“Il potere di controllo del

datore di lavoro”

Oggetto della presente lezione è il potere di controllo del datore di lavoro.

Formeranno, in particolare, oggetto di trattazione gli aspetti salienti nei quali tale potere si articola con particolare riferimento a:

• i controlli a tutela del patrimonio aziendale mediante guardie giurate e l’impiego di personale di sorveglianza;

• i controlli a distanza mediante impianti audiovisivi con primi riferimenti alla tutela della riservatezza del lavoratore;

• la malattia del lavoratore e le visite personali di controllo;

• gli accertamenti medico-legali nel settore pubblico, con sintetici riferimenti alla decisione della Corte costituzionale 10 giugno 2010, n. 207

Oggetto della lezione

Nella prospettiva codicistica, il potere di controllo, unitamente al potere direttivo e a quello disciplinare, rappresenta una delle prerogative tipiche del datore di lavoro, come peraltro si evince dal tenore dell’art. 2086 cod. civ.

In ogni caso, non vi è dubbio circa l’esistenza di tale potere in capo al datore di lavoro, già solo argomentando a contrario dalle disposizioni della prima parte dello Statuto dei lavoratori (v., in particolare, artt. 2-6 l. n. 300/70), le quali, proprio nel riconoscere limiti al suo esercizio, in pari tempo lo riconoscono.

Tali limiti, nonché le garanzie procedurali, previsti dallo Statuto mirano, in estrema sintesi, a contemperare legittime prerogative del datore di lavoro con i diritti fondamentali dei lavoratori, in particolare la dignità e i diritti di libertà di questi ultimi, primo fra tutti la riservatezza (diritto che trova ora espresso riconoscimento nel d. lgs. n. 196/2003).

L’art. 51, c. 2, d. lgs. 30-3-2001, n. 165 prevede inoltre l’applicazione dello Statuto, in linea di massima, anche alle pubbliche amministrazioni (in particolare all’area del cd. “lavoro pubblico privatizzato”).

Il potere di controllo

Limiti all’esercizio delle forme “tradizionali” del potere di controllo: guardie giurate e

personale di vigilanza

Art. 2, l. n. 300/1970 - Guardie giurate

Il datore di lavoro può impiegare le guardie particolari giurate, di cui agli articoli 133 e seguenti del testo unico approvato con regio decreto 18 giugno 1931, n. 773, soltanto per scopi di tutela del patrimonio aziendale.

Le guardie giurate non possono contestare ai lavoratori azioni o fatti diversi da quelli che attengono alla tutela del patrimonio aziendale.

E' fatto divieto al datore di lavoro di adibire alla vigilanza sull'attività lavorativa le guardie di cui al primo comma, le quali non possono accedere nei locali dove si svolge tale attività, durante lo svolgimento della stessa, se non eccezionalmente per specifiche e motivate esigenze attinenti ai compiti di cui al primo comma, in caso di inosservanza da parte di una guardia particolare giurata delle disposizioni di cui al presente articolo, l'Ispettorato del lavoro ne promuove presso il questore la sospensione dal servizio, salvo il provvedimento di revoca della licenza da parte del prefetto nei casi più gravi.

Art. 3 l. n. 300/1970 - Personale di vigilanza

I nominativi e le mansioni specifiche del personale addetto alla vigilanza dell'attività lavorativa debbono essere comunicati ai lavoratori interessati.

Ambiti esclusi: a) superiore gerarchico

Nel tempo si è andato precisando l’ambito di applicazione degli artt. 2 e 3; anzitutto non si applicano al controllo direttamente effettuato dal superiore gerarchico (Cass. 17-6-1981, n. 3960)

In particolare, in giurisprudenza si è ritenuto che le norme poste dagli artt. 2 e 3, delimitando la sfera di intervento di persone preposte dal datore di lavoro a difesa dei suoi interessi, con specifiche attribuzioni nell’ambito dell’azienda (rispettivamente con poteri di polizia giudiziaria a tutela del patrimonio aziendale e di controllo della prestazione lavorativa), non escludono il potere dell’imprenditore, ai sensi degli art. 2086 e 2014 c.c. di controllare direttamente o mediante la propria organizzazione gerarchica l’adempimento delle prestazioni lavorative e quindi di accertare mancanze specifiche dei dipendenti, già commesse o in corso di esecuzione, e ciò indipendentemente dalle modalità del controllo, che può legittimamente avvenire anche occultamente, senza che vi ostino né il principio di correttezza e buona fede nell’esecuzione dei rapporti, né il divieto di cui all’art. 4 della stessa l. n. 300 del 1970, riferito esclusivamente all’uso di apparecchiature per il controllo a distanza. (Cass. civ., sez. lav., 18-11-2010, n. 23303)

Applicando questi principi è stato ritenuto legittimo l’accertamento effettuato dall’imprenditore mediante il pedinamento di un informatore farmaceutico ad opera di un altro dipendente (nella specie del suo superiore gerarchico) al fine di verificare la corretta indicazione del chilometraggio percorso per le successive richieste di rimborso. (Cass. civ., sez. lav., 10-07-2009, n. 16196)

b) gli investigatori privati

Le disposizioni dell’art. 2 statuto dei lavoratori, nel limitare la sfera di intervento di persone preposte dal datore di lavoro a tutela del patrimonio aziendale, non preclude tuttavia il ricorso ad agenzie investigative - purché queste non sconfinino nella vigilanza dell’attività lavorativa vera e propria, riservata dall’art. 3 dello statuto direttamente al datore di lavoro e ai suoi collaboratori - restando giustificato l’intervento in questione non solo per l’avvenuta perpetrazione di illeciti e l’esigenza di verificarne il contenuto, ma anche in ragione del solo sospetto o della mera ipotesi che illeciti siano in corso di esecuzione (Cass. civ., sez. lav., 14-02-2011, n. 3590: v. pure Cass. civ., sez. lav., 23-06-2011, n. 13789 ; e già Cass. civ., sez. lav., 07-06-2003, n. 9167).

Tale orientamento ha trovato altresì applicazione nel caso di controlli occulti posti in essere da investigatori i quali, fingendosi normali clienti di un esercizio commerciale, si limitino a presentare alla cassa la merce acquistata ed a pagare il relativo prezzo, senza porre in essere manovre dirette ad indurre in errore l’operatore (Cass. civ., sez. lav., 09-07-2008, n. 18821)

Accertamenti sanitari

Art. 5. Accertamenti sanitari

Sono vietati accertamenti da parte del datore di lavoro sulla idoneità e sulla infermità per malattia o infortunio del lavoratore dipendente.

Il controllo delle assenze per infermità può essere effettuato soltanto attraverso i servizi ispettivi degli istituti previdenziali competenti, i quali sono tenuti a compierlo quando il datore di lavoro lo richieda.

Il datore di lavoro ha facoltà di far controllare la idoneità fisica del lavoratore da parte di enti pubblici ed istituti specializzati di diritto pubblico.

Ratio e ambito di applicazione

• Lo scopo della norma è, nel preservare la dignità del lavoratore, assicurare l’imparzialità degli accertamenti sanitari

• La Corte cost. (sent. 10-6-2010, n. 207) – nel dichiarare l’illegittimità costituzionale per contrasto all’art. 119 cost. (con lesione dell’ autonomia finanziaria delle Regioni) e, sotto diverso profilo dell’art. 117, comma 3, cost. del comma 5-bis dell’art. 71 del d.l. 25 giugno 2008, n. 112 (il quale disponeva che le visite fiscali sul personale dipendente delle pubbliche amministrazioni rientrano tra i compiti istituzionali del servizio sanitario nazionale e che i relativi oneri sono a carico delle aziende sanitarie) – ha condiviso l’orientamento giurisprudenziale secondo cui l’accertamento medico-legale sui dipendenti pubblici assenti dal servizio per malattia è un’attività strumentale al controllo della regolarità dell’assenza del dipendente, volta principalmente alla tutela di un interesse del datore di lavoro, la quale trova solo indirettamente un collegamento con prestazioni poste a tutela della salute del lavoratore (Cass. Sez. 1, sentenza n. 13992 del 28 maggio 2008 e Cons. di Stato Sez. V, sentenza n. 5690 del 29 gennaio 2008)

• L’obbligo del datore di lavoro di avvalersi di strutture sanitarie pubbliche al fine di verificare l’idoneità fisica dei lavoratori trova applicazione anche alle cd. visite pre-assuntive (Cass. 27-1-1999, n. 1133)

Ambiti esclusi: gli accertamenti rimessi al «medico competente»

D.Lgs. 9-4-2008 n. 81, Attuazione dell'articolo 1 della legge 3 agosto 2007, n. 123, in materia di

tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro.

Gli accertamenti sanitari di cui all’art. 5 dello Statuto non si riferiscono alle diverse attività effettuate dalla figura del “medico competente” (in merito al quale vedi artt. 25 D.Lgs. 9-4-2008 n. 81, Attuazione dell'articolo 1 della legge 3 agosto 2007, n. 123, in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro), con particolare riferimento alla sorveglianza sanitaria (art. 41, c. 2) che comprende:

a) visita medica preventiva intesa a constatare l'assenza di controindicazioni al lavoro cui il lavoratore è destinato al fine di valutare la sua idoneità alla mansione specifica;

b) visita medica periodica per controllare lo stato di salute dei lavoratori ed esprimere il giudizio di idoneità alla mansione specifica.

Anche in giurisprudenza si è detto che nelle aziende in cui è obbligatoria la sorveglianza sanitaria ed è stato nominato a tal fine un medico competente, continua a trovare applicazione il divieto di accertamenti sanitari privati sulle assenze per malattia o infortunio del lavoratore di cui all’art. 5 l. n. 300/1970, in quanto norma complementare e di carattere generale rispetto alle successive disposizioni di cui agli art. 2 lett. d), 16 e 17 d.leg. 626/1994. (Cass. pen., sez. III, 09-12-2004).

Gli accertamenti medico-legali nel settore pubblico L. 4-3-2009 n. 15, Delega al Governo finalizzata all'ottimizzazione della

produttività del lavoro pubblico e alla efficienza e trasparenza delle pubbliche amministrazioni […]

Art. 7. Principi e criteri in materia di sanzioni disciplinari e responsabilità dei dipendenti pubblici

1. L'esercizio della delega nella materia di cui al presente articolo è finalizzato a modificare la disciplina delle sanzioni disciplinari e della responsabilità dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche ai sensi dell'articolo 55 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e delle norme speciali vigenti in materia, al fine di potenziare il livello di efficienza degli uffici pubblici contrastando i fenomeni di scarsa produttività ed assenteismo. […]

2. Nell'esercizio della delega nella materia di cui al presente articolo il Governo si attiene ai seguenti principi e criteri direttivi: […]

d) prevedere meccanismi rigorosi per l'esercizio dei controlli medici durante il periodo di assenza per malattia del dipendente, nonché la responsabilità disciplinare e, se pubblico dipendente, il licenziamento per giusta causa del medico, nel caso in cui lo stesso concorra alla falsificazione di documenti attestanti lo stato di malattia ovvero violi i canoni di diligenza professionale nell'accertamento della patologia;

•

Art. 55-septies - Controlli sulle assenze D.Lgs. 27-10-2009 n. 150, Attuazione della legge 4 marzo 2009, n. 15, in materia di ottimizzazione della produttività del lavoro pubblico e di efficienza e trasparenza

delle pubbliche amministrazioni

1. Nell'ipotesi di assenza per malattia protratta per un periodo superiore a dieci giorni, e, in ogni caso, dopo il secondo evento di malattia nell'anno solare l'assenza viene giustificata esclusivamente mediante certificazione medica rilasciata da una struttura sanitaria pubblica o da un medico convenzionato con il Servizio sanitario nazionale.

2. In tutti i casi di assenza per malattia la certificazione medica è inviata per via telematica, direttamente dal medico o dalla struttura sanitaria che la rilascia, all'Istituto nazionale della previdenza sociale, secondo le modalità stabilite per la trasmissione telematica dei certificati medici nel settore privato dalla normativa vigente, […] e dal predetto Istituto è immediatamente inoltrata, con le medesime modalità, all'amministrazione interessata.

3. […]

4. L'inosservanza degli obblighi di trasmissione per via telematica della certificazione medica concernente assenze di lavoratori per malattia di cui al comma 2 costituisce illecito disciplinare e, in caso di reiterazione, comporta l'applicazione della sanzione del licenziamento ovvero, per i medici in rapporto convenzionale con le aziende sanitarie locali, della decadenza dalla convenzione, in modo inderogabile dai contratti o accordi collettivi.

(Segue) art 55- septies

5. L'Amministrazione dispone il controllo in ordine alla sussistenza della malattia del dipendente anche nel caso di assenza di un solo giorno, tenuto conto delle esigenze funzionali e organizzative. Le fasce orarie di reperibilità del lavoratore, entro le quali devono essere effettuate le visite mediche di controllo, sono stabilite con decreto del Ministro per la pubblica amministrazione e l'innovazione.

6. Il responsabile della struttura in cui il dipendente lavora nonché il dirigente eventualmente preposto all'amministrazione generale del personale, secondo le rispettive competenze, curano l'osservanza delle disposizioni del presente articolo, in particolare al fine di prevenire o contrastare, nell'interesse della funzionalità dell'ufficio, le condotte assenteistiche. Si applicano, al riguardo, le disposizioni degli articoli 21 e 55-sexies, comma 3.

Art. 6. Statuto - Visite personali di controllo

Le visite personali di controllo sul lavoratore sono vietate fuorché nei casi in cui siano indispensabili ai fini della tutela del patrimonio aziendale, in relazione alla qualità degli strumenti di lavoro o delle materie prime o dei prodotti.

In tali casi le visite personali potranno essere effettuate soltanto a condizione che siano eseguite all'uscita dei luoghi di lavoro, che siano salvaguardate la dignità e la riservatezza del lavoratore e che avvengano con l'applicazione di sistemi di selezione automatica riferiti alla collettività o a gruppi di lavoratori.

Le ipotesi nelle quali possono essere disposte le visite personali, nonché, ferme restando le condizioni di cui al secondo comma del presente articolo, le relative modalità debbono essere concordate dal datore di lavoro con le rappresentanze sindacali aziendali oppure, in mancanza di queste, con la commissione interna. In difetto di accordo, su istanza del datore di lavoro, provvede l'Ispettorato del lavoro.

Contro i provvedimenti dell'Ispettorato del lavoro di cui al precedente comma, il datore di lavoro, le rappresentanze sindacali aziendali o, in mancanza di queste, la commissione interna, oppure i sindacati dei lavoratori di cui al successivo articolo 19 possono ricorrere, entro 30 giorni dalla comunicazione del provvedimento, al Ministro per il lavoro e la previdenza sociale.

Ambito di applicazione

• La visita personale di controllo di cui all’art. 6, l. 20 maggio 1970, n. 300, è esclusivamente l’ispezione corporale, sì che l’ispezione sulle cose (borsa o borsetta non ha rilevanza) non rientra nella sfera di applicazione della citata norma; tale interpretazione si fonda sulla lettera della legge («visita personale») posta in correlazione con la lettera delle altre norme dell’ordinamento che hanno per oggetto le ispezioni (art. 309 c.p.p.; art. 118 e 258 c.p.c.), norme che distinguono tra ispezione delle persone, dei luoghi e delle cose; e le «cose» del lavoratore (borse ecc.) non sono la «persona del lavoratore» (nella specie, la Suprema corte ha cassato la pronuncia del giudice del merito il quale aveva ritenuto illegittimo il licenziamento intimato alla lavoratrice, dipendente di albergo, la quale, a seguito di ispezione compiuta, senza l’osservanza dei limiti posti dall’art. 6, l. n. 300 del 1970, all’uscita del posto di lavoro, sulla borsetta e sulla borsa, nelle quali venivano rinvenuti alimenti forniti dall’albergo alla clientela e altri oggetti: Cass. civ., 10-02-1988, n. 1461).

• Nel comportamento dell’addetto alla sorveglianza all’uscita dallo stabilimento che, al fine di controllare il contenuto della borsa di un lavoratore, inviti quest’ultimo a recarsi in una saletta attigua, non è ravvisabile - se non sussistono in concreto particolari, non corrette, modalità nella formulazione della richiesta - una condotta vessatoria, che possa costituire una attenuante del rifiuto del lavoratore di consentire l’ispezione, dato che, al contrario, un comportamento del genere è diretto alla salvaguardia della dignità, del rispetto e della riservatezza della persona (Cass. civ., sez. lav., 29-10-1999, n. 12197).

Segue. Garanzie procedurali

• L’accordo tra il datore di lavoro e le rsa o la commissione interna, che, ai sensi del 3º comma dell’art. 6 l. n. 300 del 1970 (riconosciuto costituzionalmente legittimo con sentenza n. 99 del 1980), determina le ipotesi in cui, secondo l’eccezionale previsione del 1º comma dell’art. cit. e in deroga al generale divieto stabilito da questa stessa disposizione, possono essere disposte, ai fini della tutela del patrimonio aziendale, visite personali di controllo sui lavoratori nonché le modalità delle medesime, è soggetto (al pari del provvedimento dell’ispettorato del lavoro, da adottare in mancanza dell’accordo predetto) al controllo del giudice per quanto concerne sia l’effettiva sussistenza del requisito dell’indispensabilità delle visite sia l’osservanza o meno dei limiti imposti dalla necessità del rispetto della privatezza personale. Cass. civ., 19-11-1984, n. 5902.

Art. 4. Impianti audiovisivi

• E' vietato l'uso di impianti audiovisivi e di altre apparecchiature per finalità di controllo a distanza dell'attività dei lavoratori.

• Gli impianti e le apparecchiature di controllo che siano richiesti da esigenze organizzative e produttive ovvero dalla sicurezza del lavoro, ma dai quali derivi anche la possibilità di controllo a distanza dell'attività dei lavoratori, possono essere installati soltanto previo accordo con le rappresentanze sindacali aziendali, oppure, in mancanza di queste, con la commissione interna. In difetto di accordo, su istanza del datore di lavoro, provvede l'Ispettorato del lavoro, dettando, ove occorra, le modalità per l'uso di tali impianti.

• Per gli impianti e le apparecchiature esistenti, che rispondano alle caratteristiche di cui al secondo comma del presente articolo, in mancanza di accordo con le rappresentanze sindacali aziendali o con la commissione interna, l'Ispettorato del lavoro provvede entro un anno dall'entrata in vigore della presente legge, dettando all'occorrenza le prescrizioni per l'adeguamento e le modalità di uso degli impianti suddetti.

• Contro i provvedimenti dell'Ispettorato del lavoro, di cui ai precedenti secondo e terzo comma, il datore di lavoro, le rappresentanze sindacali aziendali o, in mancanza di queste, la commissione interna, oppure i sindacati dei lavoratori di cui al successivo art. 19 possono ricorrere, entro 30 giorni dalla comunicazione del provvedimento, al Ministro per il lavoro e la previdenza sociale.

I c.d. controlli tecnologici: contrasti interpretativi

• Art. 4 come norma di crescente, ancorché controversa, applicazione nel contesto tecnologico

• Controverso, in particolare, l’ambito di applicazione della stessa che parte della giurisprudenza vorrebbe non estendere ai c.d. controlli difensivi, I “controlli difensivi”, cioè quelli che non riguardano l’attività lavorativa ma sono diretti ad accertare eventuali condotte illecite del lavoratore non rientrano nell’ambito applicativo dell’art. 4 della legge n. 300/1970. (cfr. tra le prime pronunce, Cassazione civile, sez. lav., 3 aprile 2002, n. 4746)

• Per altro orientamento giurisprudenziale tutti i controlli a distanza rientrano nell’ambito applicativo dell’art. 4 della legge n. 300/1970. Il divieto di cui all’art. 4 riguarda il controllo sull’attività del lavoratore tout court, comprensiva cioè della prestazione lavorativa e di tutti i comportamenti connessi, incluse le cd. “licenze comportamentali”.

• Norma di frequente richiamo, in base al principio di liceità del trattamento, in relazione all’applicazione della disciplina di protezione dei dati personali.