«Aspetti antitrust relativi alla partecipazione alle gare.

Raggruppamenti Temporanei di Imprese

e

limiti posti dal diritto della concorrenza»

Avv. Simone Gambuto

Antitrust Partner

Macchi di Cellere Gangemi

FORUM PERMANENTE GARE GAS

Milano 28 settembre 2015

L’attuale struttura istituzionale nel mercato del gas è frutto di un processo di liberalizzazione avviato in sede europea :

₋ Direttiva UE 98/30/CE: creazione del mercato interno dell’energia, tuttavia restano singole competenze nazionali;

₋ Direttiva UE 2003/55/CE: abroga la precedente direttiva, stabilendo norme comuni per il mercato interno del gas naturale.

I principi della liberalizzazione:

₋ Unbundling;

₋ Third Party Access: accesso non discriminatorio dei terzi alle essential facilities (infrastrutture essenziali non duplicabili) e alle bottleneck facilities (infrastrutture essenziali duplicabili);

₋ Free Entry nelle attività concorrenziali;

₋ Libera scelta del fornitore da parte dei clienti finali.

Strategia UE 2020: rafforzamento dei poteri esteri dell’Unione nell’ottica di creare un mercato unico europeo dell’energia su base continentale.

L’impulso verso la liberalizzazione al livello UE

Sotto l’impulso europeo, un processo di riforma è stato attuato in Italia a partire dal d.lgs. 23 maggio 2000 n.164 («Decreto Letta»): «Nei limiti del presente decreto tutte le attività di importazione, esportazione, trasporto e dispacciamento, distribuzione e vendita di gas naturale, in qualunque sua forma e comunque utilizzato, sono libere».

Obiettivo comune dei diversi interventi legislativi era favorire un miglioramento dell’efficienza e della qualità del servizio attraverso l’introduzione di elementi normativi che potessero fungere da incentivo per dotare l’intero settore energetico di un funzionale assetto concorrenziale:

₋ opera riformatrice del legislatore rivolta soprattutto verso quei particolari ambiti del mercato, come quelli di distribuzione e trasporto;

₋ ricorso alla cosiddetta concorrenza “per il mercato” nella forma di gare pubbliche per

l’assegnazione del servizio.

A partire dal 2011 il Ministero dello Sviluppo Economico ha emanato una serie di decreti volti :

₋ a favorire lo sviluppo efficiente del servizio;

₋ ridurre i costi a favore dei clienti finali;

₋ rimuovere ostacoli per un ottimale sistema concorrenziale.

In Italia

Il legislatore interviene per eliminare le barriere legali alla concorrenza (liberalizzazione) e per favorire la creazione di condizioni favorevoli allo sviluppo della competizione (interventi di politica industriale).

Il regolatore determinando misure volte a tutelare i consumatori: i)

direttamente, tramite interventi strettamente connessi alla natura pubblica del servizio (i.e. servizio universale); ii) indirettamente, tramite la definizione ex-ante di regole di interazione economica tra gli operatori, volte principalmente ad evitare abusi da parte dei soggetti che operano in condizioni di monopolio naturale nell’esercizio del loro potere di mercato (i.e. regolamentazione dell’accesso).

L’AGCM opera nell’interesse pubblico per evitare che si frappongano ostacoli

privati alla concorrenza.

I diversi livelli nazionali di intervento

A partire dal 2011, l’evoluzione normativa è stata accompagnata da numerosi interventi di AGCM nel settore delle gare gas, legati in particolare alla questione delle gare, attuali o future.

Gli interventi si giustificano per l’importanza del settore, ma soprattutto perché si trova

in una fase peculiare:

₋ si apre per la prima volta alla concorrenza (selezione competitiva del migliore concessionario, con vantaggi per l’utenza e per gli enti locali);

₋ è in una fase unica (più concessioni significano più gestori uscenti che si riuniscono in un ATEM).

L’ambito di intervento non ha interessato tutte le diverse tipologie di procedimenti:

₋ Abusi; ₋ Intese; ₋ Concentrazioni.

L’intervento dell’AGCM (I)

Dal 2011 ad oggi, per la maggior parte dei casi trattati dall’AGCM tutti i gradi del

giudizio amministrativo sono già stati esperiti, pertanto allo stato attuale c’è sufficiente materiale per: ₋ individuare i profili di maggiore rilevanza da un punto di vista antitrust; ₋ stabilire orientamenti.

Dall’analisi della giurisprudenza amministrativa e della pratica dell’AGCM,

emergono in modo chiaro alcune nozioni fondamentali.

Sulla base di tali elementi verrà in futuro valutato il processo di assegnazione degli ATEM sotto il profilo della tutela della concorrenza:

₋ potere del gestore uscente e degli obblighi che gravano sullo stesso; ₋ mercato rilevante; ₋ associazioni temporanee di imprese (ATI).

L’intervento dell’AGCM (II)

Nella pratica decisionale dell’AGCM, le problematiche legate al vantaggio del gestore uscente rappresentano uno dei punti chiave per una concorrenza effettiva nelle gare gas.

L’analisi del settore evidenzia che:

₋ 28 società posseggono in 151 dei 177 ATEM una percentuale di punti di riconsegna

(PdR) superiore al 50 % dei PdR totali dell’ambito; ₋ di queste 28, 20 superano il 70% di PdR in 95 ambiti.

La presenza pregressa nell’ATEM fa sì che il gestore uscente possieda due tipi di

vantaggi: ₋ vantaggi finanziari (i.e. rimborso VIR); ₋ vantaggi conoscitivi/informativi.

Tutti i casi fino ad oggi condotti da AGCM hanno ad oggetto il tentativo di arginare lo

strapotere del gestore uscente.

Il gestore uscente (I)

La problematica legata al gestore uscente si è manifestata con forza in alcuni casi di abusi escludenti finalizzati ad osteggiare le gare:

₋ Caso A-432, Comuni vari - Espletamento gare affidamento servizio distribuzione gas (Italgas); ₋ Caso A-435, Comune di Prato Estra Reti gas (Estra Reti).

Questione centrale: trasmissione ai comuni delle informazioni necessarie per la

predisposizione del bando di gara da parte del gestore uscente. L'incertezza normativa ha portato a lunghe discussioni sulla pertinenza delle richieste

dei comuni su info molto dettagliate (i.e. schede tariffarie, contributi di privati, ecc.). Il TAR ha risolto la disputa tecnica riaffermando, in casi di incertezza normativa, gli

obblighi del gestore uscente quale soggetto in posizione dominante:

«il concessionario [...] proprio per gli obblighi connessi alla sua posizione dominante [è] comunque tenuto a consegnare [...] la pertinente documentazione richiestagli dall'amministrazione [...]. Non poteva essere l'incumbent a stabilire unilateralmente ciò che sarebbe servito o meno [...] salvo che ad analoghe conseguenze non si potesse giungere senza particolari competenze tecniche».

Il gestore uscente (II)

Il mercato rilevante : concentrazioni (I)

L’individuazione del «mercato rilevante» rappresenta una delle operazioni maggiormente importanti in materia di diritto antitrust poiché è sulla base di tale definizione che l’Autorità procede a:

₋ valutare la sussistenza di un eventuale illecito (intese e abusi); ₋ valutare l’impatto della concentrazione sul livello di concorrenza.

Nel caso delle concentrazioni la scelta dell’AGCM - confermata dal giudice - è stata di

prendere come standard i mercati futuri di ciascuna gara d'ATEM.

Nel caso C-11878 Isontina Rete Gas, l’AGCM è prevenuta a questa conclusione dopo aver effettuato un complesso market test :

1) individuazione probabili concorrenti alle gare future; 2) individuazione principali «driver» concorrenziali :

₋ presenza pregressa nell’ATEM o in ATEM limitrofi ₋ disponibilità finanziaria ₋ possibilità di costruire RTI, etc.;

3) valutazione dell'operazione in base al suo effetto sul panorama così individuato.

Dopo l’annullamento davanti al TAR, il provvedimento è stato confermato dal CdS in data 26 gennaio 2015.

Il mercato rilevante : intese (II)

In materia di intese la nozione di mercato rilevante ha una funzione diversa poiché essa interviene successivamente per delimitare i margini entro i quali il coordinamento degli operatori ha determinato effetti distorsivi per il libero gioco della concorrenza.

Nel caso I-740 l’AGCM ha ritenuto che ai fini della individuazione del mercato rilevante devono essere valorizzati due profili:

₋ oggetto di concessione: unica forma di concorrenza possibile è quella relativa alla partecipazione alle gare per l’affidamento delle concessioni scadute (principio della concorrenza per il mercato);

₋ profilo geografico: singoli ambiti territoriali in cui il servizio oggetto di concessione è svolto.

Il mercato rilevante così individuato coincide con la singola gara poiché in tale contesto assumerebbe rilevanza l’illecito anticoncorrenziale tenuto dalle imprese partecipanti.

Tale ricostruzione, non condivisa dal TAR, è stata in seguito confermata dal CdS (sentenza del 4 novembre 2014) il quale, ha ricordato che :

₋ In materia di intese, la definizione di mercato rilevante ha carattere funzionale e non deve essere connotata in senso meramente geografico o spaziale ma piuttosto deve riferirsi al contesto in cui l’illecito riveli la propria negativa incidenza sulla corretta dinamica concorrenziale;

₋ il mercato rilevante può coincidere con una singola gara, sebbene di dimensioni ridotte.

Le associazioni temporanee di imprese, ex art. 37 d.lgs.163/2006, sono formule negoziali attraverso le quali si realizza una forma di collaborazione temporanea ed occasionale tra operatori economici, finalizzata alla partecipazione congiunta alle gare per l’affidamento di appalti e servizi:

₋ punto critico, sotto il profilo concorrenziale sono le ATI non necessarie (tra imprese che hanno i requisiti per partecipare da sole).

La posizione “storica” dell’Autorità era che le ATI non necessarie fossero intese vietate.

C’è stata una revisione di questa posizione, alla luce della giurisprudenza amministrativa

la quale ha statuito che:

₋ l’accordo associativo di per sé è un rapporto tra privati ed in quanto tale ha natura neutrale, soggiacendo così alle ordinarie regole sulla liceità e meritevolezza della causa;

₋ l’ATI è una figura giuridica tipizzata e quindi NON può costituire una violazione per sé; ₋ il sovradimensionamento del raggruppamento temporaneo non rappresenterebbe di per sé

un illecito salvo nel caso in cui la causa concreta dell’operazione si riveli essere illecita.

La giurisprudenza amministrativa inoltre, ha più volte riconosciuto la funzione concorrenziale delle ATI le quali permettono di realizzare una maggiore apertura dei mercati fungendo da mezzo di ampliamento per la concorrenza.

Le associazioni temporanee di imprese

L’AGCM deve dimostrarne la eventuale restrittività con ELEMENTI ULTERIORI, quali l’inserimento in un quadro collusivo più ampio.

Nel caso I-740 (Casalmaggiore), questo quid pluris, sulla scorta di quanto detto sull’importanza di essere gestori uscenti, era stato individuato in due caratteristiche:

₋ ATI tra i soli due gestori uscenti (E.On Rete e Linea Distribuzione); ₋ la gestione del servizio prevista ricalcava esattamente il passato (ogni gestore uscente si

riprendeva le sue concessioni, quindi non c’era nessuna «sinergia industriale»).

La restrittività dell’intesa risultava inoltre confermata da:

₋ presentazione di un’unica offerta alla gara, nonostante la manifestazione di interesse anche da parte di altri soggetti;

₋ offerta al minimo su tutti i parametri.

Per questi motivi, che qualificavano l’«elemento ulteriore», l’Autorità ha sanzionato

l’intesa con un provvedimento che è stato annullato dal TAR ma poi ripristinato dal Consiglio di Stato:

₋ TAR n. 4478/2013 ₋ CdS n. 5423/2014

Le ATI (II)

In merito alla "dimostrazione" della presenza dell'elemento ulteriore effettuata dall'Autorità il CdS ha esplicitamente confermato che:

«assume [...] preminente e dirimente rilievo la circostanza che le due società raggruppate erano i precedenti gestori del servizio [...] e che l'ATI non necessaria [...] assicurava il mantenimento della medesima ripartizione del bacino di azione»

L’assenza di una qualunque giustificazione oggettiva del raggruppamento temporaneo, in termini di risparmio sui costi grazie alla condivisione degli investimenti.

Cioè che deve essere valutato è la causa concreta perseguita dall’operazione giuridica

di aggregazione:

«Se, infatti, è vero che l’ordinamento in generale, e la regola della specifica gara, non vietano la cosiddetta ATI sovrabbondante,[…], è anche vero che l’uso di strumenti consentiti in via generale non è di per sé neutro, ben potendo esserne apprezzato il concreto esito, anche e soprattutto alla luce del principio della tutela della concorrenza.»

Presunzione di anticoncorrenzialità per le ATI non necessarie?

₋ istruzioni per le imprese; ₋ istruzioni per le stazioni appaltanti.

Le ATI (III)

Grazie per la vostra attenzione!

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FORUM PERMANENTE GARE GAS

Milano 28 settembre 2015