi dell'art. 2477 C.C., sempre per quanto concerne l'ipotesi di una s.r.1. « a valenza privata D.

Infatti, fermo restando il carattere inderogabile, da tributarsi ai precetti in parola, nell'eventualità in cui il controllo organico sia obbligatorio in ra- gione della rilevanza ((pubblica » della singola s.r.l., la declinazione dei me- desimi precetti dovrebbe diversamente articolarsi in una s.r.1. minore, a se-

G. DE MARCHI, A. SANTUS e L. STUCCHI, Art. 2481-bis, in Società a responsabilità limitata (nt. l ) , 1179 ss.

(58) In verità, quest'ultima costituisce una questione particolarmente delicata quanto ostica, la cui soluzione, nel silenzio della disciplina legale della s.r.1. lucrativa (cfr. l'art. 2473 C.C.), dovrebbe di necessità passare per il tramite della risposta all'altra domanda: quella cioè relativa all'eventuale applicabilità, in via analogica, della norma contenuta nell'art. 2437, lett. g), C.C., ovviamente sul presupposto ulteriore che nelle «modificazioni dello statuto con- cementi i diritti di voto o di partecipazione » rientri pure l'alterazione dell'assetto dei diritti del singolo uti socius di informazione sulla gestione e di consultazione dei relativi documenti so- ciali. La risposta, tuttavia, dovrebbe essere affermativa, in considerazione della scelta analoga che il legislatore ha operato con riguardo all'art. 2481-bis C.C.

(59) DOPO tutto, potrebbe concedersi rilevanza anche all'argomento secondo cui, ove si dovesse propendere per I'inderogabilità e l'indisponibilità assolute del diritto individuale di controllo, pur in presenza di presidi alternativi, quali per l'appunto un assetto di vigilanza «per uffici », la s.r.1. presenterebbe un sistema di monitoraggio interno addirittura eccedente quello della s.p.a., la quale pur costituirebbe il modello per sua essenza vocato a una raccolta, indistinta e diffusa, di risparmio (anche a capitale di rischio) nel mercato. Sul punto, si veda già i puntuali rilievi di N. ABRIANI (nt. 17), 157 ss.

conda che il controllo sia «additivo » o « sostitutivo » nei termini appena indicati i60).

Nel primo caso, piena dovrebbe essere la competenza dell'autonomia privata nel configurare l'organo o il soggetto deputati al controllo, stabilen- done, con la massima libertà, le condizioni di formazione e di funziona- mento, nonché le relative attribuzioni, in senso vuoi accrescitivo, vuoi, pa- rimenti, diminutivo, rispetto a quelle proprie del collegio o dell'ufficio di vigilanza nella s.p.a. ('jl). Finanche - e così prendendo posizione a favore del carattere non tassativo dell'altemativa posta dal legislatore nel comma 1 dell'art. 2477 C.C. - sostituendo il collegio sindacale con gli organi di vigilanza propri dei modelli di amministrazione e di controllo alternativi: ad esempio, facendo del collegio sindacale un ufficio di vigilanza e di super- visione sull'alta amministrazione e sull'indirizzo strategico della società tra- mite il suo coinvolgimento nell'approvazione delle operazioni strategiche e dei piani industriali e finanziari [cfr. art. 2409-terdecies, lett. f-bis), C.C.]. O ancora, disarticolando lo stesso organo amministrativo nelle due anime, quella esecutiva e quella « di controllo interno sulla gestione », sulla fal- sariga del modello monistico (62) P3).

(60) Distinta - e non espressamente trattata nel testo - rimane la questione circa le modalità con cui integrare eventuali lacune del dettato legale cui l'atto costitutivo medesimo non abbia posto rimedio. Anche sotto questo profilo, la soluzione che si sta delineando nel te- sto, mi pare, sia in grado di orientare la soluzione, dovendosi rispondere per una tendenziale quanto automatica applicabilità delle comspondenti norme della s.p.a. nel caso in cui il con- trollo organico sia sostitutivo e dovendosi invece operare con il filtro della « compatibilità »

in funzione della concreta conformazione del controllo (e quindi del soggetto a ciò deputato) operata dall'atto costitutivo nell'eventualità di un controllo additivo.

(61) Sottolinea il carattere non tassativo dell'alternativa posta ex art. 2477 C.C. con ri- guardo al collegio volontario, 0. CAGNASSO (nt. 3), 277, con conseguente accesso statutario a modalità operative alternative.

(62) DOPO tutto, il principio ispiratore della riforma, relativamente alla disciplina della s.r.1. e al conseguente ruolo dell'autonomia statutaria è quello di prevedere una generale «li- bertà di forme organizzative », riconoscendo « ampia autonomia statutaria riguardo alle strut- ture organizzative, ai procedimenti decisionali della società e agli strumenti di tutela degli interessi dei soci » [art. 3, comma 1 , lett. C) e d) , 1. 366/2001]: dei soli soci dunque e non anche di quelli meta-individuali, cui la funzione di controllo - a certe condizioni e sopra certe soglie - è ex lege chiamata.

(63) Altro problema rimane, per contro, quello di dare un senso a quelle norme legali le quali, per un verso, fanno riferimento genericamente ai «soggetti » di cui all'art. 2477 C.C., an- che per iniziative e interventi che, in termini logici e funzionali, non paiono avere ragione con riguardo a chi sia incaricato del solo controllo legale dei conti (cfr. art. 2475-ter C.C.), o che, per un altro verso, non includono tutti questi soggetti nell'ambito di applicazione di principi che, viceversa, ben potrebbero (e dovrebbero) operare (cfr. art. 2476, ultimo comma, C.C.). A sua volta, l'art. 2475-ter C.C. attribuisce il potere di impugnazione genericamente ai «soggetti pre-

D'altro canto, sempre su questa linea, non si vedrebbe ostacolo a che l'autonomia privata possa optare per la sostituzione a un organo necessaria- mente collegiale, qual è, per l'appunto, il collegio sindacale << tipico », di uno anche solo monocratico, come awiene per il soggetto incaricato della (sola) revisione contabile.

E di qui addivenire poi all'ulteriore corollario secondo cui anche l'ap- plicazione delle norme presenti nell'articolato normativo della s.r.1. e fa- centi riferimento a specifici compiti o poteri del sindaco, del collegio sinda- cale, del revisore o, più genericamente, ai «soggetti previsti dall'art. 2477 D, andrebbe subordinata alla verifica di quali siano, in concreto, le effettive attribuzioni e competenze riservate dall'atto costitutivo a un organo o a un soggetto chiamati a un'attività di vigilanza o di monitoraggio, da svol- gersi pur sempre accanto o in aggiunta a un controllo comunque rimessi all'iniziativa di ciascun socio il quale ultimo, seppur non partecipante al- l'amministrazione, è (e resta), nella S.r.l., «immanente» sull'organizza- zione e sulla gestione sociali.

Diversamente, nell'eventualità cioè della « dissolvenza » per espressa opzione organizzativa, di un meccanismo di vigilanza, su base sistematica e immediata, di tipo individuale, lo statuto comune alla funzione di con- trollo, che si è cercato di ricostruire nel corso delle presenti riflessioni, impor- rebbe, anche nella s.r.1. a « rilevanza privata », di non « annacquare >) e non « inquinare » l'integrità e l'efficienza di una funzione di vigilanza interna.

Donde, la necessità di optare per una lettura restrittiva della lettera dell'art. 2477, comma 1, C.C., là dove, per un verso, circoscrive l'intervento convenzionale soltanto a «competenze e poteri » e, per un altro verso, opta per un rinvio a figure tipiche.

Tutto questo, per arrivare così a concludere nel senso che l'atto costi- tutivo - in ipotesi (ma solo in queste ultime) di controllo sostitutivo - non possa alterare o intaccare quelle prerogative e quelle caratteristiche essen- ziali delle figure così richiamate che ne definiscono, da un lato, la funzione e che, dall'altro lato, ne assicurano, sulla carta, un'operatività corretta ed ef- ficiente P4).

visti dall'art. 2477 », comprendendovi così pure il revisore incaricato del solo controllo legale dei conti, mentre il successivo art. 2479-ter C.C. si riferisce unicamente al collegio sindacale (del pari anche l'art. 2482-bis C.C. ha cura di distinguere il collegio dal revisore). D'altro canto, sem- pre la norma da prima citata non precisa se l'iniziativa debba essere collegiale o anche solo in- dividuale; al «collegio sindacale)), per contro, si riferisce l'art. 2479-ter C.C.; così come il successivo art. 2482-bis C.C. affida le osservazioni sul bilancio al «collegio sindacale), nel men- tre attribuisce l'iniziativa per la riduzione del capitale ai ((sindaci ».

(64) In questi limiti e con queste finalità, soltanto, possono condividersi quelle posizioni

Ciò significa che, con riguardo alla funzione, risulterebbero non sop- primibili, per quanto concerne il collegio sindacale, quelle competenze e quei poteri che gli articoli 2403 e 2403-bis C.C. sanciscono per l'organo omologo (e omonimo) del tipo azionario, nonché, per quanto concerne il revisore contabile, quelli di cui all'art. 2409-ter C.C., anch'essi fissati per l'o- mologo (e omonimo) soggetto operante nella s.p.a. ( 6 5 ) .

Ciò significa, altresì, quanto alla struttura dell'ufficio, la necessaria operatività di quei meccanismi e presidi che assicurano quel minimo di autonomia e di indipendenza, necessario a consentire uno svolgimento reale ed efficace della funzione di vigilanza: necessaria collegialità per l'or- gano incaricato della vigilanza sulla gestione (art. 2404 C.C.); durata del mandato temporalmente limitata (artt. 2400, comma 1 e 2409-quater, comma 2, C.C.); predeterminazione del compenso (artt. 2402 e 2409-qua- ter, comma 1 , C.C.); stabilità reale dell'incarico (artt. 2400, comma 2 e 2409-quater, ultimo comma, C.C.).

Peraltro, la lettera dell'art. 2477 C.C. impone di affrontare un ultimo quesito, sempre con riferimento all'ipotesi del controllo sostitutivo: vale a dire se l'atto costitutivo possa optare anche solo per un controllo affidato a un revisore e dunque di natura meramente contabile, owero debba neces- sariamente (e unicamente) attivare un organo, di natura collegiale e inve- stito della vigilanza di legalità e di correttezza nella gestione come del con- trollo legale dei conti.

La lettera dell'art. 2477 C.C. si esprime nel senso di una possibile op- zione alternativa, indistintamente estesa a qualunque controllo volontario, additivo o sostitutivo che sia.

Senza dubbio, le smagliature del sistema legale cui più volte si è fatto qui cenno, non consentono di esprimere una soluzione univoca. Mi pare tuttavia che una possibile risposta possa essere nel senso di rispettare, an- che nell'eventualità della soppressione del controllo individuale, la lettera dell'art. 2477 C.C. e di - ove si possa usare una simile espressione - « ac-

che affermano la necessità di una corrispondenza tra le prerogative essenziali dell'organo, ti- pico, e le funzioni attribuibili al medesimo: posizioni tuttavia che, al di fuori, dell'ipotesi del controllo sostitutivo non potrebbero che fondarsi, tuttavia, o sulla necessità di assicurare l'af- fidamento di terzi o (anche in via congiunta) sull'istanza di garantire (sempre nell'interesse di terzi) il corretto svolgimento del controllo. Cfr., in questo senso, C. CACCAVALE (nt. 231,400 S.

(65) In buona sostanza, proprio quelle che il legislatore medesimo ha presupposto nel momento in cui, nella S.r.l., ha sancito - con norme che, a questo punto, dovrebbe ormai es- sere chiaro, troveranno necessariamente applicazione in caso di controllo sostitutivo - una serie di poterildoveri nominati in capo ai sindaci e al revisore.

contentarsi » nelle s.r.l., a « rilevanza privata », di un controllo di tipo con- tabile.

Dopo tutto, sempre per fare affidamento sul dato sistematico, lo stesso legislatore pare accontentarsi di una siffatta opzione nel caso della s.a.s., ove il socio non partecipante all'amministrazione (l'accomandante) deve limitarsi a una verifica, addirittura episodica, della contabilità sociale (art. 2320, ultimo comma, C.C.).

Nel mentre, per tornare alla S.r.l., la vigilanza - quand'anche dovesse essere così circoscritta per atto costitutivo - sarebbe pur sempre affidata a un soggetto, professionalmente qualificato e investito del relativo dovere di effettivo svolgimento del controllo, il quale, a propria volta, dovrebbe aver luogo su basi di continuità e di sistematicità, lungo l'intero arco della durata del singolo esercizio sociale.

Del resto, la lettura che si è venuta proponendo presenterebbe la dote di consentire un più armonico coordinamento tra il carattere chiuso e pri- vato della s.r.1. e la presenza di presidi interni di controllo sottratti all'ini- ziativa individuale del socio, nella misura in cui consentirebbe di rinvenire nella presenza (legale) di funzioni specifiche in capo all'organo o al sog- getto, incaricati dei controlli, come di condizioni particolari per l'assun- zione e lo svolgimento del relativo incarico, non tanto (o non solo) un'esi- genza di salvaguardia di interessi generali o comunque sovra ordinati, quanto piuttosto (e soltanto) l'operatività dei mezzi necessari per assicu- rare un'equivalenza in termini funzionali dei due diversi sistemi di vigi- lanza, attivabili in una s.r.1. anche in via tra loro alternativa, owerosia quello «per persona » e quello « per uffici N.

Se tutto ciò è corretto, per tirare le fila di quanto sino a qui conside- rato, la conclusione ultima cui arrivare sarebbe nel senso che i'affranca- mento della s.r.1. dal modello azionario, in termini vuoi di autonomia, vuoi di flessibilità della disciplina attinente all'organizzazione dei controlli in- terni, diverrebbe assoluto nella sola ipotesi di una s.r.1. a «valenza pri- vata » e di un assetto, nella funzione di vigilanza interna, che veda la com- presenza dei due diversi sistemi testé menzionati.