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8/9/2019 Cavanna .doc

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Storia del diritto Italiano

LEZIONI SUL CAVANNA DEL PROF. TAVILLA

Siamo gi nel basso medioevo. Mentre Ruggero forma il suo regno, nel nord si sono giformati i comuni.Dobbiamo per adesso affrontare un discorso pi propriamente giuridico.Esiste una facolt di giurisprudenza, perch un maestro di arti liberali, attorno al !!"#$proprio negli stessi anni in cui Ruggero %% si faceva incoronare a &alermo' mettevainsieme " studenti $soci' e fondava (uella che si chiama )*%+ERS%- $dal latino)*%+ERS%-S'.&erch ad un certo punto viene fuori un signore $%rnerio'/ &er (uale motivo gli 0 venuto inmente di tirare su una scuola giuridica e, soprattutto, per (uale motivo 0 andato arecuperare con grande zelo i testi giustinianei/

1a prima cosa che bisogna sfatare 0 (uesta2 alto medioevo 3 tutto buio4 basso medioevo 3tutta luce $buio e luce relativamente alla compilazione giustinianea'.1a compilazione giustinianea, in (ualche modo, sopravviveva nellalto medioevo2 leinstitutiones, il code5 e le novellae in forma riassunta, mentre scompaiono gli altri, anchese ogni tanto c0 (ualche citazione di (ualche compilazione canonistici. 6uindi, non 0 deltutto vero che non abbiamo nessuna traccia, per giuristi che si possono chiamare cos7,perch si impegnano su (uesti testi, non ce ne sono.&er ci sono dei segnali2 !##8!9# anni prima di %rnerio ci sono dei segnali che ci portano%rnerio su un vassoio dargento. +ediamo tre localit nelle (uali succedono delle cose checi portano a %rnerio2

&-+%- : 0 la capitale del regno %taliane, dove ci sta il re5 longobardo e il re5 franco,

dove stavano anche gli scribi. - &avia c0 un ambiente di notai, ma di persone conuna certa cultura di scrittura giuridica, perch devono porre in essere degli attipubblici $editti, capitolari, privilegi, ecc.'. 6uindi, a &avia si forma lE;&


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della lacunosit e della conflittualit delle tante consuetudini personali e territorialiche si erano create nellalto medioevo.

M-R)R% $&oggibonsi 3 tra Siena e ?irenze' : -bbiamo un famoso &1-@%


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6uindi, si crea una domanda di diritto sia dal mondo dei grandi signori territoriali, comeMatilda, sia dal mondo vivo e produttivo delle citt.

-llora possiamo gi cominciare a capire che %rnerio non viene dal nulla2 viene da &avia,viene da Marturi, viene da @anossa. - volte viene chiamato Ciude5, a volte viene chiamato

Cnotarius, a volte viene chiamato Cmaestro 3 magister2 gli vengono attribuite tante cose.&are che abbia scritto un formulario notarile. Ed 0 pronto a recepire uneventuale richiesta,in una citt importante come =ologna, e di una signora importante come (uella di@anossa.?orse la sua iniziativa 0 del tutto personale, ma %rnerio ha capito che nellaria c0 uninteresse per il diritto romano e si mette alla ricerca.E adesso capiamo perch %rnerio 0 (uello che riscopre la compilazione giustinianea.@he lui faccia (uesta operazione abbiamo una traccia molto concreta e consiste in (uesto.1e parti della compilazione giustinianea sono2 digesta, code5, novellae, institutiones.-bbiamo visto che lalto medioevo ha fatto scomparire i digesta, mentre ha riassunto iprimi libri del code5.

-nche %rnerio (uando riscopre il code5 porta alla luce i primi libri. 1e institutiones le copiacos7 come sono, perch ne trova una copia sufficientemente attendibile nei monasteri. &eri digesta 0 un problema2 forse in (ualche monastero cerano, ma prima di tutto bisognavatrovarli, poi bisognava ricopiarli e si trattava di unoperazione difficile e molto costosa.6uando riscopre i digesta, %rnerio scopre, per la verit, tre parti dei digesta, perchevidentemente nellalto medioevo ci volevano troppe pagine per ricopiare tutti i 9# libri,lavevano gi diviso in tre libri pi piccoli, perch era pi facile da copiare. 6uindi,loperazione di %rnerio consiste2

!. D%>ES)M +E)S 3 i primi A" libri 3 0 il digesto antico $vetus : antico',probabilmente perch 0 uno dei primi che %rnerio porta alla luce.

A. D%>ES)M *


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UNIVERSITA:1a prima organizzazione di studi, (uella irneriana, 0 unorganizzazione privata, moltoelementare2 successivamente diventer pi complessa, ma allinizio 0 unassociazioneprivata che vive nella citt, come (ualsiasi altra organizzazione spontanea del mondocomunale imprenditoriale2 infatti ci sono falegnami, banchieri, allinterno di corporazioni, e

ci sono anche (ueste scuole, cio0 delle societ private di domini $insegnanti' e di socii$studenti'. =en presto i domini, $poi i doctores', si organizzeranno in corporazioni, come lealtre corporazioni che conosciamo nel mondo comunale. @0 da dire, per, che lacorporazione dei giuristi sar una delle corporazioni pi forti dell%talia comunale,soprattutto della seconda %talia comunale, cio0 dei comuni potestarili e, soprattutto, deicomuni popolari.-llinterno della citt vediamo, (uindi, unorganizzazione privata delle scuole che, dopouna prima fase di reciproca tolleranza, viene ben presto conglobata dal comune, nel sensoche lorganizzazione comunale si rende conto dellimportanza di (uesta scuola, ancheperch larrivo in %talia di studenti, anche da altre parti dellEuropa, comporta un fortissimoincremento demografico e anche opportunit commerciali dei residenti.

6uindi, da una prima fase di organizzazione spontanea, il comune incentiva la presenza dimaestri nelle proprie mura e, addirittura, attribuisce uno stipendio al docente, pur di farlorimanere in citt.6uesto per (uello che riguarda il comune. Ma lorganizzazione 0 anche allinterno dellostesso studium universitario, attraverso la forma stessa dell)*%+ERS%- $dal latino)*%+ERS%-S : corpo collettivo di oggetti che per il diritto prende la configurazione di ununico oggetto, pur essendo un oggetto plurale'. -nche gli studenti non sono altro che ununiversitas, cio0 un gruppo di ragazzi che si organizza.1universitas, in %talia, non 0 altro che lorganizzazione degli studenti.$il termine universitas, in %talia, lo conosciamo nel meridione e soprattutto per indicare lecitt, cio0 per indicare che si tratta di una collettivit di cittadini'.M


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utte (ueste universit nascono da movimenti migratori di docenti, da una parte, e distudenti dallaltra.6uindi, in %talia comincia ad esserci una ramificazione di (uesti S)D%- e spesso c0 lozampino delle citt che allettano gli studenti e i docenti per le migliori condizioni di vita.*on sono solo le citt ad interessarsi degli studia2 ad esempio, a *apoli nel !AA" ?ederico

%% fonda uno studium e si parla di Cprima universit pubblica $ma pubblica nel senso chenon 0 unaffermazione spontanea di docenti e di studenti, ma ci ha messo lo zampinodirettamente il re'.

-nche la chiesa e limpero si interessano a (uesti studia.1a chiesa si interessa, per esempio, a =ologna (uando ermania, mentre (ui c0 una propria autonomia $viene riconosciutaallimpero una sua supremazia virtuale, basta che non venga nella pianura padana adesercitare la sua supremazia' 3 (uesta fase si concluder nel !!GF con la pace di@ostanza che segna un e(uilibrio.?ederico %% combatte anche lui con i comuni del nord, ma senza riuscire sul programmaCimperialista2 limperatore per esercitare una sua autonomia deve impugnare le armi, esoprattutto in %talia, dove c0 una forte autonomia nel nord.Mentre ci sono tutte (ueste guerre, ?ederico =arbarossa trova nei giuristi di =ologna deglialleati. 6uesto vuole dire che gli imperatori capiscono la grande importanza di(uesti studia e, il fatto che (uesti studia si affermano con successo in tutta Europa, per gliimperatori 0 una sorta di propaganda2 (ui si studia un diritto e si afferma la supremaziadellimpero, perch il diritto romano 0 il diritto dellimperatore.*el !!99 ?ederico =arbarossa promulga la @


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&erch si 0 fatta (uesta differenza/ &erch, ad un certo punto, andando a vedere tutti imanoscritti che man mano si trovavano, che si afferma il modello bolognese, (uelloirneriano, poi con la migrazione ci sono altre universit che sono minori, ma non tanto peril fatto che sono pi piccole, ma perch c0 una forte diversit rispetto a =ologna.1a differenza molto importante che 0 stata notata 0 che, mentre a =ologna si afferma un

interesse di tipo soprattutto teorico8generalista8astratto $il diritto romano 0 una minieraenorme di istituti, come propriet e possesso, o altri2 a =ologna si studia soprattutto ildiritto romano in (uesto modo, stando attenti a (ueste figure, a (uesti grandi istituti', intutte le altre citt (uesta impostazione non funziona4 cio0 nelle altre citt come Modena,&adova, +ercelli, unimpostazione cos7 teorica non piace e i giuristi non la fanno, perch(uando emigrano in (ueste citt, di solito, i giuristi sono incoraggiati da scuoleecclesiastiche o da gruppi notarili, (uindi vogliono studiare il diritto, perch hanno capitoche 0 importante e da prestigio, ma non lo vogliono studiare astrattamente, ma lo voglionocollegato alla realt pratica $ad esempio, lo vogliono per capire meglio come funziona lostatuto, o come spiegare certe problematiche nella vita commerciale, ecc.' : 1o studio deldiritto romano in tutte le universit minori 0 contrassegnato da una maggiore praticit degli

interessi. %nteressante 0 notare come (ua e l i docenti di giurisprudenza risultino legatiancora un po alle vecchie arti liberali.

&1)R-1%SM< : (uesto termine, col tempo, sar definito come &-R%@


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1universalismo imperiale 0 unentit suprema che insieme al pontefice governa il mondo2il pontefice guarda alle cose spirituali $come ci aveva insegnato >elasio', mentrelimperatore guarda alle cose secolari. 6uesto guardare alle cose secolari si forma inunattivit di governo che pu essere benissimo spiegato dal diritto romano attraverso, adesempio, le regal7e del !!9G.

6uindi, il rapporto tra universalismo imperiale e particolarismo istituzionale 0 moltopresente nel medioevo.

@ome funziona tutto (uesto/ >i limperatore fa fatica ad affermarsi in %talia e (uando siafferma deve combattere una guerra, per come fa ad affermarsi un diritto imperiale cheafferma una sua matrice universalistica, sapendo che poi (uello che 0 concreto non sonoaltro che le realt pluralistiche/&rendiamo, ad esempio, uno statuto italiano (ualsiasi2 nelle consuetudini c0 una partemolto interessante che 0 (uella della transazione delle fonti, cio0 (uella in base alla (ualeil giudice italiano applica lo statuto, il (uale per non pu prevedere tutte le fattispecie2allora troviamo delle norme che ci dicono (uale diritto applicare. Di solito troviamo (uesta

formula2 i giudici devono applicare gli statuti4 e manca una norma esplicita si pu ricorrerealle consuetudini $in realt le consuetudini sono gi state scritte negli statuti, per non tuttele consuetudini stanno ferme negli statuti'4 al terzo posto, il diritto comune o il dirittoromano $&isa e +enezia al terzo posto mettevano le(uit, perch diffidavano del dirittoromano'.

% >11-I%


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)n altro tipico modo di fare le glosse 0, ad esempio, alla parola Clectura di mettere Cf.f. deecclericis legesK : f.f. 0 labbreviazione di digesta4 poi, vengono dette le prime paroledella legge e leventuale paragrafo, ecc.6uesto tipo di glossa assomiglia molto ai &-R-%@1- giustinianei, che sono delle notefatte da >iustiniano, con dei rinvii interni. %nfatti, il tipico modo di fare glossa 0 (uello di

fare rinvii.6uindi, o una spiegazione letterale o un rinvio di leggi2 (ueste sono le glosse pi antiche ele pi elementari.1- >1ES%, )*- S&%E>-I%%)S%*%-*E1%*-1E'.6uesto 0 il primo approccio con cui i giuristi affrontano la compilazione giustinianea,attraverso i rinvii, attraverso alcune forme di attualizzazione, ma anche attraverso delle

spiegazioni crude, cio0 si spiegano degli istituti.6uesto 0 (uanto fa il maestro.

-rriviamo ora alla generazione successiva. *ascono gli S-I%


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alluniversit veniva subito annotato. 6uesti manoscritti pi annotati sono e pi valgono,perch c0 la testimonianza dei docenti.

@i sono per delle difficolt.

ESEM&%


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)n accenno alla rivalit MartinoO=ulgaro. Martino e =ulgaro sono passati alla storia comedue rivali, pur essendo allievi di %rnerio. 1a leggenda dice che, =ulgaro nelle suespiegazioni del corpus iuris adotta pi spesso uninterpretazione di tipo letterale, cio0 nonsi discosta dalla lettera del testo4 invece Martino 0 pi vicino alle(uit.

ESEM&%iustiniano. &er nellaltomedioevo ci sono anche altri imperatori $come ?ederico =arbarossa', che di solito nonlegiferano (uasi mai, anche se ogni tanto lo fanno, come le costituzioni a vita. -d un certomomento ?ederico =arbarossa sanziona una famosissima costituzione $famosa perch c0appunto (uesta divergenza dottrinale' che si chiama S-@R-ME*- &)=ER)M $:igiuramenti dei minori'. %l problema 0 che, se una persona conclude un contratto, essendoun minore di A9 anni, e lo trova esoso, pu rescinderlo/


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che (uel sovrano o (uellimperatore ha commesso un peccato mortale, del (ualerisponder davanti a Dio.

6uesta 0 lae(uitas che ci tramandano i civili, cio0 lae(uitas civilistica.

Dobbiamo vedere adesso l-E6)%-S @-*


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*el !!"#, (uindici anni dopo la morte di %rnerio, >raziano scrive unopera 3 @


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>raziano fa una compilazione privata, che ha un successo straordinario2 la si glossa, la sistudia (uasi come se fosse una compilazione giustinianea.% pontefici cominciano a capire che devono offrire anche loro un materiale simile a (uellogiustinianeo.Dopo >raziano2

->RE>


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&rovvidero ad eliminare (uesti inconvenienti utilizzando i loro metodi, profondamentedifferenti2

-@@)RS%< usa il metodo dell -&&-R-)S2 per Capparatus intendeva un insieme

di glosse preparate per (uella determinata parte del corpus iuris $:insieme diglosse omogenee in una parte del corpus iuris'.


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testo, che 0 (uello odofrediano, che 0 incentrato soprattutto sulla spiegazione delmaestro.

?acciamo ora una rapida panoramica di altri strumenti che usano i giuristi per spiegare iltesto2

S)MM- : concentrato di spiegazioni2 anche (uesta non ha la compilazione

giustinianea in mezzo, 0 su due colonne ed 0 un concentrato di alcune parti delcorpus, di regola si tratta del codice2 infatti, si parla della Csumma codicis : sonodei piccoli manuali concentrati, che riportano una sintesi di (uanto contenuto nelcodice.

=R


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la (uestione, (uello che si dibatte, pu avere varie opinioni, oggetto di (uesteopinioni non pu essere la compilazione giustinianea2 se si fa una (uestio su unanorma del corpus iuris, vuole dire che si pu avere unopinione favorevole edunopinione contraria, e (uesto non 0 possibile, perch il corpus iuris corrispondealla verit e la verit 0 una2 la verit pu essere oscura, ma per i limiti delluomo,

(uindi, non si pu dibattere sulla verit. -l limite, di una norma si pu fare un@-S)S : spiegazione della fattispecie prevista dalla norma giuridica. 6uindi, le(uaestiones de facto hanno per oggetto un fatto della vita (uotidiana'. -ncorapi importanti le 6)-ES%


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ra gli elementi di continuit che possiamo vedereK... >i gli stessi glossatori avevanocapito che la glossa era uno strumento limitato, perch era uno strumento letterale2 (uestospiega perch i glossatori usavano le summae $:grandi sintesi del codice che servono aduscire fuori dalla ristrettezza della glossa'. 1a glossa 0 una cosa molto utile, perch spiegaparola per parola, ma manca (uella visione sintetica generale, visione che da, invece, la

summa, pur partendo dalla glossa. 6uindi, possiamo dire che gi gli stessi glossatoriavevano una sensazione di insoddisfazione nei confronti della glossa.%noltre, la magna glossa non si afferma in tutte le universit2 oltre =ologna, la magnaglossa fa fatica ad arrivare, e (uesto soprattutto perch -ccursio nelle sue glosse haeliminato (uasi tutti i casi pratici2 invece, nelle universit minori si trova un larghissimo usodi fatti della vita, e c0 anche la Clectura di andino, i post8glossatori, sono giuristi che vengono subito dopo -ccursio e chesono legati alla pratica.utte (ueste esigenze $insoddisfazione nei confronti della glossa, adesione alla pratica,

ecc.' fa s7 che si affermi lesigenza di superare unesegesi meramente letterale, perarrivare a (ualcosa di ClogicoOsintetico.-desso c0 bisogno di una comprensione pi sintetica e pi ampia, che la glossa non pupi dare2 (uesto lo pu dare il @


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>%)R%S% &%) %M&


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@1%E1M< D)R-*E $in materiaprocessuale'.Di particolare importanza 0 -1=ER< >-*D%*regorio %; $(uello del liber e5tra' fonda a


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- *J- &%ERRE DE =E11E&ER@BE

1a caratteristica 0 che sono entrambi ecclesiastici e passano alla storia come giuristidialettici $in realt la dialettica la usano tutti, per loro usano un modo molto massiccio difare dialettica'.ESEM&%iustiniano, con un ragionamento dialettico, (uello che>iustiniano non ha mai detto, (uindi colmano una lacuna dellordinamento attraverso lusodella dialettica.6uesto della dialettica 0 uno strumento potentissimo che utilizzeranno tutte le generazionisuccessive.

CE RAPPORTO A IL DIRITTO ROMANO CON I SIN!OLI DIRITTI PARTICOLARI"#io$ CE RAPPORTO ANNO I SIN!OLI !IURISTI CON !LI ORDINAMENTIPARTICOLARI STESSI %#on i #o&'ni dellItalia #entro()ettentrionale*:-llinizio esiste una sorta di estraneit reciproca tra i docenti e i comuni. 6uesto ha fattodire ad alcuni che i giuristi del basso medioevo $%rnerio e successori' fossero dei sognatoricompletamente estranei alla realt del loro tempo, ma 0 assolutamente falso e citiamocome prova =ulgaro $allievo di %rnerio' il (uale a casa sua, non solo teneva scuola, maospitava spesso rappresentanti istituzionali del comune, nella sua casa si riunivano iriformatori dello statuto, cio0 era un luogo importante nella =ologna dellepoca, doveavvenivano riunioni anche politiche, oltre che scolastiche, di grande importanza.Dal punto di vista di interesse reciproco, esiste comun(ue una sorta di parallelismo tra idocenti e i comuni2 si disinteressano luno con laltro, cio0 c0 una forma di indifferenza.%n un secondo tempo, invece, assistiamo ai primi attriti tra i docenti e i comuni, che

vediamo da (uando cominciano ad esserci le prime emigrazioni dei docenti2 comincianoad esserci delle vere e proprie conflittualit e cominciano ad esserci dei veri e propridissidi derivati, in (ualche modo, dalla possibile utilizzazione del diritto romano neiconfronti dello statuto. 1o statuto 0 la legislazione dei comuni e i comuni non vedonotroppo bene il fatto che (uesti giuristi, attraverso il diritto romano, possano in (ualchemodo Cmistificare il contenuto dello statuto stesso.)n altro modo di dialogare che hanno i giuristi con il comune, in particolare con il comuneconsolare, 0 (uello del Cconsilium sapientis iudiciale, cio0 (uel parere giuridico che isapienti del diritto danno ai consoli di giustizia, che sono Cignoranti del diritto romano2(uindi, una forma di collaborazione dei giuristi nei rapporti con il comune.% primi dissidi, per, nascono (uando comincia a dialogare il diritto romano con il diritto

statutario e il problema di base 0 che, secondo la logica dei giuristi di diritto romano, al dil di (ueste collaborazioni, i comuni, in (uanto tali, non sono abilitati a fare legge, perchlunica legge la pu fare limperatore.


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>i con %rnerio troviamo (uesto principio2 CS


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problema della potest normativa dei comuni, e lo si fa rimanere nellambito del dirittoprivato.-bbiamo poi anche -II


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6ual 0 lo svantaggio di (uesta teoria per i comuni/ @on la permissio il comune 0 a posto,perch limperatore gli ha dato il permesso di fare lo statuto, per come limperatore gli hadato il permesso, glielo pu anche togliere e il comune si trova daccapo.6uesto problema 0 stato avvertito da molti giuristi, in particolare 0 stato avvertito da=-R


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RAPPORTO TRA LUNIVERSALITA DEL DIRITTO COMUNE %diritto 'ni+er)ale* E IDIRITTI PARTICOLARI %i'ra ,ro,ria*:-bbiamo visto come i giuristi dell%talia centro8settentrionale arrivano, con molta fatica, agiustificare la potest normativa degli ordinamenti particolari.@om0 possibile che i comuni si possano dare delle norme se le norme le pu fare sololimperatore/ % glossatori allinizio fanno un po di fatica, pensando ai pacta o allaconsuetudo costantiniana, poi dalla teoria della permissio in avanti c0 un vero e proprio

sistema di idee che giustifica (uesta potest normativa.1o stesso problema lo abbiamo anche la sud, dove c0 un grande elemento differenziatorerispetto al nord, che 0 il regnum, in particolare i regni di due grandi sovrani $Ruggero %%fondatore del regno di Sicilia e ?ederico %%, il pi grande sovrano svevo che 0 stato ancheimperatore'.-l nord il problema si pone soprattutto per (uello che riguarda gli statuti, perch gli statutisono (uelle norme che vengono prodotte dagli ordinamenti comunali.-l sud, dove non ci sono gli statuti, ci sono solo delle consuetudini locali, le (uali, al limite,vengono approvate dal sovrano. 6uindi, la vera importanza al sud 0 delle 1E>>% RE>%E,cio0 le -SS%SE di -riano, promulgate nel !!"# da Ruggero %% e, nel !AF! il 1%=ER@


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quod secundum constitutiones nostras et, in defectu earum, secundum consuetudinasapprobatas, ac demun secundum iura communis, longobarda videlice et romana, proutqualitas litigantium exegerit, iudicabunt : giudicheranno secondo le nostre costituzioni$(uelle del !AF!'4 in mancanza di (uelle, in caso di lacuna normativa, si giudichersecondo le consuetudini locali che siano state approvate dal sovrano4 al terzo posto, se

manca la consuetudine, applicheremo gli iura communiaK $gli iura communia nonpossono essere usati al plurale, perch lo %)S @


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@oncludiamo il discorso sul rapporto tra ius commune e iura propria, vedendo i giuristi piimportanti e, in particolare, =-R


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0 detto da cosa si distingue la tassa rispetto al prezzo di una compravendita, perch 0sempre denaro che si da ad una persona, e anche (ueste definizioni ci vengono date daldiritto romano.6uindi, 0 vero che lo statuto ha la vita, per =artolo ci dice che non si pu applicarenemmeno una virgola dei diversi statuti, se non si hanno ben presenti le categorie, le

figure, i principi, le rationes, le griglie interpretative, che fornisce il diritto romano.-llora capiamo anche il perch ?ederico %% ha fondato ununiversit dove si studia il dirittoromano, in un regno dove non si applica il diritto romano2 il motivo 0 lo stesso chetroviamo in (uesto caso, perch il diritto romano, per (uesta generazione, non 0 il dirittopositivo2 poteva esserlo per il glossatori, ma (uando tutto 0 gi pi maturo e picomplesso e il sistema 0 ormai perfettamente delineato, si sa benissimo che il dirittoromano non pu essere direttamente applicato e (uando 0 direttamente applicato sonoipotesi rare, cio0 succede (uando gli statuti permettono lapplicazione del diritto romano inultimo grado, se manca lo statuto, o la consuetudine, in terza istanza. &er se si considerail diritto romano come una fucina di categorie logico8giuridiche $cittadinanza, imposte,propriet, locazione, ecc.' il giurista ha la possibilit di interpretare, non lo statuto di (uella

determinata citt, ma (ualsiasi norma ha a disposizione, perch le categorie sono semprele stesse.@on =artolo non siamo pi nel sistema legum, ma siamo nel S%SEM- %)R%S.1a differenza2 il sistema legum ci fa vedere il corpo di leggi sempre come un sistema, maun sistema che si muove allargando e restringendo le leggi, considerandole come singoleunit4 il sistema iuris 0 visto come un unico corpo vivente in cui non sono tanto le leggi chesi espandono o si restringono, ma sono i principi, le rationes, le categorie generali, chedanno vita al sistema.1a differenza pratica2 con il sistema legum si possono spiegare le cose che mancano nelcorpus iuris di >iustiniano, ma spiegando, per, solo le lacune interne del sistema, mentrenon pu spiegare gli statuti4 il sistema iuris, invece, ha una virt espansiva, perch va fuoridel sistema.@onsiderando il diritto romano un sistema iuris, non 0 pi solo un sistema che spiega lelacune interne al diritto romano, ma un sistema capace di espandersi al di fuori e dispiegare gli altri sistemi.utti adotteranno (uesto sistema, perch 0 un sistema applicabile per (ualsiasi tipo dilegislazione.

%l codice 0 senzaltro un sistema legum, perch il legislatore lha pensato come sistemalegum2 il codice pu diventare un sistema iuris/ S7. %l codice nasce come sistema legum2per diventare sistema iuris, non lo pu fare il legislatore, ma, perch da sistema legum uncorpo di leggi diventi sistema iuris, occorre il giurista e linterpretazione. Da sistema leguma sistema iuris non si pu passare senza il giurista, ed 0 (uesta loperazione storica eculturale che c0 tra =assiano e =artolo2 una nuova consapevolezza del giurista. %l giurista

non 0 pi cos7 strettamente vincolato dalla imponenza del corpus iuris. % principi vengonofuori, perch c0 una S@%E*%- di giuristi.


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!IURISTA-INTERPRETAZIONE:=aldovini, e i glossatori in generale, hanno un atteggiamento passivo nei confronti del

corpus iuris.=artolo ha un atteggiamento attivo e creativo, perch attraverso i principi lui crea, ma noncrea norme giuridiche2 crea delle interpretazioni, o per meglio dire, crea delle


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% tardi seguaci dei commentatori saranno chiamati bartolisti. %l =-R


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con il sistema legum', ma proprio con lenucleazione di principi che valgono astrattamenteper una serie indefinita di fattispecie.6uesto sistema, per, va in crisi con la fine del !F## e gli inizi del !"## e (uesta crisi durapi di tre secoli.%n realt, si parla di crisi, perch (uesto sistema del diritto comune 0 stato elaborato in un

certo periodo particolare e dai giuristi, =artolo soprattutto, e tocca lapice di una certa fasestorica in cui i giuristi sono gli arbitri della societ $arbitri perch grazie allelaborazione delsistema di diritto comune riescono a porsi come mediatori della societ del tempo2 (uesto,soprattutto, (uando vive ancora il comune popolare'.6uesto sistema va in crisi con lavvento della signoria, perch il rapporto tra lecorporazioni dei giuristi, e il nuovo potere $non pi collettivo, ma monocratico e, in certicasi, tirannico' cambia il rapporto tra i giuristi e il potere, (uindi cambia anche il modo divedere il diritto comune rispetto alle forme di potere vigenti. Di conseguenza, (uestosistema bartolistico comincia a non essere pi adeguato alle esigenze del tempo e devemodificarsi, perdendo un po lautenticit che aveva ai tempi di =artolo2 il bartolismo 0 unarisposta tradizionale ai problemi nuovi.

%n realt, il diritto comune si trasforma nella pratica. ?inora abbiamo visto i giuristiimpegnati nelle universit, tranne nel caso del consilium sapientis iudiciale, cio0 (uelparere giuridico che i sapienti danno al console di giustizia e, in generale, agli organigiudiziari del comune.% giuristi, in (uesto periodo, non fanno solo i professori2 essi sono anche Clite dirigente,cio0 fanno parte di una forte corporazione di giuristi che conta nelle scelte politiche dellacitt, ma sono spesso scelti anche come ambasciatori, o come uomini di mediazionepolitica, anche perch spesso le loro corporazioni sono internazionali, nel senso chehanno un sapere che vale non solo per =ologna, o per Modena, o per *apoli, ma 0 unsapere che vale per tutte le citt, (uindi 0 un tipo di lite molto richiesta nelle mediazionipolitiche.6uando si afferma la signoria diventano, poi, consiglieri del signore e, a volte, entranonelle corti dei vari signori, diventano cio0 Cuomini di corte.%nsomma, si trasforma la societ e anche il giurista si deve trasformare, ma rimanepienamente inserito nelllite dirigente della societ.&er (uanto riguarda lattivit giuridica vera e propria, in (uestepoca i giuristi si impegnano,in particolare, in due tipi di attivit2

!. -ttivit professionale : giurista come patrocinatore forense, cio0 il giurista cheinterviene nel tribunale. >li strumenti con cui il giurista interviene nei tribunali sono-11E>-%


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Sostanzialmente, per, la differenza 0 meno chiara, perch il consilium si pone comeunattivit imparziale, ma viene per poi pagato da una parte processuale, (uindi non puessere pi di tanto imparziale, proprio per (uesto motivo.6uesti consilia proveritate hanno una loro destinazione processuale2 il parere viene spesoprocessualmente, nel senso che il privato impegnato in un contenzioso processuale, non

solo si serve di un avvocato che produce allegationes e positiones, ma fa notare al giudiceil parere autorevole di un giurista. *aturalmente, per, per influenzare il giudice occorreche il giurista sia molto importante.6uindi, vediamo che i consilia espressi da un giurista hanno influenza nellemanazionedella sentenza.@omincia ad emergere, cos7, anche la spendibilit, da parte di un privato, dei consiliaproveritate, che hanno un tale successo e (ualificano il giurista importante, il (ualecomincia, con lavvento della stampa $fine !"##', a raccoglierli e a pubblicarli2 (uindiabbiamo una notevole diffusione a stampa di (uesti consilia, che diventa un vero e propriogenere letterario.1invenzione della stampa incide profondamente sulla scienza giuridica2 linsegnamento

alluniversit medievale 0 soprattutto orale e ci sono i vari manoscritti di glosse, di letture edi commenti. 6uesta produzione scritta, scientifica, si propaga a dismisura con lavventodella stampa. +ediamo che si pubblicano2

R-@@


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%n che modo i giudici si fanno influenzare dai consilia/ % consilia hanno una meraprobabilitas. %l testo giustinianeo 0 la veritas $come hanno insegnato i glossatori'. &er(uesta verit 0 ormai appesantita da generazioni e generazioni di esegesi su (uestaverit. -llora, la verit scende un po in secondo piano e sale linterpretazione dei giuristi

su (uesta veritas.1interpretazione dei giuristi, attraverso le loro opioniones, 0 meramente probabile, cio0non ha la verit, perch linterprete pu solo esprimere la suo opinio, es. attraverso unconsilium, e c0 la mera probabilitas, cio0 0 probabile che sia come dice il giurista, ma non0 certamente la veritas. &er 0 noto che, in virt della grande molteplicit delle fontigiuridiche del medioevo, (uesta verit non 0 sempre immediatamente raggiungibile2 percogliere la veritas, ormai lopinione pubblica sa che (uesta veritas pu essere coltaattraverso un tecnico e (uesto tecnico 0 linterprete. 6uindi, non si pu attingeredirettamente alla veritas, se non attraverso linterprete.(!B!# L%interprete ' il mediatore necessario, ma egli non produce veritas# produce unopinio che ha la caratteristica della mera probabilitas!

1opinio, che pure 0 probabile, per paradossalmente diventa uno strumento di certezza2poich la veritas ha bisogno degli interpreti, gli interpreti si moltiplicano, cos7 alla fine ilgiudice, o il giurista, rimane interdetto.


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&er i riformatori del !H##, lopinio communis 0 stata vista come un male da eliminare, chesi elimina con la certezza dei codici2 il codice elimina lopinio communis, perch il giudicenon deve pi giudicare in base alle interpretazioni dottrinali, ma deve giudicare solo inbase a (uella norma, e non si pu nemmeno attaccare ai principi di diritto romano.6ui, per, siamo in un sistema precodificato dallantico regime e occorre (ualcosa che

orienti loperato del giudice. &rima cosa 0, appunto, lopinio communis2 0 la prima, perch0 direttamente collegata con lattivit dottrinale dei giuristi, che finora sono stati unacorporazione potente nelle citt e nelle universit. -nche se adesso cominciano ad entrarein crisi, perch c0 un rapporto diverso con il signore, hanno sempre molto prestigio emolta autorevolezza.6uesto prestigio e (uesta autorevolezza sono dati sempre dallinsegnamento universitario,ma spesso 0 dovuto al fatto che (uesti giuristi sono dei giuristi di corte, (uindi hanno unafunzione pubblica e sono particolarmente prestigiosi.

PARTICOLARISMO !IURIDICO:%l particolarismo giuridico 0 un fenomeno che abbiamo nel periodo compreso tra"##89##8L## e si trascina per tutto il H## ed 0 (uello che 0 chiamato -*%@< RE>%ME,cio0 let che precede la rivoluzione francese e segna la chiusura del medioevo.%l particolarismo giuridico descrive la situazione giuridica in (uesto periodo.

@he diritto si applica in (uesta fase/%)S @iurisprudenza 3 decisiones.


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6uindi, il primo diritto che si applicava 0 il diritto romano, il diritto canonico e il dirittofeudale, integrato dalle interpretazioni dottrinali, consulenti e giurisprudenziali.&oi abbiamo gli iura propria $consuetudini, statuti, diritto regio, ecc2 tutto ci che non 0universale rientra negli iura propria'.utto (uesto forma il &-R%@E%+


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!. S%)R%SD%I%


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(uesta distinzione non esiste, perch la mentalit feudale fa s7 che non esista la proprietpiena, n i diritti reali. *on vuole dire che non ci siano per niente, ma sono delle situazionimolto confuse, per cui una cosa ha delle (ualit, come i soggetti2 un bene mobile puessere allodiale, feudale, ecclesiastico, demaniale. &ersino le cose hanno una loro (ualitintrinseca che porta con s una determinata normativa e pu portare con s anche una

propria giurisdizione.

UMANESIMO:)na prima critica al sistema del diritto comune e al sistema del particolarismo, vienedallumanesimo giuridico.1umanesimo 0 una corrente di pensiero soprattutto letteraria e artistica che si afferma, apartire dall%talia attorno al !"##2 esiste anche un versante giuridico di (uesta corrente dipensiero, ma in %talia non attecchisce.)M-*ES%M< : ritorno alluomo, o meglio, R%iustiniano era una testimonianza delpassato2 grazie al corpus iuris si pu sapere (ual era il diritto, o la cultura, o la lingua dellaromanit di >iustiniano, ma soprattutto dei giuristi pi antichi, (uali )lpiano, >aio,

Modestino, ecc.Mentre per gli uomini medievali il corpus iuris giustinianeo 0 diritto vivo e vigente, perch 0un diritto fatto dallimperatore, che per loro limperatore 0 sempre presente $in ?ederico % o


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in ?ederico %%, ecc'2 non 0 che non avessero una visione storica, ma per loro (uestavisione storica era attuale, perch se trovavano un termine non attuale, lo cambiavano, inmodo da attualizzarlo.-ltra cosa da notare2 gi i letterati criticavano i glossatori e i commentatori per il latino eper luso barbaro $e non filologico' che fanno del corpus iuris.

$?ilologico : amore per la lingua, (uindi amore per lautenticit dei testi'.E vediamo che sorge un altro problemaKK %l testo del corpus iuris usato da %rnerio in poi,veniva chiamato 1%ER- =


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%n altre parole, in ?rancia esiste gi unalternativa al diritto romano, (uindi ci si pupermettere di studiare il diritto romano non come diritto comune, ma come unatestimonianza del passato.%n %talia (uesto non pu accadere, perch abbiamo una grande frammentazione2 unantidoto a (uesta grande frammentazione 0 proprio il diritto romano, il (uale da i principi,

istituti e figure $sistema iuris' e grazie a (uesti principi, istituti e figure si pu avere unasorta di unit che risolve la frammentazione italiana.6uindi, sono le condizioni politiche che determinano (uesta diversit culturale tra la?rancia e l%talia.-*DRE- -1@%-< creatore del M-11%@)S : modo francese di fare diritto $modo dileggere il corpus iuris in maniera storica, filologica, erudita, guardando il prima e il dopo di(uel giurista, sapendo che >iustiniano promulga la legge dopo, ma il piano veniva prima2tutte cose che ai glossatori e ai commentatori non interessavano per niente'.%n %talia, rimane, per distinguersi, il Miustiniano direttamente. E unopera che fece scalpore.@e laveva con riboniano, perch, se 0 vero che i glossatori non sapevano il latino ehanno mal compreso il corpus iuris, a maggior ragione bisogna prendersela conriboniano, perch 0 stato lui il primo responsabile, perch lui ha preso >aio, Modestino,)lpiano, tutti i giuristi dellet classica, li ha scomposti e ricomposti a mosaico, ed 0 lui ilprimo malfattore che ha mal compreso la giurisprudenza classica, anzi, lha resairriconoscibile perch ha cambiato le parole.Ma (uesto 0 ovvio, perch riboniano doveva fare un corpo vivo, perch doveva fare uncodice vigente2 non stava facendo unoperazione filologica.6uindi, (uesto attacco 0 del tutto ingiustificato, ma fa capire il clima in cui (uesto attaccoviene compiuto.- parte la parte distruttiva di (uestopera, la parte costruttiva pu essere riassunta in(ualche modo cos72

1a proposta che fa lantitriboniano di Botman 0 di scrivere uno, o al massimo, due

piccoli libri chiari, semplici e, soprattutto, in francese $non in latino' di dirittonazionale francese che elimini le controversie interpretative e giurisprudenziali, cio0

0 gi un piccolo progetto di codice $(uello che proporranno in %talia sono A## annidopo'. Diritto nazionale francese : un diritto che prenda spunto soprattutto dalleconsuetudini e dalle ordonnances $diritto regio'.

%n (uesto piccolo codice andrebbe anche il diritto romano, ma solo un

E;@ER&)M $:estratto', perch il diritto romano 0 inattuale $solo gli umanistipossono dire (uesto', cio0 vuole dire che il diritto romano 0 un diritto vecchio,(uindi non si pu pensare che il diritto romano possa essere applicato oggi.

@


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6uesti due giuristi rispondono a Botman dicendo che forse 0 vero che il diritto romano cheusano loro 0 storpiato, ma nei tribunali, ogni giorno, se non si utilizza il diritto romano, con isuoi principi e le sue figure, non ci si ritrova pi, perch c0 (uella congerie di diritti$particolarismo' che non fa vivere. >razie al diritto romano si hanno delle bussole e deibinari. 6uindi, anche se (uello dei francesi 0 un bel discorso culturale, ma (ui si deve

vivere con il diritto romano.-ddirittura, in >ermania, dove attecchisce un po di umanesimo, si sono verificate dellerivolte studentesche, perch gli studenti non volevano i docenti umanisti, perch facevanostudiare le cose troppo astratte, mentre loro avevano bisogno di nozioni concrete dautilizzare nel foro.


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!IUSTNATURALISMO:

%niziamo a parlare della SE@


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-desso arrivano i problemi e, in particolare, c0 il problema di legittimare la colonizzazioneselvaggia che viene fatta dei nuovi mondi.De +itoria dice2 Cnoi siamo teologi e sappiamo leggere la natura# 0io parla attraverso lanaturaC : (uesta natura ci fa vedere che nel mondo naturale non tutto 0 uguale2 ci sono

persone che hanno certe virt e devono esercitare (ueste loro virt attraverso il comando,mentre ci sono altre persone che non hanno (ueste virt, o che addirittura la lororazionalit 0 spenta dallerrore, da false credenze e (uindi non hanno nessun diritto edevono essere soggette a rieducazione o ad assoggettamento.6uindi, in natura ci sono, naturalmente, degli uomini inferiori.6uesto porta a due conseguenze2

!. Dal punto di vista del giurista2 gi il giurista 0 in crisi, come sono in crisi le universite, per riac(uistare prestigio, il giurista deve dare dei consilia, o si deve farassumere dai grandi tribunali, o deve essere un giurista alla corte dei vari principi.6uindi, il giurista 0 talmente in crisi che pu sorgere uno come ?rancisco De +itoriae dire che il giurista conta meno del teologo. %n Europa, perci, si afferma lidea che

il discorso sulla natura sia un discorso preliminare a (uello del diritto2 0 la naturache ci dice (uali sono i fondamenti del diritto, i fondamenti dei regni, ecc.

A. 6uesto discorso sugli uomini inferiori avr come momento particolarmente vivo unadiscussione con ripercussioni europee fra due polemisti, universitari di Salamanca eanche uomini intellettuali di grande livello, cio0 %+-* DE SE&)1+ED- e=-Rrozio pass il suo maggior tempo in carcere, perch era perseguitato per le sue idee.1idea sulla natura non lha inventata >rozio, ma lhanno riscoperta i secondi scolastici di

De +itoria.>rozio 0 certamente un uomo geniale, che spunta nel luogo giusto e al momento giusto.+ive tra la fine del !9## e i primi del !L## in


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Solo losservazione della natura ci pu dare delle regole universali, cio0 valide per tutto ilmondo in materia di guerra, di pace e di scambi marittimi e commerciali.

@osa cambia con >rozio rispetto a De +itoria/>rozio 0 laico2 losservazione della natura non 0 necessariamente la volont divina. 1ui

non lo nega e dice che la natura ce lha data Dio, ma ce lha messa gi in testa, perch noiin testa abbiamo gi le regole naturali. 6uindi, ogni uomo, anche (uello non cattolico enon civilizzato pu, guardando dentro se stesso, sapere (uali sono le regole di dirittonaturale.6uindi, i temi della natura non li inventa >rozio, soprattutto perch (uello della natura 0 unconcetto antichissimo che viene dalle prime riflessioni filosofiche aristoteliche e riprese daS. ommaso d-(uino, poi riportate, nei primi del 9##, a piena luce dai teologi della scuoladi Salamanca.

&erci, (uando parliamo di giustnaturalismo e vogliamo individuare le sue origini,possiamo ripetere gli stessi punti a proposito del momento del passaggio tra la fine del

medioevo e linizio dellet moderna.

+ediamo che in (uesto periodo si forma una nuova mentalit culturale e, innanzitutto,dobbiamo citare alcuni nomi importanti2

@-RES%< con il suo pensiero della R-I%rozio e al suo giustnaturalismo.

@he cosa afferma il giustnaturalismo di tipo graziano/ -fferma lesistenza di RE>


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6uesta razionalit umana individua alcuni valori etico8sociali, di sopravvivenza, di buonvivere, di autoconservazione, (uindi da ci si possono dedurre alcune regole autoevidenti,cio0 regole in base alla razionalit umana.6ui vediamo finire il medioevo2 in (ualche modo la seconda scolastica era proiettata nel

nuovo, perch cera un mondo che metteva in crisi il medioevo, ma rispondeva in modoantico, cio0 rispondeva alle esigenze nuove rimodellando le verit del medioevo, cio0 cheesistesse una natura ed una razionalit che era identificata con la volont divina.&er interpretare la volont divina occorrono degli interpreti che, in (uesto caso, non sonodei giuristi, ma sono dei teologi, perch solo i teologi possono interpretare la volontdivina. Ma se si parte dalla razionalit umana, si pu vedere bene che non esistono piintermediari, perch basta un uomo sano di mente e che abbia a cuore la propriasopravvivenza e la sopravvivenza dellambiente umano e naturale che lo circonda, perch(uel singolo uomo senza aver bisogno, n di giuristi, n di teologi, possa individuare dasolo (uei valori etico8sociali, ma soprattutto le regole autoevidenti.6ui non si parte da Dio, anche se si pu arrivare a Dio, perch la razionalit umana pu

dimostrare lesistenza di Dio, ma si parte sempre dalla razionalit umana.E (uesto 0 il frutto di A o F secoli di crisi medievale che tocca il suo apice nel "##O9## conlumanesimo, (uindi con la riscoperta della personalit umana, che porta alla razionalitumana, la scoperta dei nuovi mondi, la fine delluniversalismo religioso o imperiale, ecc.2insomma, un nuovo percorso che porta a (uesti nuovi punti di riferimento.1a conseguenza pratica di (uesto ragionamento 0 che, sottolineare lelemento dellarazionalit, fa s7 che la verit e, in particolare, la verit giuridica $(uindi la norma e laregola', per essere conoscibile, non ha pi bisogno di un interprete, n di un mediatore,ma semplicemente dellintelletto umano2 (uindi, ogni singolo uomo pu individuareautonomamente, senza interpreti supplementari, la norma etico8giuridica da seguire,attraverso un atto di intelletto, che 0 un atto di razionalit.6uindi, si parla di SE@


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%l giustnaturalismo pu benissimo essere in contrasto col positivismo, nel senso che ioaffermo una regola autoevidenti, poi vado nel ducato di 1ombardia e mi trovo una normapositiva, vigente, che 0 contraria alla norma autoevidente.6uesto strano conflitto, in realt, diventer una specie di Csanta alleanza nel ;+%%% secolo,perch grazie a (uesta idea si affermer il principio secondo il (uale i sovrani illuminati

$che hanno la razionalit' dovranno incorporare nelle loro norme le regole naturali2 (uindi,il sovrano, che prima era in conflitto con le regole autoevidenti, adesso deve farsi lui ilcampione delle regole autoevidenti e si autolegittima in (uesto modo. % sovrani hannoragione di esistere in (uanto pongono in essere le regole naturali, (uindi fanno diventarepositive le regole naturali, giustificando in (ualche modo la loro sovranit.% sovrani fonderanno la loro sovranit non pi su un atto autoritativo, ma mettendo periscritto le leggi di natura.%l contrattualismo 0 il versante giuspubblicistico del giusnaturalismo, perch le regoleautoevidenti sono autoevidenti, ma c0 bisogno di norme positive e le norme positive sonofatte dal legislatore, il (uale presuppone uno stato. Di conseguenza, oltre a giustificare leregole autoevidenti, bisogna giustificare lo stato $e da adesso si pu cominciare a parlare

di stato'.6uindi, il contrattualismo 0 tutta una serie di idee che spiegano le origini dello stato.

@ome si giustifica lesistenza di un sovrano, di uno stato, di un regno, attraverso (uestonuovo orizzonte conoscitivo politico/*on basta pi lidea che il sovrano lha investito Dio, ma occorre un altro percorso, chenon parta dallalto. 6uindi si tratta di rigiustificare tutti i sovrani che ci sono, per, inveceche partire da Dio, bisogna partire dalla razionalit umana. E si parte dal @


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E (ui arriva la genialit di Bobbes, perch lui ci dice2 @hi fa il contratto sociale/%l contratto sociale 0 il contratto stipulato da tutti meno uno, cio0 meno il sovrano. %n(uesto modo il sovrano, che viene investito mediante il contratto sociale, non risponde dinulla.

6uindi, si dice che Bobbes 0 il filosofo8politico che da le premesse all-SS


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dovesse porre in essere (ualcosa di Cdiscutibile, 0 pur sempre un atteggiamento, un atto,o una legge razionale, perch in ogni caso servir ad uscire dallo stato di paura dello statorazionale.Secondo Bobbes, la ragionevolezza 0 garantita dal fatto che, in ogni caso, ci serve2 per(uella volta che sragioner, sappiamo che 0 il prezzo che dobbiamo pagare per uscire

fuori dal terribile stato di paura.

Molto diverso 0 il contrattualismo di N


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%l giustnaturalismo ha una propaggine molto importante in >ermania e parliamo, inparticolare, di S-M)E1 &)?E*D


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@on &ufendorf abbiamo una prima definizione di norma2 la norma 0 un comando$:decretum' con cui (ualcuno $in (uesto caso il sovrano', obbliga un soggetto$subordinato' di attenersi al comportamento prescritto.1a legge civile, per distinguerla dalla legge naturale, non 0 altro che un comandosanzionato.

>razie a (uesto passaggio logico, nel L##, &ufendorf, partendo dal diritto naturale,riusciva a distinguere la competenza dei teologi dalla competenza dei giuristi2

eologi : diritto naturale.

>iuristi : diritto civile.

?inalmente si individua che tutti i comandi sanzionati vengono fatti oggetto di indagine daparte dei giuristi e in (uesto campo i teologi non possono entrare2 (uindi, il sovrano potrtran(uillamente legiferare sapendo che la chiesa non pu entrare nei comandi sanzionati,perch la chiesa si occuper delle norme naturali che ci verranno rivelate attraverso iprecetti etici.*aturalmente il comando sanzionato non pu essere in contrasto col diritto naturale.1a legge civile, non naturale, 0 (uella che ci da il sovrano, per il sovrano ha lobbligomorale di conformarsi al diritto naturale, cio0 non pu porre in essere comandi sanzionatiirrazionali, innaturali.&er affermare (uesto non si usa il contratto sociale, ma si usa unargomentazione dirazionalit, o di saggezza, tanto 0 vero che da (uestepoca in poi si parler di sovraniilluminati.% sovrani vengono esortati a fare norme, ma norme razionali e naturali. 6uindi, i sovrani sevogliono essere saggi e riconosciuti come tali dai Csudditi devono adeguare i propricomandi sanzionati al diritto naturale.1a concezione di &ufendorf rispetto alla libert 0 molto vicina, anche se non identica a(uella di Bobbes.

&ufendorf non individua positivamente le libert fondamentali dellindividuo, come fa1ocTe2 la libert 0 il silenzio della legge anche se con (ualcosa in pi.Mentre per Bobbes era una sorta di vuoto pneumatico dove cera proprio il silenzio dellalegge, &ufendorf dice che le libert vengono garantite dal fatto che il sovrano non imponeuna sanzione2 dove non c0 una sanzione si 0 liberi di fare (uello che si vuole, ma (uestalibert in cui consiste lassenza di sanzioni riporta a (uei godimenti che si avevano nellostato di natura.6uindi, il silenzio della legge mi fa godere di (uella libert che godevo nello stato dinaturale. @i vuole dire che &ufendorf non ha la stessa visione terribile dello stato naturalecome aveva Bobbes.

-llievo di &ufendorf, @BR%S%-* BE*%)M 3 !H#L $:fondamenti di diritto naturale dellegenti'.homasius aderisce in toto al maestro, per cerca di entrare un po pi in profondit,perch ritiene che il pericolo consista sempre nella possibilit che il diritto naturale, in(uanto ha un nocciolo profondo di eticit, possa essere oggetto di confusione ed ulterioreappropriamento da parte dei filosofi, dei teologi, della chiesa, ecc.&er arrivare alle stesse conclusioni del maestro &ufendorf, homasius fa un altropercorso.

6ual 0 lobiettivo delluomo/

1a ricerca della felicit $che si aggiunge alla tran(uillit e alla pace2 (uesta 0 la felicit'.&artiamo dalla felicit e dalla pace. 6uesta pace pu essere2

!. %*ER*- : (uella della propria coscienza. E assicurata dall


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A. ESER*- : (uella per cui se rubo delle cose ad altri vengo perseguito perchaltero le(uilibrio della collettivit. E assicurata dalla >%)S%I%-.

F. %*D%??ERE*E : non riguarda n la pace interna, n la pace esterna, ma consistenello stare bene con gli altri. E assicurata dal DE@


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Se la norma viene definita cos7, come una proposizione con una sua logica e una suaragione di essere e perch, soprattutto, sia certa, allora il soggetto cambia connotazione2 ilpredicato sar o un obbligo o un diritto e il soggetto 0 titolare o di un diritto o di un obbligo,e la copula serve per porre in relazione (uesti due elementi.@on (uesto sistema si ha una norma certa, ma una norma certa di cui ai tempi di 1eibniz

non esiste nessun esempio, perch in (uesto periodo le norme si facevano in un altromodo, cio0 in maniera non geometrica. 6uesto 0 il Cnovo methodus che lui chiamavaanche ME


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ESEM&%


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%n altre parole, Polff dice2 il sovrano deve rispettare i diritti naturali che vengono dal dirittodi natura, perch il sovrano ha (uesto obiettivo, cio0 deve raggiungere la pubblica felicit$non lo si pu deporre'.6uesta 0 unidea di sovrano illuminato.

7EAN DOMAT %0186-0191*autore di 1ES 1


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6uindi, non 0 tanto identificare le leggi generali, ma mettere (ueste leggi generali inordine.%l materiale normativo gi esiste ed 0 il diritto romano.*el diritto romano, per, c0 un problema di sistematicit, cio0 si trovano le stesse cose indiverse parti, che si ripetono, alcune legate allepoca di >iustiniano, alcune prima, alcune

adattate, o altre addirittura in contraddizione.6uindi, gli umanisti, i francesi, hanno subito identificato che (uello 0 un problema2 il dirittoromano lo si poteva anche criticare, ma poteva anche essere utile, purch lo sisottoponesse ad unopera di revisione, cio0 ad un ordine di tipo sistematico.% francesi, per, avevano gi individuato un criterio sistematico sul diritto romano, che asua volta avevano gi individuato gli stessi romani, per loro stessi, e in particolare lo avevaindividuato >aio, il (uale divideva il diritto romano in tre parti $cose, persone, azioni, cio0 irapporti che intercorrono le persone con le cose'. &erci, i francesi hanno pensato diutilizzare (uesto criterio per riprendere il diritto romano2 non rinnegano il diritto romano,ma lo riscrivono mettendo tutte le norme, ad esempio, che riguardano le persone, da unaparte, (uelle che riguardano le cose, da unaltra parte, e cos7 via.

6uindi, lordine naturale di Domat 0 il figlio di (uellidea sistematica del diritto romano2 ildiritto romano va criticato, ma non tanto nei contenuti, ma nella sistematicit.- (uesto punto Domat ha un altro problema2 come fare ad individuare un ordine naturale/@0 una parola chiave che usa Domat che 0 ES&R% $:spirito' : R-%>% *-)R-1% 1E>>% -R=%R-R%E

%MM


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%n (uestepoca di Domat non esiste un principio di diritto penale2 nel L## non si trova, o sitrova molto raramente e appena accennata, una norma che definisca che cos0 lomicidio,perch non esiste unidea generale di omicidio, perch non esiste unidea generale dipersona, (uindi non esiste ammazzare una persona, appunto perch non c0.Domat non divideva solo la legge naturale e la legge arbitraria, ma divideva anche gli

S-)S2 lantico regime 0 unepoca di status personali, non esiste la persona. %l soggettonon esiste.>li status si possono dividere da naturali ad arbitrari $molto importante per lepoca'.ESEM&%


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1a prima cosa fondamentale da notare 0 che tutte le opere di &othier sono state scritte infrancese, ma (uando si tratta di parlare della compilazione giustinianea, si parla in latino.6uesto, sicuramente, 0 dovuto a seconda dei destinatari dellopera2 (uando unopera deveessere destinata ad un pubblico di giuristi o di intellettuali francesi, si scrive nella linguanazionale4 (uando, invece, si scrive unopera che 0 destinata anche ad un pubblico che va

oltre i confini francesi, si scrive nella lingua internazionale per eccellenza, cio0 il latino.1- @iustiniano e riboniano.Domat aveva parlato di ordine naturale e la naturalit dellordine 0 (uella di guardareallesprit, cio0 alla ratio2 una legge immodificabile 0 una legge naturale.&othier ci parla di un nuovo ordine e limportanza sta proprio nellordine, cio0 nel fatto chela compilazione giustinianea possa essere recuperata solo se risistemata in nuovo ordine,naturale o meno che sia.%nfine, il R-%E D) D


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ESEM&%


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@osa succede in ?rancia dal punto di vista della legislazione/ 1a legislazione segue(uesto processo di ammodernamento/Si e no.

*ord 3 coutume regionali

>i dal medioevo la ?rancia 0 divisa in due grandi aree2Sud 3 diritto romano

+alenza politica di tutto ci 0 che nel nord si afferma la presenza forte di una monarchia. -lsud c0 la forte presenza delle citt che funzionano come le citt in %talia.-l nord il diritto romano non si applica mai, se non come ratio scripta, cio0 come sorta diprincipio generalissimo, ma nessuno applicher mai il diritto romano in ultima istanza,perch c0 una monarchia e tratta il suo diritto come diritto comune sussidiario, mentre alsud la monarchia 0 pi lenta e pi debole e non contrasta molto con le autonomie.%l sovrano legifera, ma non come sovrano assoluto2 il sovrano 0 garante delle autonomie.-ssume (ueste garanzie allinterno delle sue leggi :


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interviene con le ordonnances. 6uindi 0 una risposta politica, di salvaguardia dellecoutume, ma integrato dalla richiesta dei cahiers de dolances.>li stati generali sono degli organismi di rappresentanza politica, di solito divisi intre sezioni2 nobilt, chiesa, borghesia.

A. @


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@avanna trova allora opportuno specificare che cosa si intende per codice.Si dice che i francesi, siccome sono molti tradizionalisti, hanno visto in (ueste cin(ueordonnances (uasi dei codici che anticipano il codice napoleonico. *aturalmente (uestonon 0 vero, perch (uesti non sono codici, ma sono semmai @


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*el !HAH scrive un MEM


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sono vietate le donazioni mortis causa $vietate anche dal diritto romano', cio0

(uando la donazione serve per eludere disposizioni testamentarie.

sono vietati i testamenti congiuntivi $vietati anche dal diritto romano', cio0 (uei

testamenti in cui due decuius si mettono daccordo prima di morire con deitestamenti a favore luno dellaltro, obbligandosi vicendevolmente.

)n altro codice francese del !H9A 3 @ermanico $di tipo riformatore'

%n ?rancia lilluminismo 0 propugnato soprattutto dai liberi pensatori, con dei libelli, condelle polemiche, ecc.%n >ermania lilluminismo 0 propugnato dai sovrani2 Maria eresa, >iuseppe %%, con delleriforme.%n (uesto contesto, anche se con lilluminismo non centra molto, ma forse preludelilluminismo 0 M


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semplicemente nati da famiglie illustri. 6uindi, ammodernamento della burocrazia,significa creazione di una burocrazia nuova, finalizzata a dei compiti istituzionali ditipo pubblico $che serva obiettivamente al sovrano e alla pubblica felicit'attraverso lutilizzazione di una burocrazia di estrazione borghese $burocrazia dimatrice non aristocratica'.

@


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COSTITUZIONE PIEMONTESE DEL 0389:

@

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