Conferenza di formazione Euro-Comp-AidIl diritto UE antitrust nell’ottica dell’applicazione decentrata

Venezia, 5 Febbraio 2012

Fabio FilpoFabio Filpo

Antitrust e mercati regolamentati: Antitrust e mercati regolamentati: poste e telecomunicazioniposte e telecomunicazioni

Sommario

Premessa: diritto antitrust e regolamentazione dei mercatiNozioni generali

Struttura dell’industriaPoste e telecomunicazioni come “industrie di rete”

Quadro regolamentareNorme UE e nazionali e ambito della regolamentazione

Norme di concorrenza Tipologia delle fattispecie antitrust ed aspetti controversi

Case studiesArt. 101: T-Mobile/O2, REIMS II Art. 102: Telefónica (ev.) Artt. 107 e 106(2): Poste Italiane

Diritto antitrust e regolamentazione dei mercati: nozioni generali

Nozioni generali

RegolamentazioneNorme che fissano, in via generale, le regole del gioco e incidono sul

funzionamento del mercato; incluse norme (in via di principio transitorie) sul comportamento degli operatori (e.g. accesso, prezzi, ecc.)

Intervento preventivo (ex ante)Tutela di interessi diversi (e.g. servizio universale)

ConcorrenzaProvvedimenti che incidono su determinati comportamenti degli operatori e

puniscono fattispecie nocive al mercato (cartelli, abusi, ecc.)Intervento successivo (ex post), salvo eccezioni (e.g., controllo delle concentrazioni

o degli aiuti di Stato)Tutela esclusiva della concorrenza (interesse dei consumatori prevalente

sull’interesse dei concorrenti)

Nozioni generali

Regolamentazione vs. concorrenza

Regolamentazione Concorrenza

Ex ante Ex post(salvo controllo concentrazioni o aiuti di Stato)

Generale Interventi specifici (caso per caso)

Tutela di interessi diversi (e.g. servizio universale)

Tutela esclusiva della concorrenza(interesse del consumatore) e non dei concorrenti

Applicazione settoriale Applicazione “orizzontale”

Applicazione (tendenzialmente) transitoria e asimmetrica

Applicazione costante

Nozioni generali

Applicazione complementare ma precedenza al diritto della concorrenza (UE)Obblighi regolamentari rilevanti nella valutazione del comportamento antitrust ma

applicazione parallela norme antitrust a comportamenti consentiti ma non obbligati in via regolamentare (es. “margin squeeze” Deutsche Telekom)

ArmonizzazioneRavvicinamento delle norme esistenti negli Stati membri per eliminare ostacoli al

mercato interno: art. 114 TFUE

Liberalizzazione Apertura di nuovi mercati (ex monopoli pubblici) alla concorrenza

Art. 114 TFUE: procedimento legislativo ordinarioArt. 106(3) TFUE: procedimento legislativo “speciale” di competenza della

Commissione

PrivatizzazioneTrasformazione dello status giuridico di un ente o di una impresa di proprietà pubblica

in una società di diritto privato (p. “formale”) oppure passaggio della titolarità della proprietà dalla mano pubblica a quella privata (p. “sostanziale”)

Art. 345 TFUE: “I trattati lasciano del tutto impregiudicato il regime di proprietà esistente negli Stati membri”

(di fatto): favor per la privatizzazione in determinate fattispecie

Nozioni generali

Struttura industriale

La “rete” locale telecom

La “catena” postale

Fonte: NERA (Report COM 2004)

Caratteristiche industrie di retePresenza di una rete non duplicabile

Monopolio naturale (rete accesso locale tlc o “ultimo miglio – local loop”)Investimenti non recuperabili (rete postale di consegna)

Integrazione verticale di diversi elementi ed attivitàEx monopoli pubblici – presenza di un operatore “incumbent”Barriere all’ingresso

Risorse scarse (e.g. spettro radio)Obbligo di autorizzazioni/licenzeInvestimenti (industrie cc.dd. “capital intensive” – diversamente per il settore

postale, “labor intensive”)

Servizi di interesse (economico) generaleObblighi di servizio pubblico (servizio universale)

Poste e telecomunicazioni

Quadro regolamentare

Quadro regolamentare UELiberalizzazione

Direttive ex art. 106(3) e 114 TFUE: apertura graduale dei prodotti e servizi di telecomunicazione precedentemente in monopolio (dai terminali ai servizi voce)

ArmonizzazioneRegolamento LLU (abrogato)Regolamento su autorità EU (BEREC)Direttive quadro, accesso, autorizzazioni, servizio universale, e-Privacy e

protezione consumatoriRegolamenti roaming I e II (e prossimamente III)

Comunicazioni elettroniche

Quadro regolamentare UE (cont.)

“Soft law”Raccomandazione mercati rilevanti Linee direttrici sul potere significativo di mercato Raccomandazione sull’accesso reti di nuova generazione (NGA) Raccomandazione sulle tariffe di terminazione

Quadro regolamentare nazionaleCodice delle comunicazioni elettroniche

D.lgs. 259/2003

Comunicazioni elettroniche

Ambito della regolamentazioneQuadro istituzionale e procedurale

Autorità indipendenti (regolatori nazionali ed autorità UE)Procedimento speciale (“art. 7”) per imposizione obblighi regolamentari

MercatoAccesso al mercato (autorizzazioni)Accesso alla rete o a singoli elementi (e.g., accesso disaggregato alla rete locale)Gestione dello spettro radio e reti di nuova generazione (banda larga)Tariffe (terminazione)

CittadiniServizio universale, privacy e protezione consumatoriPortabilità del numero, tariffe (roaming), numero europeo di emergenza (112)

Comunicazioni elettroniche

Quadro regolamentare UELiberalizzazione e armonizzazione

Direttiva 97/67/CE, modificata dalle direttive 2002/39/CE e 2008/6/CE: liberalizzazione graduale dei servizi precedentemente in regime di monopolio (in particolare gli invii di corrispondenza)

Quadro regolamentare nazionaleDecreti legislativi di recepimento

261/1999, 384/2003, 58/2011

Servizi postali

Ambito della regolamentazioneQuadro istituzionale

Autorità indipendenti (regolatori nazionali ed autorità UE)

MercatoDisciplina area riservata (abolita) e finanziamento servizio universaleAutorizzazioni e licenze (accesso al mercato)Accesso alla retePrincipi tariffari e contabiliArmonizzazione norme tecniche

CittadiniServizio universale e qualità del servizio

Servizi postali

Norme di concorrenza

Quadro giuridico

AntitrustArt. 101 TFUE: accordi di cooperazione

Art. 102 TFUE: abuso di posizione dominante

Reg. procedura 1/2003

ConcentrazioniReg. concentrazioni 139/2004

Aiuti di StatoArt. 107 TFUE

Art. 108 TFEU e reg. procedura 659/99

Diritti speciali ed esclusiviArt. 106 TFUE

Mercati rilevanti

Mercato del prodotto (servizio)Comunicazioni elettroniche

Segmenti dei mercati della telefonia fissa e mobile ed InternetDistinzione tra mercati a monte (accesso alla rete, transito) ed a valle (servizi

agli utenti)

Servizi postaliRecapito della corrispondenzaAltri servizi: pacchi, corriere espresso, raccomandate, etc.

Mercato geografico(In genere) estensione della rete ed ambito delle licenze (territorio nazionale)

Fattispecie tipicheArt. 101 (intese anticompetitive)Accordi di cooperazione/standardizzazione, di condivisione rete/infrastruttura, di ricerca e sviluppo o scambio di informazioniAccordi per servizi transfrontalieri (roaming, distribuzione corrispondenza)

Art. 102 (abuso di posizione dominante)Mancato accesso alla rete o accesso a condizioni discriminatorieCompressione dei margini (“margin squeeze”) ingrosso/dettaglio; prezzi predatori o eccessiviSussidi incrociati o vendite collegate (tra servizi in monopolio e in concorrenza)

Art. 107 (aiuti di Stato)Compensazioni di oneri del servizio universale (e.g. servizio postale universale)Finanziamento di nuove infrastrutture (e.g. installazione reti in fibra ottica)

Art. 106 (diritti speciali o esclusivi)Monopolio in alcuni settori (in particolare nel mercato postale)

Obiettivo dell’intervento antitrust: aspetti controversiMercato (consumatori) vs. concorrentiIntervento mirante al funzionamento del mercato (consumatori) e non alla tutela dei concorrenti: es. principio dell’operatore “ugualmente efficiente” (nei casi di “margin squeeze”, accesso alle “essential facilities” ecc.): l’operatore alternativo è tutelato solo se ha un livello di efficienza pari all’incumbent

Concorrenza nei servizi vs. concorrenza nelle infrastruttureNecessità, post liberalizzazione, di consentire un accesso ampio ai diversi livelli di rete per dare la possibilità a nuovi entranti di accedere al mercatoAccesso “a valle” (es. bitstream): poco costoso (non richiede investimenti consistenti nell’infrastruttura), consente facilmente l’ingresso di nuovi operatori, ma non consente una differenziazione del servizio e non stimola (non rende conveniente) l’investimento in infrastruttureAccesso “a monte” (es. accesso disaggregato al “local loop”): consente di differenziare i servizi, ma costoso (richiede investimenti consistenti in infrastruttura) Accesso graduale per favorire la “scala di investimenti”Nuove infrastrutture (es. rete a fibra ottica): l’accesso facilitato rende l’investimento meno profittevole – un accesso più difficile può favorire il protrarsi di una posizione dominante dell’incumbent

Case studies

Case studies: riferimentiArt. 101 TFUE

T-Mobile/O2: “network sharing” sul mercato delle comunicazioni mobili 3G: Decisione COM 16/7/2003, caso COMP/38.369 - T-Mobile Deutschland/O2 Germany (hyperlink)

REIMS II: accordo tra operatori postali pubblici europei per le tariffe terminali per la consegna di posta transfrontaliera: decisioni COM 15/9/1999, caso IV/36.748 - REIMS II (hyperlink) e 23/10/2003, caso COMP/C/38.170 — Rinotifica REIMS II (hyperlink)

Art. 102 TFUE

Telefónica: “margin squeeze” sul mercato delle accesso ai servizi broadband: decisione COM 4/7/2007, caso COMP/38.784 - Wanadoo España/Telefónica (hyperlink)

Artt. 107 e 106(2) TFUE

Poste Italiane: Compensazioni onere del servizio postale universale: decisione COM 30/4/2008, caso NN 24/2008 - Poste Italiane S.p.A.: compensazione statale per l’onere del servizio postale universale 2006-2008 (hyperlink)

Art. 101(1) TFUE (intese anticompetitive)1. Sono incompatibili con il mercato interno e vietati tutti gli accordi tra imprese, tutte le decisioni di associazioni di imprese e tutte le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all'interno del mercato interno ed in particolare quelli consistenti nel:

a)fissare direttamente o indirettamente i prezzi d'acquisto o di vendita ovvero altre condizioni di transazione;

b)limitare o controllare la produzione, gli sbocchi, lo sviluppo tecnico o gli investimenti;

c)ripartire i mercati o le fonti di approvvigionamento;

d)applicare, nei rapporti commerciali con gli altri contraenti, condizioni dissimili per prestazioni equivalenti, così da determinare per questi ultimi uno svantaggio nella concorrenza;

e)subordinare la conclusione di contratti all'accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari, che, per loro natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano alcun nesso con l'oggetto dei contratti stessi.

2. Gli accordi o decisioni, vietati in virtù del presente articolo, sono nulli di pieno diritto.

Art. 101(3) TFUE (deroghe)3. Tuttavia, le disposizioni del paragrafo 1 possono essere dichiarate inapplicabili:

-a qualsiasi accordo o categoria di accordi fra imprese,

-a qualsiasi decisione o categoria di decisioni di associazioni di imprese, e

-a qualsiasi pratica concordata o categoria di pratiche concordate,

che contribuiscano a migliorare la produzione o la distribuzione dei prodotti o a promuovere il progresso tecnico o economico, pur riservando agli utilizzatori una congrua parte dell'utile che ne deriva, ed evitando di

a)imporre alle imprese interessate restrizioni che non siano indispensabili per raggiungere tali obiettivi;

b)dare a tali imprese la possibilità di eliminare la concorrenza per una parte sostanziale dei prodotti di cui trattasi.

Case study: art. 101 (telecomunicazioni)

T-Mobile/O2: fattispecieAccordo tra T-Mobile e O2 in Germania

Condivisione di infrastrutture (siti, stazioni, antenne, reti, frequenze) e roaming nazionale per il mercato delle telecomunicazioni mobili 3G (a beneficio di O2)

Qualificazione: “accordo di cooperazione orizzontale tra due concorrenti che interessa anche alcuni aspetti verticali”

Mercati rilevanti:Prodotto: (i) siti e infrastrutture per servizi di comunicazioni mobili digitali e (ii)

accesso all’ingrosso al roaming per I servizi di comunicazioni 3G;

Geografico: Germania (estensione licenze)

T-Mobile/O2: valutazione ex art. 101(1) TFUEAnalisi

Rischi di riduzione concorrenza sulle reti e effetti di ripercussioni (spill-over) sui mercati dei servizi; scambio d’informazioni

Gli elementi di rete condivisi lasciano un margine di indipendenza e la possibilità degli operatori di installare elementi separati (libertà di pianificazione)

Conclusione Condivisione siti: nessuna (potenziale) distorsione concorrenzaRoaming nazionale: possibili effetti sui mercati all’ingrosso ed al dettaglio

Case study: art. 101 (telecomunicazioni)

T-Mobile/O2: valutazione ex art. 101(3) TFUEMiglioramento della produzione o distribuzione dei prodotti e alla promozione del progresso tecnico o economico

Migliore copertura, qualità e velocità di trasmissione per i servizi all’ingrosso ed al dettaglio

Attribuzione agli utilizzatori di una congrua parte dell’utile derivante dall’accordo

Miglioramento della posizione di mercato di O2 e, in virtù della concorrenza al dettaglio, possibilità che le efficienze all’ingrosso abbiano ripercussioni al dettaglio sui consumatori

Carattere indispensabile delle restrizioniIl mercato tedesco (popolazione numerosa e diffusa) richiede investimenti

rilevanti e O2 ha un parco clienti ridottoMancata eliminazione della concorrenza per una parte sostanziale dei prodotti e dei servizi

L’accordo consente un margine di concorrenza tra le parti

Case study: art. 101 (telecomunicazioni)

T-Mobile/O2: decisioneCondivisione infrastruttura: non applicazione art. 101(1) TFEURoaming nazionale: esentato ai sensi dell’art. 101(3) TFEU (fino al 2008)

Case study: art. 101 (telecomunicazioni)

Case study: art. 101 (poste)

REIMS IIFattispecie

Accordo tra gli operatori postali pubblici SEE per le tariffe terminali per la consegna di posta transfrontaliera

Tariffe collegate (in %) alle tariffe della posta domestica del paese di destinazione ed alla qualità del servizio dell’operatore ricevente

Mercati rilevanti:Prodotto: consegna posta transfrontaliera in entrata

Geografico: transnazionale

REIMS IIValutazione ex art. 101(1) TFUE

Accordo sui prezzi (!) ma con “caratteristiche inusuali”

Valutazione ex art. 101(3) TFUEConsegna transfrontaliera storicamente non soggetta a tariffazione sul

presupposto (errato) di una compensazione, di fatto, tra posta ricevuta e consegnata

Il nuovo sistema consente un avvicinamento dei prezzi al costo del servizio

Decisioni (1999 e 2004)Esentato ai sensi dell’art. 101(3) TFEU (da ultimo, fino al 2006)Obbligo di “accesso ai terzi”: i.e., consegna di corrispondenza da operatori terzi

a condizioni equivalenti

Case study: art. 101 (poste)

Art. 102 TFUE (abuso di posizione dominante)È incompatibile con il mercato interno e vietato, nella misura in cui possa essere pregiudizievole al commercio tra Stati membri, lo sfruttamento abusivo da parte di una o più imprese di una posizione dominante sul mercato interno o su una parte sostanziale di questo.

Tali pratiche abusive possono consistere in particolare:

a)nell'imporre direttamente od indirettamente prezzi d'acquisto, di vendita od altre condizioni di transazione non eque;

b)nel limitare la produzione, gli sbocchi o lo sviluppo tecnico, a danno dei consumatori;

c)nell'applicare nei rapporti commerciali con gli altri contraenti condizioni dissimili per prestazioni equivalenti, determinando così per questi ultimi uno svantaggio per la concorrenza;

d)nel subordinare la conclusione di contratti all'accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari, che, per loro natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano alcun nesso con l'oggetto dei contratti stessi.

TelefónicaFattispecie

Compressione dei margini (“margin squeeze”) nel mercato all’ingrosso per il servizio internet a banda larga (“broadband”)

Mercati rilevantiMercato a valle per l’accesso ai servizi di banda larga al dettaglioMercati a monte accesso ai servizi di broadband all’ingrosso (i) al livello

regionale e (ii) al livello nazionale

Posizione dominanteRete di accesso locale nazionale di Telefónica – controllo sull’intera filiera dei

servizi ADSLIrrilevanza delle reti alternative (cavo)

Case study: art. 102 (telecomunicazioni)

Telefónica (cont.)

Valutazione Margini a valle e a monte insufficienti a coprire il costo incrementale, a valle, di

un operatore ugualmente efficiente (secondo il modello contabile LRAIC)Attività a valle non redditizia nel lungo termineAssenza di giustificazione oggettiva: (i) le perdite a valle non giustificano

investimenti necessari a profitti futuri nel contesto di un settore non maturo; (ii) condotta non necessaria per evitare perdite al livello all’ingrosso o per assicurare investimenti in infrastrutture e mancata probabilità che eventuali efficienza abbiano ripercussioni positive sui consumatori

DecisioneViolazione art. 102 TFEU (2001-2006) → multa di ca. € 152 milioniRicorso pendente al Tribunale UE

Case study: art. 102 (telecomunicazioni)

Art. 107(1) TFUE (aiuti di Stato)Salvo deroghe contemplate dai trattati, sono incompatibili con il mercato interno, nella misura in cui incidano sugli scambi tra Stati membri, gli aiuti concessi dagli Stati, ovvero mediante risorse statali, sotto qualsiasi forma che, favorendo talune imprese o talune produzioni, falsino o minaccino di falsare la concorrenza.

Art. 106(2) TFUE (deroga servizi pubblici)Le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale sono sottoposte alle norme dei trattati, e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l'applicazione di tali norme non osti all'adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata. Lo sviluppo degli scambi non deve essere compromesso in misura contraria agli interessi dell'Unione.

Poste ItalianeFattispecie

Compensazione costi dell’onere del servizio postale universale (SU) nel periodo 2006-2008

Valutazione ex art. 107(1) TFUE (qualificazione della misura come aiuto di Stato)

Risorse statali: compensazione a carico del bilancio dello Stato e imputabile allo Stato (Contratto di Programma)

Selettività: concessa esclusivamente a PIIncidenza sugli scambi e distorsione della concorrenza: rafforzamento della

posizione di Poste rispetto ai concorrenti postali o bancari negli scambi intracomunitari

Vantaggio (ai sensi della giurisprudenza Altmark): mancata attribuzione del servizio mediante gara d’appalto; assenza di un benchmark)

Case study: art. 107 (poste)

Poste ItalianeValutazione ex art. 106(2) TFUE (compatibilità dell’aiuto come compensazione di oneri di servizio d’interesse economico generale)

Poste è titolare di una missione di interesse generale attribuita per atto dello Stato (Contratto di Programma)

Le misure statali definiscono parametri obiettivi e trasparenti per il calcolo della compensazione

La compensazione non eccede i costi netti supplementari del servizio più margine di utile ragionevole (la compensazione è parziale e la contabilità separata utilizzata dall’azienda è idonea a quantificare i costi netti supplementari del servizio)

DecisioneLa compensazione costituisce un aiuto compatibile ai sensi dell’art. 106(2) TFUE

Case study: art. 107 (poste)