Diritto Civile – Diritto Privato 2016Riassunti tratti dal Simone 2015, Trimarchi, Bianca,

A.Torrente P.Schlesinger, UTET/PLURIS 2015Aggiornati alla Legge Cirinnà (L. 76/2016)

A cura di Davide Tutino

avvocato e dottore di ricerca Università degli Studi di Catania

Graziella SangrigoliDottoressa in Giurisprudenza – consulente legale in materia civile

Impaginazione e revisione a cura del ins. Ester Arrigo Docente in materie umanistche

Capitolo 1

La norma giuridica

1. La norma giuridica: concetto, caratteri. La sanzione2. Le fonti delle norme giuridiche. Il codice civile3. L’efficacia della norma giuridica4. L’interpretazione della norma giuridica5. Interpretazione della norma giuridica. L’analogia

Capitolo 2

Il rapporto giuridico e le situazioni soggettive

1. Il rapporto giuridico2. Vicende del rapporto giuridico3. Le situazioni soggettive attive

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4. Le situazioni soggettive passive5. Classificazione dei diritti6. Esercizio ed abuso del diritto soggettivo

Capitolo 3

Persona fisica e capacità giuridica

1. L’uomo come soggetto di diritto2. Il concetto di status3. La capacità giuridica: acquisto, limiti, perdita4. La commorienza5. Incertezza sull’esistenza della persona

Capitolo 4

La capacità di agire e la protezione degli incapaci

1. La capacità di agire: nozione2. Le vicende della capacità d’agire3. Le figure di incapacità parziale di agire4. Le figure di incapacità totale di agire.5. Gli istituti di protezione degli incapaci

Capitolo 5

I diritti della personalità

1. Nozione e caratteri2. Principali tipi

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Capitolo 6

La sede giuridica della persona

1. Nozione

Capitolo 7

Le persone giuridiche e gli enti di fatto

1. Nozione e scopo della <<persona giuridica>>2. Tipi di persone giuridiche3. Elementi costitutivi della persona giuridica4. Segue: Il riconoscimento5. La caratteristica principale delle persone giuridiche: l’autonomia patrimoniale perfetta6. Capacità giuridica e capacità di agire delle persone giuridiche 7. Vicende delle persone giuridiche: 8. Le associazioni non riconosciute9. I comitati10. L’impresa sociale

Capitolo 8

Il diritto di famiglia; I rapporti di famiglia in generale

1. Il concetto di <<famiglia>>2. La famiglia di fatto

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Capitolo 9

Il matrimonio

1. Premessa2. La promessa di matrimonio 3. Condizioni per la celebrazione del matrimonio4. La celebrazione del matrimonio5. Le invalidità del matrimonio6. Il matrimonio putativo (art. 128 cc)7. Il matrimonio canonico con effetti civili8. Il matrimonio <<acattolico>>9. Il matrimonio come rapporto giuridico

Capitolo 10

Il regime patrimoniale della famiglia

1. La comunione legale2. Scioglimento della comunione3. I regimi patrimoniali convenzionali4. L’impresa familiare

Capitolo 11

Scioglimento del matrimonio e separazione dei coniugi

1. Lo scioglimento del matrimonio2. Le singole cause: la morte3. Segue: il divorzio4. La separazione personale dei coniugi5. Convenzione di negoziazione assistita

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Capitolo 11bis

Regolamentazione delle unioni civili tra persone dello stesso sesso e disciplina delle convivenze (Legge Cirinnà 76/2016).

1. L’unione civile2. Cause impeditive3. La costituzione dell’unione civile4. Scioglimento dell’unione civile5. I conviventi di fatto6. Il contratto di convivenza7. Nullità del contratto di convivenza8. Risoluzione del contratto di convivenza

Capitolo 12

La filiazione

1. L’unicità dello status di figlio2. Diritti e doveri dei figli, responsabilità genitoriale e rapporti con gli ascendenti3. Il riconoscimento del figlio nato fuori dal matrimonio4. Il riconoscimento dei figli <<incestuosi>>5. Il disconoscimento della paternità6. Altre azioni dello stato di figlio

Capitolo 13

L’adozione e l’affidamento

1. L’adozione dei minori2. L’adozione in casi particolari3. L’adozione internazionale4. L’adozione di maggiorenni5. L’affidamento temporaneo dei minori

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Capitolo 14

Gli alimenti

1. Generalità

Capitolo 15

Principi generali in materia di successioni

1. La successione e i principi in generale2. Caratteri della successione <<mortis causa>>3. Successione a titolo universale e a titolo particolare. Le differenze

Capitolo 16

La successione a titolo universale

1. Caratteristiche della successione a titolo universale 2. Apertura della successione, vocazione e delazione3. La capacità e l’indegnità4. Sostituzione, rappresentazione, accrescimento5. Acquisto e rinuncia dell’eredità6. La successione legittima7. La successione testamentaria8. Capacità ed incapacità di disporre per testamento 9. La revocazione del testamento 10. La pubblicazione del testamento11. La successione dei legittimari

Capitolo 17

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La successione a titolo particolare: il legato

1. Nozione: 2. L’acquisto del legato 3. La rinunzia al legato

Capitolo 18

Comunione e divisione dell’eredità

1. La comunione ereditaria2. La divisione della comunione ereditaria3. La divisione dei debiti e pesi ereditari 4. La collazione

Capitolo 19

Le donazioni

1. Nozione2. Il contratto di donazione3. Le donazioni indirette4. Il negozio misto con donazione5. La donazione rimuneratoria6. La donazione obnuziale7. La revoca della donazione

Capitolo 20

Fatti e Atti giuridici in generale

1. Definizione e classificazione dei fatti giuridici2. Atti e negozi giuridici

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Capitolo 21

La prescrizione e la decadenza dei fatti giuridici

1. Generalità2. Il decorso del tempo sui rapporti giuridici3. La prescrizione4. La decadenza

Capitolo 22

La pubblicità e la trascrizione

1. La pubblicità dei fatti giuridici 2. La pubblicità delle varie categorie di beni3. La trascrizione4. Gli effetti della trascrizione5. Natura e disciplina giuridica della trascrizione6. Luogo della trascrizione7. I registri immobiliari

Capitolo 23

I beni e i diritti reali

1. Concetto di <<bene>> e di <<cosa>>2. Classificazione dei beni3. Le universalità4. Il patrimonio5. I frutti6. I beni appartenenti allo Stato o ad enti pubblici

Capitolo 24

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I diritti reali

1. Caratteri dei diritti reali2. Distinzioni dei diritti reali3. Obbligazioni reali ed oneri reali

Capitolo 25

Il diritto di proprietà

1. Contenuto e caratteri del diritto di proprietà2. Limiti legali al diritto di proprietà3. Estensione del diritto di proprietà4. Modi di acquisto della proprietà5. Le azioni petitorie6. Perdita della proprietà

Capitolo 26

La comunione, il condominio e la multiproprietà

1. Concetto e distinzioni2. Fonti e disciplina giuridica della comunione3. Il condominio negli edifici4. Aspetti fondamentali della disciplina giuridica del condominio5. La multiproprietà

Capitolo 27

Il diritto di superficie

1. La norma2. La disciplina giuridica del diritto di superficie

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Capitolo 28

L’enfiteusi

1. L’enfiteusi: concetto e disciplina2. Affrancazione3. Devoluzione

Capitolo 29

L’usufrutto, l’uso e l’abitazione

1. Nozione:2. Oggetto dell’usufrutto e il <<quasi usufrutto>>3. Durata e modi d’acquisto dell’usufrutto4. Obblighi dell’usufruttuario5. Obblighi del nudo proprietario6. L’estinzione dell’usufrutto7. L’uso e l’abitazione

Capitolo 30

Le servitù prediali

1. Requisiti fondamentali delle servitù2. Caratteri generali3. Tipi di servitù4. Le servitù coattive 5. Costituzione delle servitù volontarie6. Estensione ed esercizio delle servitù7. L’estinzione delle servitù 8. Le azioni a tutela delle servitù

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Capitolo 31

Il possesso

1. Concetto ed elementi2. Oggetto del possesso 3. Detenzione e possesso4. Mutamento della detenzione in possesso5. Acquisto, perdita e successione nel possesso6. Gli effetti giuridici del possesso7. La tutela del possesso8. Frutti, miglioramenti, spese, danni

Capitolo 32

L’usucapione

1. Nozione 2. Requisiti ed oggetto del possesso ad usucapione3. Usucapione ordinaria e abbreviata

Capitolo 33

I diritti su beni immateriali

Capitolo 34

Il negozio giuridico: concetto, elementi e classificazione

1. Il negozio giuridico2. L’autonomia negoziale3. Elementi del negozio

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Capitolo 35

Gli elementi essenziali del negozio: la volontà

1. Generalità2. Casi di mancanza di volontà3. Casi di divergenza tra volontà e dichiarazione4. La simulazione5. Effetti della simulazione6. Segue: L’azione di simulazione e prova della simulazione7. I vizi della volontà in generale8. L’errore 9. Il dolo10. La violenza

Capitolo 36

La forma del negozio

1. La forma come manifestazione della volontà2. Forma libera e forma vincolata3. Il documento informatico4. Momento della formazione del negozio

Capitolo 37

La causa del negozio giuridico

1. Concetto:2. Causa e motivi3. La causa come criterio di distinzione tra differenti categorie negoziali4. Mancanza di causa 5. La illiceità della causa6. Rilevanza dei motivi7. Il negozio in frode alla legge

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Capitolo 38

La rappresentanza

1. Nozione e forme di rappresentanza2. Negozi nei quali è esclusa la rappresentanza3. Abuso, eccesso e difetto di potere4. La ratifica

Capitolo 39

Gli elementi accidentali del negozio giuridico: Condizione, termine e modo

1. Nozione2. La condizione 3. Pendenza e mancanza della condizione4. Il verificarsi della condizione5. Illiceità ed impossibilità della condizione6. Ambito di applicazione della condizione7. Il termine8. Gli effetti del termine9. Negozi in cui non può essere apposto il termine10. Il modo (modus) o onere

Capitolo 40

L’inefficacia del negozio giuridico: Nullità e annullabilità

1. Generalità2. L’inesistenza del negozio3. La nullità del negozio4. L’annullabilità del negozio5. Il principio di conservazione6. Inefficacia in senso stretto7. L’irregolarità

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Capitolo 41

Il rapporto obbligatorio

1. Generalità2. Gli elementi del rapporto obbligatorio3. Il dovere di correttezza e la buona fede4. Obbligazioni naturali

Capitolo 42

Obbligazioni con pluralità di soggetti

1. I soggetti dell’obbligazione2. L’obbligazione parziaria3. L’obbligazione solidale 4. Obbligazioni divisibili ed indivisibili5. Le obbligazioni divisibili6. Le obbligazioni indivisibili7. Obbligazione cumulativa (o congiunta)8. L’obbligazione alternativa 9. Obbligazione facoltativa10. Obbligazioni positive o affermative11. Le obbligazioni negative12. Obbligazioni <<di mezzi>> e obbligazioni <<di risultato>>13. Obbligazioni generiche e specifiche

Capitolo 43

Le modificazioni dei soggetti dell’obbligazione

1. Le modificazioni nel lato attivo: la successione nel credito in generale2. La cessione del credito 3. Rapporti fra cedente e cessionario4. La surrogazione del terzo nei diritti del creditore5. Le modificazioni nel lato passivo del rapporto: la successione nel debito6. La delegazione in generale

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7. La delegazione passiva in particolare8. L’espromissione 9. L’accollo 10. Le cessione del contratto (art. 1406)

Capitolo 44

L’adempimento

1. Modi di estinzione delle obbligazioni2. Disciplina dell’adempimento3. La prestazione in luogo dell’adempimento

Capitolo 45

I modi di estinzione diversi dall’adempimento

1. I modi di estinzione “satisfattori”: La compensazione 2. La confusione 3. Modi di estinzione non satisfattori: La novazione 4. La remissione del debito 5. L’impossibilità sopravvenuta della prestazione

Capitolo 46

L’inadempimento e la mora

1. L’inadempimento in generale2. L’imputabilità3. Impossibilità sopravvenuta per causa non imputabile al debitore4. Inadempimento imputabile ad debitore5. La mora del debitore6. La mora del creditore 7. Gli effetti dell’inadempimento imputabile al debitore: A) risarcimento in forma specifica8. B) Il risarcimento del danno9. La clausola penale

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10. La caparra

Capitolo 47

La responsabilità patrimoniale e le garanzie dell’obbligazione

1. La responsabilità patrimoniale2. Le garanzie dell’obbligazione: i privilegi3. Tipi di privilegi4. I diritti reali di garanzia: pegno e ipoteca5. Il pegno6. L’ipoteca 7. Ipoteca legale, giudiziale e volontaria8. La pubblicità ipotecaria e i suoi effetti9. Le garanzie semplici o personali: La fideiussione 10. La fideiussione11. L’avallo12. Il mandato di credito13. Il diritto di ritenzione

Capitolo 48

Mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale ed esecuzione sui beni del creditore

1. Generalità2. L’azione surrogatoria 3. L’azione revocatoria 4. Il sequestro conservativo 5. L’esecuzione forzata6. La cessione dei beni ai creditori7. L’anticresi

Capitolo 49

Nozione e classificazione dei contratti16

1. Definizione e funzione del contratto2. Fonti ed elementi3. La capacità di contrattare4. L’oggetto e il contenuto del contratto5. La causa6. La classificazione dei contratti7. Contenuto della libertà contrattuale

Capitolo 50

Formazione del contratto e contratto preliminare

1. Generalità2. Nozione di culpa in contrahendo3. Fasi delle trattative: la proposta ed ipotesi di sua irrevocabilità4. L’offerta al pubblico (art. 1336)5. L’accettazione6. Conclusione del contratto7. Il contratto preliminare8. Trascrizione del preliminare ; Il preliminare di preliminare

Capitolo 51

Interpretazione ed integrazione del contratto

1. Nozione 2. Interpretazione soggettiva3. Interpretazione di buona fede4. Interpretazione oggettiva5. Interpretazione del cd. <<contratto oscuro>>

Capitolo 52

Gli effetti del contratto

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1. Effetti verso le parti: creazione del vincolo2. Il recesso3. Effetti del contratto nei confronti dei terzi4. Il contratto a favore del terzo 5. Il contratto per persona da nominare

Capitolo 53

La rescissione e la risoluzione del contratto

1. Premessa2. La rescissione 3. La risoluzione4. Inadempimento5. Impossibilità sopravvenuta della prestazione6. Eccessiva onerosità

Capitolo 54

I singoli contratti

Capitolo 55

La Compravendita

1. Definizione2. Promessa di vendita, opzione, prelazione3. Vendita ad effetti reali e vendita obbligatoria4. Obbligazioni del venditore 5. La garanzia per evizione6. La garanzia per i vizi 7. Le obbligazioni del compratore 8. La vendita con patto di riscatto

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Capitolo 56

Gli altri contratti di scambio che realizzano un do ut des

1. La permuta2. I contratti di borsa3. Il riporto4. Il contratto estimatorio 5. La somministrazione

Capitolo 57

I contratti di scambio che realizzano un do ut facias

1. La locazione2. La locazione di immobili urbani3. Altri contratti

Capitolo 58

I contratti di cooperazione nell’altrui attività giuridica

1. Il mandato2. Gestioni patrimoniali 3. La commissione4. Il contratto di spedizione 5. Il contratto di agenzia6. Franchising

Capitolo 59

I principali contratti reali

1. Il deposito regolare

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2. Il deposito irregolare 3. Il deposito nei magazzini generali4. Il comodato5. Il mutuo

Capitolo 60

I contratti bancari

1. Il deposito bancario 2. I prestiti alla clientela 3. L’apertura di credito 4. L’anticipazione bancaria 5. Sconto 6. Il conto corrente 7. Cassette di sicurezza

Capitolo 61

I contratti diretti a dirimere controversie

1. La transazione2. La convenzione di negoziazione assistita

Capitolo 62

Le obbligazioni nascenti da atti unilaterali

1. Le promesse unilaterali in generale 2. Promessa di pagamento e ricognizione di debito

Capitolo 63

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Le obbligazioni nascenti dalla legge

1. Le obbligazioni legali in generale2. La gestione di affari altrui 3. Il pagamento dell’indebito 4. L’azione di ripetizione dell’indebito 5. L’ingiustificato arricchimento

Capitolo 64

Le obbligazioni nascenti da atto illecito

1. L’illecito civile in generale2. Il fatto3. L’imputabilità del fatto: la capacità di intendere e di volere4. La colpa e il dolo5. La responsabilità oggettiva6. La responsabilità indiretta (o per fatto altrui)7. Responsabilità contrattuale ed extracontrattuale8. Il danno e il risarcimento9. L’effetto della responsabilità civile: il risarcimento del danno 10. Casi di esclusione dell’antigiuridicità

Capitolo 1 | La norma giuridica

1. La norma giuridica: concetto, caratteri. La sanzione

Norma giuridica è il comando generale ed astratto rivolto a tutti i consociati con il quale si impone ad essi una determinata condotta, sotto la minaccia di una determinata reazione (e cioè una sanzione).

Le caratteristiche delle norme giuridiche sono:1. Generalità: le norme sono rivolte alla comunità nella sua interezza;2. Astrattezza: in quanto la norma disciplina una fattispecie generale ed astratta e non si

rivolge ad un singolo caso;3. Obbligatorietà: l’osservanza della norma è garantita con la previsione di una

particolare reazione contro chi non la osserva (sanzione).

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Dal punto di vista strutturale, la norma giuridica è composta da due elementi:I. Precetto , cioè il comando contenuto nella norma o la regola comportamentale da

rispettare.II. Sanzione , cioè la minaccia di una reazione da parte dell’ordinamento giuridico per

l’ipotesi di violazione del precetto.

La sanzione è dunque la reazione che l’ordinamento giuridico minaccia a chi viola le norme.

Sanzioni sono, la pena, l’esecuzione, il risarcimento e la riparazione.

2. Le fonti delle norme giuridiche. Il codice civile

Le fonti sono quegli atti o fatti dai quali traggono origine le norme giuridiche.

Le fonti si distinguono in:

Fonti di produzione: sono quegli strumenti tecnici predisposti o riconosciuti dall'ordinamento che servono a produrre le norme giuridiche e, dunque, tutto il sistema normativo di un determinato ordinamento giuridico.;Fonti di cognizione (o conoscenza): sono costituite da quegli strumenti attraverso i quali le norme vengono concretamente identificate e rese conoscibili. (ad esempio Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, Raccolte di atti etc. ).

Distinguiamo altresì le: Fonti atto : costituite da manifestazioni di volontà normativa espresse da organi dello

Stato-soggetto, o di altri enti a ciò legittimati dalla Costituzione, che trovano, di norma, la loro formazione in un testo normativo;

Fonti fatto : consistenti in un comportamento oggettivo cui il nostro ordinamento riconosce, nella sussistenza di determinate condizioni, l’idoneità a porre in essere norme rilevanti per l’ordinamento giuridico (ad esempio la consuetudine).

Al vertice della gerarchia delle fonti di produzione vi è la Costituzione (entrata in vigore il 1° gennaio 1948), che è legge fondamentale dello Stato e rappresenta il principale punto di riferimento di tutto il sistema normativo.

Le leggi costituzionali sono poste nella scala gerarchica sullo stesso piano della Costituzione, in quanto vengono emanate dal Parlamento, mediante l’adozione di una procedura più complessa di quella prevista per le leggi ordinarie.

Su un gradino inferiore troviamo le leggi ordinarie formali e sostanziali (fonti primarie).

Sono leggi formali quelle leggi approvate dal Parlamento, secondo la procedura ordinaria espressamente prevista dalla Costituzione.Sono invece leggi sostanziali (o materiali) tutti gli atti a contenuto normativo, indipendentemente dagli organi che l hanno posti in essere e quale che sia il procedimento per la loro formazione (anche gli atti aventi forza di legge del Governo rientrano in questa categoria).

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Per legge, dunque, si intende qualsiasi atto normativo posto in essere dagli organi competenti nei modi e nelle forme previste dalla Costituzione. 1. Rientrano in tale ampio concetto: la Costituzione e le leggi costituzionali, le leggi ordinarie

in senso stretto, le leggi delegate e i decreti legge.

Sotto la legge e gli atti ad essa equiparati, quali fonti secondarie, vi sono i regolamenti dell’Esecutivo, che sono atti formalmente amministrativi ma sostanzialmente normativi.

Infine troviamo gli usi o consuetudini, fonti (terziarie) non scritte caratterizzate dalla necessaria compresenza di due elementi:

- Oggettivo, per cui il comportamento deve essere tenuto dalla generalità dei soggetti in modo costante ed uniforme nel tempo (cd. diuturnitas);

- Soggettivo, per cui deve sussistere la convinzione della giuridica doverosità di quel comportamento (cd. opinio iuris ac necessitatis).

Gli usi possono regolare solo materie non disciplinate dalla legge (cd. consuetudini praeter legem) e quelle già regolamentate dalla legge nei limiti in cui siano da questa espressamente richiamati (cd. consuetudine secundum legem).

Non è ammesso, invece, l’uso contra legem . Per lo studio del diritto privato, grande importanza, tra le leggi ordinarie, riveste il Codice Civile, approvato con Regio decreto 16 marzo 1942, n. 262 ed entrato in vigore il successivo 21 aprile.

Il codice civile è, senz’altro, la fonte di gran lunga più importante del diritto privato.

Tuttavia, la disciplina di singoli istituti civilistici è, talvolta, contenuta in leggi speciali estranee al corpo codicistico (es.: il diritto dei consumatori).

3. L’efficacia della norma giuridica

L’efficacia di una norma giuridica è circoscritta sia da limiti di tempo sia da limiti spaziali.

A) L’efficacia nel tempoLa norma giuridica entra in vigore, con efficacia erga omnes, dopo:

- La promulgazione da parte del Presidente della Repubblica;- La pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale;- Il decorso di un certo periodo di tempo (di regola, 15 giorni) dalla pubblicazione (cd.

vacatio legis). Trascorso tale periodo, la legge diviene obbligatoria per tutti

Nel caso specifico di conflitto tra più fonti dotate della stessa forza giuridica la norma successiva abroga quella precedente.

Casi di abrogazione della norma giuridica per:- Dichiarazione espressa del legislatore;- Dichiarazione tacita del legislatore ;

1. Referendum popolare (art. 75 Cost.);

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2. Decisione di illegittimità costituzionale pronunziata dalla Corte Costituzionale;

L’art. 11 delle disposizioni preliminari al Codice Civile sancisce il principio fondamentale di irretroattività delle norme giuridiche:

La legge non dispone che per l’avvenire: essa non ha effetto retroattivo;

Tale principio, è, tuttavia, derogabile in via eccezionale, ed infatti:- Sono retroattive le leggi penali più favorevoli al reo (art. 2 c.p.);- Sono retroattive le leggi di interpretazione autentica;- Sono retroattive le leggi di ordine pubblico che tutelano i fondamentali interessi

dello Stato;- Il legislatore può ritenere opportuno estendere gli effetti di una legge anche al

passato (disponendo ad esempio che la nuova disciplina è applicabile anche a determinati istituti regolati dalla vecchia normativa).

B) L’efficacia nello spazioIl Legislatore, al fine di risolvere i conflitti fra diritto italiano e straniero ed identificare la legge applicabile, ha dettato le cd. norme di diritto internazionale privato. Si veda sul punto la legge n. 218 del 1995 che disciplina sostanzialmente quale legge debba applicarsi e quali rinvii operare alle normative straniere.

4. L’interpretazione della norma giuridica

L’interpretazione della norma consiste in quell’attività di ricerca e di spiegazione del senso della norma stessa.

L’attività di interpretazione si realizza in due fasi:1. Interpretazione letterale : volta a valutare il significato proprio delle parole utilizzate

considerate non isolatamente, ma secondo la loro connessione, ossia secondo la successione seguita nella esposizione;

2. Interpretazione logica (o funzionale): volta a stabilire il vero contenuto della norma, ossia l’intenzione del legislatore.

L’interpretazione delle norme va eseguita in considerazione del complesso dell’ordinamento giuridico e della società in cui esse si calano.

5. Interpretazione della norma giuridica. L’analogia

Spesso il giudice si trova di fronte a casi specifici che nessuna norma prevede e dunque disciplina.

Il giudice può sopperire alle deficienze legislative applicando la disciplina giuridica dettata per un caso simile o per una materia analoga (analogia legis).

Il ricorso all’analogia è ammissibile solo se:- Il caso in questione non è previsto da alcuna norma;

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- esiste almeno un elemento di identità tra la fattispecie prevista dalla legge e quella non prevista;

- Il rapporto di somiglianza riguarda gli elementi della fattispecie prevista che hanno costituito la ratio del legislatore.

Il ricorso all’analogia non è ammesso (art. 14 preleggi):- Rispetto alle leggi penali sfavorevoli al reo;- Rispetto alle leggi eccezionali, in quanto il tenore eccezionale delle stesse ne vieta

l’applicazione in altre. L’analogia non va confusa con l’interpretazione estensiva: con quest’ultima, infatti, si resta sempre nell’ambito della norma, che viene intesa nel suo significato più ampio;

Le norme speciali, invece, sono applicabili per analogia.

Norme speciali sono quelle che, per soddisfare particolari esigenze, si applicano solo in alcune materie o in alcune circostanze o per alcune categorie di soggetti.

Capitolo 2 | Il rapporto giuridico e le situazioni soggettive

1. Il rapporto giuridico

È rapporto giuridico ogni relazione tra due o più soggetti, regolata dal diritto.

Si distinguono:- Il soggetto attivo, che è colui al quale l’ordinamento giuridico attribuisce determinati

poteri (diritto soggettivo);- Il soggetto passivo, che è colui su cui grava il corrispondente obbligo o su cui

incombe una soggezione.

2. Vicende del rapporto giuridico

A) Nascita del rapportoSi ha quando un rapporto si costituisce e il titolare acquista il diritto.Tale acquisto può essere:

- A titolo originario: se il diritto sorge a favore di un soggetto senza esser stato trasmesso da un precedente titolare;

- A titolo derivativo: se il diritto viene trasmesso da un altro soggetto.

B) Modificazione del rapporto

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Ricorre in relazione a determinati fatti, al verificarsi dei quali il rapporto subisce un mutamento.

C) EstinzioneSi verifica quando il diritto (o l’obbligo) viene meno definitivamente nei confronti di tutti.

3. Le situazioni soggettive attive

Il diritto soggettivo: è il potere di agire per il soddisfacimento del proprio interesse, protetto dall’ordinamento giuridico.

Le potestà: costituiscono dei poteri attribuiti ad un soggetto per la realizzazione di interessi che non fanno capo direttamente a lui. Colui che ne è investito è vincolato alla tutela degli interessi per cui la potestà gli è attribuita;

L’aspettativa: è la posizione in cui si trova il soggetto a favore del quale viene maturato un diritto soggettivo.

Il diritto potestativo: è il potere di modificare a proprio vantaggio, con un atto unilaterale, la situazione giuridica di un altro soggetto che, rispetto a tale diritto, è in posizione di soggezione (ad esempio il potere di scelta nelle obbligazioni alternative);

L’interesse legittimo: Autorevole dottrina (Virga) individua nell’interesse legittimo una situazione soggettiva che si sostanzia nella pretesa alla legittimità dell’azione amministrativa riconosciuta a quel soggetto che, in relazione ad un dato potere della P.A., si trova in una posizione differenziata rispetto agli altri soggetti che trae origine da un precedente rapporto di diritto privato o di diritto pubblico.

Gli status : costituiscono un complesso di diritti (e doveri) che fanno capo ad un individuo in relazione alla posizione che esso occupa in un gruppo sociale (ad esempio stato di cittadino, stato di figlio, di coniuge etc.):Gli interessi diffusi: sono situazioni giuridiche attive appartenenti alla generalità dei soggetti di una comunità nel suo complesso indifferenziato.

Gli interessi collettivi: sono situazioni giuridiche attive appartenenti ad una collettività determinata, la cui tutela è affidata ad un ente esponenziale.

4. Le situazioni soggettive passive

Le più importanti situazioni soggettive passive sono:a) L’obbligo giuridico : consiste nel dovere di tenere un comportamento (di dare, di fare, di

non fare) di contenuto specifico, che risulti funzionalmente rivolto alla realizzazione di un interesse altrui;

b) Il dovere generico di astensione : consiste nella situazione giuridica di chi si deve limitare a rispettare una situazione di supremazia altrui;

5. Classificazione dei diritti

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Di seguito, le distinzioni in materia di diritti soggettivi:

Diritti assoluti (cd. erga omnes): sono quelli che garantiscono al titolare un potere che questi può far valere indistintamente verso tutti gli altri soggetti, a carico dei quali sussiste un generico obbligo negativo di non turbare l’esercizio del diritto stesso .

Diritti relativi (in personam): sono quelli che assicurano al titolare un potere che si può far valere sono verso una o più persone determinate. (es. diritti di credito).

Diritti patrimoniali: sono i diritti che tutelano gli interessi economici dei soggetti e, pertanto, sono suscettibili di valutazione in danaro.

Diritti non patrimoniali: sono i diritti che realizzano interessi di prevalente natura morale.

Diritti trasmissibili: sono quelli normalmente trasferibili ad altri soggetti.

Diritti intrasmissibili: sono quelli che non possono essere trasferiti ad altri soggetti.

Diritti reali: sono quelli che attribuiscono al loro titolare una signoria piena o limitata su un bene. Il diritto reale può essere definito come la facoltà di agire di un soggetto sopra un bene per la soddisfazione di un proprio interesse (Barbero).

I diritti di obbligazione sono diritti relativi, caratterizzati dal fatto che alla pretesa di un soggetto corrisponde un obbligo facente capo ad un altro soggetto

6. Esercizio ed abuso del diritto soggettivo

L’esercizio del diritto soggettivo consiste nell’esplicazione dei poteri in cui il diritto consta.

Tale diritto, essendo espressione di libertà -> dev’essere garantito al titolare qualunque sia lo scopo che questi persegua.La legge, tuttavia, pone dei limiti generali all’esercizio del diritto.

Capitolo 3 | Persona fisica e capacità giuridica

1. L’uomo come soggetto di diritto

L’uomo è riconosciuto dall’ordinamento come soggetto del mondo giuridico, capace, cioè, di essere titolare e di esercitare diritti e doveri giuridici.

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Nel nostro ordinamento soggetti dell’attività giuridica sono:- La persona fisica- Le persone giuridiche;- Gli enti di fatto.

2. Il concetto di status

Col termine status si indica la posizione di un soggetto in relazione alla sua appartenenza ad una comunità.

Nell’attuale ordinamento gli status possono così classificarsi:- Status personae, costituisce il presupposto di ogni diritto soggettivo attribuito

all’uomo e della stessa capacità giuridica;- Status civitatis, delinea la speciale capacità del cittadino nei confronti dello Stato;- Status familiae, costituisce una speciale capacità del soggetto rispetto al nucleo

familiare di cui fa parte.

3. La capacità giuridica: acquisto, limiti, perdita

La capacità giuridica è l’attitudine della persona ad essere titolare di rapporti giuridici.

A) Acquisto della capacità giuridica La capacità giuridica si acquista in modo automatico al momento della nascita e cioè:

- Con la separazione del feto dal corpo materno;

B) Limitazioni alla capacità giuridica Tra le cause che possono incidere sulla generale capacità giuridica vanno considerate:

- L’età : in relazione ad alcuni rapporti (ad esempio occorrono 18 anni per contrarre matrimonio);

- Il sesso : la donna è esclusa da alcune prestazioni di lavoro ritenute particolarmente gravose e indicate in leggi speciali ;

- La salute : così, per esempio, l’interdetto per infermità mentale non può contrarre matrimonio;

- Le condanne penali: è prevista ad esempio, come sanzione accessoria, la perdita o la sospensione della responsabilità genitoriale;

- L’onore : ad esempio il fallito non può accedere ad uffici tutelari.

C) Perdita della capacità giuridica La capacità giuridica cessa solo a seguito dell’evento naturale della morte del soggetto.

- Per nessun motivo un individuo può essere privato dalla capacità giuridica.

Stabilire il momento in cui si verifica la morte dell’individuo non sempre costituisce problema di agevole soluzione. In linea generale il criterio seguito dalle leggi presuppone la verifica dell’assenza di qualsiasi attività elettrica celebrale.

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La perdita della capacità giuridica consegue altresì alla dichiarazione di morte presunta.

4. La commorienza

Si ha commorienza quando:- Più persone muoiono a causa dello stesso evento e non si può stabilire la priorità

della morte dell’una o dell’altra.

Il Codice vigente (art. 4), abbandonando presunzioni varie ed applicando puramente e semplicemente le regole sull’onere della prova (art. 2697), sancisce che:

- I soggetti si presumono morti tutti nello stesso istante;- È consentito, però, a chi ne abbia interesse provare la sopravvivenza di un

commoriente rispetto ad un altro.

5. Incertezza sull’esistenza della persona

Per l’ordinamento giuridico è spesso rilevante stabilire se una persona è ancora in vita;

La legge prevede una serie di istituti nelle ipotesi nelle quali non sia possibile stabilire con certezza se un soggetto è vivo o morto. Tali istituti sono:

A) Scomparsa Si concretizza nell’allontanamento della persona dal suo ultimo domicilio o residenza e nella mancanza di notizie relative alla persona stessa.A questo fatto sono collegate due conseguenze giuridiche:

1. Lo scomparso non può ricevere eredità né può acquistare altro diritto;2. Il Tribunale dell’ultimo domicilio (o residenza) dello scomparso può – su istanza di

qualunque interessato o del P.M. – nominare un curatore che provveda alla conservazione del patrimonio dello scomparso (art. 48).

B) Assenza L’assenza è una situazione di diritto, in quanto, al contrario della scomparsa, è dichiarata con provvedimento giudiziale se:

- la scomparsa di una persona si protragga per due anni dall’ultima notizia

Il Tribunale opera solo nel campo dei diritti patrimoniali a differenza della morte presunta.

Il coniuge dell’assente non può contrarre nuovo matrimonio.

C) Dichiarazione di morte presunta Il Tribunale, su istanza del Pubblico Ministero o di qualunque interessato, dichiara, con sentenza (che ha effetti retroattivi), la morte presunta di una persona, se la sua scomparsa si è protratta per almeno dieci anni. Il soggetto si considera morto nel giorno cui risale l’ultima notizia.

La dichiarazione di morte presunta prescinde da una precedente dichiarazione di assenza.

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Oltre che nel caso indicato può essere dichiarata la morte presunta entro più brevi termini se la scomparsa:

- Si riconnette ad avvenimenti che fanno ritenere probabile la morte;- Se la scomparsa è avvenuta in seguito ad infortunio e si protrae da due anni.

Gli effetti della dichiarazione di morte presunta sono analoghi agli effetti della morte accertata e riguardano tanto il campo patrimoniale, quanto quello personale.

In caso di ritorno o della prova dell’esistenza del presunto morto cessano gli effetti della dichiarazione ex nunc (dal momento, cioè, del ritorno).

Capitolo 4 | La capacità di agire e la protezione degli incapaci

1. La capacità di agire: nozione

La capacità di agire è l'idoneità del soggetto a porre in essere validamente atti idonei a incidere sulle situazioni giuridiche di cui è titolare senza l'interposizione di altri soggetti di diritto.

2. Le vicende della capacità d’agire

A) Acquisto della capacità d’agireAcquisto della capacità giuridica nascita del soggetto.

capacità d’agire si acquista con il conseguimento dell’attitudine a curare da sé i propri affari ed interessi e dunque di un’adeguata maturità per compiere atti idonei a modificare la propria situazione giuridica.

Tale maturità viene individuata dal legislatore al compimento della maggiore età.

Alcune eccezioni:

1. Per ottenere il riconoscimento di un figlio naturale basta l’età di sedici anni.2. Il Tribunale può autorizzare al matrimonio il minore che abbia compiuto i sedici anni 3. La capacità lavorativa si acquista al compimento del sedicesimo anno di età;4. Per l’adozione dei maggiorenni è necessario il compimento del 35° anno di età.

B) Limitazione della capacità di agireLa capacità di agire, acquistata con la maggiore età, si conserva – di regola – fino alla morte.

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La capacità di agire è limitata o esclusa se un soggetto si trova in condizioni psicofisiche che lo rendono (in tutto o in parte) incapace di provvedere ai propri interessi, ovvero abbia subito particolari condanne penali.

3. Le figure di incapacità parziale di agire

L’emancipazione del minore per il matrimonio si ha allorquando abbia contratto matrimonio prima dei 18 anni.

Gli effetti dell’emancipazione sono:- La cessazione della responsabilità ganitoriale: in particolare, sull’emancipato cessa la

potestà parentale e viene sottoposto a curatela, cioè all’assistenza, per taluni atti, di un curatore;

- L’acquisto di una limitata capacità di agire circoscritta dalla legge agli atti non eccedenti l’ordinaria amministrazione.

L’inabilitazioneL’inabilitazione pone il soggetto in una condizione di parziale incapacità (la stessa in cui versa il minore emancipato).

Si ha ad esempio nei casi di infermità abituale e attuale di mente non grave o in alcune imperfezioni o menomazioni fisiche, come la sordità o la cecità dalla nascita ecc..

A differenza dell’interdetto, l’inabilitato conserva una c.d. capacità legale limitata - L’inabilitato può compiere, da solo, gli atti di ordinaria amministrazione;- L’inabilitato ha altresì la capacità di compiere gli atti personali (matrimonio,

riconoscimento figlio);- Per gli atti eccedenti l’ordinaria amministrazione, invece, sono necessari l’autorizzazione

del giudice tutelare e il consenso del curatore;

Gli atti eventualmente compiuti senza l’osservanza delle formalità prescritte sono annullabili su istanza dell’inabilitato o dei suoi eredi o aventi causa .

4. Le figure di incapacità totale di agire.

La minore etàLa minore età dà luogo ad una figura di incapacità legale assoluta.Pertanto egli:

- Non può compiere atti di natura negoziale, né può stare in giudizio; Può tuttavia, per il diritto penale, commettere reati ed essere imputabile se ha compiuto gli anni 14.

- Può compiere gli atti giuridici in senso stretto, idonei ad acquistare o conservare un diritto;

- Risponde delle conseguenze dell’atto illecito, purché sia stato capace di intendere e volere al momento del compimento dell’atto;

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Il negozio compiuto dal minore è annullabile e l’azione di annullamento si prescrive in cinque anni che iniziano a decorrere dal raggiungimento della maggiore età.

L’interdizione giudizialeL’interdizione giudiziale si ha quando colui che si trova affetto da abituale infermità di mente è dichiarato, con sentenza, incapace di provvedere ai propri interessi.

L’interdizione deve essere disposta solo quando ciò si riveli necessario ai fini dell’adeguata protezione dell’incapace.

Il giudice competente è il Tribunale;

L’iniziativa del procedimento spetta: - all’interessato - alle persone che sono in rapporto di coniugio, di convivenza, parentela (entro il 4°

grado) o affinità (entro il 2° grado) con l’interdicendo, - al tutore o al curatore o - al Pubblico Ministero;

invece, se l’interdicendo è sottoposto a potestà genitoriale o a curatela di un genitore solo il genitore o il P.M. possono promuovere l’interdizione.

Il provvedimento d’interdizione consiste in una sentenza costitutiva.

Dalla sentenza di interdizione deriva l’incapacità totale di porre in essere, da parte dell’interdetto, negozi patrimoniale e familiari.

Tutti gli eventuali atti giuridici compiuti dall’interdetto posteriormente al provvedimento d’interdizione sono annullabili su istanza del suo tutore o dei suoi eredi o aventi causa.

La modificazione e la cessazione dell’interdizione si ha con la:- Revoca dell’interdizione pronunziata con sentenza dal tribunale, su istanza delle

stesse persone legittimate a chiedere l’interdizione - Trasformazione dell’interdizione in inabilitazione : si ha se il giudice, pur revocando

l’interdizione, pronunzi l’inabilitazione, ritenendo l’interdetto non più gravemente infermo, ma nemmeno pienamente capace.

L’interdizione legaleL’interdizione legale è quella prevista dalla legge come pena accessoria per effetto della condanna all’ergastolo o alla reclusione per un tempo non inferiore ai cinque anni per reato doloso.

Incapacità naturale o di fatto È incapacità naturale o di fatto l’incapacità di intendere e di volere, dovuta a qualsiasi causa anche transitoria (infermità di mente, sonnambulismo, suggestione ipnotica, delirio febbrile, ubriachezza etc.). L’incapacità naturale è uno stato dell’individuo non preventivamente accertato mediante sentenza, di conseguenza l’atto posto in essere dal naturalmente incapace è sempre annullabile.

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Il legislatore ha distinto e differentemente disciplinato diverse ipotesi:

a) Per atti unilaterali: l’annullabilità è ammessa in tutti i casi in cui dall’atto possa derivare un grave pregiudizio per colui che ha contratto in stato di incapacità naturale;

b) Per i contratti: l’annullabilità è ammessa solo quando sussiste la malafede dell’altro contraente;

c) Per alcuni specifici atti (matrimonio, testamento, donazione): l’annullamento è sempre ammesso senza che vi sia la necessità di altri requisiti.

5. Gli istituti di protezione degli incapaci:

A) La responsabilità genitorialeIl decreto legislativo 154/2013, di attuazione della riforma della filiazione (L. 219/2012), ha modificato l’art. 316 c.c., sostituendo alla potestà dei genitori il concetto di responsabilità genitoriale, che incombe su entrambi i genitori (a meno che il figlio sia stato riconosciuto da uno solo).L’espressione <<responsabilità genitoriale>> è quella che meglio definisce i contenuti dell’impegno genitoriale, non più da considerare come una <<potestà>> sul figlio minore ma come un’assunzione di responsabilità da parte dei genitori nei confronti del figlio.

La riforma:Il nuovo art. 316, comma 1, c.c. richiede ai genitori di esercitare la responsabilità genitoriale di comune accordo e, sempre di comune accordo, di scegliere la residenza abituale del figlio minore.Se tale accordo dovesse venir meno, il comma 2 dell’art. 316 c.c. conferma la possibilità per i genitori di rivolgersi al giudice senza formalità.In caso di affidamento del minore a uno solo dei genitori, in base al comma 5 dell’art. 316 c.c., il genitore che non esercita la responsabilità genitoriale assume il ruolo di vigilare sull’istruzione, sull’educazione e sulle condizioni di vita del figlio.

B) La tutela: Concetto e tipiAi minori, i cui genitori siano morti o per altre cause non siano in grado di esercitare la responsabilità genitoriale sui loro figli, nonché agli interdetti giudiziali o legali, deve essere immediatamente nominato un tutore.La tutela si configura come un ufficio di diritto privato gratuito ed irrinunciabile diretto alla realizzazione di un interesse pubblico. Alla funzione tutoria sovraintende il giudice tutelare.

La tutela si divide in: - Volontaria: quando la designazione del tutore è compiuta dallo stesso genitore (anche

se si tratta solo di un’indicazione per il giudice cui spetta la decisione definitiva); - Legittima: quando, mancando la designazione, la tutela è affidata a parenti prossimi o

affini del minore, cominciando dagli adolescenti;- Dativa: quando, sempre mancando la designazione, la tutela è affidata ad altre persone,

che non siano parenti, scelte liberamente dal giudice tutelare.- Assistenziale: quando è affidata ad un ente di assistenza (art. 354).

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Limite: gli atti personalissimi (ad esempio testamento, donazione, riconoscimento di figlio, matrimonio), non possono essere compiuti dal soggetto incapace neppure per il tramite del proprio rappresentante legale. Si tratta di un impossibilità assoluta.

C) La curatelaLa volontà dell’inabilitato e del minore emancipato viene integrata dall’intervento di un curatore.La curatela, pertanto, si distingue dalla tutela perché:

- il curatore non ha funzioni di rappresentanza ma di assistenza: cioè, non costituisce, ma integra la volontà dell’emancipato e dell’inabilitato;

- l’attività del curatore non viene in rilievo per tutti gli atti, ma solo per alcuni di essi;- il curatore (contrariamente al tutore) cura solo interessi di natura patrimoniale.

- L’amministrazione di sostegnoE’ stato introdotto, con L. 6/2004, l’istituto dell’amministrazione di sostegno. L’amministrazione di sostegno ha la finalità di offrire a chi si trovi nell’impossibilità (anche parziale o temporanea) di provvedere ai propri interessi uno strumento che ne sacrifichi nella minor misura possibile la capacità di agire. Colui il quale sia incapace di provvedere ai propri interessi a causa di infermità anche parziale o temporanea (pur non versando, dunque, in stato di <<abituale infermità di mente>>), ovvero di menomazione fisica o psichica (intesa in senso ampio, ivi comprese patologie quali l’autismo o la demenza senile), può ricorrere al giudice tutelare affinché nomini con decreto un <<amministratore di sostegno>>. Possono proporre ricorso avverso il decreto di nomina:

- il beneficiario, anche se minore, interdetto o inabilitato; - il coniuge o la persona con esso stabilmente convivente; - i parenti entro il quarto grado e gli affini entro il secondo; - il tutore o curatore; - i responsabili dei servizi sanitari o sociali; - il pubblico ministero.

Il beneficiario dell’amministrazione di sostegno conserva la capacità di agire per tutti gli atti che non richiedono la necessaria rappresentazione o l’assistenza dell’amministrazione di sostegno. L’amministratore di sostegno ha l’obbligo di informare, tempestivamente, degli atti da compiere il proprio assistito.

Sono annullabili: su istanza dell’amministratore medesimo, del pubblico ministero, del beneficiario, degli eredi o aventi causa di quest’ultimo:

- Gli atti dell’amministratore di sostegno in violazione delle disposizioni dettate di legge;

- Gli atti dell’amministratore di sostegno che oltrepassando i limiti fissati dal giudice nel conferimento dell’incarico,

- Gli atti dell’amministratore di sostegno in contrasto con l’interesse del beneficiario.

- Gli atti personalmente compiuti dal beneficiario in violazione della legge o delle prescrizioni del giudice.

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Capitolo 5 | I diritti della personalità

1. Nozione e caratteri

I diritti dell’uomo sono riconosciuti e garantiti dall’art 2 della Costituzione italiana riconosce e, sia come singolo, sia nelle formazioni sociali ove di svolge la sua personalità sancendone l’inviolabilità (art.2).

Oggetto: attributi essenziali della persona umana.

Caratteristiche: i diritti della personalità sono:- Essenziali;- Personalissimi: in quanto hanno come oggetto un modo di essere della persona;- Originari, se sorgono con la nascita e prescindono da ogni riconoscimento giuridico;

derivati se si acquistano durante a vita della persona, come il diritto allo status di coniuge;

- Non patrimoniali: in quanto tali diritti non possono assumere un valore di scambio;- Assoluti: in quanto possono essere fatti valere nei confronti di tutti (erga omnes);- Indisponibili: in quanto al soggetto non è consentito alcun potere disposto su di essi;- Intrasmissibili: in quanto si estinguono con la morte del titolare;- Imprescrittibili: in quanto non si estinguono per non uso;- Irrinunziabili.

Tutela: Per la loro importanza, tali diritti ricevono tutela sia in sede in sede penale sia in sede civile (sia dal diritto pubblico che dal diritto privato). In campo civile vengono tutelati con:

- L’azione inibitoria, con la quale si richiede al giudice la cessazione del fatto lesivo;- L’azione di risarcimento, sia in forma specifica sia per equivalente.

2. Principali tipi

A) Diritto alla vita e all’integrità fisica La Costituzione (art. 32) riconosce inoltre il diritto alla salute come <<fondamentale diritto dell’individuo>>, da intendere:

- Come diritto al rispetto dell’integrità fisica;- Come diritto all’assistenza sanitaria, che si fa valere nei confronti della Pubblica

Amministrazione;- Come protezione del consumatore contro i prodotto nocivi.

Dal punto di vista civilistico, l’art 2043 cc prevede l’obbligo di risarcimento del danno a carico di colui che, compiendo un fatto con dolo o colpa, abbia cagionato ad altri un danno ingiusto.

Caratteristiche: il diritto all’integrità fisica è:

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- Irrinunciabile; - Indisponibile,

Eccezione all’indisponibilità: Gli atti di disposizione del proprio corpo sono validi se compatibili col rispetto della dignità umana. L’art. 5 c.c. sancisce che <<gli atti di disposizione del proprio corpo sono vietati quando cagionino una diminuzione permanente dell’integrità fisica, o quando siano altrimenti contrari alla legge, all’ordine pubblico o al buon costume>>.

B) Diritto all’onore e all’integrità morale. Il diritto all’onore e all’integrità morale tutela sia il sentimento della propria dignità personale sia la considerazione di cui una persona gode. La norma civile attraverso cui Il nostro ordinamento tutela il diritto all’onore è l’art. 2043 cc.Dal diritto all’onore e all’integrità morale si ricava oggi, il più generale diritto alla riservatezza, che assicura <<una zona al riparo dalle indiscrezioni altrui, una sfera di intimità sottratta alla curiosità degli estranei>>.Nel codice civile nessuna norma tutela esplicitamente il diritto alla riservatezza in quanto tale, tuttavia sono, comunque, rinvenibili frammenti di tutela:

- L’art. 10 c.c. che tutela il diritto all’immagine;- La legge sul diritto d’autore, 633/1941, che protegge l’immagine (artt. 96-97), gli iscritti

(art. 93), la stessa identità (art. 21);

Il fondamento normativo: - Art. 2 Cost. e dalle sue specificazioni (artt. 13, 14, 15); - Art. 8 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo.

C) Diritto alla libertà e alla esplicazione della propria attivitàLa Costituzione protegge la libera esplicazione dell’attività e personalità dell’individuo, riconoscendo ai cittadini molteplici libertà tra le quali ricordiamo:

- la libertà di locomozione;- la libertà di residenza; - la libertà di comunicare e di corrispondere; - la libertà di riunione; - la libertà di associazione;- la libertà di professare la propria fede religiosa; e molte altre ancora

Pertanto sono nulli tutti quei negozi con i quali si sacrifichino in modo assoluto queste libertà.

D) Diritto al nome Tale diritto è riconosciuto in quanto il nome rappresenta il segno legale distintivo della persona. La tutela: posta a protezione di un interesse individuale e sociale, viene attuata in casi di usurpazione del nome o di contestazioni circa il diritto all’uso di esso.Anche lo pseudonimo o nome d’arte gode della stessa tutela del diritto al nome, sempre che, però, tale pseudonimo abbia acquistato l’importanza del nome; occorre, cioè, che il soggetto sia noto soprattutto con lo pseudonimo (art. 9 cc).

E) Diritto all’identità sessualeÈ tutelato l’interesse del soggetto al godimento della propria identità sessuale e cioè al riconoscimento del proprio sesso.

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Modifica dell’identità sessuale: A) Riconosciuta dalla legge 14 aprile 1982, n. 164;B) Deve essere accertata dal Tribunale con sentenza;C) Rettificata a seguito di autorizzazione del Tribunale, negli atti dello stato civile.

Capitolo 6 | La sede giuridica della persona

1. Nozione

La sede in cui le persone vivono e svolgono la loro attività è rilevante giuridicamente, perché è necessario conoscere il luogo in cui un soggetto opera e può essere reperito.Le relazioni territoriali della persona sono:

A) La dimora: È il luogo nel quale il soggetto si trova occasionalmente: ha scarso rilievo giuridico e viene presa in considerazione solo quando non si conosca la residenza, per la notifica di alcuni atti giudiziari (art. 139 c.p.c.).

Presupposto: richiede esclusivamente la presenza fisica della persona in un determinato luogo che abbia un minimo di stabilità.

B) La residenza: La residenza è, come la dimora, una situazione di fatto, ma implica l’effettiva e abituale presenza del soggetto in un dato luogo.

La residenza può essere scelta e mutata liberamente, ma il trasferimento deve essere denunciato nei modi prescritti dalla legge.

La legge 94/2009 (cd. Pacchetto Sicurezza) nel modificare la disciplina delle anagrafi della popolazione residente, ha stabilito che la persona che non ha fissa dimora si considera residente nel comune dove ha fissato il proprio domicilio, in mancanza di questo si considera residente nel comune di nascita.

A) Il domicilio: È il luogo ove il soggetto stabilisce la sede principale dei propri affari ed interessi (art. 43). Il domicilio, in particolare, ha rilievo per l’apertura della successione per causa di morte (art. 456) e per la dichiarazione di fallimento dell’imprenditore commerciale (art. 9 legge fallimentare).

Per le persone giuridiche non si parla di domicilio, ma di sede.

Capitolo 7 | Le persone giuridiche e gli enti di fatto

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Le persone giuridiche

1. Nozione e scopo della <<persona giuridica>>

Per persona giuridica si intende quel complesso organizzato di persone e di beni, rivolto ad uno scopo, al quale la legge riconosce espressamente la qualifica di soggetto di diritto.L’ordinamento attribuisce la soggettività giuridica anche ad enti diversi dalla persona umana per ragioni pratiche, l’esigenza è quella di assicurare il conseguimento di quegli scopi che non si prestano ad essere conseguiti isolatamente da singoli individui.

2. Tipi di persone giuridiche

Le persone giuridiche si dividono in:

A) Corporazioni ed istituzioniLa corporazione è il complesso organizzato di persone fisiche, in cui predomina l’elemento personale e si suddividono a loro volta in:

- Associazioni (in senso stretto): se lo scopo sociale non è di natura prettamente economica (ad esempio sportivo, culturale, politico);

- Società: se invece perseguono uno scopo lucrativo o mutualistico.

L’istituzione è il complesso organizzato di beni, in cui predomina l’elemento patrimoniale.Si distinguono in:

- Fondazioni, caratterizzate dalla destinazione di un patrimonio provato ad un determinato scopo di pubblica utilità (assistenziale, culturale, scientifico);

- Comitati, generalmente costituiti per la raccolta di fondi vincolati ad una finalità determinata.

B) Pubbliche – Private - Persone giuridiche pubbliche : che perseguono interessi generali, propri dello Stato e

spesso godono di una posizione di supremazia nei confronti degli altri soggetti con cui vengono in rapporto (i cd. enti pubblici).

- Persone giuridiche private: che perseguono, invece, fini che, pur se comuni a molti soggetti, non sono propri dello Stato. Esse, quindi, sono, dal punto di vista giuridico, parificate ai soggetti privati, con i quali entrano in rapporto in condizione di parità.

C) Civili – Ecclesiastiche- Ecclesiastiche : sono le persone giuridiche che perseguono fini di culto e che, come tali,

sono disciplinate anche dal diritto canonico;- Civili : sono tutte le persone giuridiche private.

3. Elementi costitutivi della persona giuridica

a) Per le corporazioni: 38

- Una pluralità (almeno due) di persone;- Uno scopo comune (determinabile e lecito);- Un patrimonio sufficiente.

Il patrimonio, anche se non può mancare in quanto esplicitamente richiesto dalla legge, è elemento costitutivo di minore importanza e costituisce il mezzo per il raggiungimento dello scopo.

b) Per le istituzioni: - La persona o le persone dei fondatori e le persone che ricoprono gli organi direttivi

dell’ente;- Un patrimonio sufficiente;- Uno scopo (determinabile e lecito).

L’elemento personale, che ha minore importanza, si concretizza nei soggetti che formano la volontà dell’ente.

4. Segue: Il riconoscimento

Il D.P.R. 361/2000 abrogando il previgente art. 12 c.c., ha previsto una radicale semplificazione del procedimento di riconoscimento delle persone giuridiche private, prevedendo che si ottenga con l’iscrizione nel registro delle persone giuridiche appositamente istituito presso le regioni e le prefetture (uffici territoriali del governo).

Le società commerciali: acquistano la personalità giuridica con l’iscrizione nel registro delle imprese, da cui scaturisce, appunto, ope legis, la personalità senza necessità di ulteriori controlli (art. 2331 c.c.).

5. La caratteristica principale delle persone giuridiche: l’autonomia patrimoniale perfetta

Si intende per autonomia patrimoniale perfetta il fatto che il patrimonio della persona giuridica rimane nettamente distinto dal patrimonio dei suoi componenti.

Ciò comporta che:A) I beni della persona giuridica appartengono ad essa e non ai singoli componenti;B) Il creditore del singolo socio non è anche creditore verso la persona giuridica e, in caso di

inadempienza, non può normalmente rivalersi neanche attaccando la parte del patrimonio sociale versata dal socio suo debitore.

C) Il creditore di una persona giuridica non può vantare le sue ragioni di credito nei confronti dei singoli soci, i quali rispondono solo nei limiti della quota conferita.

Le associazioni non riconosciute, invece, hanno l’autonomia patrimoniale imperfetta, nel senso che prevedono una responsabilità di alcuni o tutti partecipanti per i debiti dell'associazione.

6. Capacità giuridica e capacità di agire delle persone giuridiche

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1) Capacità giuridicaIn tema di capacità giuridica, l’ordinamento non riconosce, alle persone giuridiche, quei diritti strettamente attribuibili alle sole entità fisiche e cioè in materia di diritti personali, queste, essendo prive di un organismo fisico, non possono far valere le situazioni e i diritti collegati ad esso, come ad esempio quelli derivanti dalla vita familiare, tuttavia ha diritto al nome, ha una sede giuridica etc..

2) Capacità di agire Le persone giuridiche hanno piena capacità di agire; esse esprimono la loro volontà attraverso le persone fisiche, gli amministratori, che costituiscono gli organi fisici della persona giuridica. Si parla, al riguardo, di rappresentanza organica, per indicare che tra la persona giuridica ed il soggetto che agisce si instaura un rapporto di compenetrazione (c.d. immedesimazione organica) il che significa che l’organo non si sostituisce all’ente, ma ne è parte integrante. All’ente, perciò, va imputata ogni attività svolta dall’organo nell’esercizio delle sue funzioni.

Gli organi delle persone giuridiche sono:

- Gli amministratori: che sono organi esecutivi, comuni ad ogni persona giuridica (e normalmente dotati di rappresentanza), mediante i quali la persona giuridica manifesta la propria volontà ed entra in relazioni giuridiche con gli altri soggetti.Il contenuto dei loro poteri è sottoposto ad un particolare regime pubblicitario; gli amministratori sono responsabili verso l’associazione secondo le regole del mandato (art. 18);

- L’assemblea sociale: che è l’organo deliberativo delle sole associazioni formato dall’intera collettività degli associati. Ad essa spetta ogni decisione relativa all’esistenza, alla disciplina ed all’attività dell’ente, essa delibera secondo il principio maggioritario.

7. Vicende delle persone giuridiche:

- La costituzioneAffinché la persona giuridica possa entrare a far parte del mondo del diritto, il riconoscimento deve esser preceduto dalla costituzione o formazione dell’ente. Con riguardo alla costituzione occorre distinguere tra associazioni e fondazioni.

- La costituzione delle associazioni Si ha attraverso:

- L’atto costitutivo: che è il negozio, da stipulare nella forma dell’atto pubblico, in forza del quale si costituisce l’associazione;

- Lo statuto: che è, invece, il documento redatto nella forma dell’atto pubblico, che contiene le norme che regoleranno la vita dell’ente.

- La costituzione delle fondazioniSi ha attraverso due atti separati, oltre lo statutoa) Il negozio di fondazione : è unilaterale e non ha contenuto patrimoniale;

a) Oggetto: la volontà del fondatore a che sorga la fondazione. b) La forma: atto (pubblico) tra vivi, testamento.

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b) L’atto di dotazione: con cui vengono attribuiti dei beni, a titolo gratuito, al futuro ente da costituire.

Si tratta di un negozio unilaterale di diritto patrimoniale;c) Lo statuto: per esso vale quanto detto per la costituzione delle associazioni.

- L’iscrizione nel registro delle persone giuridicheL’iscrizione nel registro ha effetto costitutivo dell’ente. Le modifiche dello statuto e dell’atto costitutivo sono approvate con le modalità e nei termini previsti per l’acquisto della personalità giuridica.

- Estinzione delle persone giuridiche e devoluzione dei beni- Le cause di estinzione

In tale materia distinguiamo:A) Cause comuni ad ogni persona giuridica:

- Cause previste dalla volontà degli associati o del fondatore; - Venir meno dello scopo, per il raggiungimento o per sopravvenuta impossibilità di

esso;- Scioglimento disposto dall’autorità governativa (o regionale).

Per quanto riguarda, in particolare, la fondazione, è da notare che l’autorità governativa può trasformarla, assegnandole un nuovo scopo che si avvicini il più possibile alla presunta volontà del fondatore (art. 28 cc);

B) Cause di estinzione proprie delle sole associazioni:- Il venir meno di tutti gli associati;- Lo scioglimento disposto dall’assemblea.

Modalità di estinzione a seguito dell’entrata in vigore del D.P.R. 10 febbraio 2000, n. 361: la prefettura, l’ Ufficio territoriale del Governo, la Regione o la Provincia autonoma competente:

- Accerta, su istanza di qualsiasi interessato o anche d’ufficio, l’esistenza di una delle cause di estinzione della persona giuridica;

- Dà comunicazione della dichiarazione di estinzione agli amministratori e al presidente del tribunale competente;

- Si apre, così, la fase di liquidazione: si definiscono i rapporti giuridici pendenti e si provvede sulla sorte dei beni;

- Chiusa la fase di liquidazione, il presidente del tribunale provvede che ne sia data comunicazione agli uffici competenti per la cancellazione dell’ente dal registro delle persone giuridiche.

C) La devoluzione dei beni della persona giuridicaÈ il trasferimento ad un nuovo soggetto dell’eventuale residuo netto del patrimonio, dopo la liquidazione della persona giuridica.

I beni residuali sono devoluti:- Secondo le disposizioni dell’atto costitutivo o dello statuto;

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- In mancanza di tali disposizioni (o di deliberazione assembleare, per le associazioni), provvede l’autorità competente che, mediante atto di attribuzione, assegna i beni ad un altro ente che abbia fine analogo a quello dell’ente estinto.

- L’ammissione, il recesso e l’esclusione degli associatiB) L’Ammissione: La qualità di associato può essere acquistata contestualmente alla

costituzione dell’associazione o successivamente ad essa. Lo statuto o l’atto costitutivo dell’associazione deve indicare le condizioni per l’ammissione degli associati.

C) Il Recesso: può sempre recedere dall’associazione, ma in tal caso, non ha alcun diritto sul patrimonio di essa.

D) L’esclusione: dell’associato può essere invece deliberata dall’assemblea per gravi motivi. Contro la deliberazione di esclusione l’interessato può ricorrere all’autorità giudiziaria.

Gli enti di fatto

8. Le associazioni non riconosciute

A) Nozione:Si tratta di complessi di soggetti dotati delle stesse caratteristiche delle persone giuridiche (persone, patrimonio, scopo), ma che non hanno chiesto un formale riconoscimento. L’ordinamento non li disconosce.

Conseguenze: Il mancato riconoscimento comporta che i componenti dell’associazione che agiscono per conto dell’ente sono sempre personalmente responsabili, insieme all’ente, delle obbligazioni assunte.

B) Il <<fondo comune>>I contributi degli associati e i beni acquistati dall’ente costituiscono il cd. fondo comune e su di esso si possono eventualmente soddisfare i terzi creditori dell’associazione.A seguito dalla legge 22 giugno 2000, n. 192, le associazioni possono ricevere per donazione o per successione mortis causa ma con l’obbligo di accettare l’ eredità loro devoluta con il beneficio di inventario.

C) L’autonomia patrimoniale imperfetta delle associazioni non riconosciuteAnche in tali tipi di enti collettivi esiste un’autonomia patrimoniale, perché il patrimonio delle associazioni non riconosciute si distingue e differenzia da quello degli associati.Tale autonomia è, però, imperfetta. I creditori dell’associazione, cioè, possono soddisfarsi oltre che sul fondo comune (in primo luogo) anche sul patrimonio personale dei soci, i quali sono quindi responsabili solidalmente e personalmente per aver agito in nome e per conto dell’associazione medesima (art. 38 cc).

D) Capacità processuale delle associazioni non riconosciuteÈ riconosciuta espressamente dal Codice (art. 36 cc) e la legittimazione attiva o passiva al giudizio spetta a coloro che rivestono la carica di presidente o direttore dell’associazione.

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9. I comitati

A) Nozioni, struttura giuridica e fondoNozione: Il comitato è un ente di fatto più circoscritto delle associazioni non riconosciute;

- Struttura Giuridica: esso è composto da un gruppo di persone che, attraverso un’aggregazione di mezzi materiali, si propone il raggiungimento di uno scopo altruistico, generalmente di interesse pubblico, e a tal fine cerca contributi per mezzo di pubbliche sottoscrizioni o inviti a offrire.

- Fondo: Il fondo del comitato si costituisce con le oblazioni (offerte) dei singoli sottoscrittori che hanno il carattere di donazioni manuali.

Anche il comitato ha autonomia patrimoniale imperfetta

B) ResponsabilitàCirca la responsabilità dei membri del comitato, distinguiamo:

- Responsabilità verso gli oblatori:i componenti del comitato sono responsabili personalmente e solidalmente verso gli oblatori della conservazione del patrimonio e della sua destinazione allo scopo stabilito;

- Responsabilità verso i terzi creditori:oltre al comitato stesso con i suoi fondi, tutti i componenti del comitato sono responsabili solidalmente e personalmente delle obbligazioni assunte dal comitato.

10. L’impresa sociale

Il D.Lgs. 24-3-2006, n. 155 ha introdotto la nuova figura dell’ impresa sociale.Si tratta di strutture imprenditoriali che perseguono finalità diverse da quelle del profitto, sono pertanto, privi del carattere lucrativo tipico dell’imprenditore commerciale. Perseguono finalità di utilità sociale e di interesse collettivo.

a) Costituzione: ai sensi dell’art. 5, D.Lgs. 155/2006, l’impresa sociale si costituisce con atto pubblico, che deve espressamente indicare, anche, il carattere sociale dell’impresa, ed in particolare:

b) L’oggetto sociale;- L’assenza di scopo di lucro.

L’impresa sociale può assumere la veste giuridica più diversa, per cui è senz’altro configurabile, ad es., una s.p.a. senza scopo di lucro che persegue finalità di utilità sociale e di interesse collettivo.

c) Responsabilità patrimoniale: se il cui patrimonio è superiore a 20.000 euro, la responsabilità è limitata e delle obbligazioni assunte risponde soltanto l’organizzazione con il suo patrimonio>. Diversamente, valgono, le disposizioni di cui al libro V del codice civile in materia si società.

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Capitolo 8 | Il diritto di famiglia; I rapporti di famiglia in generale

1. Il concetto di <<famiglia>>

A) NozioneIl codice civile non dà una definizione della famiglia. La Costituzione (art. 29) si limita ad affermare che <<la Repubblica riconosce i diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio>>. La famiglia è una formazione sociale fondata sul matrimonio con i caratteri:

della esclusività, della stabilità, della responsabilità.

B) Coniugio, parentela, affinitàQuanto ai rapporti che legano fra di loro i componenti della famiglia distinguiamo:

- Il rapporto di coniugio: che lega marito e moglie;- Il rapporto di parentela: che costituisce, invece, un legame di sangue tra persona che

discendono da un comune capostipite (genitori e figli, fratelli e sorelle, zii e nipoti etc.) riconosciuto fino al sesto grado.

Il grado di parentela: si calcola: contando le persone fino allo stipite comune senza calcolare il capostipite,

così, ad esempio, i fratelli sono parenti di secondo grado i cugini sono parenti di quarto grado.

Si distingue in: parentela in linea retta: se le persone discendono le une dalle altre (padre/ figlio); parentela in linea collaterale: se le persone, pur avendo uno stipite comune, non

discendono le une dalle altre, come i fratelli;

- Il rapporto di affinità: che lega tra loro il coniuge ed i parenti dell’altro coniuge. Nessun rapporto, invece, lega gli affini di un coniuge con quelli dell’altro coniuge, ad esempio consuoceri.

2. La famiglia di fatto

La famiglia naturale o di fatto è costituita da persone di sesso diverso che convivono more uxorio. Per quanto concerne la rilevanza giuridica e conseguente configurabilità della famiglia di fatto, si sottolinea l’assenza di una compiuta ed espressa regolamentazione della stessa. Esistono solo una serie di norme di recente emanazione sporadiche e prive di coordinamento, che attribuiscono isolati effetti giuridici:

- art. 337sexies cc in tema di assegnazione della casa familiare: diritto di subentrare nel contratto di locazione intestato al partner,

- art. 6, L. 392/1978: possibilità di ricorrere alla procreazione medicalmente assistita, etc.

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Capitolo 9 | Il matrimonio

1. Premessa

L’art. 29 Cost. riconosce il matrimonio come fondamento della famiglia. Il matrimonio è l’atto che ha per effetto la costituzione dello stato coniugale e per causa la comunione di vita materiale e spirituale tra i coniugi.

La parola matrimonio può essere intesa: come atto costitutivo della famiglia, cioè come atto giuridico o come rapporto giuridico:d) Il matrimonio come atto giuridico può essere regolato o dal diritto civile ovvero dal

diritto canonico. Si può dunque scegliere tra: Il matrimonio civile, celebrato davanti all’Ufficiale di stato civile;

- Il matrimonio concordatario, celebrato davanti al Ministro del culto cattolico, secondo la disciplina del diritto canonico e regolarmente trascritto nei registri dello stato civile.

Il matrimonio come rapporto, invece, è regolato unicamente dal diritto civile: una volta scelta liberamente la forma di celebrazione, la società coniugale (il matrimonio come rapporto) rimane disciplinata esclusivamente dalle leggi civili.

2. La promessa di matrimonio

La promessa di prendersi reciprocamente come marito e moglie (cd. sponsali) non è giuridicamente vincolante, in quanto non obbliga a contrarre matrimonio. L’ordinamento tutela così la libertà a contrarre matrimonio.

e) La promessa può generare, tuttavia, conseguenze di carattere patrimoniale:- Se la promessa risulta da atto scritto o dalla richiesta delle pubblicazioni, il promittente

che si rifiuta di eseguire la promessa senza giusto motivo è obbligato a risarcire il danno cagionato all’altra parte per le spese fatte e le obbligazioni contratte a causa della promessa.

- Il promittente può chiedere la restituzione dei doni fatti a causa della promessa di matrimonio, se il matrimonio non è stato contratto. In tal caso la legge prescinde dai motivi della rottura di fidanzamento: pertanto sono tenuti a restituire entrambi i promittenti.

3. Condizioni per la celebrazione del matrimonio

Sono condizioni necessarie per la celebrazione del matrimonio:

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a) Il raggiungimento dell’età minima, che è di 18 anni, sia per l’uomo che per la donna. L’età può essere abbassata a 16 anni compiuti se lo concede il Tribunale con decreto motivato e a seguito di accertamento della maturità psichica e fisica del minore;

b) La sanità mentale:o l’interdetto giudiziale non può contrarre matrimonio (art. 85 cc);o E’ impugnabile il matrimonio di colui che si provi essere stato incapace

di intendere e di volere al momento del compimento dell’atto (art. 120 cc);

c) La mancanza di un vincolo di matrimonio (cd. libertà di status), salvo che il precedente matrimonio sia stato sciolto, sia nullo o sia stato annullato.

d) l’assenza di impedimenti al matrimonio che possono essere: Impedimenti dirimenti, in presenza dei quali il matrimonio eventualmente

contratto è invalido. Tali sono i vincoli di parentela o affinità tra gli sposi, per cui il matrimonio è vietato.

Il cd. impedimentum criminis per cui è vietato il matrimonio tra chi è stato condannato per omicidio tentato o consumato ed il coniuge della persona offesa dal delitto (art. 88);

Impedimenti impedienti, che rendono solo irregolare il matrimonio eventualmente celebrato, che quindi resta valido, e che comportano l’irrogazione di una sanzione nei confronti degli sposi.

Tali sono: - L’omissione di pubblicazione, salvi i casi di esonero concessi dal Tribunale, - La mancanza del decorso del tempo che va sotto il nome di lutto vedovile, per

cui la donna che intende passare a nuove nozze non può farlo se non siano trascorsi almeno trecento giorni (cd. tempus lugendi) dallo scioglimento, annullamento o cessazione degli effetti civili del precedente matrimonio;

- altre violazioni di legge (artt. 134 e ss.).

4. La celebrazione del matrimonio

Il matrimonio costituisce una fattispecie a formazione progressiva, composta dalle seguenti attività:

A) PubblicazioneLa pubblicazione precede la celebrazione vera e propria. Essa consiste nell’affissione alla porta della casa comunale di residenza dei due nubendi, per un periodo di tempo di almeno otto giorni consecutivi, di un atto in cui siano indicate le complete generalità degli sposi ed il luogo ove essi intendono contrarre matrimonio.

1) Funzione: portare a conoscenza di tutti (cd. pubblicità notizia) l’intenzione dei nubendi di contrarre matrimonio, affinché chiunque vi abbia interesse possa fare opposizione ove sussistono impedimenti.

B) CelebrazioneLa celebrazione del matrimonio civile avviene pubblicamente, dinanzi all’ufficiale dello stato civile, alla presenza di due testi (art. 107).Il matrimonio costituisce un actus legittimus, nel senso che i nubendi non possono apporvi né condizioni né termini.

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2) Celebrazione per procura: È ammessa se uno degli sposi risiede all’estero, in tempo di guerra, per i militari. Il procuratore è solo un nuncius del nubendo cioè semplice portavoce di questi.

C) ProvaLa prova del matrimonio può essere data solo con l’atto di celebrazione, estratto dai registri dello stato civile, solo tale atto attribuisce lo status di coniuge.

5. Le invalidità del matrimonio

Si ammette che le ipotesi di invalidità previste dal codice non esauriscono i possibili casi di impugnazione del matrimonio.

Le varie ipotesi:

A) IrregolaritàIn alcuni casi l’inosservanza di un requisito richiesto dalla legge non determina l’invalidità del matrimonio, ma solo la sua irregolarità. Ciò avviene nei casi di impedimento impediente, e quindi per l’ipotesi di:

- Inosservanza del divieto di nozze prima che sia trascorso il periodo di lutto vedovile;- Violazione delle norme sulla pubblicazione (art. 140);- Altre violazioni di legge (artt. 134 e ss.).

B) InesistenzaIl matrimonio è inesistente quando nella fattispecie manchi anche quel minimo di elementi necessari perché si possa identificare in essa un matrimonio. Ciò avviene quando:

- Manca la celebrazione;- Il matrimonio è celebrato tra persone dello stesso sesso (ma v. supra Cass. 4184/2012);- Manca il consenso degli sposi.

C) Nullità ed annullabilitàIn via di principio si tende a distinguere tra:

- Nullità:- La relativa azione è imprescrittibile;- La legittimazione è accordata a chiunque vi abbia interesse; - Non esiste possibilità alcuna di sanatoria;

- Annullabilità assoluta:- La relativa azione si prescrive nel termine ordinario di dieci anni;- Le legittimazione è accordata a chiunque vi abbia interesse;- La legge prevede la possibilità di una sanatoria per effetto del decorso del tempo;

- Annullabilità relativa:- La relativa azione si prescrive nel termine ordinario di dieci anni;- La legittimazione spetta solo ad alcune persone espressamente determinate;- Ai fini della sanatoria valgono le stesse considerazioni esposte in materia di

annullabilità assoluta.

I singoli casi di invalidità rientrano nei due genali gruppi di:47

- Casi corrispondenti agli impedimenti matrimoniali;- Casi consistenti in vizi del consenso.

6. Il matrimonio putativo (art. 128 cc)

Il matrimonio putativo rappresenta la situazione di chi credeva o supponeva in buona fede di essere regolarmente sposato ma poi il suo matrimonio è stato dichiarato nullo o annullato con sentenza costitutiva. L’annullamento del matrimonio produce effetti retroattivi e i coniugi riacquistano ex tunc il loro stato di libertà.

Gli effetti del matrimonio putativo sono disciplinati dalla legge, con riferimento alla buona fede o alla malafede dei coniugi:

- Se i coniugi hanno contratto il matrimonio in buona fede, o il loro consenso è stato estorto con violenza o determinato da timore di eccezionale gravità derivante da cause esterne agli sposi, il matrimonio si considera valido fino alla pronuncia della sentenza di annullamento che quindi non avrà efficacia retroattiva per cui sono fatti salvi tutti gli effetti nel frattempo prodottisi, anche rispetto ai figli;

- Se i coniugi, invece, hanno contratto il matrimonio in malafede, questo ha gli effetti delmatrimonio valido rispetto ai figli nati o concepiti durante lo stesso, salvo che la nullità dipenda da incesto.

- Se solo un coniuge era in buona fede, gli effetti del matrimonio putativo si producono solo con riferimento a lui e ai figli.

7. Il matrimonio canonico con effetti civili

Il matrimonio canonico con effetti civili si sostanzia in un collegamento tra celebrazione canonica ed ordinamento statale, e si attua mediante un vero e proprio procedimento amministrativo.

Fasi:1) Pubblicazioni: si devono effettuare, oltre che alle porte della chiesa parrocchiale, anche alla

porta della casa comunale;

2) Eventuali oppositori: se non vi sono oppositori, l’ufficiale di stato civile, deve rilasciare un certificato con cui dichiara che non risulta l’esistenza di cause che si oppongono alla celebrazione, in caso contrario, deve astenersi dal rilascio del certificato e dare comunicazione dell’opposizione. Su questa deciderà il tribunale civile.

3) Celebrazione: secondo la disciplina canonica alla presenza del sacerdote competente e con lettura degli articoli del codice civile che stabiliscono i diritti e i doveri derivanti dal matrimonio (artt. 143, 144 e 147). Immediatamente dopo la celebrazione il ministro del culto compila l’atto di matrimonio in doppio originale, trasmettendone entro cinque giorni uno all’ufficiale dello stato civile del comune in cui il matrimonio è stato celebrato, affinché provveda alla trascrizione di esso nei registri dello stato civile;

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4) Trascrizione: dev’essere compiuta dall’ufficiale di stato civile entro ventiquattro ore dal ricevimento dell’atto di matrimonio. Nelle successive ventiquattro ore ne deve, poi, essere data la notizia al parroco.La trascrizione costituisce l’atto essenziale per l’attribuzione degli effetti civili del matrimonio canonico: in sua mancanza rimane un atto solo religioso, irrilevante sotto il profilo civile.

8. Il matrimonio <<acattolico>>

Il matrimonio acattolico viene celebrato davanti ai ministri dei culti diversi da quello cattolico esso non costituisce un tipo a sé di matrimonio, ma è solo una forma particolare del matrimonio civile. Esso è regolato dalle disposizioni del codice civile concernenti il matrimonio celebrato davanti all’ufficiale di stato civile, salvo quanto è stabilito da leggi speciali e dagli accordi successivamente intervenuti con i rappresentanti delle diverse confessioni acattoliche.

Effetti: a seguito della trascrizione nei registri dello stato civile, produce anch’esso, dal giorno della celebrazione, gli stessi effetti del matrimonio civile.

9. Il matrimonio come rapporto giuridico

La legge disciplina i rapporti personali e patrimoniali tra i coniugi, fissando per essi una serie di diritti e di doveri reciproci.

I più importanti (reciproci) doveri dei coniugi sono:A) La coabitazioneLa coabitazione consiste nella normale convivenza di marito e moglie, e cioè nella comunione di casa e di vita sessuale, che rappresenta precisamente il modello sociale di convivenza coniugale. L’obbligo di coabitazione viene meno in caso di separazione dei coniugi mentre la sua violazione è determinata dall’allontanamento senza giusta causa dalla casa coniugale.

B) La fedeltàIl dovere di fedeltà consiste nell’obbligo per i coniugi di astenersi da rapporti sessuali con altra persona. L’inosservanza di esso è priva di ogni rilevanza penale, potendo rilevare solo come elemento di imputazione della responsabilità per la separazione ad uno dei coniugi.

C) L’assistenzaDal matrimonio deriva l’obbligo reciproco all’assistenza morale e materiale: ciascun coniuge, cioè, deve far fronte alle esigenze anche materiali dell’altro allorché questi non è in grado di provvedervi.

D) La collaborazioneI coniugi devono collaborare nell’interesse della famiglia.Essi concordano tra loro l’indirizzo della vita familiare, scegliendo di comune accordo i principi di vita sui quali sviluppare e far crescere la propria famiglia ed assumendo tutte le decisioni più importanti ai fini di una corretta gestione del ménage familiare.

E) La contribuzione ai bisogni della famiglia

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Entrambi i coniugi sono tenuti, ciascuno in relazione alle proprie sostanze e alla propria capacità di lavoro professionale o casalingo, a contribuire ai bisogni della famiglia.

F) L’obbligo di mantenere, istruire ed educare la proleGrava su entrambi i genitori l’obbligo di mantenere, istruire, educare ed assistere moralmente i figli, nel rispetto delle loro capacità, inclinazioni naturali e aspirazioni.

Capitolo 10 | Il regime patrimoniale della famiglia

1. La comunione legale

In mancanza di diversa convenzione, i rapporti patrimoniali tra i coniugi sono disciplinati secondo le regole della comunione legale. detta comunione legale, che importa la contitolarità e la congestione dei beni acquistati anche separatamente in costanza di matrimonio.

A) Oggetto della comunione legaleCostituiscono oggetto della comunione (artt. 177 e 178):

a) Gli acquisti compiuti dai due coniugi insieme o separatamente durante il matrimonio, ad esclusione di quelli relativi ai beni personali;

b) I frutti dei beni propri di ciascuno dei coniugi, percepiti e non consumati allo scioglimento della comunione;

c) I proventi dell’attività separata di ciascuno dei coniugi se, allo scioglimento della comunione, non sono stati consumati;

d) Le aziende gestite da entrambi i coniugi e costituite dopo il matrimonio. e) I beni destinati all’esercizio dell’impresa di uno dei coniugi costituita dopo il

matrimonio, se sussistono al momento dello scioglimento della comunione (art. 178);f) Gli incrementi derivanti dall’esercizio dell’impresa di uno dei coniugi costituita

prima del matrimonio, se sussistono al momento dello scioglimento della comunione (art. 178).

Non cadono in comunione e sono beni personali di ciascun coniuge 8art. 179):a) I beni acquisiti dal coniuge prima del matrimonio;b) I beni acquisiti successivamente al matrimonio per effetto di donazione o successione,

quando nell’atto di liberalità o nel testamento non è specifico che essi siano attribuiti alla comunione;

c) I beni di uso strettamente personale di ciascun coniuge (gli abiti, l’orologio etc.) ed i loro accessori;

d) I beni che servono all’esercizio della professione del coniuge (gli strumenti di lavoro, che possono essere anche beni immobili: si pensi infatti ad uno studio professionale);

e) I beni ottenuti a titolo di risarcimento del danno, nonché la pensione attinente alla perdita parziale o totale della capacità lavorativa;

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B) L’amministrazione dei beni della comunioneL’amministrazione del patrimonio in comunione spetta ad entrambi i coniugi , in applicazione del principio di uguaglianza. Occorre però distinguere:

a) Gli atti di ordinaria amministrazione possono essere compiuti da ciascuno dei coniugi disgiuntamente: si tratta di quegli atti di utilizzazione, conservazione o manutenzione di beni che riguardano i bisogni ordinari della famiglia;

b) La rappresentazione in giudizio per gli atti di cui sopra è riconosciuta disgiuntamente a ciascun coniuge: anche uno solo di essi può validamente compiere gli atti processuali;

c) Gli atti di straordinaria amministrazione spettano congiuntamente ad entrambi i coniugi.

- Sono annullabili: gli atti compiuti da un coniuge senza il necessario consenso dell’altro se concernono beni immobili o mobili registrati;

- Rimangono validi: gli atti concernenti beni mobili ma in tal caso spetta al coniuge che ha agito senza il consenso dell’altro ricostituire lo stato della comunione, in natura o per equivalente in danaro.

C) La comunione di fronte ai creditoriI creditori possono soddisfarsi sui beni personali dei coniugi, in via sussidiaria, nella misura della metà del credito, se i beni della comunione sono insufficienti (art. 286 cc).

2. Scioglimento della comunione

La comunione legale si scioglie in presenza di una delle seguenti cause:a) Morte di uno dei coniugi;b) Sentenza di divorzio;c) Dichiarazione di assenza o di morte presunta di uno dei coniugi;d) Annullamento del matrimonio;e) Separazione personale, ferma restando la possibilità di ricostituzione della comunione

in caso di riconciliazione dei coniugi. f) Separazione giudiziale dei beni (art. 193), che può essere ottenuta:g) Mutamento convenzionale del regime patrimoniale: quando, mediante convenzione i

coniugi attuano un regime patrimoniale diverso dalla comunione;h) Pronuncia di fallimento di uno dei coniugi.

Effetti dello scioglimento:a) Fa cessare la comunione legale;b) Conduce alla divisione del patrimonio comune.

- Limiti alla all’autonomia dei coniugi:- Il divieto di derogare ai diritti e ai doveri previsti dalla legge per effetto del

matrimonio (art. 160): dovere di contribuire ai bisogni della famiglia, dovere di mantenere i figli..etc;

- Il divieto di costituzione di dote (art. 166bis): è nulla ogni convenzione che tenda alla costituzione di beni in dote, ovvero quel complesso di beni che la moglie attribuiva in

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godimento al marito, pur restandone proprietaria, per aiutarlo nell’adempimento dei doveri di mantenimento della famiglia;

- L’inderogabilità, in caso di modifica della comunione legale, delle norme relative all’amministrazione dei beni della comunione e all’uguaglianza delle quote (cfr. l’art. 210).

3. I regimi patrimoniali convenzionali

A) Le convenzioni matrimonialiLe parti possono derogare al regime legale di comunione mediante un negozio giuridico, la convenzione matrimoniale, che deve essere stipulata per atto pubblico a pena di nullità (art, 162, comma 1).

- Stipula: Le convenzioni possono essere stipulate in ogni tempo, anteriormente o successivamente alla celebrazione del matrimonio, e sono in qualsiasi momento modificabili col consenso di tutte le persone che sono state parti nelle convenzioni medesime o dei loto eredi.

- Pubblicità: è prevista una forma di pubblicità dichiarativa per la stipula e la modifica delle convenzioni, attraverso la loro annotazione a margine dell’atto di matrimonio, pena la inopponibilità ai terzi. Se l’oggetto della convenzione sono beni immobili, questi secondo le regole dettate per la pubblicità immobiliare.

- Oggetto: le convenzioni possono escludere alcuni beni dalla comunione o includere dei beni che non sarebbero compresi nella comunione legale, purché non si tratti di beni di uso personale o beni che servono per la professione o beni ottenuti per risarcimento del danno o pensione.

- Deroghe: con la convenzione i coniugi non possono derogare le norme per l’amministrazione della comunione, né evitare l’uguaglianza delle quote relativamente ai beni che sarebbero oggetto di comunione legale.

B) La separazione dei beniNozione: Pattuizione, effettuata di comune accordo, tra i coniugi che scelgono di conservare la titolarità esclusiva dei beni acquistati durante il matrimonio.In questo caso, ciascun coniuge ha il godimento e l’amministrazione dei beni di cui è titolare esclusivo e i redditi derivanti da tali beni, se posseduti in regime di separazione, sono attribuiti esclusivamente al coniuge che ne risulta titolare.

Modalità: la scelta del regime di separazione viene attuata o attraverso una convenzione o effettuata anche al momento stesso della celebrazione del matrimonio ed annotata a margine dell’atto matrimoniale.

C) Il fondo patrimonialeI coniugi o un terzo possono, sia prima sia durante il matrimonio, costituire tramite convenzione un fondo patrimoniale impegnando determinati beni ad sustinenda onera matrimonii (per sostenere i pesi del matrimonio).

Forma: va costituito con atto pubblico.52

Oggetto: beni immobili, mobili registrati o titoli di credito a) Di proprietà di entrambi i coniugi;b) Di proprietà in tutto o in parte di uno solo di essi c) Di proprietà di un terzo, nel caso in cui l’atto di costituzione sia stato compiuto da un

terzo che si sia riservato la proprietà dei beni costituenti il fondo.

La proprietà dei beni, se non è stato diversamente stabilito nell’atto di costituzione, spetta ad entrambi i coniugi. I frutti del fondo, in ogni caso, devono essere impiegati per i bisogni della famiglia e amministrati secondo le regole della comunione legale (art. 168).

I beni del fondo patrimoniale costituiscono un patrimonio giuridico di destinazione.

Effetti per i creditori: trattandosi, dunque, di un patrimonio separato, risulta non facilmente aggredibile, infatti il fondo patrimoniale, è sottratto al principio sancito dall’art. 2740 cc per cui il debitore risponde dell’obbligazione con tutti i suoi beni presenti e futuri dall’altro.

Eccezione: ai sensi dell’ art. 170 c.c., infatti, possono essere oggetto di esecuzione forzata non solo i frutti ma anche i beni che costituiscono il fondo patrimoniale, purché i crediti siano sorti per far fronte ai bisogni della famiglia o i creditori ignorassero che le obbligazioni fossero nate per motivi estranei al soddisfacimento di tali bisogni.

4. L’impresa familiare

Nozione: l’impresa familiare è quella in cui prestano attività di lavoro continuativa il coniuge dell’imprenditore, i parenti entro il terzo grado e gli affini entro il secondo. (art. 230bis).

Fine: proteggere i familiari che prestano lavoro nella famiglia o nell’impresa familiare, rendendoli partecipi dei profitti e della direzione.

Il familiare che presta in modo continuativo la sua attività di lavoro nella famiglia o nell’impresa familiare acquista i seguenti diritti:

- Il diritto al mantenimento, secondo la condizione patrimoniale della famiglia;- Diritto di partecipazione agli utili dell’impresa familiare ed ai beni acquistati con essi,

nonché agli incrementi dell’azienda, in proporzione alla quantità e qualità del lavoro prestato.

La disciplina: ha carattere suppletivo nel senso che trova applicazione solo quando non sia configurabile, tra i familiari che cooperano all’impresa, un diverso rapporto giuridico.

Le decisioni concernenti l’impiego degli utili e degli incrementi, nonché quelle inerenti alla gestione straordinaria, agli indirizzi produttivi ed alla cessazione dell’impresa, devono essere adottate, a maggioranza, dai familiari che partecipano all’impresa stessa.

Il diritto di partecipazione è intrasferibile, salvo che il trasferimento avvenga a favore di un altro familiare e con il consenso di tutti i partecipanti.

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In caso di cessazione, per qualsiasi causa, della prestazione di lavoro o di alienazione dell’azienda, esso può essere liquidato in danaro. L’art. 230bis riconosce, infine, a ciascun partecipante un diritto di prelazione sull’azienda, disciplinato dall’art. 732, per il caso di divisione ereditaria o di trasferimento dell’azienda.

Capitolo 11 | Scioglimento del matrimonio e separazione dei coniugi

1. Lo scioglimento del matrimonio

Cause di scioglimento del matrimonio:- La morte di uno dei coniugi;- La dichiarazione di morte presunta;- Il divorzio;- La sentenza di rettificazione di attribuzione di sesso (ex art. 31, comma 6, D.Lgs.

150/2011).

2. Le singole cause: la morte

La morte costituisce il caso tipico di scioglimento del vincolo matrimoniale; alcuni effetti del matrimonio, tuttavia, continuano a verificarsi anche dopo il decesso del coniuge.I più importanti:

a) Il coniuge superstite ha diritti successori sul patrimonio dell’altro;b) La vedova non può contrarre nuovo matrimonio durante il periodo di lutto vedovile;c) La vedova conserva il cognome del marito (accanto al proprio) finché non passa a

nuove nozze;d) I rapporti di affinità sorti col matrimonio non cessano, salvo che per alcuni effetti

specialmente determinati.

Alla morte la legge equipara la dichiarazione di morte presunta.

3. Segue: il divorzio

- Nozione: Il divorzio è una causa di scioglimento del matrimonio indipendente dalla morte (reale o presunta) di uno dei coniugi. Pertanto, causa essenziale del divorzio è la disgregazione definitiva della comunione tra i coniugi, che, sul piano oggettivo deve essere in concreto accertata dal giudice.

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- Cause: a) Quando sia stata pronunciata, con sentenza passata in giudicato, la separazione

giudiziale fra i coniugi, ovvero sia stata omologata la separazione consensuale, e siano trascorsi un anno dalla separazione giudiziale ovvero sei mesi da quella consensuale (l. n. 55/2015);

b) Quando un coniuge sia condannato, anche per fatti anteriormente commessi, all’ergastolo o a qualsiasi pena detentiva per reati di particolare gravità

c) Quando uno dei coniugi, che sia cittadino o straniero, abbia ottenuto all’estero l’annullamento o lo scioglimento del matrimonio o abbia contratto all’estero nuovo matrimonio;

d) Quando il matrimonio non sia stato consumato;e) Quando sia passata in giudicato sentenza di rettificazione di attribuzione di sesso

a norma della L. 164/1982 (ora v. D.Lgs. 150/2011).

Si ricordi che può essere sciolto sia il matrimonio civile che quello concordatario.

Gli effetti:

- Effetti personali:a) Possibilità di contrarre nuovo matrimonio.b) La moglie perde il cognome del marito che aveva aggiunto al proprio a seguito del

matrimonio.- Effetti patrimoniali:

c) L’obbligo per uno dei coniugi di corrispondere un assegno periodico all’altro, in proporzione alle proprie sostanze ed ai propri redditi.

d) La perdita dei diritti successori. Spettano, tuttavia, all’ex coniuge superstite tali altri benefici:- L’attribuzione della pensione di reversibilità se l’ex coniuge risulti già titolare

dell’assegno e non sia passato a nuove nozze;- L’attribuzione di un assegno periodico a carico dell’eredità qualora l’ex coniuge

versi in stato di bisogno e risulti già titolare dell’assegno alimentare;- Il diritto ad una percentuale sulle indennità di fine rapporto di lavoro dell’ex

coniuge;- Lo scioglimento della comunione legale, qualora non fosse già avvenuto a seguito

della separazione.

4. La separazione personale dei coniugi

A) Nozione e caratteriDiversa dal divorzio è la separazione personale dei coniugi. Essa è: “la situazione di legale sospensione dei doveri reciproci dei coniugi, salvi quelli di assistenza e di reciproco” rispetto>>

Per effetto della separazione cessano:- L’obbligo di coabitazione;- L’obbligo di fedeltà;- L’obbligo della collaborazione.

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Permangono:- L’obbligo di assistenza morale;- L’obbligo di mantenimento, nonché l’obbligo di corrispondere gli alimenti verso il

coniuge cui non è addebitabile la separazione.

B) Tipi di separazione:1) Separazione di fatto:

è l’interruzione della convivenza dei coniugi, senza l’intervento di alcun provvedimento del tribunale, ma attuata ugualmente, in via di mero fatto.

2) Separazione consensuale:è quella che avviene per accordo delle parti; l’accordo, per avere efficacia, dovrà essere omologato dal Tribunale, e lo sarà solo qualora non sia in contrasto con l’interesse della prole.

3) Separazione giudiziale:è quella pronunciata dal Tribunale, ad istanza di uno o di entrambi i coniugi, a seguito dei fatti, anche indipendenti dalla loro volontà, che rendano intollerabili la prosecuzione della convivenza o rechino grave pregiudizio alla educazione della prole (art. 151).

Per quanto riguarda i provvedimenti relativi ai figli:La L. 8-2-2006, n. 54 aveva introdotto il principio dell’affidamento cd. condiviso con entrambi i genitori (art. 155 cc).

- L’art. 155 è stato sostituito dal D.Lgs. 154/2013 (di attuazione della riforma della filiazione).

Testo attuale: in caso di separazione, riguardo ai figli si applicano le disposizioni del Titolo IX, Capo II, avente ad oggetto l’esercizio della responsabilità genitoriale a seguito di separazione, scioglimento, cessazione degli effetti civili, annullamento, nullità del matrimonio ovvero all’esito di procedimenti relativi ai figli nati fuori dal matrimonio.

- L’art. 337ter c.c. (Provvedimenti riguardo ai figli) ripropone il contenuto dell’art. 155 c.c., con le seguenti novità:- Tra i diritti del minore è aggiunto il diritto all’assistenza morale (comma 1);- Il giudice può disporre, anche d’ufficio, l’affidamento familiare del minore quando

rilevi la temporanea impossibilità di affidarlo ad uno dei genitori (comma 2);- La scelta della residenza abituale del minore è una delle decisioni che i genitori

devono assumere di comune accordo (comma 3);- Se il genitore non si attiene alle condizioni dettate dal giudice in ordine

all’esercizio della responsabilità genitoriale, il giudice potrà valutare tale condotta anche al fine della modifica delle modalità di affidamento (comma 3).

- L’art. 337quater c.c. disciplina l’affidamento a un solo genitore e l’opposizione all’affidamento condiviso. Stabilisce che, in caso di affidamento in via esclusiva, la responsabilità genitoriale è esercitata dal genitore che ha l’affidamento, il quale dovrà esercitarla nel rispetto delle condizioni impartite dal giudice. Anche in tal caso le decisioni di maggior interesse per i figli dovranno essere adottate da entrambi i genitori.

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- L’ art. 316 c.c. ultimo comma: <<il genitore che non esercita la responsabilità genitoriale vigila sull’istruzione, sull’educazione e sulle condizioni di vita del figlio>>.

C) La riconciliazioneFa cessare gli effetti della separazione e può essere:1) Espressa, se consacrata in un accordo formale;2) Tacita, se attuata con la ripresa della vita in comune.

Tanto la riconciliazione espressa che quella tacita non richiedono una pronuncia giudiziale per far cessare gli effetti della separazione, producendo effetto di per sé (art. 157cc).

5. Convenzione di negoziazione assistita

Per raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale o di divorzio si può concludere anche una convenzione di negoziazione assistita introdotta con D.L. 132/2014 convertito nella legge 162/2014.Tale convenzione può riguardare coniugi con o senza figli minorenni o con prole maggiorenne incapace o portatrice di handicap ovvero economicamente non autosufficiente (articolo 6 legge 162/2014). In quest’ultimo caso, tuttavia, l’accordo deve essere trasmesso al PM che può “autorizzarlo” se ritiene lo stesso corrispondente all’interesse dei figli oppure, se non valuta positivamente detto aspetto, lo trasmette entro 5 giorni al Presidente del tribunale.

Capitolo 11bis | Regolamentazione delle unioni civili tra persone dello stesso sesso e disciplina delle convivenze (Legge Cirinnà

76/2016).

1. L’unione civile

La legge Cirinnà (l. 76/2016), entrata in vigore l’05/06/2016, istituisce l’unione civile tra persone dello stesso sesso quale specifica formazione sociale ai sensi degli articoli 2 e 3 della Costituzione e reca altresì, la disciplina delle convivenze di fatto.

Con la legge Cirinnà, due persone maggiorenni dello stesso sesso, possono costituire un’unione civile mediante dichiarazione di fronte all’ufficiale di stato civile ed alla presenza di due testimoni.

L’ufficiale di stato civile provvede alla registrazione degli atti di unione civile tra persone dello stesso sesso nell’archivio dello stato civile.

2. Cause impeditive

Sono cause impeditive per la costituzione dell’unione civile tra persone dello stesso sesso:

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1) la sussistenza, per una delle parti, di un vincolo matrimoniale o di un’unione civile tra persone dello stesso sesso;

2) l’interdizione di una delle parti per infermità di mente; 3) la sussistenza tra le parti dei rapporti di parentela di cui all’articolo 87, primo

comma, del codice civile; non possono altresì contrarre unione civile tra persone dello stesso sesso lo zio e il nipote e la zia e la nipote;

4) la condanna definitiva di un contraente per omicidio consumato o tentato nei confronti di chi sia coniugato o unito civilmente con l’altra parte;

La sussistenza di una delle cause impeditive previste per legge, comporta la nullità dell’unione civile tra persone dello stesso sesso.

Soggetti legittimati ad impugnare l’unione civile:L’unione civile, può essere impugnata da ciascuna delle parti dell’unione, dagli ascendenti prossimi, dal pubblico ministero e da tutti coloro che abbiano per impugnarla un interesse legittimo e attuale.

L’unione civile costituita da una parte durante l’assenza dell’altra non può essere impugnata finché dura l’assenza.

L’unione civile può essere impugnata dalla parte il cui consenso è stato estorto con violenza o determinato da timore di eccezionale gravità determinato da cause esterne alla parte stessa.

Può essere altresì impugnata dalla parte il cui consenso è stato dato per effetto di errore sull’identità della persona o di errore essenziale su qualità personali dell’altra parte.

L’azione non può essere proposta se vi è stata coabitazione per un anno dopo che è cessata la violenza o le cause che hanno determinato il timore ovvero sia stato scoperto l’errore.

La parte può in qualunque tempo impugnare il matrimonio o l’unione civile dell’altra parte.

Se si oppone la nullità della prima unione civile, tale questione deve essere preventivamente giudicata.

3. La costituzione dell’unione civile

L’unione civile tra persone dello stesso sesso è certificata dal relativo documento attestante la costituzione dell’unione, che deve contenere:

1) i dati anagrafici delle parti, 2) l’indicazione del loro regime patrimoniale e della loro residenza, 3) oltre ai dati anagrafici e la residenza dei testimoni.

Mediante dichiarazione all’ufficiale di stato civile le parti possono stabilire di assumere, per la durata dell’unione civile tra persone dello stesso sesso, un cognome comune scegliendolo tra i loro cognomi.

Con la costituzione dell’unione civile tra persone dello stesso sesso le parti acquistano gli stessi diritti e assumono i medesimi doveri;

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dall’unione civile deriva l’obbligo reciproco all’assistenza morale e materiale e alla coabitazione.

Entrambe le parti sono tenute, ciascuna in relazione alle proprie sostanze e alla propria capacità di lavoro professionale e casalingo, a contribuire ai bisogni comuni.

Il regime patrimoniale dell’unione civile tra persone dello stesso sesso, in mancanza di diversa convenzione patrimoniale, è costituito dalla comunione dei beni.

In caso di morte del prestatore di lavoro, le indennità previste per legge devono corrispondersi anche alla parte dell’unione civile.

4. Scioglimento dell’unione civileLa morte o la dichiarazione di morte presunta di una delle parti dell’unione civile ne determina lo scioglimento.

L’unione civile si scioglie altresì nei casi previsti dall’articolo 3, n. 1) e n. 2) lettera a), c), d) ed e) della legge sul divorzio, quindi per condanna a determinati reati di una delle due parti o in caso di vizio totale di mente ecc…

L’unione civile si scioglie, inoltre, quando le parti hanno manifestato anche disgiuntamente la volontà di scioglimento dinanzi all’ufficiale dello stato civile. -> In tale caso la domanda di scioglimento dell’unione civile è proposta decorsi tre mesi dalla data di manifestazione di volontà di scioglimento dell’unione.

5. I conviventi di fatto

Si intendono per conviventi di fatto : due persone maggiorenni unite stabilmente da legami affettivi di coppia e di reciproca

assistenza morale e materiale, non vincolate da rapporti di parentela, affinità o adozione, da matrimonio o da un’unione civile.

Per l’accertamento della stabile convivenza si fa riferimento alla dichiarazione anagrafica.

I conviventi di fatto hanno gli stessi diritti spettanti al coniuge nei casi previsti dall’ordinamento penitenziario.

In caso di malattia o di ricovero, i conviventi di fatto hanno diritto reciproco di visita, di assistenza nonché di accesso alle informazioni personali, secondo le regole di organizzazione delle strutture ospedaliere o di assistenza pubbliche, private o convenzionate, previste per i coniugi e i familiari.

Ciascun convivente di fatto può designare l’altro quale suo rappresentante con poteri pieni o limitati: a) in caso di malattia che comporta incapacità di intendere e di volere, per le decisioni in materia di salute; b) in caso di morte, per quanto riguarda la donazione di organi, le modalità di trattamento del corpo e le celebrazioni funerarie.

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In caso di morte del convivente proprietario della casa di comune residenza, il convivente di fatto superstite ha diritto di continuare ad abitare nella stessa per due anni o per un periodo pari alla convivenza se superiore a due anni e comunque non oltre i cinque anni.

Ove nella stessa coabitino figli minori o figli disabili del convivente superstite, il medesimo ha diritto di continuare ad abitare nella casa di comune residenza per un periodo non inferiore a tre anni.

Nei casi di morte del conduttore o di suo recesso dal contratto di locazione della casa di comune residenza, il convivente di fatto ha facoltà di succedergli nel contratto.

Il convivente di fatto può essere nominato tutore, curatore o amministratore di sostegno, qualora l’altra parte sia dichiarata interdetta o inabilitata ai sensi delle norme vigenti ovvero ricorrano i presupposti di legge. In caso di decesso del convivente di fatto, derivante da fatto illecito di un terzo, nell’individuazione del danno risarcibile alla parte superstite si applicano i medesimi criteri individuati per il risarcimento del danno al coniuge superstite.

6. Il contratto di convivenza

I conviventi di fatto possono disciplinare i rapporti patrimoniali relativi alla loro vita in comune con la sottoscrizione di un contratto di convivenza.

Il contratto deve essere redatto in forma scritta, a pena di nullità, con atto pubblico o scrittura privata con sottoscrizione autenticata da un notaio o da un avvocato che ne attestano la conformità alle norme imperative e all’ordine pubblico.

Assume la stessa forma anche la sua eventuale modifica o risoluzione.

Ai fini dell’opponibilità ai terzi, il professionista che ha ricevuto l’atto in forma pubblica o che ne ha autenticato la sottoscrizione deve provvedere entro i successivi dieci giorni a trasmetterne copia al comune di residenza dei conviventi per l’iscrizione all’anagrafe.

Il contratto di convivenza reca l’indicazione dell’indirizzo indicato da ciascuna parte al quale sono effettuate le comunicazioni inerenti al contratto medesimo.

Il contratto può contenere: a) l’indicazione della residenza; b) le modalità di contribuzione alle necessità della vita in comune, in relazione alle

sostanze di ciascuno e alla capacità di lavoro professionale o casalingo; c) il regime patrimoniale della comunione dei beni.

Il regime patrimoniale scelto nel contratto di convivenza può essere modificato in qualunque momento nel corso della convivenza con le modalità prescritte, ovvero forma scritta a pena di nullità.

Il contratto di convivenza non può essere sottoposto a termine o condizione. Nel caso in cui le parti inseriscano termini o condizioni, questi si hanno per non apposti.

7. Nullità del contratto di convivenza

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Il contratto di convivenza è affetto da nullità insanabile che può essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse se concluso: 1) in presenza di un vincolo matrimoniale, di un’unione civile o di un altro contratto di

convivenza; 2) da persona minore di età; 3) da persona interdetta giudizialmente; 4) in caso di condanna per il delitto di omicidio consumato o tentato sul coniuge dell’altra.

Invece, il contratto di convivenza si risolve per: 1) accordo delle parti; 2) recesso unilaterale; 3) matrimonio o unione civile tra i conviventi o tra un convivente ed altra

persona; 4) morte di uno dei contraenti.

8. Risoluzione del contratto di convivenza

La risoluzione del contratto di convivenza per accordo delle parti o per recesso unilaterale deve essere redatta nelle forme previste dalla legge Cirinnà (quindi per iscritto attraverso scrittura privata autenticata o atto pubblico).

Qualora il contratto di convivenza preveda il regime patrimoniale della comunione dei beni, la sua risoluzione determina lo scioglimento della comunione medesima e si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni del codice civile.

Nel caso di recesso unilaterale da un contratto di convivenza il professionista che riceve o che autentica l’atto è tenuto, oltre agli adempimenti già descritti, a notificarne copia all’altro contraente all’indirizzo risultante dal contratto.

Nel caso in cui la casa familiare sia nella disponibilità esclusiva del recedente, la dichiarazione di recesso, a pena di nullità, deve contenere il termine, non inferiore a novanta giorni, concesso al convivente per lasciare l’abitazione.

Ai contratti di convivenza si applica la legge nazionale comune dei contraenti. Ai contraenti di diversa cittadinanza si applica la legge del luogo in cui la convivenza è prevalentemente localizzata.

In caso di cessazione della convivenza di fatto, il giudice stabilisce il diritto del convivente di ricevere dall’altro convivente e gli alimenti qualora versi in stato di bisogno e non sia in grado di provvedere al proprio mantenimento.

In tali casi, gli alimenti sono assegnati per un periodo proporzionale alla durata della convivenza e nella misura determinata ai sensi del codice civile.

Capitolo 12 | La filiazione

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1. L’unicità dello status di figlio

La filiazione è il rapporto che lega un soggetto a coloro che l’hanno concepito.La L. 219/2012 ha eliminato ogni distinzione tra i figli nati dal matrimonio e fuori dal matrimonio.Difatti tutti i figli hanno lo stesso stato giuridico.

Per i figli nati nel matrimonio lo status di figlio si forma d’ufficio con la denuncia di nascita e la formazione dell’atto relativo.

Invece, per i figli nati fuori dal matrimonio occorre il riconoscimento o un accertamento giudiziario del rapporto di filiazione.

L. 219/2012 ha sostituito le parole figli legittimi>> e figli naturali con figli.

2. Diritti e doveri dei figli, responsabilità genitoriale e rapporti con gli ascendenti

Alcuni dei diritti del figlio:- Ha diritto di essere mantenuto, educato, istruito e assistito moralmente dai genitori,

nel rispetto delle sue capacità, delle sue inclinazioni naturali e delle sue aspirazioni;- Ha diritto di crescere in famiglia e di mantenere rapporti significativi con i parenti;- Deve rispettare i genitori e deve contribuire, in relazione alle proprie capacità, alle

proprie sostanze e al proprio reddito, al mantenimento della famiglia finché convive con essa;

- Ha diritto di essere ascoltato in tutte le questioni e le procedure che lo riguardano, se ha compiuto 12 anni.

Per quanto concerne la responsabilità genitoriale dovrà essere esercitata:- tenendo conto delle capacità, delle inclinazioni naturali e delle aspirazioni del

figlio,- Da entrambi i genitori di comune accordo.

Rapporti con gli ascendenti: gli ascendenti hanno il diritto di mantenere rapporti significativi con i nipoti minorenni .

se l’esercizio di tale diritto è impedito i nonni possono ricorrere al giudice del luogo di residenza del minore.

o giudice competente tribunale per i minorenni.

3. Il riconoscimento del figlio nato fuori dal matrimonio

Il riconoscimento del figlio nato fuori dal matrimonio deve essere fatto:- nell’atto di nascita, - con un’apposita dichiarazione, successiva alla nascita o al concepimento, davanti a un

ufficiale dello stato civile o in un atto pubblico o in un testamento.

Il riconoscimento è irrevocabile.

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Il figlio nato fuori del matrimonio può essere riconosciuto dalla madre e dal padre, anche se già uniti in matrimonio con un’altra persona all’epoca del concepimento.

Riconoscimento del figlio che ha compiuto 14 anni non produce effetto senza il suo assenso.

Per quanto concerne l’inserimento del figlio nato fuori dal matrimonio nella famiglia del genitore che ha proceduto al riconoscimento: occorre il consenso dell’altro coniuge convivente;

In caso di disaccordo tra i genitori la decisione sull’inserimento è rimessa al giudice, tenendo contro dell’interesse dei minori.

4. Il riconoscimento dei figli <<incestuosi>>

L’aggettivo incestuosi è stato rimosso dalla L. 219/12.

Si ammette il riconoscimento dei figli nati da persone tra le quali esiste un vincolo di parentela in linea retta all’infinito o in linea collaterale nel secondo grado o un vincolo di affinità in linea retta con i seguenti presupposti: a) autorizzazione del giudiceb) Interesse del figlio e alla necessità di evitare allo stesso qualsiasi pregiudizio.

5. Il disconoscimento della paternità

L’azione di disconoscimento della paternità è concessa allo scopo di eliminare le conseguenze della presunzione di paternità:

Al riguardo occorre precisare che: il marito è padre del figlio concepito o nato durante il matrimonio,oppurequando non sono trascorsi 300 giorni dalla data dell’annullamento, dello scioglimento o della cessazione degli effetti civili del matrimonio.

L’art. 243bis c.c, prevede la possibilità di esercitare azione di disconoscimento anche sul figlio nato nel matrimonio;

Non è più richiesta la sussistenza di specifici presupposti (come l’adulterio, l’impotenza, la non coabitazione) per l’esercizio dell’azione.

La titolarità dell’azione spetta padre, alla madre e al figlio. La sola dichiarazione della madre non esclude la paternità.

Alla madre viene concesso il termine di 6 mesi per esercitare l’azione, non solo dalla nascita del figlio, ma anche dal giorno in cui è venuta a conoscenza dell’impotenza di generare del marito al tempo del concepimento.

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Al padre viene concesso il termine di 1 anno per esercitare l’azione non solo dalla nascita ma anche dal giorno in cui è venuto a conoscenza dell’adulterio della moglie ovvero della propria impotenza a generare.

In entrambi i casi, tanto per la madre quanto per il padre l’azione non può essere esercitata se sono trascorsi 5 anni dalla nascita.

L’azione può essere esercitata anche dal figlio che ha raggiunto la maggiore età, e in questo caso l’azione è imprescrittibile.

6. Altre azioni dello stato di figlio

A) Azione di contestazione dello stato di figlioCon questa azione, che può essere esperita da chiunque vi abbia interesse.Fine: si mira a negare l’appartenenza del nato alla famiglia, al fine di escluderlo da ogni diritto (art. 248). Si tratta di una impugnativa di carattere generale delle indicazioni non vere contenute nell’atto di nascita. E’ un’azione residuale rispetto alle altre due azioni più specifiche di disconoscimento della paternità e di reclamo dello stato di figlio.

B) Azione di reclamo dello stato di figlioCon questa azione il figlio che non abbia conseguito il corrispondente status reclama la propria qualità di figlio.L’azione per reclamare lo stato di figlio spetta soltanto a quest’ultimo ed è imprescrittibile.

Capitolo 13 | L’adozione e l’affidamento

1. L’adozione dei minori

La L. 184/1983 richiede la sussistenza di alcuni requisiti soggettivi degli adottanti e del minore da adottare (adottando). Essi sono:

Requisiti soggettivi degli adottanti:- Devono essere uniti in matrimonio da almeno tre anni e non deve aver avuto luogo,

tra gli stessi, una separazione personale, neanche di fatto. Il requisito della stabilità del rapporto può ritenersi realizzato anche quando i coniugi abbiano convissuto in modo stabile e continuativo prima del matrimonio per un periodo di tre anni;

- La loro età deve superare di almeno 18 (diciotto) e di non più di 45 (quarantacinque) anni l’età dell’adottando. Tali limiti possono essere superati dietro autorizzazione del Tribunale per i minorenni;

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- Devono essere effettivamente idonei e capaci di educare, istruire e mantenere i minori che intendono adottare;

Requisiti soggettivi dell’adottando:- L’adozione è consentita per i minori di ogni età;- Il minore che abbia compiuto i quattrodici anni deve prestare personalmente il proprio

consenso all’adozione. Il minore che ha compiuto i dodici anni deve essere sentito;- Il minore deve essere dichiarato in stato di adottabilità.

Lo stato di adottabilità: è una situazione di abbandono del soggetto, non dovuta a una causa di forza maggiore di carattere transitorio, concretizzata nella mancanza di assistenza morale o materiale da parte dei genitori e dei parenti tenuti a provvedervi.

Tale situazione, sussiste, anche se il minore si trova presso istituti di assistenza o comunità di tipo familiare ovvero siano in affidamento familiare.

Lo stato di adottabilità viene dichiarato dal tribunale per i minorenni (del luogo in cui il minore si trova)

La segnalazione della situazione di abbandono: Può essere effettuata da parte di chiunque presso la pubblica autorità; E’ obbligatoria per i pubblici ufficiali, gli incaricati di un pubblico servizio e gli

esercenti un servizio di pubblica necessità; E’ obbligatoria per chiunque abbia accolto, presso la propria abitazione, un minore

stabilmente e per un periodo superiore a sei mesi.

Procedimento di adozione:- I coniugi che intendono adottare un minore devono presentare domanda al Tribunale

per i minorenni;- Il Tribunale per i minorenni stabilisce un periodo di affidamento preadottivo, alla

coppia prescelta, della durata di un anno (prorogabile, nell’interesse del minore, per un altro anno), prima che intervenga l’eventuale provvedimento definitivo di adozione;

- Dopo un anno, il Tribunale per i minorenni verifica che sussistono tutte le condizioni previste dalla legge e, senza altra formalità di procedura, provvedere sull’adozione con sentenza in camera di consiglio.

Effetti dell’adozione:a) Effetto legittimante: il minore adottato acquista lo stato di figlio degli adottanti e ne

assume il cognome;b) Effetto risolutivo: cessano i rapporti giuridici tra adottato e la famiglia d’origini, salvi i

divieti matrimoniali.

2. L’adozione in casi particolari

L’adozione in casi particolari è un’ipotesi residuale rispetto all’adozione legittimante.

- Soggetti adottandi: minori d’età;

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- Soggetti adottanti: coniugi e non è coniugati;

Caratteristiche: a) E’ possibile anche quando non sussiste la dichiarazione dello stato di adottabilità;b) la diversità di requisiti degli adottanti;c) la semplificazione della procedura;d) la necessità del consenso dell’adottante e dell’adottato che abbia compiuto i

quattrodici anni di età (se di età inferiore deve comunque essere sentito il legale rappresentante);

e) la revocabilità dell’adozione.

3. L’adozione internazionale

Con riferimento all’adozione internazionale, la Legge ha Istituito una Commissione per le adozioni internazionali.Procedimento per l’adozione internazionale:

Le persone residenti in Italia che intendono adottare un minore straniero residente all’estero devono:

- Presentare dichiarazione di disponibilità al Tribunale per i minorenni del distretto in cui hanno la residenza e chiedere che lo stesso dichiari la loro idoneità all’adozione.

- Ottenuto il decreto di idoneità, dal Tribunale per i minorenni, devono conferire incarico a curare la procedura di adozione ad un ente autorizzato,

- L’ente autorizzato svolgerà le pratiche di adozione presso le competenti autorità del paese estero,

- Valutate le conclusioni dell’ente incaricato, verrà disposta l’adozione dalla competente autorità del paese estero,

- La Commissione per le adozioni internazionali, dichiara che l’adozione risponde al superiore interesse del minore e ne autorizza l’ingresso e la residenza permanetene in Italia.

- Il minore adottato acquista la cittadinanza italiana per effetto della trascrizione del provvedimento di adozione nei registri dello stato civile.

4. L’adozione di maggiorenni

Questo tipo di adozione mira a tutelare aspettative successorie.

E’ permessa alle persone che abbiano compiuto i 35 anni e che superino di almeno 18 anni l’età di coloro che intendono adottare

Regole:- I genitori naturali non possono adottare i propri figli nati fuori del matrimonio;- Con atti contestuali o successivi viene ammessa l’adozione di più persone.

Requisiti:- Consenso dell’adottante e dell’adottando;

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- L’assenso dei genitori dell’adottando e del coniuge dell’adottante e dell’adottando, se coniugati e non legalmente separati.

1) Il Tribunale, sulla domanda di adozione, deve compiere indagine:- Di legittimità, sulla sussistenza di tutte le condizioni volute dalla legge;- Di merito, sulla convivenza dell’adozione per l’adottato.

2) Conseguenze:- A seguito del decreto (motivato) di adozione, l’adottato di regola assume il cognome

dell’adottante e lo antepone al proprio;- L’adozione non attribuisce alcun diritto di successione all’adottante;- L’adottato acquista, nei confronti dell’adottante, i normali diritti successori spettanti

agli altri figli.

5. L’affidamento temporaneo dei minori

Può farsi luogo all’affidamento quando il minore sia temporaneamente privo di un ambiente familiare idoneo. Oggetto dell’affidamento: tutti i minori, anche non cittadini, che si trovino nel territorio dello Stato.

Presupposti: temporaneità della situazione che legittima l’affidamento.Possono divenire affidatari di minori, nell’ordine:

- Un’altra famiglia, possibilmente con figli minori;- Una persona singola (un non coniugato, un vedovo ed anche una persona separata);- Una comunità di tipo familiare

Contenuti del provvedimento di affidamento: - deve indicare le motivazioni per le quali è stato disposto, - il periodo di presumibile durata dello stesso, - i tempi e i modi dell’esercizio dei poteri riconosciuti agli affidatari. - Deve anche essere indicato il servizio sociale locale al quale è affidata la

responsabilità del programma di assistenza e il dovere di vigilanza.

L’affidamento cessa: con provvedimento della stessa autorità che lo ha disposto, una volta che sia venuta meno la situazione di temporanea difficoltà che lo ha determinato.

Capitolo 14 | Gli alimenti

1. Generalità

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Gli alimenti sono obbligazioni di carattere patrimoniale che possono nascere nell’ambito della famiglia.

Fondamento: il principio della solidarietà familiare è alla base di tale obbligazione unito al diritto all’assistenza materiale della persona priva di mezzi e che prima veniva mantenuta dalla famiglia.

Caratteristiche: Il diritto agli alimenti è imprescrittibile nonché personalissimo, di conseguenze non può essere:

- ceduto, - compensato, - sottoposto ad esecuzione forzata, - trasmesso, - rinunciato.

Differenze con il mantenimento: Gli alimenti presuppongono uno stato di bisogno e sono dovuti nei limiti del necessario.

Invece l’obbligo del mantenimento sorge al momento della nascita e non è necessario uno stato di bisogno.

Colui che è obbligato al mantenimento, inoltre, deve provvedere a tutte le occorrenze di vita dell’avente diritto proporzionalmente alle sue sostanze e delle sue possibilità.

- Presupposti, misure e modo di somministrazione

Presupposti degli alimenti:

- Un rapporto di parentela, affinità, adozione, o una intervenuta donazione: le persone legate da tali vincoli rientrano tra i soggetti tenuti agli alimenti secondo un vero e proprio ordine gerarchico, e secondo l’intensità del vincolo (art 433cc). o Se vi sono più obblighi di pari grado, ciascuno è tenuto in base alle proprie

condizioni economiche.

- Lo stato di bisogno consiste nella mancanza o nell’insufficienza delle risorse necessarie al soddisfacimento delle proprie fondamentali esigenze di vita dell’avente diritto accompagnato dalla impossibilità di provvedere al proprio mantenimento.

- La capacità economica dell’obbligato l’alimentante deve avere capacità economiche superiori a ciò che occorre per soddisfare le necessità primarie sue e della sua famiglia.

Misura degli alimenti: devono essere assegnati avente riguardo al bisogno di chi li domanda e alle condizioni economiche di chi deve somministrare e in via proporzionale.

Non devono superare quanto dia necessario per la vita dell’alimentando, avuto riguardo alla sua posizione sociale.

1) Nello specifico:

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- Il donatario non è tenuto a corrispondere gli alimenti, oltre il valore della donazione stessa .

- Tra fratelli e sorelle gli alimenti sono dovuti nella misura dello stretto necessario.

Modalità di somministrazione degli alimenti: E’ rimessa all’obbligato che può:- Pagare un assegno periodico anticipato,- Accogliere presso di sé l’alimentando e provvedere al suo sostentamento.

L’autorità giudiziaria può determinare automaticamente il modo di somministrazione.

L’obbligo degli alimenti cessa:- con la morte dell’obbligato- quando ne viene meno il fondamento, ovvero il rapporto giuridico che ne aveva

giustificato il sorgere.

2) Il nuovo art 448bis, dispone la perdita del diritto agli alimenti da parte del figlio o dei discendenti, nei confronti del genitore decaduto dalla responsabilità genitoriale.

Capitolo 15 | Principi generali in materia di successioni

1. La successione e i principi in generale

Nozione La successione è la trasmissione di un rapporto giuridico da un soggetto ad un altro. Vi è, pertanto, un subingresso di soggetto nella titolarità di uno o più rapporti giuridici in quanto ne muta il titolare.

Successione mortis causa (per causa morte): trova il suo fondamento nella morte di un soggetto. Con la morte i diritti patrimoniali di una persona si trasmettono (salvo eccezioni) ad altri soggetti, mediante testamento o dalla legge.

Principi generali in materia di successione:a) Principio della legittimità della trasmissione del patrimonio a causa di morte: la

Costituzione stabilisce che la legge non può sopprimere del tutto il diritto a succedere, ma solo limitarlo;

b) Principio della solidarietà familiare: si tratta di un limite all’autonomia privata, una quota di eredità è , cioè, indisponibile ex lege, per tutelare i diritti dei parenti più stretti;

c) Principio della unità della successione: per cui tutti i beni del patrimonio ereditario sono soggetti alla stessa disciplina.

d) Principio dell’autonomia privata: per cui la trasmissione del patrimonio del defunto è regolata dalla volontà di questi in via principale

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Oggetto di successioneFormano oggetto di successione soltanto:

- I rapporti patrimoniali di natura reale e le relative azioni, tranne quelli personalissimi come l’usufrutto, l’uso, l’abitazione, che si estinguono con la morte del loro titolare;

- I rapporti potestativi;- I rapporti patrimoniali personali (cioè i diritti di credito), - I rapporti inerenti all’azienda del de cuius

Tutti i rapporti non patrimoniali che siano personalissimi o familiari si estinguono con la morte del titolare.

2. Caratteri della successione <<mortis causa>>

Sono:1. Carattere patrimoniale della successione: la successione mortis causa costituisce uno

dei modi di acquisto di diritti patrimoniali;2. Carattere della continuità fra de cuius (cioè defunto) e successore nella titolarità dei

rapporti giuridici attivi e passivi;3. Carattere derivativo dell’acquisto dei beni per successione.

3. Successione a titolo universale e a titolo particolare. Le differenze

Successione a titolo universale: si ha quando l’erede succede indistintamente nell’universalità o in una quota di beni (patrimonio ereditario) da solo o in concorso con altre persone.

L’ erede: Subentra nei rapporti attivi e passivi del de cuius; Subentra nel possesso; Risponde dei debiti del defunto anche coi propri beni, salvo che abbia accettato con la

formula del beneficio d’inventario. Occorre che l’erede compia un atto di accettazione per l’acquisto dell’eredità

Successione a titolo particolare: si ha quando un soggetto, detto legatario, succede in uno o più determinati diritti reali o rapporti giuridici, che non vengono considerati come quota dell’intero patrimonio.

Il legatario: Non subentra nel possesso ma inizia un nuovo possesso; Non è tenuto a pagare i debiti ereditari, a meno che il defunto non abbia posto

espressamente a suo carico il pagamento di qualche debito che non sia, tuttavia, superiore al valore del legato ricevuto;

Non è necessario un apposito atto di volontà del legatario in quanto opera ipso iure, cioè di diritto. E’ tuttavia possibile una rinuncia.

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Capitolo 16 | La successione a titolo universale

1. Caratteristiche della successione a titolo universale

- La successione a titolo universale è un fenomeno necessario in quanto stabilisce che deve subentrare sempre un erede;

- La successione a titolo universale non può essere limitata alla scadenza di un dato termine. Per lo stesso principio, nemmeno l’accettazione dell’eredità può essere sottoposta a termine o a condizione.

- Confusione tra il patrimonio del defunto e quello dell’erede (salvo il caso di accettazione con beneficio d’inventario).Il patrimonio del de cuius e quello dell’erede diventano un tutto unico, ovvero si confondono. Su questo possono agire i creditori del de cuius.

2. Apertura della successione, vocazione e delazione

Il procedimento successorio ricomprende, prima dell’accettazione, tre fenomeni: l’apertura della successione, la vocazione, la delazione. Le fasi sono dunque:

Morte del de cuius, Apertura della successione; Chiamata del successore; Accettazione o rinuncia; Chiamata dei successibili in subordine

A) L’apertura della successione.L’apertura della successione segna il momento in cui il patrimonio del defunto rimane privo del titolare. Essa avviene:

- Al momento della morte del de cuius;- Nel luogo in cui il defunto aveva l’ultimo domicilio (e non già nel luogo in cui è

avvenuta la morte).

B) La vocazione: Chiamata all’ereditàLa vocazione è la chiamata all’eredità, il titolo in base al quale si succede. E’, cioè, la designazione di colui che dovrà succedere. La vocazione, può aversi:a) Per testamento;b) Per legge.Le due forme di vocazione possono anche coesistere

C) La delazione La delazione è l’attribuzione (offerta), in favore del chiamato, del diritto a succedere, sul fondamento della vocazione; essa costituisce l’aspetto dinamico della vocazione.

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Tipi di delazioneLa delazione può essere:

1. Successiva (cd. devoluzione): se, per effetto di un’unica chiamata, due o più soggetti sono destinati a succedere l’uno dopo la morte dell’altro;

2. Solidale: ciascun successore è chiamato per l’intero, in concorso con altri; 3. Condizionata: se l’istituzione di erede è fatta sotto condizione sospensiva o risolutiva 4. Indiretta: essa si ha nella rappresentazione; infatti il rappresentante acquista la

medesima posizione del rappresentato.

D) Divieto dei patti successori L’art. 458 cc sancisce la nullità:

1. di ogni convenzione con cui un soggetto dispone della propria successione e 2. di ogni patto con cui egli disponga dei diritti che gli possono spettare su una successione

non ancora aperta, o 3. rinunzi agli stessi .

È esclusa, pertanto, la validità dei cd. patti successori:a) Costitutivi o istitutivi con i quali la persona disponga o si vincoli a disporre dei propri beni,

in vista della morte, a favore dell’uno o dell’altro successibile;b) Dispositivi con i quali la persona disponga o si obblighi a disporre con un successivo

negozio di diritti che eventualmente gli possono spettare su una futura successione;c) Rinunciativi o abdicativi con i quali la persona rinunzi o si obblighi a rinunziare con un

successivo atto a successioni non ancora aperte.d) Indiretti con i quali una persona costituisce indirette attribuzioni a causa di morte.

RATIO: va ricercata nel principio della assoluta libertà testamentaria dell’autore.

E) il patto di famiglia Nozione: Il patto di famiglia può essere definito come il contratto con cui l’imprenditore trasferisce, in tutto o in parte, l’azienda, o il titolare di partecipazioni societarie trasferisce, in tutto o in parte, le proprie quote, ad uno o più discendenti.

Natura giuridica: tali patti possono essere qualificati come patti successori di tipo dispositivo, finalizzati a permettere agli imprenditori di garantire una successione certa nelle aziende e, contestualmente, a non ledere i diritti degli altri legittimari. Trattasi di un negozio traslativo inter vivos (che può produrre effetti anche post mortem) ad efficacia reale.

- Forma: è richiesto l’atto pubblico e, quindi, una forma solenne ad substantiam.

- Causa: trasferimento di beni attuali al fine della continuazione dell’impresa.

- Cause di scioglimento del contratto:a) Un diverso contratto, con le medesime caratteristiche e i medesimi

presupposti previsti dalla normativa in tema di patto di famiglia;b) La possibilità di esercitare il diritto di recesso, ove espressamente

contemplato nel contratto istitutivo del patto.

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F) Poteri del chiamato prima dell’accettazione La chiamata a succedere a titolo universale (come erede o coerede) determina nel chiamato una particolare situazione che conferisce, oltre al diritto di accettare l’eredità, trasmissibile agli eredi una serie di diritti. Specificamente:a) La legittimazione all’esercizio delle azioni possessorie e ciò allo scopo di non lasciare

indifesi i beni ereditari prima che entrino nel patrimonio dei singoli successori;b) La legittimazione a compiere atti conservativi o cautelati di vigilanza e di

amministrazione temporanea dei singoli beni ereditaric) La legittimazione, dopo l’autorizzazione giudiziaria, a vendere beni ereditari

inconservabili.

L’eredità prima dell’acquisto, è un patrimonio senza soggetto, destinato ad essere acquistato è, pertanto, un patrimonio di destinazione.

G) L’eredità giacente Quando si apre la successione con la morte del de cuius, può avvenire che il chiamato o i chiamati (per testamento o per legge) non accettino subito l’eredità .

Onde evitare che il patrimonio rimanga abbandonato, è stato predisposto dal legislatore l’istituto dell’eredità giacente al fine di tutelare gli interessi dell’eredità.

Per aversi eredità giacente occorre che:a) Manchi l’accettazione da parte del chiamato;b) Il chiamato non si trovi in possesso dei beni ereditari;c) Si sia avuta la nomina di un curatore (tale nomina rappresenta l’inizio della

giacenza).

Il curatore dell’eredità è nominato, mediante decreto, dal tribunale del circondario in cui si è aperta la successione.

I compiti del curatore sono:a) Prestazione del giuramento, redazione dell’inventario e compimento degli atti

urgenti di amministrazione (attività preliminare);b) Rappresentanza passiva ed attiva nelle cause ereditarie (attività processuale);c) Amministrazione dei beni ereditari sotto la vigilanza del tribunale del luogo di

apertura della successione (attività amministrativa);d) Rendimento del conto dell’amministrazione dell’eredità nel termine fissato dal

giudice;e) Pagamento dei debiti e dei pesi ereditari (legati, oneri etc.), previa autorizzazione del

giudice (attività di liquidazione).

La giacenza dell’eredità cessa invece nei seguenti casi:- Accettazione dell’eredità o fatti ad essa equiparati;- Esaurimento dell’attivo ereditario;- Devoluzione dell’eredità allo Stato;- Revoca della nomina del curatore.

3. La capacità e l’indegnità73

A) La capacità di succedere È l’attitudine a subentrare nella titolarità dei rapporti giuridici di cui era titolare il de cuius.

L’art. 462 stabilisce il principio generale per cui è capace di succedere chi sia nato nel momento in cui si apre la successione.

La capacità di succedere va riferita sempre al tempo dell’apertura della successione. Pertanto, in caso di successione di leggi nel tempo, va applicata la legge vigente nel momento dell’apertura della successione.

B) La capacità di succedere delle persone fisichea) Nella successione legittima

Sono capaci di succedere tutte le persone nate o almeno concepite al momento dell’apertura della successione (art. 462).

Si presumono concepite al momento dell’apertura della successione (salvo prova contraria) le persone che nascono entro trecento giorni dall’apertura della successione.

b) Nella successione testamentariaOltre ai suddetti successibili, possono essere chiamati alla successione, mediante testamento, anche i figli non ancora concepiti di persona vivente al momento dell’apertura della successione .

c) Categorie di incapaci I premorti o coloro che non sono concepiti mancano della soggettività e dunque non si può nemmeno parlare di capacità di succedere.

Sono, invece, incapaci di ricevere:- Il tutore o il protutore del testatore- Il notaio o altro pubblico ufficiale che ha ricevuto il testamento pubblico e i testimoni

e l’interprete intervenuti; - la persona che ha scritto il testamento segreto, salvo che le disposizioni fatte in suo

favore siano approvate di mano dal testatore; - il notaio che ha redatto la scheda del testamento segreto

C) La capacità di succedere delle persone giuridicheSi ha solo in tema di successioni testamentarie. Possono succedere:

- Gli enti riconosciuti, i quali hanno una capacità giuridica - Gli enti non riconosciuti purché tale accettazione venga effettuata con il beneficio di

inventario.

D) L’indegnità (artt. 463-466)L’indegnità è una causa di esclusione dalla successione (non è, quindi, una forma di incapacità) che produce i suoi effetti solo se pronunziata dal giudice.

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Secondo Bianca, l’indegnità è una sanzione civile fondata sul non poter consentire di trarre profitto a colui il quale abbia gravemente offeso il de cuius o abbia attentato alla sua libertà testamentaria.

L’indegno, quindi, può acquistare, ma ha l’obbligo di restituire quanto ricevuto, se una sentenza accertando la sua indegnità, lo condanni .

I casi di indegnità (tassativi) sono previsti dall’ art. 463 c.c. cui si rinvia.

Effetti dell’indegnità:a) Se l’indegnità sia viene accertata al tempo dell’apertura della successione vi è

impossibilità per l’indegno di adire efficacemente l’eredità;b) Se l’indegnità viene accertata in seguito giudizialmente l’indegno deve restituire

l’eredità nonché i frutti percepiti dopo l’apertura della successione .

La sentenza ha pertanto effetto retroattivo, per cui l’indegno si considera come se non fosse mai stato erede.

E) La riabilitazione (art. 466)Consiste nell’eliminazione dell’indegnità da parte della persona offesa la quale, conoscendo la causa di indegnità, intende tuttavia attribuire mortis causa il suo patrimonio, i tutto o in parte, alla persona dell’offensore.

4. Sostituzione, rappresentazione, accrescimento

A) La sostituzione testamentariaSi ha sostituzione testamentaria quando il testatore, dopo aver istituito l’erede o il legatario, dispone che a questo debba subentrare un’altra persona al verificarsi di un determinato evento.

La legge contempla due tipi di sostituzione:- La sostituzione ordinaria- La sostituzione fedecommissaria.

B) La sostituzione ordinariaSi ha quando il testatore, prevedendo il caso che il chiamato non possa o non voglia accettare l’eredità o il legato, designi al suo posto un’altra persona.

Verificandosi il presupposto per la sua chiamata, il sostituto subentra nella posizione che avrebbe avuto l’istituito se avesse accettato, con tutti gli obblighi (purché non si carattere personale) ad essa inerenti.

La sostituzione ordinaria può essere:- Semplice (un solo sostituto al primo istituito);- Plurima (più sostituti al primo istituito);- Parziale (operante per una parte della chiamata del primo istituito);- Reciproca (più chiamati sono sostituiti l’uno dell’altro).

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C) La sostituzione fedecommissaria Si ha sostituzione fedecommissaria quando, nel testamento, il testatore impone all’erede o al legatario l’obbligo di conservare i beni, affinché alla sua morte tali beni possano automaticamente passare ad altra persona (cd. sostituito) indicata dal testatore medesimo.

La sostituzione fedecommissaria è caratterizzata da una duplice chiamata, per cui il primo chiamato è obbligato a conservare i beni ricevuti per trasmetterli, alla sua morte, al chiamato successivo.

Limiti della sostituzione fedecommissaria:- Istituito può essere solo un interdetto, che sia discendente o coniuge del testatore;- Sostituito può essere solo la persona o l’ente che, sotto la vigilanza del tutore, ha

avuto cura dell’interdetto medesimo.

D) Il diritto di rappresentazioneLa rappresentazione è l’istituto in forza del quale i discendenti subentrano nel luogo e nel grado del loro ascendente in tutti i casi in cui questi non può o non vuole accettare l’eredità o il legato del de cuius.

I presupposti sono:- La chiamata a succedere di un soggetto che non voglia o non possa accettare (per

premorienza, indegnità, assenza o rinunzia alla successione);- La mancanza di disposizioni sostitutive che prevalgono sulla rappresentazione,

Ambito di applicazione della rappresentazioneLa rappresentazione è prevista solo a favore dei discendenti dei:

- Figli del de cuius;- Fratelli e sorelle del de cuius.

Essi:1. subentrano nel luogo e nel grado del loro ascendente, 2. possono succedere per rappresentazione anche se hanno rinunciato all’eredità della

persona in luogo della quale subentrano o se sono incapaci o indegni di succedere rispetto a questa;

3. Non devono essere indegni rispetto al de cuius.

Estensione del diritto di rappresentazioneLa rappresentazione ha luogo in infinito: se il figlio o il fratello del de cuius non può o non vuole succedere, subentrando al suo posto i suoi discendenti senza limitazione di grado.

E) Il diritto di accrescimento Nozione: L’accrescimento consiste nell’incremento della quota ereditaria allorquando sono chiamate alla successione (eredità o legato) più persone congiuntamente ed una di esse non voglia o non possa accettare.

In tal caso la quota di ciascun chiamato si accresce in quanto comprende anche quella del chiamato che non ha accettato.

- L’accrescimento nella vocazione testamentaria

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Nell’istituzione di erede, per aversi accrescimento, occorre una chiamata a succedere con un medesimo testamento, nel quale il de cuius ha determinato la successione congiunta a favore di più coeredi in parti uguali o senza determinazione di parti.

Nel legato, invece, è sufficiente che sia stato legato lo stesso oggetto a più persone, anche se in base a separate disposizioni.

- L’accrescimento opera quando:- Ricorra una chiamata congiuntiva;- Dal testamento non risulti una diversa volontà del testatore - Non sussistono i presupposti dell’istituto della rappresentazione

Modalità Quando la prima vocazione resta in tutto o in parte inefficace, perché un soggetto chiamato all’eredità non possa o non voglia accettare, si applicano in ordine i seguenti istituti:

- Se il testatore ha previsto la sostituzione, chiamata a succedere è la persona indicata dal testatore;

- Se la sostituzione non è stata prevista opera, se ne ricorrono le condizioni, la rappresentazione;

- In subordine opera l’accrescimento, se si tratta di successione testamentaria e ne ricorrano i presupposti;

- Se, infine, nemmeno l’accrescimento può trovare applicazione, la porzione dell’erede mancante si devolve agli eredi legittimi, mentre la porzione del legatario mancante resta a profitto dell’onerato.

Effetti dell’accrescimentoI coeredi o legatari, a favore dei quali si verifica l’accrescimento, subentrano negli obblighi cui era soggetto l’erede o il legatario mancante, ad eccezione di obblighi a carattere personale.

1. L’accrescimento opera di diritto non occorre, perciò, da parte di chi se ne avvantaggia, un apposito atto di accettazione ed è irrinunziabile.

2. L’acquisto per accrescimento retroagisce al momento dell’apertura della successione.

5. Acquisto e rinuncia dell’eredità

La chiamata a succedere, perfezionata con la delazione, diventa efficace solo con l’accettazione che rappresenta l’atto unilaterale con cui il chiamato acquista l’eredità.

A) Il diritto di accettazione Nozione e natura giuridicaE’ il diritto del chiamato ad acquistare l’eredità: esercitando tale diritto il semplice chiamato si trasforma in erede.La natura del diritto potestativo è personale con conseguenze patrimoniali.

Prescrizione e decadenza del diritto di accettazionea) La prescrizione del diritto di accettazione è quella ordinaria decennale e il

relativo termine decorre dal giorno dell’apertura della successione (art. 480) e, in caso di accertamento giudiziale della filiazione, dal passaggio in giudicato della sentenza che accerta la filiazione stessa.

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b) La decadenza dal diritto di accettazione ricorre nel caso in cui l’autorità giudiziaria, su istanza degli interessati, abbia fissato un termine entro il quale il chiamato avrebbe dovuto accettare o rinunziare(art. 481). Trascorso tale termine senza alcuna dichiarazione, il chiamato perde il diritto di accettare.

Trasmissione del diritto di accettazione Se il chiamato all’eredità muore senza avere accettato l’eredità, il diritto di accettare si trasmette ai suoi eredi ipso iure. Ciò perché il diritto di accettare entra a far parte dell’asse ereditario del de cuius (trasmittente) e si trasmette come uno dei suoi elementi.

B) L’accettazioneNozione ed effettiL’accettazione è la dichiarazione di volontà unilaterale del chiamato diretta all’acquisto dell’eredità.a) Funzione giuridica: l’adesione alla chiamata a succedere. Trattasi di una facoltà, ma anche

di un onere, per il chiamato, un quanto è elemento necessario per poter acquistare l’eredità.b) Decorrenza: gli effetti dell’accettazione risalgono al momento in cui si è aperta la

successione. In questo modo, viene impedita qualsiasi interruzione di continuità nella titolarità dei rapporti giuridici.

c) Termini e/o condizioni: l’accettazione non può essere subordinata a termine o condizione, non può essere parziale ed è irrevocabile.

d) Impugnazione: l’accettazione dell’eredità può essere impugnata se la volontà è viziata da violenza o dolo, non da errore. L’azione si prescrive in cinque anni.

Tipi e formeL’accettazione può essere:

- Pura e semplice: produce la confusione tra il patrimonio del defunto e quello dell’erede e la responsabilità <<ultra vires>> dell’erede per i debiti ed i legati ereditari;

- Con beneficio d’inventario.

Può avere forma: - Espressa: quando, il chiamato dichiara di accettare l’eredità ovvero assume il titolo di

erede espressamente in un atto pubblico o in una scrittura privata, - Tacita: quando il chiamato all’eredità compie uno o più atti che presuppongono

necessariamente la volontà di accettare e che egli non avrebbe il diritto di fare se non nella qualità di erede;

- Presunta o legale: si ha quando il chiamato pone in essere atti di disposizione che sono considerati, con presunzione assoluta, atti di implicata accettazione.

L’accettazione con beneficio d’inventario Nell’accettazione con beneficio d’inventario, l’erede impedisce la confusione tra il suo patrimonio e quello del de cuius.

In questo caso, infatti, l’erede risponde delle obbligazioni trasmessegli dal de cuius solo nei limiti del valore del patrimonio ereditario.

- Soggetti legittimati ad accettare con beneficio L’accettazione beneficiata è una facoltà per ogni chiamato, nonostante eventuali divieti

del testatore.

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Costituisce un obbligo per alcuni soggetti determinati dalla legge quali: incapaci assoluti e relativi, persone giuridiche ed enti non riconosciuti.

- Forma dell’accettazione beneficiata Occorre: una dichiarazione ricevuta da un notaio o dal cancelliere del Tribunale del circondario in cui si è aperta la successione, sottoposta ad un regime di pubblicità-notizia. La forma è quindi solenne.

- I termini per l’accettazione beneficiataAl riguardo occorre distinguere:a) Se il chiamato è nel possesso dei beni ereditari: è tenuto ad inventariarli entro 3 mesi

dall’apertura della successione decidendo necessariamente se accettare o rinunziare nei 40 giorni successivi. Se questi termini non sono rispettati, il chiamato è considerato erede puro e semplice

b) Se il chiamato non è nel possesso di beni ereditari: può accettare con beneficio finché non sia prescritto il diritto di accettazione.

Effetti dell’accettazione beneficiata

L’effetto del beneficio d’inventario si sostanzia nel tener distinto il patrimonio del defunto da quello dell’erede. Pertanto:

- L’erede conserva verso l’eredità tutti i diritti e tutti gli obblighi che aveva verso il defunto;

- L’erede ha una limitazione di responsabilità non è tenuto al pagamento dei debiti ereditari e dei legati oltre il valore dei beni a lui pervenuti;

- I creditori del defunto e i legatari hanno il diritto di essere soddisfatti sui beni ereditari con preferenza rispetto ai creditori personali dell’erede.

Poteri ed obblighi dell’erede beneficiatoL’erede beneficiato diviene amministratore del patrimonio ereditario anche nell’interesse dei creditori ereditari e dei legatari, ai quali deve rendere conto. Ne consegue che tra i suoi obblighi principali vi è quello di soddisfare creditori ereditari e legatari.

La decadenza del beneficio d’inventarioProduce l’effetto della trasformazione dell’accettazione beneficiata in accettazione pura e semplice. In questo caso l’erede risponde dell’eventuale passivo ereditario anche col proprio patrimonio. Casi di decadenza:

- Dolose omissioni di beni o inclusioni di debiti nell’inventario;- Alienazione di beni o costituzione di garanzie reali su di sessi senza autorizzazione

giudiziale;- Inosservanza procedurali, in fase di liquidazione.

C) Separazione dei beni del defunto da quelli dell’eredeLa separazione del patrimonio del de cuius da quello dell’erede si pone, qualora l’erede sia oberato da debiti, come rimedio offerto dalla legge per tutelare le ragioni dei creditori del defunto i quali a causa della confusione del patrimonio dell’erede e quello del de cuis sarebbero costretti a concorrere con i creditori dell’erede.

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- Soggetti legittimati: - creditori del defunto- legatari.

- Effetti: attribuire una preferenza nel soddisfacimento sui beni ereditari, a favore dei creditori e legatari separatisti, nei confronti dei creditori dell’erede e dei creditori e legatari non separatisti.

La separazione dei beni:- non crea patrimoni separati - attribuisce ai separatisti un diritto reale di garanzia sui beni separati simi al pegno o

all’ipoteca ma da questi distinto.

- Termine: il diritto alla separazione va esercitato entro il termine di decadenza di tre mesi dall’apertura della successione:

D) Le azioni a tutela dell’erede: l’azione di petizioneLa petizione di eredità è l’azione con cui l’erede chiede il riconoscimento della sua qualità ereditaria contro chiunque possiede tutti o parte dei beni ereditari, a titolo di erede senza esserlo. Caratteri:

- E’ un’azione imprescrittibile; - È un’azione esperibile erga omnes;- È un’azione di condanna poichè diretta a rivendicare i beni che fanno parte del

patrimonio ereditario;- Può essere di mero accertamento della qualità di erede;- E’ un azione reale perché si esercita sui beni;- E’ un’azione universale perché ha ad oggetto l’eredità

Presupposti I presupposti dell’azione sono:

a) L’accettazione dell’eredità da parte dell’erede;b) Il possesso da parte di un terzo di beni ereditari.

Effetti del giudizio di petizione Se l’azione viene accolta:

- Colui che l’ha proposta viene riconosciuto erede;- Il convenuto deve restituire all’erede i beni posseduti

Per quanto riguarda la restituzione bisogna distinguere:- Il possessore di buona fede, cioè colui che ha acquistato il possesso di beni ereditari

credendo per errore scusabile di essere erede, deve restituire i frutti dei beni posseduti, con decorrenza dal momento della domanda giudiziale.

- Il possessore in mala fede dovrà restituire i frutti percepiti o percipiendi dal giorno in cui ha cominciato a goderne.

Sono azioni a tutela dell’erede anche:- Azioni possessorie;

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- Azioni cautelari; - Eventuali azioni in precedenza spettanti al <<de cuius>>, poste a tutela dei singoli diritti

costituenti l’asse ereditario

E) L’erede apparente Nozione: Erede apparente è colui che, in base a qualche indizio oggettivo attendibile è apparso in veste di erede ad un terzo.

- Tutela: L’azione di petizione, intentata dall’erede effettivo può essere esercitata anche contro gli aventi causa dal possessore (a titolo di erede o senza titolo).L’avente causa dall’erede apparente, convenuto e soccombente in giudizio, ha l’obbligo di restituire all’erede effettivo il bene in quanto è sprovvisto di titolo per continuare a possedere. In questo caso, il bene, si considera come mai uscito dal patrimonio ereditario.

- Eccezioni: si sottraggono all’azione di petizione ed all’obbligo di restituzione alcuni diritti acquistati dai terzi quando:

- Il possessore dante causa appariva, in base a circostanze obiettive, erede (erede apparente);

- Si tratti di convenzioni a titolo oneroso;- Il terzo sia in buona fede, ossia abbia creduto di contrarre con l’erede effettivo. La

buona fede va provata dal terzo;- Anteriorità della trascrizione dell’acquisto a titolo di erede (da parte dell’erede

apparente) nei confronti della trascrizione dell’acquisto da pare dell’erede effettivo se l’acquisto del terzo riguardi beni immobili o mobili registrati.

F) La rinuncia all’eredità Nozione: La rinunzia all’eredità è un negozio unilaterale tra vivi, non recettizio, con il quale il chiamato dichiara di non voler acquistare l’eredità.

Per ciò che concerne caratteri e forme si sottolinea che:- La rinunzia è valida solo se fatta successivamente all’apertura della successione;- La rinunzia è atto solenne deve, pertanto, risultare da una dichiarazione resa dal

chiamato ad un notaio o al cancelliere del Tribunale del circondario in cui si è aperta la successione ed inserita nel registro delle successioni;

- La rinunzia è invalida se fatta sotto condizione o a termine; - La rinunzia non può essere parziale;- È negozio limitatamente revocabile.- E’ possibile rinunciare all’eredità finché non si prescrive il diritto di accettarla o si

decade dal diritto di accettare.

Gli effetti della rinunzia:- Diretti: ha effetto retroattivo il rinunziante si considera cioè come mai chiamato

all’eredità;- Indiretti: se la successione è legittima, avranno luogo nell’ordine: la rappresentazione;

l’accrescimento; la devoluzione ai successivi chiamati per legge; se è successione testamentaria seguiranno: le sostituzioni eventualmente previste dal testatore; la rappresentazione; l’accrescimento; la devoluzione agli eredi legittimi.

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La revoca della rinunzia La rinunzia è revocabile, se:

- Non sia decoroso il termine di prescrizione del diritto (10 anni, ex art. 480);- Non vi sia stata accettazione da parte di altri eredi.

La decadenza dalla facoltà di rinunziaL’eredità non può più essere rinunziata intendendosi, pertanto accettata puramente e semplicemente quando il chiamato:

- Abbia sottratto o nascosto beni ereditari;- Sia nel possesso di beni ereditari, trascorsi tre mesi dall’apertura della successione,

senza aver fatto l’inventario

L’impugnazione della rinunziaL’impugnazione della rinunzia può avvenire per:

- Violenze, dolo o errore ostativo: l’azione relativa si prescrive in 5 anni;- Impugnazione della rinunzia da parte dei creditori: l’azione si prescrive entro 5 anni

dalla rinunzia

6. La successione legittima

L’espressione successione legittima evidenzia che la successione avviene per volontà di legge e non per volontà privata espressa mediante testamento.

Con la successione legittima, il legislatore, ha inteso valorizzare il principio della solidarietà del vincolo familiare, pertanto, in ossequio a ciò i beni del defunto sono devoluti al nucleo familiare.

- Presupposti:- Morte del de cuius senza testamento;- Esistenza di un testamento ma privo di disposizioni patrimoniali, o nullo, o annullato, o

revocato;- Esistenza di un testamento che dispone solo per alcuni dei beni del de cuius (caso di

coesistenza di successione testamentaria e di successione legittima.

- Sono successori legittimi: il coniuge, i discendenti, gli ascendenti, i collaterali e gli altri parenti fino al sesto grado. In mancanza di questi successori l’eredità è devoluta allo Stato.

- I parenti sono classificati in tre ordini:- I discendenti;- Gli ascendenti: i fratelli e le sorelle;- Gli altri parenti collaterali fino al sesto grado.

Si precisa che:- Ciascun ordine esclude il successivo- All’interno di ciascun ordine, di regola, il grado prossimo esclude quello più lontano. - Il coniuge concorre con i primi due ordini ed esclude il terzo.

A) Singole ipotesi di successione legittima82

Successione dei parenti Al padre ed alla madre succedono, in primo luogo i figli (anche adottivi) in parti uguali in qualità di discendenti. Tale categoria esclude tutti gli altri parenti ad eccezione del coniuge.Se non vi sono discendenti, succedono i genitori, o gli ascendenti.Qualora manchino le suddette categorie di successibili, subentrano gli altri parenti fino al sesto grado (il più vicino esclude gli altri).

Successione del coniuge superstite Il coniuge superstite può rivestire la qualifica di:

- Erede, acquistando l’intera eredità, quando il defunto non lasci altri legittimari;- Coerede, quando concorre con i figli del de cuius, e le altre categorie di successibili.

Al coniuge superstite spetta, inoltre, il diritto di abitazione sulla casa coniugale e di uso dei mobili (C. Cost. 1988/527).

- Il divorzio: fa perdere ai coniugi il reciproco diritto successorio quando la morte sopraggiunge dopo l’annotazione, della sentenza di divorzio, nei registri di stato civile.Gli stessi effetti produce la separazione con addebito se la relativa sentenza sia passata in giudicato.Nei casi di divorzio e di separazione con addebito, all’ex coniuge spetta un assegno vitalizio se al momento dell’apertura della successione godeva degli alimenti a carico del coniuge deceduto.

- Devoluzione allo Stato

In assenza di un successibile appartenente alla categoria dei legittimari, e quindi in caso in eredità vacante, questa è devoluta allo stato (art 586 cc).

Lo Stato: a) Acquista l’eredità di diritto, senza necessità di accettazione, a decorre dall’apertura

della successione;b) E’ l’unica figura di erede che non può rinunciare;c) Non risponde mai dei debiti ereditari e dei legati oltre il valore dei beni acquistati.

7. La successione testamentaria

Nozione e rilevanzaIl testamento è l’atto, unilaterale e revocabile, col quale un soggetto dispone di tutte le proprie sostanze o di parte di esse per il tempo in cui avrà cessato di vivere.Il testamento è destinato ad avere effetti a causa della morte e dopo la morte.

A) Il contenuto del testamentoIl testamento può avere:

- Un contenuto di natura patrimoniale (cd contenuto tipico) con l’istituzione di uno o più eredi, cioè di soggetti destinatari dei beni a titolo universale ovvero l’attribuzione di uno o più legati.

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- Disposizioni di carattere non patrimoniale destinate ad avere efficacia dopo la morte del loro autore (cd contenuto atipico).

Caratteri del testamento Il testamento è un negozio giuridico, in quanto è una manifestazione di volontà, volta a produrre effetti giuridici, che l’ordinamento riconosce e garantisce. Esso presenta i seguenti caratteri:

- È negozio unilaterale: in quanto è valido indipendentemente dall’accettazione dei successori;

- È negozio non-recettizio: la sua efficacia prescinde dalla conoscenza di tal negozio da parte del chiamato;

- È un atto unipersonale; - È negozio gratuito: in quanto, il testatore, non riceve alcun corrispettivo per gli atti di

disposizione;- È atto revocabile e modificabile; - È atto personalissimo: il testamento deve essere opera esclusiva del testatore; da qui il

divieto di rappresentanza e di ingerenza del terzo nel testamento;- È negozio formale (o solenne): il testamento, a pena di nullità, deve essere redatto per

iscritto (forma costitutiva);

La volontà testamentaria La volontà del testatore deve essere spontanea, e deve manifestarsi in modo espresso, in una delle forme solenni previste dalla legge.

Nel testamento può aversi:- Divergenza tra la dichiarazione e la volontà del testatore: in tal caso la reale volontà

del testatore prevale, in quanto non ricorre, per il testamento, quell’esigenza di protezione dell’affidamento che sussiste invece per i negozi tra vivi a titolo oneroso.

- Un vizio (errore, violenza o dolo) che infici la volontà del testatore: in tal caso, il testamento è annullabile su istanza di chiunque vi abbia interesse (annullabilità assoluta: art. 624);

La causa nel testamentoÈ sempre tipica e si identifica nell’attribuzione di beni (per spirito di liberalità) per il tempo successivo alla morte del testatore. Non è necessario che a tale attribuzione corrisponda un effettivo arricchimento del chiamato ( differenza con la donazione).

I motivi nel testamento- Il motivo erroneo (di fatto e/e di diritto), è causa di annullamento della disposizione

quando risulta dal testamento che è il solo ad aver determinato il testatore a disporre (art. 624);

- Il motivo illecito, che, invece, rende nulla la disposizione (art. 626) quando risulti, anche per implicito, dal testamento e sia stato il solo che ha determinato il testatore a disporre.

B) Gli elementi accidentali nel testamento La condizione

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Le disposizioni testamentarie (a titolo universale ed a titolo particolare) possono farsi sotto condizione sospensiva o risolutiva.L’avveramento della condizione produce effetto retroattivo secondo i principi generali.La condizione apposta in un testamento è però soggetta a determinate regole. Infatti:

- La disposizione testamentaria contenente una condizione impossibile o illecita è considerata come pura e semplice. La disposizione diviene nulla se la condizione sia stata il motivo unico e determinante della disposizione testamentaria;

- È nulla la disposizione subordinata alla condizione di reciprocità cioè alla condizione di essere vicendevolmente avvantaggiato nel testamento dell’istituito;

- È nulla la condizione che impedisce le prime o ulteriori nozze dell’istituito. Resta, però, valida la corrispondente disposizione

Il terminePer quel che riguarda l’apponibilità del <<termine>> bisogna distinguere fra:

- Disposizioni testamentarie a titolo universale (istituzioni di erede) nelle quali eventuali termini non sono validi e si hanno per non apposti;

- Disposizioni testamentarie a titolo particolare (attribuzione di legato) nelle quali il termine iniziale, coincidente con la morte dell’erede è, secondo molti autori, vietato, mentre il termine finale apposto ad un legato del diritto di proprietà su un bene non è ammesso .

Il <<modus>>Il modus o onere è una disposizione con la quale il testatore impone all’erede o al legatario un determinato comportamento, per raggiungere gli scopi più vari è può essere apposto sia all’istituzione di erede che al legato.

La prestazione imposta all’erede o al legatario può consistere:- in un fare, - in un dare, - in un non fare.

a) L’erede o il legatario sono tenuti ad eseguire l’obbligazione modale se hanno accettato l’eredità o acquistato il legato, quest’ultimo è obbligato solo nei limiti del valore di ciò che ha ricevuto mentre l’erede non ha un limite.

b) La risoluzione per inadempimento è prevista solo nel caso in cui:- essa sia stata prevista dal testatore;- l’adempimento dell’onere abbia costituito il solo motivo determinante della

disposizione.

C) I destinatari delle disposizione testamentarie l’art. 628 cc sancisce la nullità delle disposizioni testamentarie fatte a favore di persone non determinate e/o non determinabili. Il destinatario della disposizione deve essere, pertanto, chiaramente indicato dal testatore.

a) Le disposizioni a favore dell’anima Sono quelle, rispondenti ad esigenze religiose del disponente, con le quali il testatore stabilisce che siano compiuti atti di culto in suffragio dell’anima propria o altrui (art. 629 cc).b) Le disposizioni a favore dei poveri

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Se tali disposizioni sono espresse genericamente, si intendono fatte in favore dei poveri del luogo in cui il testatore aveva domicilio al tempo della morte ed i beni sono devoluti al Comune.c) testamento <<per relationem>>

In tale tipologia testamentaria taluni elementi sono lasciati alla determinazione di un terzo o si devono individuare in base a fatti precisi indicati dal testatore. L’indicazione dei destinatari e dell’oggetto delle disposizioni devono provenire sempre e solo dal testatore.Sono perciò nulle le disposizioni testamentarie con le quali si faccia dipendere dall’arbitrio di un terzo l’indicazione dell’erede o del legatario, ovvero la determinazione della quota di eredità.

D) Le disposizioni fiduciarie Nozione: Si ha disposizione fiduciaria (cd. fiducia testamentaria) allorquando il testatore trasmette i beni ad una persona di fiducia, con l’intesa che la stessa li trasmetterà, a sua volta, ad altro soggetto già indicato dal testatore o rimesso alla scelta dell’apparente beneficiato.

Disciplina giuridica della disposizione fiduciaria: è caratterizzata dagli elementi tipici dell’obbligazione naturale (art. 2034) della incoercibilità ed dell’ irripetibilità:

- L’incoercibilità: è rappresentata dalla circostanza che nessuna tutela giuridica è predisposta per assicurare che il destinatario apparente dei beni assolva effettivamente all’incarico ricevuto.

La soddisfazione del fine perseguito dal testatore è affidato alla fiducia che ripone nella persona nominata dallo stesso. L’istituito, quindi, non può mai essere giudizialmente costretto a trasferire i beni ereditari all’altra persona: egli è erede, così come sarebbe se la disposizione non fosse fiduciaria.

- L’irripetibilità: se il fiduciario spontaneamente esegue la disposizione fiduciaria, trasferendo i beni alla persona voluta dal testatore, non può agire per richiederli indietro. In questo caso l’erede “segreto” diventa non erede del de cuius ma successore a titolo particolare, per atto tra vivi, del fiduciario medesimo.

E) Le forme del testamento La legge distingue i testamenti in:

- Testamenti ordinari: - Testamento olografo;- Testamento per atto di notaio (e può essere pubblico o segreto)

- Testamenti speciali: particolari forme di testamento pubblico riconosciute solo per determinate situazioni o circostanze eccezionali (testamenti redatti in occasione di malattie contagiose, calamità pubbliche, infortuni testamenti dei militari)L’efficacia dei testimoni speciali è limitata nel tempo; essi perdono efficacia dopo tre mesi dal ritorno della situazione normale.

- Il testamento internazionale: deve avere forma scritta e necessita di un procedimento ad hoc richiesto ab sustantiam.

F) Il testamento olografo È il testamento redatto, datato e sottoscritto di pugno del testatore.

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Requisiti: Autografia: il testamento deve essere interamente scritto a mano dal testatore.

Data: l’indicazione del giorno, mese ed anno, in cui il testamento fu scritto.

Sottoscrizione: ha la funzione di individuare il testatore ma serve anche ad attestare che la volontà manifestata nello scritto è divenuta definitiva.

Se manca l’autografia ovvero la sottoscrizione, il testamento è nullo. Se, invece, manca la data il testamento è annullabile

G) Il testamento pubblico Il testamento pubblico è un documento redatto in maniera formale e solenne dinnanzi ad un notaio e alla presenza di due testimoni. Esso fa piena prova, fino a querela di falso, delle dichiarazioni del testatore.

H) Il testamento segreto Nozione: Si ha testamento segreto quando il testatore consegna una scheda contenente le disposizioni testamentarie al notaio, che la riceve e la conserva tra i suoi atti.

Caratteri: la consegna della scheda deve avvenire alla presenza di due testimoni, il notaio redige l’atto di ricevimento che deve essere sottoscritto dal testatore, dei testimoni e dal notaio. La scheda non deve essere necessariamente autografa ma deve contenere la sottoscrizione del testatore. Il testamento segreto può essere in ogni momento ritirato dalle mani del notaio presso il quale si trova: in tal caso il notaio redige in verbale di restituzione.

Invalidità: opera, nei limiti di compatibilità, nelle stesse ipotesi previste per il testamento pubblico. L’art. 607 cc dichiara efficace come testamento olografo il testamento segreto invalido se la scheda ha i requisiti dell’olografo.

8. Capacità ed incapacità di disporre per testamento

Possono disporre per testamento tutti coloro che non sono dichiarati incapaci di testare.Sono incapaci di testare:

- Il minore;- L’incapace naturale ovvero colui che al momento della redazione del testamento era

incapace di intendere e di volere;- L’interdetto per infermità di mente;

In questi tre casi il testamento è annullabile su richiesta di chiunque vi abbia interesse con l’onere della prova a carico di chi impugna il testamento.

Capacità ed incapacità di ricevere per testamentoLa capacità di ricevere per testamento è più ampia della capacità di ricevere per successione in generale: infatti, possono essere chiamati a succedere per testamento anche:

- i nascituri concepiti;- i nascituri non concepiti;

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- le persone giuridiche;- gli enti non riconosciuti.

Sono nulle le disposizioni testamentarie a favore di:- Tutore (dell’interdetto o del minore), se le disposizioni sono state fatte prima

dell’approvazione del conto della tutela;- Notaio e testimoni intervenuti nel testamento pubblico;- Persona che ha scritto l’altrui testamento segreto e notaio che abbia ricevuto lo

stesso in plico non sigillato.

A) La nullità delle disposizioni testamentarieLa nullità delle disposizioni testamentarie si distingue in:

- Nullità dell’intero testamento (nullità totale), che ricorre:- Per difetto di forma: quando manca l’autografia o la sottoscrizione del testatore

olografo; o quando manca la forma richiesta ab substantiam negli altri tipi di testamento;

- In caso di testamento congiuntivo o reciproco: quando due o più persone redigono testamento nel medesimo atto, con disposizione reciproca, o a vantaggio di un terzo;

- Per violenza fisica;- Per errore ostativo.

- La nullità delle singole disposizioni ricorre:- Per difetto di sostanza, se le disposizioni si collegano ad un motivo illecito unico e

determinante e risultante dal testamento, anche se espresso sotto forma di condizione o di onere;

- Per difetto di indicazioni, se non può essere in alcun modo determinato il destinatario della disposizione, o la sua determinazione è rimessa all’arbitrio di un terzo, o all’arbitrio di un terzo è rimessa la determinazione della quota di eredità o dell’oggetto o della quantità del legato.

Effetti della nullità: Il testamento nullo non produce alcun effetto giuridico. L’azione di nullità spetta a chiunque vi abbia interesse ed è imprescrittibile.

Annullabilità delle disposizioni testamentarieL’annullabilità dell’intero testamento si ha:

- Per difetto di forma, quando la forma riguarda elementi diversi da quelli per cui è comminata la nullità;

- Per difetto di capacità, quando l’incapacità dipende da minore età, interdizione giudiziale, incapacità naturale.

L’annullabilità delle singole disposizioni, invece, ricorre solo in presenza di vizi della volontà: quando, cioè, le singole disposizioni siano effetto di errore, dolo o violenza.

b) Prescrizione: l’ azione di annullamento si prescrive in cinque anni, che decorrono dalla data di esecuzione della disposizione o dalla scoperta del dolo, della violenza o dell’errore.

c) Soggetti legittimati: L’annullabilità è può essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse;

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d) Effetti: l’annullamento elimina ex tunc gli effetti del testamento, ma i terzi acquirenti a titolo oneroso in buona fede fanno salvi i loro acquisti ex art. 534.

B) Sanatoria della disposizione testamentaria nullaL’art 590 cc sancisce che: <<La nullità della disposizione testamentaria, da qualunque causa dipenda, non può essere fatta valere da chi, conoscendo la causa di nullità, ha, dopo la morte del testatore, confermato la disposizione o dato ad essa volontaria esecuzione>> .

La conferma può essere:- Espressa: tramite un atto che contenga l’indicazione della disposizione testamentaria,

del motivo di invalidità e la dichiarazione che si intende sanare;- Tacita: consiste nell’esecuzione volontaria della disposizione testamentaria, nella

consapevolezza della sua nullità.

Inefficacia ed inesistenzaCasi di inefficacia:

- premorienza del chiamato rispetto al testatore, nel caso in cui non operi la sostituzione, o il diritto di rappresentazione;

- mancato avveramento della condizione sospensiva o dall’avveramento della condizione risolutiva;

- Inefficacia del legato di cosa quando la cosa stessa non si trova nel patrimonio del testatore al tempo della sua morte

- decorrenza del termine per i testamenti speciali;

Effetti dell’inefficacia: il testamento è ineseguibile.

Inesistenza del testamento: è una forma testamentaria così carente degli elementi essenziali da non potersi ritenere esistente giuridicamente ( es. testamento falso).

Effetti: Il testamento inesistente è inconfermabile.

9. La revocazione del testamento

Nozione: la revocazione è giuridicamente il ritiro della disposizione o del testamento.

Il testamento è un atto essenzialmente revocabile, in quanto la volontà in esso espressa può mutare fino all’ultimo momento della vita del testatore.

Ratio: garantire la libertà testamentaria che è irrinunziabile.

A) Le figure di revocazione regolate dalla legge sono:- La revocazione vera e propria: atto unilaterale con cui il testatore manifesta il suo

potere di ritrattazione;

- La revocazione di diritto o caducità: i suoi effetti non fanno riferimento alla volontà del testatore, ma si producono automaticamente e indipendentemente dalla consapevolezza dello stesso, per effetto di circostanze sopravvenute.

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Differenze col mutamento: Mutamento significa modificazione della disposizione o del testamento col mutamento, a differenza della revocazione, restano disposizioni di contenuto diverso.

Non possono essere oggetto di revoca: - il riconoscimento del figlio nato fuori del matrimonio;- la riabilitazione dell’indegno a succedere;- la confessione stragiudiziale, - la ricognizione di debito.

B) Forme di revocazione- Espressa: cioè consistente in un atto formale con cui il soggetto manifesta la volontà di

eliminare, in tutto o in parte, le proprie disposizioni di ultima volontà le quali divengono totalmente o parzialmente inefficaci;

- Tacita:Quando viene redatto un testamento posteriore il quale, pur non revocando espressamente il precedente, renda inefficaci le vecchie disposizioni incompatibili con le nuove;Quando il testatore ritira il testamento segreto dalle mani del depositario, sempre che la scheda non possa valere come testamento olografo;

- Presunta, che ricorre nei casi di:Distruzione, lacerazione o cancellazione del testamento olografo;Alienazione o trasformazione della cosa legata.

Nelle ipotesi di revocazione presunta si ammette la prova di una diversa volontà del testatore.

L’art. 681 cc stabilisce che la revocazione totale o parziale di un testamento può essere a sua volta revocata. La revoca della revoca deve essere attuata con le forme della revoca espressa. In questo caso si ha la riviviscenza delle disposizioni revocate che ritornano valide ab origine.

C) La revocazione di diritto delle disposizioni testamentarie Le disposizioni testamentarie, a titolo universale o particolare, sono revocate di diritto per:

- Sopravvivenza (dopo la compilazione del testamento) di figli o discendenti. In questo caso, cade il testamento e subentra la successione legittima;

- Riconoscimento di un figlio nato fuori del matrimonio successivo alla compilazione del testamento;

- Ignoranza del testamento di avere figli al tempo della compilazione del testamento.

10. La pubblicazione del testamento

La pubblicazione del testamento ha la funzione di rendere possibile la conoscenza nonché di renderne possibile l’esecuzione, del contenuto di esso da parte:

- del chiamato alla successione e dei familiari del defunto, - dei crediti ereditari e dei creditori dell’erede, a tutela dei rispettivi diritti,

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Procedimento di pubblicazione del testamento:- Testamento olografo: La pubblicazione del testamento olografo avviene tramite la

presentazione ad un notaio da parte di chi sia in possesso del testamento a seguito della morte del testatore;

- Il testamento segreto: il testamento segreto deve essere aperto e pubblicato dal notaio, appena gli pervenga notizia della morte del testatore.

- Il testamento pubblico: ha sempre valore di atto pubblico, non è pertanto necessaria una pubblicazione in sento tecnico.

Effetti della mancata pubblicazione- Testamento non pubblico: deve ritenersi eseguibile il testamento di cui, in qualsiasi

modo e in qualunque momento, gli interessati siano venuti a conoscenza. La pubblicazione è, però, presupposto indispensabile

- Testamento segreto o pubblico: la mancata apertura e pubblicazione e, rispettivamente, la mancata comunicazione del testamento pubblico agli interessati, saranno impedimenti di fatto alla sua conoscenza ed alla sua eseguibilità. In assenza di tali atti si aprirà la successione legittima poiché le disposizioni testamentarie rimarranno sul momento ineseguite.

D) Esecuzione del testamento ed esecuzione testamentarioIl compito di eseguire le disposizioni di ultima volontà del de cuius è riservato solitamente all’erede. La legge, tuttavia, consente al testatore di nominare un esecutore testamentario che prenda il posto dell’erede nel curare l’esecuzione di tutte le clausole del testamento.

L’esecutore nominato dal testatore può anche non accettare il suo ufficio.

Principi fondamentali:- La dichiarazione di accettazione non può essere sottoposta a condizione o a termine;- La durata dell’esecutore nell’ufficio è a tempo indeterminato; - l’ufficio è gratuito, tuttavia il testatore può stabilire una retribuzione a carico

dell’eredità.

I compiti dell’esecutore:a) Amministrare la massa ereditaria prendendo possesso dei beni che ne fanno parte.b) Può compiere liberamente gli atti di ordinaria amministrazione, mentre la vendita

dei beni è consentita solo in caso di necessità e previa autorizzazione dell’autorità giudiziaria;

c) Ha la rappresentanza processuale, attiva e passiva, nelle azioni relative all’eredità;d) Ha l’obbligo di far apporre i sigilli e di far redigere l’inventario dei beni ereditari;e) Deve rendere conto della sua gestione al termine di essa.

Esonero dell’esecutore testamentario: L’art. 710 cc stabilisce che su istanza di ogni interessato, l’autorità giudiziaria può esonerare l’esecutore testamentario dal suo ufficio per gravi irregolarità nell’adempimento dei suoi obblighi, per inidoneità all’ufficio o per avere egli commesso qualche azione che ne menomi la fiducia.

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11. La successione dei legittimari

A) Nozione:La successione dei legittimari è quella in favore di alcune categorie di successibili (legittimari, o riservatari, o successori necessari), ai quali la legge attribuisce il diritto intangibile ad una quota del patrimonio indipendentemente dalle disposizioni del testatore.

Le norme sulla successione dei legittimari sono di ordine pubblico quindi cogenti ed inderogabili.

B) Categorie di legittimariI legittimari sono:

- Il coniuge superstite;- I figli ed i loro discendenti in quanto succedono per rappresentazione;- Gli ascendenti.

C) Il diritto alla quota legittima ed il suo contenutoQuando vi sono dei legittimari, si distinguono nel patrimonio ereditario due parti:

- La quota disponibile, della quale il testatore era libero di disporre;- La quota legittima (o riserva), della quale il testatore non poteva disporre perché

spettante per legge ai legittimari.

Natura giuridica della legittima: Il diritto del legittimario è un diritto assoluto che si esplica sui beni ereditari, pertanto questi ha il diritto di conseguire in natura tutti i beni che costituiscono la legittima.

La legittima è intangibile, di conseguenza:- Il de cuius o altri soggetti non possono attentare alla legittima dell’avente diritto;- Il testatore non può imporre pesi o condizioni sulla legittima.

A) Lesione di legittima e riunione fittiziaa. La lesione di legittima: Si ha lesione di legittima quando la quota ad essa relativa viene intaccata dal titolare del patrimonio a seguito di atti di disposizione inter vivos (donazioni) o mortis causa.

Conseguenze: Quando la legittima è lesa, occorre reintegrarla, mediante l’azione di riduzione degli atti che hanno prodotto la lesione stessa: presupposto indispensabile di tale azione è la riunione fittizia.

b. La riunione fittiziaÈ un’operazione contabile diretta a calcolare l’intera entità del patrimonio ereditario all’epoca dell’apertura della successione, diretta a stabilire se siano stati lesi i diritti dei legittimari. Si effettua tramite:

- La formazione della massa ereditaria: si calcolano i valori dei beni appartenenti al defunto al momento della successione detraendone i debiti;

- La riunione fittizia vera e propria: alla massa così calcolata si aggiunge il valore dei beni donati in vita dal de cuius;

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- Calcolo della disponibile e della legittima: sulla base degli elementi ottenuti si calcola il valore di cui il defunto poteva disporre (cd. disponibile) e la legittima.

B) L’azione di riduzione Funzione: reintegrare la legittima mediante la riduzione delle disposizioni testamentarie e delle donazioni eccedenti la quota di cui il testatore poteva disporre.

I soggetti legittimati ad esercitare l’azione di riduzione sono:- Il legittimato leso;- L’erede del legittimario se subentra per trasmissione o per rappresentazione nei diritti

le legittimario;- L’avente causa del legittimario; - Il legittimario pretermesso dal testatore;

Conseguenza della riduzione: - Vengono ridotte le disposizioni testamentarie proporzionalmente;- Successivamente si riducono le donazioni, cominciando dall’ultima che ha provocato la

lesione e risalendo a quelle precedenti.

Prescrizione: L’azione è soggetta alla prescrizione ordinaria decennale.

C) Legato in sostituzione e legato in conto legittima- Il legato in sostituzione di legittima

Ricorre quando il testatore lascia al legittimario, a titolo di legittima, beni e somme determinate anziché una quota di eredità.

- Il legato in conto di legittima È quello con cui il testatore da al legittimario un’attribuzione di beni, che deve essere calcolata ai fini della legittima. In tal caso il legittimario può chiedere il supplemento se i beni attribuitigli non raggiungono l’entità della legittima.

Capitolo 17 | La successione a titolo particolare: il legato

1. Nozione:

Il legato è una disposizione mortis causa a titolo particolare, in base alla quale un soggetto (cd legatario) succede in uno o più determinati diritti reali o in uno o più rapporti determinati che non vengano considerati come quota dell’intero patrimonio.

In relazione alla fonte si distinguono:- Il legato testamentario: che trae origine da una disposizione testamentaria;- Il legato ex lege: che trae origine da una norma di legge.

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In relazione al contenuto si distinguono:- Legato di specie: ha per oggetto o il diritto di proprietà su un bene determinato

(o quota di bene determinato) o altro diritto reale, già appartenete al testatore;- Legato di genere o di quantità: ha per oggetto una cosa che fa parte di un genere

(ad esempio danaro). Solo a seguito della specificazione il legatario diventa proprietario della cosa specificata, essendo titolare delle more solo di un diritto di credito;

- Legato obbligatorio: attribuisce al legatario un diritto di credito che nasce dal testamento e che fa sorgere un’obbligazione a carico dell’onerato;

- Legato liberatorio: libera il legatario da un’obbligazione.

Sublegato: si ha quando il soggetto che è tenuto alla prestazione oggetto del legato è, anziché l’erede, un altro legatario.

Prelegato: il legato del quale beneficiario sia uno dei coeredi.

Costui, pertanto, cumula (a carico di tutta l’eredità) le due qualità di coerede e di legatario.

2. L’acquisto del legato

L’acquisto del legato ha luogo ipso iure, senza che occorra accettazione: pertanto, a differenza che nell’acquisto dell’eredità, delazione ed acquisto del diritto coincidono logicamente e cronologicamente.

3. La rinunzia al legato

La rinunzia al legato è un atto abdicativo: opera rispetto ad un diritto già acquistato e porta, quindi, non ad un mancato acquisto, ma alla perdita di un acquisto già fatto.La rinunzia al legato è un actus legitimus, pertanto non è possibile apporre termini e/o condizioni alla stessa. Forma della rinuncia: nessuna forma prescritta in generale, tuttavia, quando il legato ha ad oggetto diritti reali sui beni immobili la rinunzia deve farsi, sotto pena di nullità, per iscritto.

Capitolo 18 | Comunione e divisione dell’eredità

1. La comunione ereditaria

Nozione: la comunione ereditaria si configura allorquando più eredi succedono al de cuius, i quali diventano comproprietari dei beni facenti parte dell’eredità.

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Alla comunione ereditaria sono applicabili i principi sanciti in tema di comunione ordinaria.

Cessione della quota: ogni coerede può cedere la propria quota previa notifica della proposta di alienazione del prezzo agli altri coeredi titolari, a parità di prezzo, del cd. diritto di prelazione nei confronti dei terzi.

Diritto di riscatto: Se il coerede cede la propria quota a terzi senza compiere la preventiva notificazione agli altri coeredi, questi hanno il diritto di riscattare dall’acquirente la quota alienata. Il diritto di riscatto si prescrive in dieci anni e si estingue nell’ipotesi in cui venga meno lo stato di comunione che lo legittimava.

2. La divisione della comunione ereditaria

La comunione ereditaria cessa con la divisione.

E’ imprescrittibile il diritto potestativo dell’erede alla divisione.E’ nulla la divisione cui non partecipano tutti i coeredi.

Divisione parziale: comporta lo scioglimento della comunione per alcuni beni, mentre altri restano in comunione (cd. stralcio divisionale).

A) Tipi di divisione:- Divisione amichevole o contrattuale: praticata con le modalità stabilite dagli stessi

coeredi sulla base dell’unanimità dei consensi;- La divisione giudiziale: deliberata ed attuata dall’autorità giudiziaria quando manca

l’unanimità dei consensi e il coerede che ne abbia interesse proponga l’azione di divisione ereditaria.

- La divisione testamentaria: È la divisione operata personalmente e direttamente dal testatore, il quale può dividere i suoi beni tra gli eredi.

a. Tale divisione può comprendere anche la quota legittima ma non deve intaccare i diritti intangibili dei legittimari.

b. E’ nulla la divisione testamentaria se il testatore, nella stessa, abbia omesso qualcuno dei legittimari o degli eredi istituiti.

B) Limitazione al diritto alla divisione- Le parti possono stipulare un patto di indivisione mantenendo lo stato di comunione;- Il testatore può, a sua volta, disporre un rinvio della divisione, nei casi previsti dall’art.

713,- Il giudice può, infine, sospendere la divisione, se questa arreca notevole pregiudizio al

patrimonio ereditario.

- Rimedi contro la divisione

L’Annullamento: il contratto di divisione può essere annullato per violenza o dolo, ad istanza di ciascuno dei coeredi;

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L’errore: se per errore sono stati omessi dei beni il rimedio è costituito dal supplemento di divisione; se, invece, vi è stato errore nella stima dei beni è prevista l’azione di rescissione per lesione.

L’azione di annullamento e quella di rescissione non sono esperibili in caso di divisione giudiziale. In questo caso viene impugnata la sentenza secondo le regole generali.

3. La divisione dei debiti e pesi ereditari

A) La divisibilità dei debiti ereditari a) Nei rapporti interni, cioè tra coeredi, vige il principio per cui i debiti ereditari si dividono

fra di loro in proporzione della rispettiva quota ereditaria. Il testatore, tuttavia, ha la facoltà di addossare il pagamento dei debiti ad un solo coerede o ripartire l’onere dei debiti non proporzionalmente;

b) Nei rapporti esterni, cioè nei confronti dei creditori, opera il principio della divisibilità: il creditore può chiamare in giudizio ogni coerede solo in proporzione alla sua quota, anche quando il testatore abbia previsto una responsabilità non proporzionale tra i coeredi.

B) Eccezionali ipotesi di indivisibilità dei debiti ereditariSi hanno quando:

- Uno dei coeredi possegga il singolo bene oggetto del debito;- L’oggetto del debito è indivisibile;- Il debito sia garantito da ipoteca gravante su un bene ereditario;

La divisibilità dei pesi ereditariSi definiscono pesi ereditari gli oneri che sorgono come effetto necessario dell’apertura della successione (imposta di successione, spese giudiziali di inventario e di divisione etc.) essi si dividono tra i coeredi allo stesso modo.

4. La collazione

A) Nozione: è l’atto con il quale i figli o i discendenti ed il coniuge del de cuius, che concorrono alla successione, devono conferire alla massa attiva del patrimonio ereditario tutti i beni che sono stati loro donati in vita dal defunto, in modo da dividerli con gli altri coeredi in proporzione delle rispettive quote;

B) Funzione: la collazione svolge la funzione di mantenere tra alcuni coeredi del de cuius quella proporzionalità di quote che è stabilita nel testamento o nella legge.

C) Oggetto: oggetto della collazione sono le donazioni dirette ed indirette. Non sono soggette a collazione:

- Le spese di mantenimento, educazione, malattia;- Le spese ordinarie;- Le liberalità fatte in occasione di servizi resi o in conformità agli usi;- Le cose donate e perite per causa non imputabile al donatario;- Le donazioni di modico valore fatte al coniuge

A) Modalità per operare la collazione

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Occorre distinguere:- La collazione in senso stretto o in natura: si realizza rendendo alla massa ereditaria il

bene avuto in donazione. In tal caso, la collazione implica effetto risolutivo della donazioni, in quanto il coerede cessa di essere donatario;

- La collazione per imputazione: il conferente addebita, alla propria quota ereditaria, il valore (al tempo dell’apertura della successione) del bene donatogli.

La collazione per imputazione costituisce regola costante per i beni mobili ed il danaro, mentre, per gli immobili, il conferente può scegliere tra collazione in natura o per imputazione.

Capitolo 19 | Le donazioni

1. Nozione

La donazione è il contratto col quale, per spirito di liberalità, una parte arricchisce l’altra, disponendo a favore di questa di un suo diritto o assumendo verso la stessa un’obbligazione (art 769 cc)

Caratteri: - Animus donandi ovvero lo spirito di liberalità del donante: consiste nella coscienza e

volontà di compiere un atto che arricchisce gratuitamente il donatario senza esservi tenuto (cd. spontaneità della donazione). L’animus donandi costituisce la causa della donazione e non va confuso con i motivi individuali e contingenti che spingono il singolo dalla liberalità;

- Arricchimento del donatario ovvero l’incremento del suo patrimonio;- Negozio a titolo gratuito;

Il donatario: - Ha sempre l’obbligo di fornire gli alimenti dal donante che in seguito venga ad averne

bisogno, purché non si tratti di donazione rimuneratoria o di donazione obnuziale;- Non è tenuto ad obbligazione oltre il valore della donazione tuttora esistente nel suo

patrimonio.

2. Il contratto di donazione

A) Capacità:- Capacità di donare:

- Per le persone fisiche si richiede la piena capacità di disporre. La donazione è atto personale che non consente rappresentanza;

- Per le persone giuridiche, vi è capacità se è ammessa dal loro statuto o dall’atto costitutivo;

- Capacità di ricevere:97

- Per le persone fisiche non vi sono limiti particolari;- Per le persone giuridiche: l’accettazione è subordinata all’autorizzazione

governativa.

B) Contenuto dell’atto:- donazioni con effetti reali: si trasferisce o si costituisce un diritto su un bene;- donazioni liberatorie: si rinuncia ad un diritto; - donazioni promissorie: si assume un’obbligazione verso il donatario.

C) Oggetto e forma della donazione:- Oggetto: può essere qualunque bene che si trova nel patrimonio del donante. Non può

essere un bene altrui, né un bene futuro.

- Forma: La donazione deve essere fatta per atto pubblico, a pena di nullità, qualunque sia l’oggetto della liberalità. Se, però, ha per oggetto cose mobili di modico valore, l’atto pubblico non è necessario, ma occorre l’effettiva consegna della cosa.

D) L’invalidità del contratto di donazione- L’onere illecito o impossibile rende nulla la donazione se ne ha costituito il motivo

determinante;- L’errore sul motivo della donazione è causa di annullabilità, se il motivo risulta

dall’atto ed è il solo che ha determinato il donante a compiere la liberalità;- L’illiceità del motivo rende nulla la donazione quando il motivo è stato determinante a

compiere la liberalità e risulta dall’atto;

La donazione nulla è convalidabile mediante conferma espressa o esecuzione volontaria, dopo la morte del donante.

3. Le donazioni indirette

Nozione: L’atto che, pur non essendo configurato formalmente come una donazione, raggiunge il medesimo risultato di una donazione vera e propria.

Esempio: pagamento di un debito altrui.La donazione indiretta:a) Non richiede la forma dell’atto pubblico ;b) È soggetta ad alcune regole tipiche della donazione (collazione, imputazione ex se e

riduzione a favore dei legittimari, revoca per ingratitudine o sopravvenienza di figli etc.)

4. Il negozio misto con donazione

Nel negozio misto con donazione le parti stabiliscono un corrispettivo di gran lunga inferiore a quello che sarebbe dovuto.

Elementi caratterizzanti:- Sproporzione tra le due prestazioni;- Intenzionalità nello stabilire la sproporzione.

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5. La donazione rimuneratoria

È una donazione fatta in segno di riconoscenza o in considerazione dei meriti del donatario, essa si qualifica, quindi, particolarmente per i motivi del donante: rimunerare il donatario.

Essa: - non è soggetta a revoca per ingratitudine e per sopravvenienza di figli; - non fa sorgere obbligo di alimenti in capo al donatario ed in favore del donante.

6. La donazione obnuziale

È una donazione fatta in vista di un futuro matrimonio dagli sposi tra loro, o da altri a favore degli sposi o di figli nascituri.

- Si perfeziona senza bisogno di accettazione;- non obbliga agli alimenti.

7. La revoca della donazione

La revoca rappresenta l’esercizio del diritto potestativo di togliere efficacia alla donazione e si attua con domanda giudiziale.

La donazione può revocarsi per:- Ingratitudine del donatore: può essere chiesta entro un anno dal fatto (ingrato) o dalla

notizia di esso;- Sopravvenienza dei figli: può essere chiesta entro cinque anni dalla nascita dell’ultimo

figlio o dalla notizia dell’esistenza del figlio o discendente o dell’avvenuto riconoscimento del figlio nato fuori dal matrimonio.

Effetti: La sentenza che pronuncia la revoca:

- condanna il donatario alla restituzione dei beni;- non pregiudica i terzi che hanno acquistato diritti anteriormente alla domanda di

revoca, salvi gli effetti della trascrizione.- Se il donatario ha eliminato i beni, deve restituirne il valore con riguardo al tempo

della domanda.

Capitolo 20 | Fatti e Atti giuridici in generale

1. Definizione e classificazione dei fatti giuridici

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Nozione: Si definiscono fatti giuridici quegli accadimenti, naturali o umani, ai quali l’ordinamento ricollega effetti giuridici ovvero la costituzione, la modificazione o l’estinzione di rapporti giuridici.

Si distinguono:

- Fatti giuridici in senso stretto: sono quei fatti in cui manca del tutto la volontà umana; - Atti giuridici o atti umani: sono i fatti caratterizzati da un’attività umana consapevole e

voluta, posta in essere da un soggetto capace di intendere e di volere cui l’ordinamento attribuisce il potere di modificare la realtà esterna. A sua volta gli atti giuridici si dividono in: - atti giuridici in senso stretto;- negozi giuridici.

2. Atti e negozi giuridici

A) Gli atti giuridici in senso stretto (o meri atti giuridici)Sono quei comportamenti consapevoli e volontari i cui effetti sono determinati dalla legge anche se il loro autore non li abbia voluti.

B) I negozi giuridiciSono, invece, quegli atti consapevoli e volontari le cui conseguenze giuridiche sono volute e determinate, nei limiti del rispetto delle norme imperative, dai soggetti agenti.

Capitolo 21 | La prescrizione e la decadenza dei fatti giuridici

1. Generalità

Spazio e tempo vanno considerati come modi di essere dei fatti giuridici.

- Il luogo costituisce la dimensione spaziale in cui si colloca il fatto giuridico;- Il tempo rappresenta, invece, la dimensione temporale in cui si realizza il fatto

giuridico.

Il tempo:- L’anno decorre da un determinato giorno al giorno corrispondente dell’anno successivo;- I mesi sono calcolati da un determinato giorno al giorno corrispondente nel mese

successivo (indipendentemente dal numero dei giorni di ogni mese) - Il computo del tempo avviene sulla base del calendario comune. Nel computo non si

calcola il giorno iniziale, ma si calcola il giorno finale.

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Il tempo si distingue in:

- Il tempo utile: fuori dal tempo utile non è più possibile esercitare un diritto soggettivo o compiere un atto giuridico. Per il computo di tale tempo non si contano i giorni festivi, se il giorno di scadenza è festivo, il termine si proroga al giorno seguente non festivo;

- Il tempo continuo: costituisce l’eccezione e si computa per intero comprendendo anche i giorni festivi.

2. Il decorso del tempo sui rapporti giuridici

Il decorso di un determinato periodo di tempo, quando decorre con altri elementi cui l’ordinamento dà rilevanza giuridica, può dar luogo:

a) All’acquisto di un diritto: istituto dell’ usucapione o della prescrizione acquisitivab) All’estinzione di un diritto o alla perdita di un potere: istituto della prescrizione e

della decadenza.

3. La prescrizione

A) Nozione: la prescrizione è la perdita del diritto soggettivo per effetto dell’inerzia o del non uso da parte del titolare di esso protrattosi per un periodo di tempo stabilito dalla legge.

Presupposti: a) Un diritto soggettivo che può essere esercitato;b) Il mancato esercizio di tale diritto;c) Il decorso del tempo previsto dalla legge.

Fondamento: esigenza di certezza dei rapporti giuridici.

B) Caratteri della prescrizione: La prescrizione è un istituto di ordine pubblico e la sua disciplina è inderogabile, pertanto:

1. È nullo ogni patto diretto a modificare la disciplina legale della prescrizione;

2. Le parti non possono rinunciare alla prescrizione prima che questa si compia. È, invece, ammissibile la rinunzia dopo il compimento della prescrizione;

3. La prescrizione non opera automaticamente, ma solo in quanto sia opposta dalla parte interessata.

C) Diritti soggetti a prescrizioneOgni diritto si estingue per prescrizione con esclusione dei diritti indisponibili e degli altri indicati dalla legge (art. 2934).

Sono imprescrittibili:- Il diritto di proprietà,

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- Il diritto di rivendica,- Il diritto di agire per far dichiarare la nullità di un atto,- Il diritto di esercitare l’azione di petizione dell’eredità,- I diritti della personalità,- I diritti di stato,- Le potestà di diritto familiare,- Altri particolari diritti indicati alla legge,- Le facoltà.

D) Inizio e durata della prescrizioneL’art 2935 cc sancisce che: la prescrizione comincia a decorrere dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere

- Se il diritto nasce da un negozio sottoposto a condizione sospensiva o a termine iniziale, le prescrizione inizia a decorrere dal verificarsi della condizione e dalla scadenza del termine.

Durata della prescrizione:

1. Prescrizione ordinaria: si realizza col decorso di dieci anni ed è applicabile in tutti i casi in cui la legge non dispone diversamente (art. 2946).

2. Prescrizione breve: si realizza con il decorso di un periodo di tempo più breve di dieci anni.

3. Prescrizioni presunte: in esse il decorso del tempo determina la nascita, a favore del debitore, di una presunzione legale di pagamento e, quindi, di estinzione dell’obbligazione.

E) Sospensione e interruzione della prescrizioneLa sospensione della prescrizione: si verifica quando l’inerzia del titolare trova giustificazione in particolari situazioni espressamente previste dalla legge.

Casi di sospensione:- Particolari rapporti tra le parti (ad esempio tra coniugi);- Una particolare condizione soggettiva del titolare del diritto (ved. art. 2942).

Effetti della sospensione: il periodo in cui sussiste la causa di sospensione non si calcola ai fini del periodo prescrizionale. La prescrizione riprende il suo corso cessata la causa di sospensione ed il nuovo periodo si somma con quello maturato prima del fatto sospensivo;

L’interruzione della prescrizione: si ha quando cessa l’inerzia del titolare del diritto:a) O perché egli compie un atto col quale esercita il suo;b) Ovvero perché il diritto stesso viene riconosciuto dal soggetto passivo del rapporto.

- cessata la causa di interruzione, è necessario, perché maturi la prescrizione, che decorra, per intero, un nuovo periodo prescrizionale.

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Gli atti interruttivi si distinguono in:- Atti interruttivi con effetto istantaneo: dopo tali atti comincia a decorrere un nuovo

periodo di prescrizione (costituzione in mora);- Atti interruttivi con effetti prolungati: interrompono la prescrizione per un periodo

più lungo successivo al loro compimento (domanda giudiziale);- Cause civili di interruzione: consistono nell’esercizio di atti giuridici formali e tipici,

idonei ad interrompere la prescrizione di un diritto di credito (notifica di atto introduttivo di giudizio);

- Cause naturali di interruzione: sono rappresentate da atti materiali di godimento non predeterminati dal legislatore.

4. La decadenza

Nozione: la decadenza è la perdita della possibilità di esercitare un diritto per il mancato concepimento di una determinata attività, o di un dato atto, nel termine perentorio previsto dalla legge.

Fondamento: esigenza di certezza dei rapporti giuridici.

Il presupposto: fatto oggettivo del mancato esercizio del diritto nel tempo stabilito

In materia di decadenza non trovano applicazione:a) La sospensione;b) L’ interruzione:

L’unico modo per evitare la decadenza è il compimento dell’atto previsto dalla legge nel termine stabilito.

La decadenza può essere:

- La decadenza legale: è prevista dalla legge ed è sempre istituto eccezionale, perché deroga al principio secondo cui l’esercizio dei diritti soggettivi non è sottoposto a limiti di tempo.

- La decadenza convenzionale o negoziabile: anche la volontà privata può stabilire casi e termini di decadenza.

Sono indispensabili a tale fine le seguenti condizioni:a) Che la decadenza sia prevista per l’esercizio di diritti disponibili;b) Che il termine stabilito non renda troppo gravoso l’esercizio del diritto stesso.

Capitolo 22 | La pubblicità e la trascrizione

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1. La pubblicità dei fatti giuridici

Funzione giuridica: soddisfa l’interesse generale alla conoscenza di alcune categorie di fatti giuridici di particolare rilevanza.

Vi sono tre forme di pubblicità:

1) La pubblicità-notizia: rende determinati fatti giuridici conoscibili da chiunque tuttavia la sua omissione non incide sulla validità e sull’opponibilità ai terzi dell’oggetto costituente il fatto di notizia;

2) La pubblicità-dichiarativa: rende opponibile ai terzi il fatto giuridico pubblicizzato. Con l’omissione di tale forma di pubblicità l’atto resta valido tra le parti ma è inopponibile ai terzi;

3) La pubblicità-costitutiva: si ha quando la pubblicità è un requisito necessario per la costituzione di un rapporto giuridico.

2. La pubblicità delle varie categorie di beni

La forma della pubblicità varia a seconda dei beni che ne formano oggetto, pertanto:

- Per i beni mobili, la pubblicità è data dal possesso (pubblicità di fatto);- Per i beni mobili registrati è necessaria l’iscrizione in appositi registri;- Per i beni immobili è necessaria la trascrizione nei registri immobiliari;- Per i crediti la pubblicità si ha con il sistema della notificazione al debitore.

3. La trascrizione

Nozione: La trascrizione è un mezzo di pubblicità relativo agli immobili ed ai beni mobili registrati che assicura la conoscibilità delle vicende relative a tali beni.

Funzione: conoscibilità della circolazione dei beni.

Gli atti soggetti a trascrizione sono:- I contratti che trasferiscono la proprietà di beni immobili o che costituiscono,

trasferiscono o modificano diritti reali di godimento su beni immobili e quelli che costituiscono la comunione su tali diritti. Gli atti di rinuncia ai diritti su menzionati;

- I contratti che trasferiscono i diritti edificatori comunque denominati nelle normative regionali e nei conseguenti strumenti di pianificazione territoriale, nonché nelle convenzioni urbanistiche ad essi relative (cd. cessione di cubatura);

- I contratti che conferiscono diritti reali di godimento su beni immobili, se superano una certa durata (locazione, società, associazione, consorzi etc.);

- Gli accordi di mediazione che accertano l’usucapione con la sottoscrizione del processo verbale autenticata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato;

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- Le sentenze costitutive, traslative e modificative dei diritti suddetti, i provvedimenti giudiziari con i quali nell’esecuzione forzata si trasferiscono la proprietà o altri diritti reali su beni immobili, gli atti e le sentenze di affrancamento del fondo enfiteutico.

L’obbligo della trascrizione è stato esteso anche ai contratti preliminari aventi ad oggetto la conclusione di taluno dei contratti previsti dall’art. 2643 c.c.

Gli effetti della trascrizione: cessano se entro un anno dalla data convenuta per la stipula del definitivo, e comunque entro tre anni dalla trascrizione del preliminare stesso, non sia seguita la trascrizione del definitivo o di altro atto che costituisca comunque esecuzione del contratto preliminare o della domanda giudiziale.

4. Gli effetti della trascrizione

L’art. 2644 cc stabilisce che:

a) Gli atti soggetti a trascrizione e non trascritti tempestivamente non possono essere opposti a chi ha acquistato e trascritto tempestivamente il suo titolo;

b) Non possono avere effetto nei confronti di chi ha trascritto tutte le successive iscrizioni o trascrizioni di diritti acquistati dallo stesso autore, quantunque l’acquisto risalga a data anteriore.

Priorità della trascrizione: se un soggetto, mediante successivi atti di disposizione, trasferisce ad altri soggetti lo stesso diritto immobiliare il criterio in base al quale si risolve il conflitto è quello della priorità della trascrizione.

5. Natura e disciplina giuridica della trascrizione

Natura: la trascrizione ha natura giuridica dichiarativa, in quanto non costituisce un obbligo per le parti stipulanti ma semplicemente un onere.

La mancata trascrizione di un atto non vizia l’atto tuttavia espone l’acquirente alla possibilità di vedersi sottrarre quanto legittimamente acquistato.

La trascrizione: - Non è soggetta a prescrizione né a decadenza;- È effettuabile in qualsiasi momento;- Ha efficacia ex nunc (cioè dal momento in cui si trascrive).

6. Luogo della trascrizione

La trascrizione deve essere seguita presso l’ufficio dei Registri Immobiliari nella cui circoscrizione sono ubicati i beni oggetto degli atti da trascrivere.

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Nel caso in cui un bene sia riportato in più Registri Immobiliari (ipotesi di immobili siti ai confini di diverse circoscrizioni) la trascrizione sarà effettuata presso tutti gli uffici per la parte di loro competenza.

7. I registri immobiliari

La Conservatoria dei Registri Immobiliari è il luogo in cui vengono effettuate tutte le trascrizioni afferenti beni immobili. Nella maggior parte d’Italia, essi eseguono un criterio personale: si fa cioè riferimento alle persone che compiono i negozi da trascriversi.

Capitolo 23 | I beni e i diritti reali

1. Concetto di <<bene>> e di <<cosa>>

L’art. 810 cc definisce i beni come le cose che possono formare oggetto di diritti.

La nozione di bene non coincide con quella di cosa:- Esistono cose che non sono beni e non possono di conseguenza, pertanto, formare

oggetti di diritti (cd. res communes omnium: l’aria, lo spazio, la luce);- Vi sono beni che non sono cose (cd. beni immateriali o incorporali: le opere

dell’ingegno).

Il concetto di cosa e quello di bene si distinguono in quanto:- La cosa è una parte separata dalla materia circostante;- Bene è invece tutto ciò che è capace di arrecare utilità agli uomini.

Le cose si distinguono in:1. Cose in senso non giuridico che non possono formare oggetto di rapporti giuridici in

quanto non presentano alcun interesse economico;2. Cose in senso giuridico che costituiscono la categoria dei beni in quanto formano oggetto

di diritti.

2. Classificazione dei beni

A) Con riferimento alla struttura i beni si distinguono in:- Beni corporali, che sono tutti i beni del mondo esterno dotati di materialità corporea;- Beni incorporali, che sono quei beni privi di materialità e tuttavia percepibili con i

sensi o con l’intelligenza (opere dell’ingegno).

B) Beni immobili e beni mobili

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Classificazione: - Sono beni immobili quelli che naturalmente o artificialmente sono incorporati al suolo

(le sorgenti e i corsi d’acqua, gli alberi, le case…)

- Sono beni mobili tutti gli altri beni. Vengono considerati beni mobili anche le energie naturali che hanno valore economico

(ad esempio l’energia elettrica).

Disciplina giuridica: - Forma degli atti:

- Atto scritto: per la validità dei negozi che si riferiscono ai diritti reali immobiliari;- principio della libertà della forma: per i negozi relativi ai beni mobili non

registrati, salva una specifica forma imposta dalla legge in riferimento al tipo di negozio;

- La pubblicità dei beni si effettua tramite: - Trascrizione in pubblici registri: per le vicende giuridiche riguardanti i beni

immobili;- L’acquisizione del possesso: per i beni mobili in quanto il trapasso materiale di un

bene mobile consente ai terzi di venire a conoscenza del trasferimento, salvo che si tratti di beni mobili registrati;

- Garanzia: - I beni immobili: sono oggetto di ipoteca,- I beni mobili: sono oggetto di pegno salvo che si tratti di beni mobili registrati;- Tutela possessoria: l’azione di manutenzione è concessa soltanto al possessore di

un bene immobile o di una universalità di mobili.

I beni mobili registrati: sono dalla legge equiparati con riferimento ad alcuni aspetti della disciplina giuridica (forma ed onere di pubblicità, ipotecabilità), ai beni immobili. Sono i cd. beni di locomozione e trasporto.

C) Cose specifiche e cose generiche- Cose specifiche: sono le cose individuate mediante caratteri propri (quel fondo, quel

quadro)- Cose generiche: sono quelle non individuate singolarmente ma come appartenenti ad

un genere senza ulteriore specificazione.

La distinzione tra cose generiche e cose specifiche ha rilevanza quanto al:- Momento del passaggio della proprietà: nella compravendita, la proprietà delle cose

specifiche si acquista col semplice consenso mentre la proprietà delle cose generiche si acquista solo con l’individuazione (ad esempio la consegna);

- Passaggio del rischio: fino a quando le cose generiche non sono consegnate al compratore, il rischio del loro perimento resta a carico del venditore;

- Adempimento dell’obbligazione: l’obbligazione di consegnare una determinata quantità di cose generiche non può mai diventare impossibile, salvo che si tratti di genere limitato.

D) Cose fungibili e cose infungibili: 107

I beni si distinguono in fungibili ed infungibili a seconda che siano sostituibili o meno con altri beni appartenenti allo stesso genere ed aventi le medesime qualità.

- Sono fungibili: le cose che possono essere sostituite con altre dello stesso genere. La cosa fungibile per eccellenza è il denaro.

- Sono infungibili: le cose che non possono essere sostituite con altre in quanto individuate dalle parti.

La differenza tra cose fungibili ha rilevanza in quanto:- La compensazione legale o giudiziale è ammissibile solo per i debiti di cose fungibili;- I negozi dai quali deriva l’obbligo di restituzione del “tanto dello stesso genere e qualità”

possono avere ad oggetto solo cose fungibili; - i negozi dai quali deriva l’obbligo di restituire la cosa in natura, hanno ad oggetto cose

infungibili.

E) Cose consumabili e inconsumabili- Cose consumabili: sono quelle che non possono essere utilizzate senza essere

consumate fisicamente o economicamente. Sono oggetto di quasi-usufrutto e chi ne gode è tenuto a restituire non le cose godute, bensì il loro valore;

- Cose inconsumabili: sono, quelle che si prestano ad una utilizzazione continuata, senza che restino distrutte o alterate. Chi è tenuto a restituirle, dopo averle legittimamente usate, deve restituirle nello stato in cui si trovano, non rispondendo del loro deterioramento.

F) Cose divisibili e indivisibili

- Divisibili: sono le cose che possono essere frazionate in modo omogeneo, senza che se ne alteri la destinazione economica, ed in modo che ciascuna delle parti uguali rappresenti una porzione identica del tutto;

- Indivisibili: tutte le altre.

G) Beni produttivi e beni di consumo- I beni produttivi: sono quelli destinati ad un procedimento diretto alla trasformazione

di altre cose (materie prime);

- I beni di consumo: sono quelli utilizzati per il soddisfacimento immediato di interessi e bisogni.

- I rapporti di connessione tra le cose

Vi sono inoltre:

- Cose semplici: sono quelle i cui elementi sono talmente compenetrati fra loro che non possono staccarsi senza alterare la fisionomia del tutto;

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- Cose composte: sono quelle, invece, in cui più cose complementari formano un nuovo bene, che viene ad avere funzione e valore economico diverso da quelli delle cose che lo compongono. Nella cosa composta le più cose semplici, che danno luogo al tutto, possono conservare la loro individualità ed essere separabili;

- Cose connesse: si ha connessione quando due o più cose vengono poste in una determinata relazione tra di esse, per cui è possibile distinguere una cosa principale ed una accessoria.

- Figure di connessione: - Incorporazione: quando una cosa mobile (accessoria) è naturalmente o

artificialmente compenetrata in un’altra immobile (cosa principale), entrambe le cose devono appartenere alla stessa persona. Le cose mobili incorporate (accessorie) perdono la propria individualità economica e giuridica e seguono il regime del bene immobile (principale) cui sono incorporate;

- Sono pertinenze: <<le cose destinate in modo durevole a servizio o ad ornamento di un’altra cosa>> (gli strumenti rurali sono pertinenze del fondo). Le pertinenze sono sottoposte allo stesso regime giuridico delle cose principali ma possono formare oggetto di autonomi rapporti.

3. Le universalità

Nozione: le universalità di mobili: cioè di quel complesso di cose che appartengono alla stessa persona ed hanno una destinazione unitaria (ad esempio un gregge, una biblioteca).

Elementi delle universalità:a) Una pluralità di cose mobili;b) Una destinazione unitaria;c) L’appartenenza al medesimo soggetto.

Essi si distinguono: Dalle cose composte perché mancano della coesione fisica tra loro;

Dalle pertinenze in quanto non configurano quel rapporto di subordinazione tipico dei complessi pertinenziali.

- Le singole cose che compongono l’universalità non perdono, per effetto dell’unitarietà della destinazione, la loro autonomia, per cui possono formare oggetto di separati atti e rapporti giuridici;

- Dalla figura dell’universalità di fatto occorre distinguere la cd. universalità di diritto nella quale una pluralità di rapporti giuridici autonomi è considerata come complesso unitario dalla legge (esempio l’eredità).

4. Il patrimonio

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Nozione: il patrimonio è costituito da un insieme di rapporti giuridici attivi e passivi facenti capo ad una persona e valutabili economicamente.

In senso giuridico: è titolare di un patrimonio anche chi ha solo debiti, in quanto è soggetto passivo di rapporti giuridici.

5. I frutti

Nozione: I frutti sono beni che provengono da un altro bene.

I frutti si distinguono in due categorie: I frutti naturali: sono quelli che provengono direttamente da un altro

bene. Essi diventano beni autonomi solo con la separazione. Finché non avviene la separazione, formano parte dell’altro bene ed il proprietario può disporne solo come di cosa mobile futura.

Frutti civili: sono quelli che provengono indirettamente da altro bene e rappresentano il corrispettivo del godimento che altri hanno su questo bene. Essi si acquistano giorno per giorno, in ragione della durata del diritto.

6. I beni appartenenti allo Stato o ad enti pubblici

L’art. 822 individua i beni che fanno parte del demanio pubblico:

demanio necessario: devono appartenere necessariamente allo Stato. Essi sono: il lido del mare, la spiaggia, le rade e i porti, i fiumi, i torrenti, i laghi e le altre acque definite pubbliche dalle leggi in materia, nonché le opere destinate alla difesa nazionale.

demanio eventuale: fanno parte del demanio solo se appartengono allo Stato o ad altri enti pubblici territoriali.

Essi sono: le strade, le autostrade e le strade ferrate, gli acquedotti, gli immobili riconosciuti di interesse storico, archeologico e artistico, gli altri beni assoggettati dalla legge al regime del demanio pubblico.

I beni che fanno parte del demanio pubblico sono inalienabili e non possono formare oggetto di diritti a favore di terzi se non nei modi e nei limiti stabiliti dalle leggi che li riguardano.

Capitolo 24 | I diritti reali

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1. Caratteri dei diritti reali

Nozione: Sono quei diritti tipici che assicurano al titolare un potere immediato ed assoluto su un bene.

Caratteristiche:- Immediatezza: implicano una diretta signoria sul bene;- Assolutezza: si fanno valere nei confronti di tutti i terzi (cioè erga omnes); - Tipicità: i diritti reali sono quelli tipici previsti dalla legge; - Attribuiscono al titolare il cd. diritto di sequela: il titolare cioè ha il potere di

perseguire la cosa presso qualunque soggetto si trovi,.

2. Distinzioni dei diritti reali

I diritti reali si diritti reali si distinguono in:

- Diritto di proprietà: consente la più ampia sfera di facoltà che l’ordinamento riconosce ai soggetti sulle cose.

- Diritti reali su cosa altrui: tali diritti si caratterizzano per un contenuto più limitato rispetto al diritto di proprietà e assicurano ai titolari delle facoltà inerenti a cose di proprietà altrui

Caratteristiche: - specialità, - limitatezza del loro contenuto- possibilità di estinzione (per non uso ventennale o per confusione)

Si distinguono in:- Diritti reali di godimento: sono quelli che limitano il potere di godimento del

proprietario della cosa, essi sono: la superficie, l’enfiteusi, l’usufrutto, l’uso, l’abitazione e la servitù.

- Diritti reali di garanzia: sono quelli consistenti in un vincolo giuridico imposto su un bene a garanzia di un credito. Sono: il pegno e l’ipoteca.

Caratteri:1. Sono accessori ad un diritto di credito di cui garantiscono l’adempimento;2. Hanno durata limitata perché sono destinati a venir meno quando la funzione di garanzia

cui tendono abbia esaurito il suo scopo.

3. Obbligazioni reali ed oneri reali

A) Obbligazioni realiLe obbligazioni reali consistono in prestazioni accessorie ad un diritto reale e ad esso strumentalmente collegate.

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Caratteri: - il rapporto con la cosa rileva soltanto come modo di determinazione del debitore che

sarà di volta in volta il titolare del diritto di proprietà o di altro diritto reale sulla cosa,- le obbligazioni reali per essere opponibili ai terzi devono necessariamente avere forma

scritta ed essere trascritte- La natura di vere obbligazioni comporta la responsabilità patrimoniale del debitore, con

tutti i suoi beni, presenti e futuri.

B) Oneri realiSono prestazioni a carattere periodico che sono dovute da un soggetto in quanto è nel godimento di un determinato bene, e consistono in un dare o in un fare ( esempio canone enfiteutico, tributo fondiario etc.)

Caratteristiche dell’onere reale:a) L’inerenza ad un fondo;b) La sua insorgenza automatica per effetto della previsione legale una volta acquisita la

titolarità del diritto reale.

Capitolo 25 | Il diritto di proprietà

1. Contenuto e caratteri del diritto di proprietà

L’art. 832 sancisce che: il proprietario <<ha diritto di godere e disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo>>.

Pertanto al proprietario vanno riconosciuti:- Il diritto di godere della cosa;- Il potere di disporre della cosa.

Caratteri del diritto di proprietà:a) Pienezza: la proprietà è un diritto che consente al proprietario ogni lecita utilizzazione del

bene.

I limiti alla libertà del proprietario possono derivare:- Da un atto di disposizione del privato (che può costituire un diritto reale di

godimento);- Da disposizioni di legge, dirette a tutelare finalità di ordine pubblico o a realizzare un

contemperamento di interessi, in funzione dell’art. 42 Cost. sancisce espressamente la funzione sociale della proprietà.

b) Elasticità: il diritto di proprietà rimane integro anche nel caso in cui i poteri del proprietario sono stati limitati dalla costituzione di altri diritti e riprende automaticamente

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la sua ampiezza primitiva (cd. consolidazione) non appena viene meno il vincolo che lo comprime;

c) Autonomia ed indipendenza: il diritto di proprietà non presuppone mai l’esistenza di un

parallelo diritto altrui di portata maggiore;

d) Esclusività: implica il potere di escludere chiunque altro dal godimento del bene e l’impossibilità di coesistenza sulla stessa cosa di più diritti di proprietà;

e) Imprescrittibilità: il diritto di proprietà è imprescrittibile.

2. Limiti legali al diritto di proprietà

La legge impone dei limiti alla proprietà considerata in astratto. Ratio regolare i rapporti di buon vicinato.

I caratteri dei limiti sono:- Reciprocità ed astrattezza: i limiti valgono a delimitare il confine dei poteri di un

proprietario rispetto all’altro ne consegue che ciascuno dei due si troverà, nei confronti dell’altro, nella stessa posizione. sono astratti perché si riferiscono alla generalità ovvero <<coordinano gli interessi di tutti per il bene comune>>;

- Essenzialità: i limiti sono essenziali al concetto stesso di proprietà in quanto lo delineano e ne definiscono il contenuto;

- Intrinsecità: i limiti legali non nascono separatamente dal diritto ma sono immanenti e connaturati con la proprietà;

- Perpetuità: essendo intrinseci alla proprietà sono perpetui e non prescrittibili.

- Tutela: a mezzo dell’azione negatoria.

I limiti posti dalla legge al diritto di proprietà possono essere di due categorie:

- I limiti posti nell’interesse pubblico: sono i cd. vincoli ovvero quei provvedimenti ablatori caratterizzati dal fatto di privare il proprietario della cosa oggetto del diritto di proprietà. Per il pregiudizio sofferto, al proprietario, espropriato spetta una indennità.

Essi sono: - l’espropriazione per pubblica utilità, - l’occupazione- la requisizione.

- I limiti posti nell’interesse privato: concernono la proprietà immobiliare e regolano i rapporti tra proprietà vicine.

Questi limiti, in particolare, riguardano:

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a) Le distanze nelle costruzioni: tale materia è regolata sia dai regolamenti comunali, sia dal codice civile che, in mancanza di disposizioni regolamentari, stabilisce la distanza minima di 3 metri.

b) Le luci e le vedute: le disposizioni in materia contemperano sia l’esigenza del proprietario dell’immobile di ricevere aria e luce, sia l’esigenza del proprietario vicino di non essere esposto alle curiosità altrui.

Le finestre si distinguono in:a) Luci: danno solo passaggio alla luce ed all’aria e possono essere aperte senza osservare

le distanze legali;b) Vedute o prospetti: permettono di affacciarsi e per esse sono previste determinate

distanze;

c) Accesso al fondo: il proprietario di un fondo è tenuto a permettere, sul fondo stesso, l’esercizio di attività giuridicamente permesse e disciplinate, in tutti i casi tassativamente previsti dal legislatore;

d) Immissioni: in tema di immissioni vige la seguente regola il proprietario di un fondo non può impedire le immissioni derivanti dal fondo del vicino, se non superano la normale tollerabilità.

e) Divieto di atti emulativi: l’art. 833 dispone che: <<il proprietario non può fare atti i quali non abbiano altro scopo che quello di nuocere o recare molestia ad altri>>.

Per essere emulativo un atto deve avere due elementi:- Un elemento oggettivo: la mancanza di utilità per il proprietario;- Un elemento soggettivo: l’intenzione di nuocere o arrecare molestia ad altri.

Esempio: piantare alberi senza apprezzabile utilità per il proprietario, al solo fine di togliere luce e panorama al vicino.

- L’accertamento dell’atto emulativo consente al danneggiato di richiedere la restitutio in integrum ed il risarcimento del danno.

3. Estensione del diritto di proprietà

La proprietà si estende: - In senso verticale: si estende all’infinito ossia al sottosuolo ed allo spazio

sovrastante il suolo;- In senso orizzontale: si estende nell’ambito dei propri confini;

4. Modi di acquisto della proprietà

Si distinguono in:- Modi d’acquisto a titolo originario: il diritto sorge per la prima volta nel patrimonio

dell’attuale proprietario e non dipende da un egual diritto del precedente titolare.

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Opera ipso iure ovvero senza la necessità che sia preventivamente accertato dinanzi al giudice;

- Modi d’acquisto a titolo derivativo: il diritto di proprietà dipende dall’esistenza del diritto di un precedente proprietario (es. compravendita).

Principi operanti per l’’acquisto a titolo derivativo:

a) Nessuno può trasferire ad altri un diritto maggiore di quello di cui effettivamente è titolare;

b) La risoluzione o la dichiarazione di nullità che colpisce l’acquisto del dante causa fa venir meno anche l’acquisto dell’avente causa.

Modi di acquisto della proprietà a titolo originario:

A) Occupazione:È la presa di possesso di cose mobili, accompagnata dall’animo di farle proprie. Essa riguarda in particolare:

a) le cose mobili che non siano proprietà di nessuno (res nullius); b) Le cose mobili abbandonate dal proprietario (res derelictae).

Ai fini dell’acquisto della proprietà è sufficiente che il soggetto sia capace di intendere e di volere.

B) Invenzione:Per invenzione, in senso giuridico, s’intende il ritrovamento delle cose smarrite che devono essere consegnate al proprietario o, se questi è ignoto, al Sindaco del luogo ove vengono rinvenute.

Si noti, però, che:- Se, dopo un anno dalla consegna della cosa, il proprietario non si è presentato a

ritirarla, il diritto di proprietà su di essa spetta al ritrovatore;- Se il proprietario si presenta, si deve al ritrovatore un premio (premium

inventionis), pari al 10% del valore della cosa stessa.- le cose d’interesse storico, artistico, archeologico etc., appartengono sempre al

patrimonio indisponibile dello Stato, comunque e da chiunque ritrovate.

C) Accessione L’accessione si verifica quando una proprietà preesistente (ad esempio suolo) attira nella sua orbita altre cose che prima ne erano estranee (ad esempio alberi o costruzioni), in tal caso l’acquisto si verifica sempre a favore del proprietario della cosa principale.

Tipi di accessione:

a) Accessione di mobile ad immobile:Il suolo è considerato il bene principale che attrae nella sua orbita alberi e costruzioni, di cui il proprietario del suolo diventa proprietario,

b) Accessione di immobile ad immobile Ricorre nelle ipotesi di:

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A) Alluvione: cioè progressivo incremento portato dalle acque ad un fondo il proprietario del fondo acquista la proprietà di tali incrementi di terreno;

B) Avulsione: cioè distacco da un fondo, per opera di fiumi o torrenti, di una considerevole parte di terreno che si unisce ad un altro fondo il proprietario del fondo accresciuto ne acquista la proprietà ma ha l’obbligo di indennizzare il proprietario che ha subito la diminuzione;

C) Alveo abbandonato: il terreno abbandonato dal fiume che forma un nuovo letto rimane assoggettato al regime proprio del demanio pubblico;

D) Isola formata nel fiume: le isole e le unioni di terra che si formano nel letto di fiumi o torrenti appartengono al demanio pubblico.

c) Accessione di mobile a mobile.Tale accessione ricorre nelle ipotesi:

- Unione o commissione: si ha quando due o più cose mobili, appartenenti a diversi proprietari, vengono ad unirsi in modo tale da formare un sol tutto e non è possibile separarle senza danno, in tal caso:a) La proprietà della cosa così ottenuta diventa comune in proporzione del

valore delle cose spettanti a ciascun proprietario;b) Quando una delle cose può considerarsi principale, o vale molto di più delle

altre, il suo proprietario acquista la proprietà del tutto, con l’obbligo di corrispondere agli altri proprietari il valore delle altre cose;

- Specificazione: che si verifica quando si crea, mediante il lavoro una nuova cosa con materia appartenente ad altri. In tal caso, il codice civile dà valore all’elemento del lavoro;

d) Accessione invertita:Trattasi di un modo di acquisto a titolo originario che opera, però, in modo inverso a quello dell’accessione. Esso risponde al più generale principio secondo cui la proprietà del bene più rilevante per il diritto attrae a sé la proprietà di quello meno rilevante.

Esempio costruzione di un edificio che occupa in buona fede una porzione del fondo attiguo ed il proprietario di questo non fa opposizione entro tre mesi dal giorno in cui ebbe inizio la costruzione.

Disciplina giuridica: l’autorità giudiziaria può attribuire al costruttore la proprietà dell’edificio e del suolo occupato questi, però, è tenuto a pagare al proprietario del suolo il doppio del valore della superficie nonché il risarcimento dei danni.

D) SpecificazioneNella specificazione il lavoro dell’uomo trasforma la materia in una res nova.

E) Usucapione: vedere in seguito

F) Modi di acquisto a titolo derivativo116

Sono:a) Negozi traslativi della proprietà (ad esempio compravendita);b) Trasferimenti coattivi (ad esempio espropriazione);c) Successione a titolo di eredità o di legato.

5. Le azioni petitorie

Nozione: sono azioni poste a difesa della proprietà e mirano ad accertare ed affermare la titolarità del diritto di proprietà contro chi la contesti direttamente o indirettamente.

Esse sono quattro:

1) La rivendicaÈ l’azione con cui il proprietario rivendica la cosa propria da chiunque la possiede o la detiene senza titolo Trattasi di un’azione di condanna perché mira a far riavere al legittimo proprietario il bene indebitamente posseduto da altri.

Legittimato attivo è chi sostiene di essere proprietario. Sul piano probatorio la sua posizione non è agevolePer ovviare alle difficoltà probatorie la legge soccorre con gli istituti dell’usucapione, dell’accessione e della successione nel possesso.

Legittimato passivo è chi possiede o detiene la cosa abusivamente ovvero cioè senza titolo; La posizione del convenuto, sul piano probatorio, è molto meno gravosa di quella dell’attore per il fatto che egli è il possessore o il detentore materiale della cosa Pertanto egli non deve provare nulla.

Effetti dell’azione di rivendica:a) Il possessore o detentore abusivo è tenuto a restituire la cosa con i frutti (maturati dopo

la domanda giudiziale se in buona fede, fin da quando ha cominciato a possedere se in mala fede);

b) Il possessore, di buona o mala fede, ha diritto al rimborso, dopo la restituzione, delle somme spese per riparazioni straordinarie, nonché una indennità per miglioramenti apportati al bene e per le addizioni;

c) Al possessore di buona fede è riconosciuto un diritto a ritenere la cosa finché non gli siano corrisposte le indennità dovute ciò a tutela del suo diritto al rimborso.

2) L’azione negatoriaNozione: azione con cui il proprietario tende a far dichiarare l’inesistenza dei diritti affermati da altri sulla cosa quando ne teme il pregiudizio o intende far cessare le turbative o le molestie che altri arrechino al suo diritto.

Legittimato attivo è il proprietario

Legittimato passivo è colui che afferma di essere titolare di diritti reali sulla cosa o reca turbative o molestie al proprietario.

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Funzione: accertamento negativo cui si accompagna, in caso di turbative o molestie, una funzione inibitoria (richiesta di farle cessare) oltre che di condanna (al risarcimento del danno).

3) L’azione di regolamento di confiniNozione: azione mediante la quale ciascuno dei proprietari di un fondo confinante può chiedere che sia stabilito giudizialmente il confine tra i due fondi nel caso in cui tale confine sia obiettivamente incerto.

Legittimati: i proprietari confinanti ( attivamente e passivamente)L’onere della prova è diviso ugualmente.

4) L’azione per apposizione di terminiNozione: è l’azione con cui ciascuno dei proprietari limitrofi può chiedere, quando sia certo il confine dei fondi, che siano posti o ripristinati, a spese comuni, i segni materiali e tangibili di tale confine, che precedentemente mancavano o erano divenuti irriconoscibili Legittimati: i proprietari confinanti ( attivamente e passivamente)L’onere della prova è diviso ugualmente.

5) Altri rimedi a difesa della proprietàOltre alle azioni petitorie, spettano al proprietario altri rimedi giuridici a difesa del suo diritto e sono:

- Le azioni possessorie;- Le azioni di nunciazione;- Il sequestro giudiziario; - L’azione di consegna di beni mobili o di rilascio di immobili.

6. Perdita della proprietà

La perdita del diritto di proprietà comporta la sua estinzione.

Il diritto di proprietà si estingue:- a seguito dell’acquisto da parte di terzi della proprietà del bene a titolo originario

con conseguente estinzione del precedente diritto di proprietà esempio l’usucapione della cosa;

- per abbandono ovvero nell’atto con cui il proprietario di un bene se ne libera con l’intenzione di rinunciare al diritto su di essa.

L’abbandono è un negozio giuridico, affinché possa parlarsi di abbandono devono sussistere due presupposti:1) La perdita del possesso sulla cosa;2) L’intenzione di rinunciare al diritto.

- La cosa abbandonata: si distingue dalla cosa smarrita ove la perdita del possesso avviene per errore o senza l’intenzione di rinunciare a essaSi distingue dalla cosa dimenticata della quale può anche non essere perduto il possesso sebbene non si sappia dove si trovi.

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Effetti dell’abbandono: 1) Abbandono di una cosa mobile: il diritto di proprietà si estingue e la cosa diventa res

nullius. 2) Abbandono di un bene immobile: il bene non diventa res nullius ma si aggiunge al

patrimonio dello Stato. Per l’abbandono di beni immobili occorre un atto di rinuncia scritto.

Capitolo 26 | La comunione, il condominio e la multiproprietà

1. Concetto e distinzioni

Nozione: la comunione ricorre in tutte quelle ipotesi in cui uno stesso diritto appartiene, nella sua interezza, a due o più persone (cd. comunisti).

Si ha in tal caso la proprietà per quote ideali, ovvero ciascun contitolare ha un diritto che non può essere individuato materialmente su una determinata parte del bene ma ha come oggetto il bene nella sua integrità;

La comunione si distingue in: Comunione volontaria si ha su accordo dei partecipanti. Comunione incidentale si ha per atto indipendente dalla volontà dei partecipanti.

o Ad esempio: comunione ereditaria; Comunione ordinaria in cui ogni partecipante può chiedere la divisione. comunione forzosa in cui la facoltà di divisione è negata in quanto diversamente il bene

cesserebbe di servire all’uso cui è destinato; Comunione propria in cui l’oggetto della comunione è suscettibile di godimento Comunione impropria ove l’oggetto, ad esempio diritto relativo, non ha la

caratteristica suddetta.

2. Fonti e disciplina giuridica della comunione

Le fonti della comunione sono:a) la volontà delle parti costituenti ovvero un titolo;b) Le norme legislative speciali per i vari tipi di comunione;c) Le norme generali (suppletive) contenute negli artt. 1100 e segg.

Disciplina giuridica: I diritti dei singoli sono:

- Diritto all’uso della cosa comune: ogni comunista può servirsi della cosa comune, senza alternarne la destinazione e senza impedire agli altri partecipanti alla comunione di farne parimenti uso;

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- Diritto di disposizione della quota: ogni partecipante può disporre della sua quota;- Diritto al godimento degli utili: ognuno gode gli utili della cosa comune

proporzionalmente alla propria quota;- Diritto a chiedere la divisione della cosa comune: salvo patto contrario o divieto

legislativo;- Gestione della cosa comune: è affidata a tutti i comunisti.

Per la decisione si applica il principio maggioritario: si richiede la maggioranza semplice per gli atti di ordinaria amministrazione e la maggioranza qualificata per le innovazioni e gli atti di straordinaria amministrazione. Le spese deliberate a maggioranza gravano sui partecipanti alla comunione in proporzione delle rispettive quote.

Si applica il principio dell’unanimità dei consensi:- per gli atti di alienazione o costituzione di diritti reali sul fondo comune- per le locazioni ultranovennali.

Cessazione della comunione: la comunione termina con la divisione. La divisione avviene:

- con contratto: se i comunisti sono d’accordo;- a mezzo autorità giudiziaria (sentenza del Tribunale): se l’accordo non viene

raggiunto.

3. Il condominio negli edifici

Nozione: È una particolare forma di comunione forzosa e perpetua. Nasce dal fatto che, nel caso di più proprietà divise per piani, vi sono delle parti dell’intero edificio che sono necessariamente in comune.

Il proprietario ha un diritto pieno ed esclusivo del suo appartamento mentre è comproprietario per i beni comuni del condominio

4. Aspetti fondamentali della disciplina giuridica del condominio

La materia del condominio è stata riformata con L. 220/2012.

La riforma ha introdotto tra l’altro:- Un’indicazione più dettagliata delle parti comuni dell’edificio;- L’abbassamento delle maggioranze previste per l’approvazione di innovazioni;- Una nuova ripartizione delle spese per scale e ascensori;- Modifiche rilevanti relative alla figura dell’amministratore.

A) Organi del condominioGli organi fondamentali del condominio sono due:

- l’assemblea dei condomini: organo deliberativo;

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- l’amministratore: organo esecutivo e necessario nel caso in cui esistano più di otto condomini.

B) Formazione della volontà comunePrincipi:

- Principio della valida costituzione dell’assemblea: al fine di poter deliberare l’assemblea dei condomini deve essere validamente costituita. Per tal ragione:

- Tutti i condomini debbono essere invitati a partecipare;- Ad essa deve intervenire un numero minimo di condomini che sia espressione di un

determinato valore dell’intero edificio (quorum);- Principio maggioritario: di regola, per le decisioni dell’assemblea, è necessaria la

maggioranza semplice. Per le innovazioni, invece, è prevista l’approvazione con un numero di voti che rappresenti la maggioranza degli interventi ed almeno i 2/3 del valore dell’edificio;

- Principio della partecipazione dell’inquilino: l’art. 10 della L. 392/1978, consente all’inquilino la partecipazione e il voto in assemblea condominiale riguardo a specifiche questioni.

C) Regolamento condominialeIl condominio, il cui numero dei condomini è superiore a dieci, deve avere un proprio regolamento, in cui siano fissate le norme d’uso dei vari beni, le norme di funzionamento delle assemblee, i criteri di ripartizione delle spese etc.

La riforma prevede:- che il regolamento di condominio debba essere allegato nel registro dei verbali delle

assemblee tenuto dall’amministrazione;- che le norme del regolamento non possono vietare di possedere o detenere animali

domestici.

D) Attività esterna del condominioIl condominio agisce nei confronti dei terzi a mezzo dell’amministrazione (organo esecutivo).L’amministratore ha anche la rappresentanza processuale del condominio.

E) Estinzione del condominioIl condominio, avendo carattere necessario, ha durata perpetua. Esso, tuttavia, si estingue quando tutto l’edificio diventi proprietà della stessa persona cioè quando viene a mancare la divisione per piani della proprietà.

F) Il supercondominioTale figura ricorre quando più edifici autonomi hanno parti comuni (viale, giardino etc.).

L’art. 1117bis, introdotto dalla L. 220/2012, estende l’ambito di applicazione delle norme relative al condominio a varie tipologie di condomini orizzontali, come ad es. i supercondomini, i villaggi residenziali, i condomini parziali e altre figura di condomini complessi.

5. La multiproprietà

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Nozione: Con il termine multiproprietà si fa riferimento all'attribuzione ad un soggetto di un diritto di utilizzazione turnaria di un'unità abitativa, ricompresa in un complesso immobiliare, limitatamente ad un periodo specifico dell'anno. 

Modalità di esercizio della multiproprietà: a ciascuno è attribuito il diritto (trasmissibile) di godere di quella frazione immobiliare in modo esclusivo, ma per periodi di tempo limitati, a turno con gli altri proprietari, della medesima frazione immobiliare.Sulla frazione immobiliare viene impresso un duplice vincolo:

- di destinazione (turistica); - di indivisibilità.

Disciplina giuridica: L’art 69 del codice del consumo disciplina il contratto di multiproprietà, definendolo come: <<contratto di durata superiore a un anno tramite il quale un consumatore acquisisce a titolo oneroso il diritto di godimento su uno o più alloggi per il pernottamento per più di un periodo di occupazione>>.

Forma del contratto: il contratto deve essere redatto per iscritto, a pena di nullità o su altro supporto durevole facilmente accessibile al consumatore.

Recesso: l’acquirente può recedere entro quattordici giorni senza specificare i motivi e senza pagare alcuna penalità. Gli altri casi di recesso sono disciplinati dall’art. 73 del Codice del consumo.

Capitolo 27 | Il diritto di superficie

1. La norma

L’art. 952 del codice civile statuisce che: <<Il proprietario può costituire il diritto di fare e mantenere al di sopra del suolo una costruzione a favore di altri che ne acquista la proprietà. Del pari può alienare la proprietà della costruzione già esistente, separatamente dalla proprietà del suolo>>.

- L’articolo in questione detta espressamente deroga al principio generale della accessione immobiliare secondo cui tutto ciò che sta sopra il suolo appartiene al proprietario del suolo stesso.

L’art. 952 prevede due diverse situazioni giuridiche:- Il diritto del cd. superficiario sul suolo, nei confronti del proprietario di esso: ovvero il

diritto di erigere e mantenere una costruzione sul suolo altrui costituisce il cd. diritto di superficie.

- Il diritto dello stesso superficiario sulla costruzione (cd. proprietà superficiaria) costituisce un normale diritto di proprietà.

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2. La disciplina giuridica del diritto di superficie

A) NascitaIl diritto di superficie può sorgere:

- Per contratto o negozio (a titolo oneroso o gratuito);- Per testamento.

Legittimato a costituire il diritto il proprietario del suolo

Il titolare del diritto di superficie: può alienare la costruzione o costituire su di essa dei diritti reali i quali, però, si estinguono col venir meno del diritto di superficie.

B) Durata ed estinzione del dirittoIl diritto di superficie può essere costituito:

- in perpetuo- a tempo determinato.

Estinzione:- Diritto a tempo determinato: con lo scadere del termine il diritto si estingue e, per il

principio di accessione, il proprietario del suolo diventa proprietario anche della costruzione

- Diritto prescritto: la superficie può estinguersi anche per prescrizione; occorre distinguere:

1. Se la costruzione è già stata eseguita, allora non può esservi prescrizione;2. Se, invece, la costruzione non è stata ancora eseguita, allora il diritto di eseguirla si

estingue se non è esercitato nei venti anni dalla sua costituzione.- Consolidazione: consiste in una qualsiasi causa che determini il riunirsi nel diritto di

proprietà e di quello di superficie nella stessa persona;- Per le altre cause previste dal titolo.

C) TutelaTrattandosi, nella specie, di un diritto reale esso è tutelabile erga omnes.Il superficiario può esercitare le azioni di carattere:

- petitorio, - a tutela del possesso (qualora abbia il possesso dell’immobile).

Capitolo 28 | L’enfiteusi

1. L’enfiteusi: concetto e disciplina

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Nozione: L’enfiteusi è quel diritto reale di godimento su un fondo altrui, in base al quale il titolare usufruisce del dominio utile sul fondo stesso, obbligandosi però a migliorarlo e pagando al proprietario un canone periodico.

A) Costituzione del diritto e durataCostituzione: l’enfiteusi può sorgere:

- per usucapione, - testamento, - contratto.

Durata: - enfiteusi in perpetuo - enfiteusi a tempo determinato, in tal caso la durata non può essere inferiore ad anni

venti ( principio è inderogabile).

- L’enfiteuta può naturalmente disporre del suo diritto per atto tra vivi e per testamento.

B) Disciplina giuridicaBisogna distinguere:

- Diritti ed obblighi del concedente (cd. direttario):a) Diritto al versamento del canone;b) Diritto al miglioramento del fondo;c) Diritto di chiedere la devoluzione del fondo;d) Obbligo di rimborsare, quando cessa l’enfiteusi, i miglioramenti effettuati dall’enfiteuta

nella misura dell’aumento di valore conseguito dal fondo.- Diritti ed obblighi dell’enfiteuta (cd. utilista):

1) Diritto sui frutti del fondo, sul tesoro, sulle utilizzazioni del sottosuolo e sulle accessioni;2) Diritto di affrancazione;3) Diritto al rimborso nella misura suddetta delle addizioni separabili ritenute;4) Diritto al rimborso dei miglioramenti e delle addizioni non separabili nella misura

suddetta;5) Diritto di ritenzione del fondo fino a quando non è soddisfatto tale credito;6) Obbligo di pagare le imposte e gli altri pesi che gravano sul fondo, salve le disposizioni

delle leggi speciali;7) Obbligo di pagare al concedente un canone periodico: esso può consistere in una somma di

danaro ovvero in una quantità fissa di prodotti naturali;8) Obbligo di migliorare il fondo.9) Diritto di modificare la preesistente destinazione economica del fondo, 10) Obbligo di fare una ricognizione del diritto del concedente.

- L’art. 968 cc prescrive per l’enfiteuta il divieto, inderogabile ed espresso, di costituire, a sua volta, enfiteusi sul fondo (cd. subenfiteusi).

- Affrancazione, devoluzione ed estinzione dell’enfiteusi

2. Affrancazione

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È un diritto potestativo spettante all’enfiteuta, il quale, previo pagamento di una somma di danaro pari a quindici volte il canone annuo, diventa proprietario del fondo. In caso di rifiuto del proprietario, l’enfiteuta può adire l’Autorità Giudiziaria ed ottenere una sentenza costitutiva che pronunzi l’affrancazione.

3. Devoluzione

È, invece, un diritto potestativo del proprietario il quale può ottenere la liberazione del fondo quando l’enfiteuta:A) deteriora il fondoB) non adempie all’obbligo di migliorarloC) è mora nel pagamento di due annualità di canone. Anche in questo caso l’Autorità Giudiziaria si pronuncia con sentenza costitutiva di caducazione dell’enfiteusi e conseguente riespansione del diritto di proprietà.

- La richiesta di affrancazione prevale sempre su quella di devoluzione avanzata dal concedente.

L’enfiteusi si distingue:- Per decorso del tempo, se costituita a termine;- Per perimento del fondo;- Per confusione: quando cioè l’enfiteuta diventa anche proprietario o viceversa;- Per non uso ventennale del diritto da parte dell’enfiteuta;- Per effetto di affrancazione o devoluzione.

Capitolo 29 | L’usufrutto, l’uso e l’abitazione

1. Nozione:

L’usufrutto è un diritto reale di godimento di un bene altrui, mobile o immobile, con il rispetto della sua destinazione economica e della limitazione imposta dalla legge.

La nuda proprietà è la situazione del proprietario del bene gravato da usufrutto, al quale è sottratto il potere di usare il bene stesso e di farne propri i frutti.

2. Oggetto dell’usufrutto e il <<quasi usufrutto>>

Oggetto dell’usufrutto: qualunque specie di bene infungibile ed inconsumabile visto l’obbligo per l’usufruttuario di restituire lo stesso bene alla fine dell’usufrutto.

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Quasi usufrutto: è un usufrutto avente ad oggetto cose consumabili. Nel quasi usufrutto (a differenza che nell’usufrutto) i beni consumabili passano in proprietà all’usufruttuario, il quale ha l’obbligo di restituire non già gli stessi beni ricevuti ma altrettanti beni dello stesso genere e qualità.

3. Durata e modi d’acquisto dell’usufrutto

L’usufrutto ha carattere temporaneo: esso non può eccedere in nessun caso la vita dell’usufruttuario, se si tratta i persona fisica, o i trent’anni, se si tratta di persona giuridica.

è vietato l’usufrutto successivo cioè la costituzione di un usufrutto a favore di più soggetti per la vita di ciascuno di essi e uno dopo l’altro tra loro, secondo l’ordine fissato dal testatore.

è ammesso l’usufrutto congiuntivo in cui il diritto, alla morte di ognuno passa ad altri chiamati, le cui quote si accrescono e accrescimento si concentra nella persona che sopravvive: solo alla morte dell’ultimo usufruttuario, l’usufrutto si estingue.

L’usufrutto può acquistarsi:- Per legge (cd. usufrutto legale);- Per contratto a titolo oneroso o gratuito: se riguardano beni immobili, richiedono,

a pena di nullità, la forma scritta e sono soggetti a trascrizione;- Per testamento, - Per usucapione

Diritti dell’usufruttuario

Essi sono:- Il diritto di conseguire il possesso della cosa;- Il diritto di far suoi i frutti naturali e civili della cosa; - L’usufruttuario ha diritto ad una indennità per i miglioramenti apportati al fondo; - Il diritto di cedere il proprio usufrutto, concedere ipoteca sull’usufrutto e locare il bene.

L’usufruttuario, a tutela del suo diritto, può esercitare:- le azioni possessorie,- l’azione di rivendica dell’usufrutto,- l’azione negatoria, - l’azione di mero accertamento, - le azioni di nunciazione.

Obblighi nascenti dell’usufrutto

4. Obblighi dell’usufruttuario

L’usufruttuario deve:- Fare a sue spese l’inventario dei beni e prestare idonea cauzione per prendere possesso

della cosa;- Non modificare la destinazione economica del bene oggetto dell’usufrutto;

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a) Usare la diligenza del buon padre di famiglia nell’esercizio del suo diritto;b) Sostenere le spese e gli oneri relativi alla custodia, all’amministrazione ed alla

manutenzione ordinaria del bene;c) Pagare le imposte, i canoni, le rendite fondiarie e gli altri pesi annuali che gravano sulla

cosa;d) Denunciare al proprietario le usurpazioni commesse da terzi sul fondo;

5. Obblighi del nudo proprietario

In costanza del diritto di usufrutto il nudo proprietario deve:1) Curare le riparazioni straordinarie del bene, salvo il diritto di pretendere dall’usufruttuario

gli interessi delle somme spese;2) Far fronte a tutti quei carichi a carattere non annuale posti sulla proprietà;3) Concorrere, con l’usufruttuario, alle spese di lite che riguardano contemporaneamente

proprietà ed usufrutto.

6. L’estinzione dell’usufrutto

L’usufrutto può estinguersi per:a) Morte dell’usufruttuario, se persona fisica; oppure col decorso di trenta anni, se

l’usufruttuario è persona giuridica;b) Prescrizione, a seguito di non uso ventennale;c) Consolidazione: cioè riunione nella stessa persona della titolarità dell’usufrutto e della

proprietà:d) Totale perimento del bene;e) <<abuso>> del diritto da parte dell’usufruttuario;f) rinuncia dell’usufruttuario;g) annullamento, rescissione, risoluzione del contratto costitutivo di usufrutto;h) scadenza del termine, eventualmente indicato nel titolo costitutivo.

A) Tutela dell’usufruttoA tutela del suo diritto l’usufruttuario può esercitare:

- Le azioni possessorie, in quanto è titolare del bene;- L’azione di rivendica dell’usufrutto, contro chiunque contesti la sua titolarità del diritto;- L’azione negatoria, contro chiunque vanti sulla cosa diritti pregiudizievoli dell’usufrutto;- L’azione di mero accertamento del suo diritto;- Le azioni di nunciazione.

7. L’uso e l’abitazione

L’uso: il diritto di uso attribuisce al suo titolare (cd. usuario) il potere di servirsi di un bene e, se esso è fruttifero, di raccoglierne i frutti, ma solo limitatamente a quanto occorre ai bisogni suoi e della sua famiglia;

L’ Abitazione: il diritto di abitazione conferisce al titolare soltanto il diritto di abitare una casa limitatamente ai bisogni suoi e della sua famiglia.

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Disciplina giuridica: I diritti di uso e di abitazione hanno carattere personalissimo e, quindi, non possono essere ceduti o locati.

- Derogabilità e compatibilità: la regola dell’inalienabilità è derogabile con il consenso

del nudo proprietario poiché è posta nel suo interesse e non è una norma di ordine pubblico.

Trovano applicazione, in quanto compatibili, le norme che disciplinano l’usufrutto.

Capitolo 30 | Le servitù prediali

Nozione: la servitù consiste nel peso (o limitazione) imposto sopra un fondo (cd. fondo servente) per l’utilità di un altro fondo (cd. fondo dominante), appartenente a diverso proprietario.

1. Requisiti fondamentali delle servitù

La servitù è posta a vantaggio del fondo e non del proprietario, pertanto questi riceve il vantaggio della servitù appunto attraverso il suo bene.

- I fondi devono essere vicini: il concetto di vicinanza, infatti, non va inteso in senso assoluto, ma solo in senso relativo rispetto al contenuto della servitù.

- L’utilità per il fondo dominante consiste in un qualsiasi vantaggio, anche non economico, che consenta una migliore utilizzazione del fondo.

2. Caratteri generali

Essi sono:- Appartenenza dei due fondi a proprietari diversi;- Indivisibilità: la servitù si estende ad ogni parte del fondo ed è indivisibile da esso;- Ambulatorietà attiva e passiva: le servitù si trasferiscono automaticamente e

congiuntamente al trasferimento del fondo dominante o servente cui accedono;- la servitù può consistere solo in un non facere o in un pati del proprietario del

fondo servente, salvo che la legge o il titolo disponga altrimenti;

3. Tipi di servitù

Classificazioni delle servitù:

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a) Apparenti e non apparenti:- Apparenti: sono le servitù che si attuano attraverso opere visibili e permanenti

destinate al loro esercizio (esempio: la servitù di acquedotto etc)- Non apparenti: le quali non sono richieste opere (esempio: servitù di pascolo)

b) Affermative e negative:1) Affermative: sono le servitù per il cui esercizio è richiesto un comportamento attivo

del proprietario del fondo dominante, che il proprietario del fondo servente deve sopportare (ad esempio passaggio);

2) Negative: sono quelle che comportano soltanto un non facere a carico del proprietario del fondo servente (ad esempio servitù di non costruire oltre una certa altezza).

c) Volontarie e coattive: a seconda che si costituiscono per volontà delle parti oppure per legge;

d) Temporanee o perpetue.

4. Le servitù coattive

Servitù coattive sono quelle che trovano il loro titolo nella legge.Non sorgono automaticamente, in quanto occorre sempre un atto di volontà del proprietario, del futuro fondo dominante. Il proprietario del fondo servente ha diritto ad una indennità.

Tipicità delle servitù coattive: esse sono soltanto quelle previste dalla legge.A) Le principali figure sono:

- Servitù di acquedotto coattivo: consiste nel diritto di far passare acque proprie attraverso fondi altrui;

- Servitù di passaggio coattivo: consiste nel diritto al passaggio sul fondo vicino per accedere alla via pubblica:

Costituzione delle servitù coattive: la legge costituisce il solo titolo astratto per il sorgere della servitù per la costituzione della servitù occorrerà sempre una dichiarazione di volontà di diritto sostanziale (contratto) o processuale (sentenza).

5. Costituzione delle servitù volontarie

I modi d’acquisto comuni a tutte le servitù sono:a) Il contratto tra proprietario del fondo dominante e del fondo servente;b) Il testamento.

6. Estensione ed esercizio delle servitù

Il diritto di servitù comprende: tutte le facoltà accessorie, indispensabili per l’esercizio della servitù stessa (esempio il diritto di prendere acqua comprende il diritto di passaggio fino alla sorgente).

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B) Il modo di esercizio della servitù: è determinato dal titolo o dal possesso, a seconda che la servitù stessa derivi dalla volontà delle parti o dall’usucapione. L’art 1065 cc sancisce che: nel dubbio  la servitù deve ritenersi costituita in guisa da soddisfare il bisogno del fondo dominante col minor aggravio del fondo servente.

7. L’estinzione delle servitù

Le servitù si estinguono per:- Confusione: riunione nella stessa persona della proprietà del fondo dominante e

del fondo servente;- Prescrizione estintiva ventennale;- Scadenza del termine - Verificarsi della condizione risolutiva prevista nel titolo;- Abbandono del fondo servente da parte del proprietario- Rinunzia del proprietario del fondo dominante;- Totale perimento del fondo dominante o servente.

8. Le azioni a tutela delle servitù

Esse sono:- Azione di mero accertamento: mira a far riconoscere in giudizio l’esistenza della

servitù.- Azione confessoria: mirante ad ottenere la cessazione di impedimento e turbative alla

servitù.- Azioni possessorie.

Capitolo 31 | Il possesso

1. Concetto ed elementi

Nozione: il possesso è il potere sulla cosa che si manifesta in un’attività corrispondente all’esercizio della proprietà o di altro diritto reale.Il possesso si concreta in una relazione di fatto intercorrente tra un soggetto e un bene, a prescindere dalla sussistenza nel soggetto stesso della titolarità del diritto di proprietà o di altro diritto reale.

Gli elementi del possesso sono:- Il corpus possessionis: che si identifica in un’attività del soggetto possessore

corrispondente a quella del proprietario o del titolare di un diritto reale (elemento oggettivo);

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- L’animus possidendi: che si identifica nella volontà del possessore di esercitare sul bene i poteri del proprietario o del titolare di altro diritto reale (elemento soggettivo).

2. Oggetto del possesso

Sono suscettibili di possesso:- i beni materiali- le energie naturali, - universalità di cose, - mobili registrati,- i titoli di credito.

Non sono suscettibili di possesso:- le parti non separabili di cose composte, - le pertinenze, - lo spazio aereo, - beni demaniali,- le universalità giuridiche (ad esempio l’eredità e l’azienda),

3. Detenzione e possesso

Nozione: La detenzione può definirsi come un mero potere di fatto sulla cosa non accompagnato dall’intenzione di esercitare un’attività corrispondente ad un diritto reale.

Differenze col possesso:l’elemento che differenzia detenzione e possesso è l’animus: animus possidendi, in caso di possesso, animus detinendi, in caso di detenzione.

Tipi di detenzione: - detenzione qualificata: quando è nell’interesse proprio (es.: locatario) - detenzione non qualificata: quando è nell’interesse altrui (es.: domestici, depositari).

solo detentore qualificato è legittimato ad esercitare l’azione di reintegrazione, sia contro i terzi sia contro lo stesso possessore.

Rapporti tra detenzione e possesso:Gli artt. 1141 e 1143 conferiscono a vantaggio del possessore:

- Una presunzione generale di possesso: in virtù del quale chi esercita il potere di fatto si presume possessore, salvo che si provi che ha cominciato ad esercitarlo semplicemente come detentore;

- Una presunzione di possesso intermedio: se il possessore fornisce la prova di possedere ora e di aver posseduto in passato, si presume che abbia posseduto anche nel periodo intermedio;

- Una presunzione di possesso anteriore: se il possessore esercita il suo potere sulla base di un titolo, si presume che abbia cominciato a possedere dalla data del titolo stesso.

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4. Mutamento della detenzione in possesso

I casi di mutamento di detenzione in possesso sono tassativamente previsti.Essi sono:

a) Causa proveniente da un terzo: il quale affermi di essere il proprietario del bene (o titolare di un diritto reale sullo stesso) e trasferisca il diritto di proprietà (o il diritto reale) al detentore;

b) Opposizione del detentore: quando il detentore rende noto al proprietario la propria intenzione di continuare a tenere il bene non più come detentore bensì per conto ed in nome proprio.

5. Acquisto, perdita e successione nel possesso

L’acquisto del possesso può avvenire in modo originario oppure derivativo.

Originario se dipende esclusivamente da un atto di colui che acquista il possesso.

L’acquisto del possesso si dice derivativo se dipende da una trasmissione dal precedente possessore.

Perdita de possessoSi verifica quando viene meno uno degli elementi del possesso: corpus o animus.

6. Gli effetti giuridici del possesso

Protezione possessoria: chi sia stato spogliato del possesso o molestato nel suo esercizio può ottenere per via giudiziaria la reintegrazione del possesso medesimo o la cessazione della molestia.

Se è minacciato un danno alla cosa posseduta, può ottenere dei provvedimenti cautelari.

Il possessore può inoltre difendersi da sé, quando ricorrano gli estremi della legittima difesa.

Infine il possesso fa acquistare determinati diritti. a) Il possesso si consolida infatti nel diritto corrispondente, dopo che sia trascorso un certo

tempo (usucapione).

7. La tutela del possesso

Lo spoglio e la molestia costituiscono atti illeciti, ai quali il possessore può reagire con azioni giudiziarie che gli consentono di ottenere la reintegrazione del possesso o la cessazione della molestia (azioni possessorie).

A) L’azione di reintegrazioneQuest’azione è concessa a chi sia stato violentemente od occultamente spogliato del possesso, per consentirgli di ottenere una rapida reintegrazione del possesso medesimo.

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La tutela è concessa indipendentemente dalla legittimità del possesso, dal modo in cui esso è stato acquistato, dalla buona o malafede del possessore.

L’azione va esercitata entro un termine di un anno dal giorno dello spoglio o, trattandosi di spoglio clandestino, dal giorno della sua scoperta (art. 1168 c.c.).

B) L’azione di manutenzioneL’azione di manutenzione del possesso è data a chi sia stato molestato nel possesso di un immobile, di un diritto reale sopra un immobile o di un’universalità di mobili.

Il possesso deve durare da oltre un anno, continuo e non interrotto, e non deve essere stato acquistato violentemente o clandestinamente.

C) La denunzia di nuova opera e di danno temutoEntrambe queste azioni hanno lo scopo di prevenire un danno che minaccia una cosa.

Entrambe sono concesse al semplice possessore; sono date però anche al titolare del diritto reale o al proprietario, pur quando non abbia il possesso.

La denunzia di nuova opera (art. 1171 c.c.) spetta a chi abbia ragione di temere che da una nuova opera, da altrui intrapresa sul proprio come sull’altrui fondo, sia per derivare danno alla cosa che fonda l’oggetto del suo diritto o del suo possesso. L’opera non deve essere ancora terminata e non deve essere trascorso un anno dal suo inizio.

La denunzia di danno temuto (art. 1172 c.c.) spetta a chi abbia ragione di temere che da qualsiasi edificio, albero o altra cosa sovrasti pericolo di un danno grave e prossimo alla cosa che forma l’oggetto del suo diritto o del suo possesso.

8. Frutti, miglioramenti, spese, danni

Il possessore soccombente nella causa di rivendicazione deve restituire al proprietario la cosa.

Quanto ai frutti che abbia percepito o potuto percepire, alle spese fatte, ai miglioramenti e ai danni apportati alla cosa, si applicano le regole seguenti.Frutti: il possessore di malafede deve restituire i frutti, naturali e civili, che ha percepito.

Miglioramenti: il possessore di malafede che abbia apportato miglioramenti, ha diritto a un’indennità pari alla minor somma tra l’importo della spesa e l’aumento di valore conseguito dalla cosa.

Capitolo 32 | L’usucapione

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1. Nozione

Con l'espressione "usucapione" si indica un modo d'acquisto della proprietà e degli altri diritti reali a titolo originario.

In particolare, la norma disciplina l'acquisto della proprietà e degli altri diritti reali sui beni immobili che si perfeziona attraverso il protrarsi del possesso sul bene per un periodo ultraventennale.

Fondamento dell'usucapione è, dunque, una particolare situazione di fatto, e non un diritto.

Il possesso ad usucapionem deve essere necessariamente connotato da specifici requisiti, che ne determinino la pienezza e l'esclusività del potere di fatto.

2. Requisiti ed oggetto del possesso ad usucapione

il possesso deve essere:- Continuo e non interrotto (cd. requisito della continuità);- Non violento né clandestino (cd. possesso non viziato);- Protratto per un certo periodo di tempo (cd. requisito della durata).

Oggetto del possesso deve essere un bene:a) In commercio, non essendo usucapabili le res communes omnium;b) Non demaniale.

3. Usucapione ordinaria e abbreviata

Ultimo requisito del possesso ad usucapionem è la durata.

Si distinguono due tipi di usucapione:a) Usucapione ordinaria

È quella che si compie col decorso di:- Venti anni: per l’acquisto della proprietà o degli altri diritti reali di godimento su

beni immobili;- Dieci anni: per l’acquisto di tali diritti su beni mobili registrati.

b) Usucapione abbreviataRichiede alcuni requisiti in più e si realizza in minor tempo.

Oltre ai requisiti già visti, per l’usucapione abbreviata (possesso e durata) occorrono anche:1) La buona fede;2) Un titolo valido ed astrattamente idoneo al trasferimento del diritto;3) La trascrizione del titolo: dalla trascrizione, infatti, decorre il tempo necessario per

usucapire.

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Durata: Beni immobili dieci anni;

- Beni mobili registrati tre anni;- Fondi rustici cinque anni.

Per i beni mobili bisogna distinguere invece, due ipotesi:1) Se vi è il titolo astrattamente idoneo e la buona fede, l’acquisto è immediato.2) Se manca il titolo, l’usucapione si realizza dopo dieci anni, se il possesso è stato

acquistato in buona fede a. se il possessore è di mala fede, l’usucapione si compie con il decorso di venti

anni

Capitolo 33 | I diritti su beni immateriali

In dottrina, il possesso ad usucapionem dei beni immateriali è oggetto di forti contestazioni.

In giurisprudenza si riconosce, in generale, la possibilità di usucapire i beni appartenenti a questa particolare categoria.

In particolare, si riscontrano pronunce favorevoli all'usucapione dell'insegna (A. Venezia 25.7.1961), della ditta e del marchio, laddove ricorra la duplice condizione:

1. della cessazione dell'uso da parte del titolare originario e2. dell'instaurazione di un uso a titolo di possesso ad usucapionem da parte di altro

esercente.

Mentre è stato negato che il diritto d'autore possa formare oggetto di usucapione. (C. 826/1977);

Tuttavia, più di recente, nelle aule di merito è stata ammessa l'usucapione dei diritti di riproduzione, diffusione e spaccio della fotografia attraverso il possesso continuato e di buona fede di un negativo o di un analogo mezzo di riproduzione di fotografia semplice, oggetto della protezione prevista agli artt. 87 s. l. dir. aut. (A. Milano 7.3.1995).

Capitolo 34 | Il negozio giuridico: concetto, elementi e classificazione

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1. Il negozio giuridico

Il negozio giuridico è quella particolare figura di atto giuridico lecito i cui effetti non sono prestabiliti dalla legge, ma sono liberamente determinabili dalle parti, in conformità alla volontà manifestamente espressa ed alla causa (cioè alla funzione economico-sociale) che l’atto stesso è obiettivamente capace di raggiungere.

Il negozio giuridico è dunque :- Un atto giuridico, cioè un atto umano consapevole e volontario;- Lecito, in quanto conforme alle prescrizioni dell’ordinamento;- Consistente in una dichiarazione di volontà;- Produttivo di effetti giuridici.

2. L’autonomia negoziale

Con l’espressione di autonomia, si suole indicare la libertà del contrarre, alla quale si contrappongono obblighi di contrarre di fonte legale .

Tale libertà tuttavia, è sottratta ai privati dalla legge, quando norme imperative contengono clausole destinate a inserirsi nel contenuto del contratto a prescindere e contro la volontà dei contraenti .

L'autonomia contrattuale può consistere anche nella predisposizione di schemi contrattuali nuovi e non tipizzati dal legislatore.

Le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto anche in relazione alla sua durata.

Se non sono previsti particolari limiti di legge che impongono un tetto massimo per la durata del contratto le parti possono liberamente convenire che il contratto obbligatorio sia perpetuo.

3. Elementi del negozio

Gli elementi del negozio si distinguono in:Elementi essenziali:

- Uno o più soggetti;- La volontà;- La forma;- La causa.

Elementi naturali: Essi non sono veri e propri elementi, ma piuttosto debbono considerarsi effetti impliciti di un particolare negozio o del negozio in generale (ad esempio nella compravendita sono elementi naturali la garanzia per i vizi della cosa e la garanzia per la evizione altrui).

Elementi accidentali:

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A differenza degli elementi essenziali, non incidono sul piano della completezza del negozio ma ne condizionano solo l’efficacia

I principali elementi accidentali, comuni a tutti i negozi, sono il termine, la condizione e il modo.

Sono negozi astratti quelli i cui effetti si producono a prescindere dalla causa.

Classificazione dei negozi giuridici:

Tipi di negozi:1) Negozi unipersonali in cui la manifestazione di volontà proviene da una sola persona

fisica;2) Negozi unilaterali pluripersonali che promanano da più persone, le quali

costituiscono, però, una parte unica.3) Negozi recettizi sono quelli che, per produrre effetti, devono essere portati a

conoscenza di una determinata persona4) Negozi non recettizi sono quelli che producono effetti in virtù della sola

manifestazione di volontà (ad esempio il testamento).5) Negozi bilaterali Sono quelli che risultano da dichiarazioni di volontà provenienti da

due parti, e producono effetti per entrambe.6) Negozi plurilaterali Sono quelli che risultano da manifestazioni di volontà provenienti

da più parti e producono effetti per tutte le parti (ad esempio il contratto di società).7) Negozi non patrimoniali essi attengono alla sfera dei rapporti familiari (ad esempio

matrimonio);8) Negozi patrimoniali riguardano rapporti economicamente valutabili (ad esempio tutti

i contratti).9) Negozi a titolo oneroso quando all’attribuzione in favore di un soggetto faccia

riscontro un corrispettivo a carico dello stesso (ad esempio compravendita);10) Negozi a titolo gratuito quando manca il corrispettivo, essendo il negozio diretto ad

accrescere il patrimonio altrui senza controprestazione (ad esempio donazione)11) Negozi a causa di morte nel nostro ordinamento è previsto un solo negozio mortis

causa, il testamento, e sono vietati tutti i patti successori e le donazioni mortis causa.12) Negozi inter vivos: sono tutti gli altri che prescindono da tale presupposto.

Capitolo 35 | Gli elementi essenziali del negozio: la volontà

1. Generalità

La volontà passa attraverso un processo di formazione e un momento di esteriorizzazione.

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Durante tali fasi possono intervenire dei fattori di disturbo che cagionano il formarsi di una volontà viziata o una divergenza tra la volontà dichiarata e la volontà interna.

2. Casi di mancanza di volontà

A) Dichiarazioni non serie Sono tutte le dichiarazioni che non hanno alcun valore.Chi recepisce tali dichiarazioni è perfettamente in grado di rendersi conto di una totale mancanza della volontà dell’atto.

Esempio dichiarazioni fatte durante una rappresentazione (ad esempio teatrale) o emesse a scopo didattico o per scherzo .

B) Violenza fisica La violenza fisica ricorre quando un soggetto emette una manifestazione di volontà negoziale perché costretto a forza da un altro soggetto.

3. Casi di divergenza tra volontà e dichiarazione

A) Riserva mentale Si ha riserva mentale quando il soggetto intenzionalmente dichiara cosa diversa da quella che vuole.in questi casi la riserva, rimanendo esclusivamente interna al dichiarante, non ha alcuna conseguenza ed il negozio è perfettamente valido ed efficace.

B) Errore ostativo È l’errore del dichiarante che cade:

a) Sulla dichiarazione (ad esempio dico 100 e volevo 1000);b) Sulla trasmissione della dichiarazione stessa

Il negozio colpito da errore ostativo è annullabile.

C) Dissenso Il dissenso è un caso di divergenza tra volontà e manifestazione tipico dei soli contratti.

Ricorre quando la controparte aderisce apparentemente al contratto ma in realtà non si è perfezionato l’incontro tra le volontà delle parti

In dissenso può portare:1. All’annullabilità del contratto, se è dipeso da errore ostativo;2. Alla nullità, negli altri casi (in cui non vi è ad es., corrispondenza tra proposta ed

accettazione).

D) Simulazione La simulazione si sostanzia in una divergenza voluta dalle stesse parti.

4. La simulazione

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Si ha simulazione quando le parti, d’accordo, pongono in essere dichiarazioni difformi dall’interno volere.

Distinguiamo:A) Simulazione assoluta: si ha quando le parti stipulano un negozio che in realtà non

vogliono.B) Simulazione relativa: ricorre quando le parti pongono in essere un dato negozio (cd.

simulato), ma in realtà vogliono un negozio diverso (cd. dissimulato): a. Esempio le parti stipulano un contratto di vendita, ma in realtà si tratta di una

donazione.

La simulazione relativa può essere:A) Soggettiva (cd. interposizione fittizia): si ha interposizione fittizia quando la parte

sostanziale del contratto è diversa da quella formale a. L’interposizione fittizia presuppone l’accordo simulatorio tra i tre soggetti che

vi partecipano.

B) Oggettiva che riguarda:a) La natura del negozio: ad esempio si fa apparire vendita ciò che è donazione

5. Effetti della simulazione

A) Effetti della simulazione tra le parti Ai sensi dell’art. 1414 c.c.[1] Il contratto simulato non produce effetto tra le parti.[2] Se le parti hanno voluto concludere un contratto diverso da quello apparente, ha effetto tra

esse il contratto dissimulato, purché ne sussistano i requisiti di sostanza e di forma.[3] Le precedenti disposizioni si applicano anche agli atti unilaterali destinati a una persona

determinata, che siano simulati per accordo tra il dichiarante e il destinatario.

Nella simulazione assoluta rimangono immutate le posizioni giuridiche che appaiono modificate dal negozio simulato.Nella simulazione relativa si producono gli effetti dell'atto realmente voluto (Bianca, 665).

Ai sensi dell'art. 1414, 1° co., il negozio ostensibile (che si può far vedere) è stato variamente qualificato come inesistente, nullo o inefficace.

A) Inesistenza.Alcuni autori sostengono che il contratto simulato sia inesistente alla stessa stregua del contratto stipulato per finzione scenica.

Secondo alcune pronunce della giurisprudenza nel caso di simulazione assoluta, la controdichiarazione rappresenterebbe un atto di riconoscimento dell'inesistenza giuridica del contratto apparentemente stipulato.

B) Nullità.

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Secondo la tradizionale concezione volontaristica, la nullità del negozio simulato troverebbe fondamento nella mancanza di volontà del suo contenuto ossia nella divergenza assoluta tra volontà dichiarata e volontà effettiva.

L'orientamento giurisprudenziale predominante sostiene la tesi della nullità del contratto simulato per mancanza di volontà

C) Inefficacia in senso tecnico.La dottrina dominante, in contrasto con la giurisprudenza, sostiene la tesi della validità del contratto simulato.Si afferma, infatti, che il fenomeno simulatorio inciderebbe sull'efficacia del negozio (e non sulla sua validità) tanto nel senso di inefficacia-conseguenza della nullità, quanto di inefficacia in senso tecnico conseguenza di un contratto valido.

D) Effetti della simulazione rispetto ai terzi (art. 1415)Ai sensi dell’art. 1415 c.c.:[1] La simulazione non può essere opposta né dalle parti contraenti, né dagli aventi causa o

dai creditori del simulato alienante, ai terzi che in buona fede hanno acquistato diritti dal titolare apparente, salvi gli effetti della trascrizione della domanda di simulazione.

[2] I terzi possono far valere la simulazione nei confronti delle parti, quando essa pregiudica i loro diritti.

Il problema degli effetti della simulazione nei confronti dei terzi va dunque risolto in base al principio della tutela dell’affidamento, per cui:I terzi pregiudicati dal contratto simulato sono interessati a dedurre la simulazione e possono farne dichiarare la nullità.

I terzi subacquirenti per quanto concerne tale categoria, la simulazione non può essere fatta valere nei confronti dei terzi subaquirenti in buona fede che, avendo fatto affidamento sulla dichiarazione, hanno acquistato diritti dal titolare apparente.

C) Effetti della simulazione nei confronti dei creditori .Ex art. 1416:[1] La simulazione non può essere opposta dai contraenti ai creditori del titolare apparente che in buona fede hanno compiuto atti di esecuzione sui beni che furono oggetto del contratto simulato.

[2] I creditori del simulato alienante possono far valere la simulazione che pregiudica i loro diritti, e, nel conflitto con i creditori chirografari del simulato acquirente, sono preferiti a questi, se il loro credito è anteriore all'atto simulato.

Le parti dunque non possono opporre la simulazione ai creditori del simulato acquirente che in buona fede abbiano dato inizio all'esecuzione forzata sui beni oggetto del negozio apparente.

Si ritiene (ai sensi dell'art. 2915, 2° co.), che nel caso in cui l'esecuzione riguardi beni immobili o mobili registrati, i creditori del titolare apparente godano della protezione prevista dall'art. 1416, 1° co., solo se il pignoramento venga eseguito - in buona fede - prima della trascrizione della domanda giudiziale di simulazione.

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Ai sensi dell'art. 1416, 2° co., i creditori del simulato alienante conservano la garanzia patrimoniale sul bene apparentemente alienato e possono agire per fare accertare la simulazione dell'atto che pregiudichi i loro diritti.

Il pregiudizio sussiste ogni qualvolta l'atto che si assume simulato determinerebbe - se efficace - una modificazione, quantitativa o qualitativa, del patrimonio del debitore tale da rendere la soddisfazione del credito più incerta, più difficile e comunque più onerosa.

Non occorre un danno certo ed attuale, né l'insolvibilità del debitore: è sufficiente la potenzialità del pregiudizio

6. Segue: L’azione di simulazione e prova della simulazione

Per far accertare la simulazione, il soggetto interessato deve adire l’Autorità Giudiziaria con una speciale azione, la cd. azione di simulazione.

È questa un’azione di mero accertamento .

La giurisprudenza e parte della dottrina ritengono che, l’azione di simulazione:a) sia imprescrittibile, se tende a far accertare la simulazione assoluta.b) si prescrive nel termine ordinario di dieci anni, se tende a far accertare la simulazione

relativa.

Sotto il profilo probatorio si distingue a seconda che siano le parti o i terzi a far valere la simulazione.

La prova principale è rappresentata dalla controdichiarazione, cioè dall’atto in cui le parti hanno formalizzato la loro reale ed effettiva volontà.

Tuttavia sarà difficile per i terzi o i creditori procurarsi tale controdichiarazione.

Alla luce di ciò:a) I terzi e i creditori possono dare la prova della simulazione con qualsiasi mezzo e

senza limiti (quindi anche per testimoni o per presunzioni);b) Per le parti , la dimostrazione della simulazione incontra gli stessi limiti della prova

testimoniale perché questi hanno la possibilità e l'onere di munirsi delle controdichiarazioni, salve le eccezioni espressamente previste dalla legge e salvo che la prova sia diretta a far valere l'illiceità del contratto dissimulato (FRECCIA C. 10743/2008; C. 23974/2004; C. 6332/2003; C. 16021/2002; C. 2093/2000; C. 125/2000; C. 697/1997).

7. I vizi della volontà in generale

Si intendono per vizi della volontà quegli elementi perturbatori che si inseriscono nel processo formativo della volontà fuorviandola e determinandone una formazione anormale.

I vizi della volontà cui la legge attribuisce rilevanza sono: l’errore, il dolo e la violenza.

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Tali vizi producono come conseguenza l’annullabilità e legittimano i soggetti interessati all’impugnativa del negozio nel termine prescritto dalla legge.

8. L’errore

L’errore consiste in una falsa conoscenza o nell’ignoranza di situazioni, qualità, rapporti.

L’errore può influire sulla formazione del negozio giuridico in diversi modi.

Esso può cadere sulla dichiarazione (errore ostativo). Oppure l’errore può cadere su circostanze che influenzano la formazione della volontà negoziale (errore vizio).

Ciò significa che la legge impone a ciascuna parte un onere di attenzione all’esistenza di eventuali vizi della volontà o della dichiarazione dell’altra parte.

Il contratto a titolo oneroso è dunque annullabile solo se l’errore è riconoscibile dall’altro contraente (artt. 1428, 1431 c.c.).

L’errore deve essere anche essenziale, intendendosi con ciò un errore che cade sulla natura o sull’oggetto del contratto, sull’oggetto della prestazione o, infine, sull’identità o sulle qualità della persona dell’altro contraente, sempre che l’una o le altre possano considerarsi importanti in relazione alla natura del contratto e alle circostanze (art. 1428 c.c.).

Ogni altro errore è irrilevante, anche se è stato determinante del consenso.

1) La nozione di errore essenziale è specificata nell’art. 1429, che prevede che l’errore è essenziale quando riguarda:

a) la natura o l'oggetto del contratto ; b) l'identità dell'oggetto della prestazione ovvero sopra una qualità dello stesso che deve

ritenersi determinante del consenso; c) l'identità o sulle qualità della persona dell'altro contraente, sempre che l'una o le altre

siano state determinanti del consenso; d) l’esistenza o il contenuto di una norma giuridica (anche se l’errore di diritto rileva solo

se esso è stato la ragione unica o principale del contratto).

Si tratta evidentemente di ipotesi di errore determinante rispetto al consenso, ma va notato che non tutte le ipotesi di errore determinante danno luogo ad annullabilità, ma solo quelle previste nell’elenco appena riportato.

2) La nozione di errore riconoscibile è specificata dall’art. 1431, che prevede che l'errore si considera riconoscibile quando, in relazione al contenuto, alle circostanze del contratto ovvero alla qualità dei contraenti, una persona di normale diligenza avrebbe potuto rilevarlo (mentre è irrilevante il fatto che il contraente l’abbia effettivamente rilevato).

Le norme sull’errore prevedono inoltre:[1] Che l'errore di calcolo normalmente non dà luogo ad annullamento del contratto, ma solo

a rettifica, tranne che si traduca in un errore sulla quantità determinante per il consenso (art. 1430).

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[2] Che la parte in errore non può domandare l'annullamento del contratto se, prima che ad essa possa derivarne pregiudizio, l'altra offre di eseguirlo in modo conforme al contenuto e alle modalità del contratto che quella intendeva concludere (art. 1432: si tratta della c.d. rettifica del contratto).

[3] Che le disposizioni appena analizzate si applicano anche al caso in cui l'errore cade sulla dichiarazione o nel caso in cui la dichiarazione è stata inesattamente trasmessa da chi ne era stato incaricato (art. 1433)

Conseguenze dell’erroreIl negozio viziato da errore giuridicamente rilevante è annullabile. Tuttavia la parte in errore non può domandare l’annullamento del contratto se, prima che essa possa derivarne pregiudizio, l’altra offre di eseguirlo in modo conforme al contenuto e alle modalità del contratto che quella intendeva concludere (art. 1432 c.c.).

9. Il dolo

Il dolo è un inganno che altera il processo di formazione della volontà della controparte (c.d. dolus malus). Il dolo può essere commissivo (cioè realizzato mediante commissione) oppure omissivo (cioè realizzato mediante omissione).

Il dolo è causa di annullamento del contratto quando è determinante, cioè quando i raggiri usati da uno dei contraenti sono stati tali che, senza di essi, l'altra parte non avrebbe contrattato (art. 1439).

1) Quando i raggiri sono stati usati da un terzo, il contratto è annullabile se essi erano noti al contraente che ne ha tratto vantaggio.

2) Non è rilevante che il dolo riguardi elementi interni o esterni del contratto.

Quando invece il dolo è solo incidente, cioè i raggiri non sono stati tali da determinare il consenso, il contratto è valido, benché senza di essi sarebbe stato concluso a condizioni diverse (cioè, qui il dolo non ha inciso sulla conclusione del contratto, ma solo sul suo contenuto).--> in questo caso però il contraente in mala fede risponde dei danni (1440). N.B. dal dolus malus appena analizzato si distingue il c.d. dolus bonus, che consiste nella tendenziale esaltazione della qualità della merce o del servizio, ricorrente nella pratica degli affari ---> esso è normalmente tollerato, ma nel caso di contratto con i consumatori a volte la giurisprudenza lo ritiene possibile causa di annullamento.

10. La violenza

La violenza quale vizio del consenso consiste in una minaccia che determina un’alterazione del processo formativo della volontà. Si tratta di violenza in senso morale o psichico e non in senso fisico (nel caso di violenza fisica il contratto sarebbe nullo o inesistente).Si tratta del c.d. metus ab extrinseco, che deve cioè provenire dall’esterno rispetto al contraente.

Il codice prevede che essa sia causa di annullamento del contatto se (art. 1435):

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1) è seria, cioè tale da far impressionare una persona sensata (prendendo in considerazione l'età, il sesso e alla condizione dei contraenti).

2) ha ad oggetto la minaccia di un male ingiusto (cioè lesivo di un interesse protetto dalla legge) e notevole (cioè qualitativamente o quantitativamente rilevante)

3) riguarda la persona o i beni del coniuge del contraente o di un discendente o ascendente di lui --> se invece il male minacciato riguarda altre persone, l'annullamento del contratto è rimesso alla prudente valutazione del giudice (art. 1436).

o Non rileva che la violenza sia stata esercitata da un terzo (art. 1434).

Il codice precisa inoltre:- che il timore riverenziale (cioè la soggezione psicologica verso persone autorevoli o

influenti in campo professionale, familiare o sociale; c.d. metus ab intrinseco) da solo non è causa di annullamento del contratto (art. 1437).

- che la minaccia di far valere un diritto può essere causa di annullamento del contratto solo quando è diretta a conseguire vantaggi ingiusti, cioè quando la minaccia non mira a soddisfare il diritto del soggetto che la esercita, bensì è rivolta a fini diversi (art. 1438).

Capitolo 36 | La forma del negozio

1. La forma come manifestazione della volontà

La forma: è il mezzo con cui si manifesta la volontà negoziale. E’ un elemento essenziale del negozio giuridico poichè non può mancare in nessun negozio.

Manifestazione della volontà: a) Dichiarazione espressa: si attua con qualunque mezzo che renda palese agli altri la

nostra volontà ( es. parole, cenni…)b) Manifestazione tacita: consistente in un comportamento che manifesta la volontà in

maniera indiretta. c) Manifestazione diretta mediante realizzazione dello scopo: è il caso dei cd.

negozi di attuazione. Qui il soggetto, senza entrare in relazione con altri, attua direttamente e consapevolmente il proprio intento negoziale (esempio occupazione, abbandono, distruzione di testamento olografo)

2. Forma libera e forma vincolata

Forma libera: principio vigente nel nostro ordinamento e consente al dichiarante di manifestare la propria volontà nella forma che preferisce.

Forma vincolata: in alcuni casi l’ordinamento subordina la validità del negozio all’uso di una forma determinata (ad substantiam). Ciò al fine:

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- Richiamare l’attenzione del dichiarante sull’importanza dell’atto che compie;- Predisporre una documentazione e dare certezza all’atto che si compie.

In questi casi la legge richiede:a) Un atto pubblico (per attuare la pubblicità);b) O una scrittura privata.

il negozio privo della forma prevista ex lege è nullo.

Quando la forma scritta è richiesta dalla legge solo per la prova del negozio (cd. forma ad probationem) la mancata osservazione dell’onere formale non influisce sulla validità del negozio, ma solo sulla possibilità di provarlo.

Principio della forma per relationem: secondo tal principio, desumibile dall’art. 1351 cc, in ogni ipotesi di connessione tra negozi la forma del negozio principale si riflette sugli altri.

Pertanto, tutti i patti successivi che importino modifiche ad un elemento del contratto già stipulato richiedono la stessa forma prevista per il contratto sul quale incidono (es. recesso, convalida, cessione del contratto)

3. Il documento informatico

Nozione: Il documento informatico, cioè la rappresentazione informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti.

Disciplina giuridica: il documento elettronico è disciplinato dal D.Lgs. n.82/2005 e successive modifiche. Le varie fattispecie di documento informatico sono:

1) documento informatico sottoscritto con firma digitale: ha valore di piena prova della provenienza delle dichiarazioni in esso contenute fino a querela di falso;

2) documento informatico sottoscritto con firma elettronica qualificata: ha la stessa efficacia probatoria della firma digitale;

3) documento informatico sottoscritto con firma elettronica semplice: è liberamente valutabile dal giudice.

4) Documenti informatici privi di qualsiasi firma: hanno l’efficacia probatoria delle riproduzioni meccaniche.

4. Momento della formazione del negozio

La volontà si intende manifestata nel momento in cui il soggetto l’ha esteriorizzata.

A seconda della struttura del negozio, per determinare il momento della formazione dello stesso, occorre distinguere tra:1) Negozi bilaterali o plurilaterali: il negozio si forma (si dice anche si perfeziona) al

momento dell’incontro delle due o più volontà;2) Negozi unilaterali recettizi: il negozio si forma quando la dichiarazione giunge a

conoscenza del destinatario;

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3) Negozi unilaterali non recettizi: il negozio si perfeziona ed è efficace al momento della manifestazione, non occorrendo che essa sia portata a conoscenza di alcuno.

dal concetto di perfezione del negozio va tenuto distinto quello di efficacia ( l’attitudine del negozio) a produrre i suoi effetti in quanto non sempre il negozio perfetto è anche efficace.Esempio: negozio sottoposto a termine iniziale che seppur perfetto in tutti i suoi elementi, non produce effetti fini alla scadenza del termine.

Capitolo 37 | La causa del negozio giuridico

1. Concetto:

Elemento essenziale di ogni negozio giuridico è la sua causa. Si parla di causa dell’obbligazione per indicare “il titolo” da cui il debito deriva. La mancanza di causa comporta la nullità dell’atto.

2. Causa e motivi

I motivi sono le rappresentazioni soggettive che determinarono il singolo a concludere il negozio. Essi si differenziano dalla causa in quanto:

- La causa è l’elemento impersonale ed oggettivo mentre i motivi sono elementi personali e soggettivi;

- La causa è l’elemento tipico e costante, i motivi, invece sono atipici e variabili.

Dalla diversità tra causa e motivi scende una diversità di disciplina: mentre, infatti, la causa è elemento essenziale del negozio ed è rilevante a molteplici fini, i motivi sono normalmente irrilevanti, salvo particolari eccezioni.

3. La causa come criterio di distinzione tra differenti categorie negoziali

In base alla causa, si distinguono:

A) Negozi tipici – atipici – misti – collegati a) Negozi tipici: sono quelli corrispondenti ai tipi fissati dalla legge, forniti di una

propria denominazione (e perciò detti nominati) e di una specifica ed autonoma disciplina (es.: vendita, locazione);

b) Negozi atipici: sono quei negozi posti in essere dai soggetti e non corrispondenti ai tipi previsti e particolarmente disciplinati dalla legge.

Tali negozi sono subordinati a due limiti fondamentali:

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Sono soggetti alle norme ed ai principi generali dell’ordinamento per quanto riguarda sia i requisiti che gli effetti;

Devono essere diretti a realizzare un interesse meritevole di tutela secondo l’ordinamento giuridico.

c) I negozi misti: sono il risultato della fusione delle cause di due o più negozi tipici. esempio: contratto di posteggio, nel quale confluiscono la causa della locazione per lo spazio occupato dall’auto, e la causa del deposito per l’obbligo di custodia del cd. posteggiatore.

d) I negozi collegati: si ha collegamento negoziale quando una complessiva funzione economica si realizza solo attraverso il ricorso a più negozi I negozi utilizzati producono effetti propri ma concorrono ad un unico risultato

B) Negozi causali e negozi astrattiNegozi causali: sono quelli che non producono alcun effetto in caso di mancanza o illiceità della causa La causalità del negozio costituisce la regola.

Negozi astratti: sono quelli i cui effetti si producono astraendosi dalla causa, la quale resta in un primo momento accantonata pur potendo venire eventualmente in rilievo successivamente. L’ astrazione può essere:

- Sostanziale: quella per cui il negozio nel suo funzionamento resta svincolato dalla causa;

- Processuale: presuppone che il negozio sia casuale chi agisce in giudizio per ottenere la prestazione non ha l’onere di dimostrare l’esistenza e la liceità della causa Il convenuto deve provarne l’eventuale mancanza o l’illiceità, se vuol sottrarsi alla condanna.

Esempio: per la promessa di pagamento e della ricognizione di debito basta dimostrare che vi è stata siffatta promessa o che vi è stato un siffatto riconoscimento, perché colui, a cui favore la dichiarazione è stata fatta, sia dispensato dall’onere di provare il rapporto che giustifica la promessa o il riconoscimento.

4. Mancanza di causa La causa, in un negozio giuridico può mancare:

- Ab origine: si ha allora il cd. difetto genetico della causa che, a sua volta, può essere: - a) totale se la causa manchi del tutto: comporta la nullità del negozio;b) parziale se manca solo in parte: si tratta di una sproporzione fra le due prestazioni. In presenza delle particolari condizioni previste dalla legge (artt. 1447-1448) la parte danneggiata può chiedere la rescissione del contratto (il negozio non è nullo);

- In un momento successivo: si parla di cd. difetto funzionale o sopravvenuto della causa. Ricorre nei soli contratti a prestazione corrispettive, e in particolare nei casi di impossibilità sopravvenuta della prestazione Verificandosi tali situazioni, il soggetto nei cui confronti viene a mancare la causa della prestazione può chiedere la risoluzione del contratto

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- la causa può mancare originariamente solo in parte: si configura in questi casi il cd. difetto genetico parziale della causa (es. contratti a prestazioni corrispettive come la vendita, nella quale il venditore trasferisce la cosa e il compratore paga il prezzo).

5. La illiceità della causa

L’art art.1343 c.c prescrive che: la causa è illecita quando è contraria alla legge e all’ordine pubblico ( negozio illegale) e al buon costume (negozio immorale).

Effetti: l’illiceità della causa produce la nullità del negozio.

Importante distinzione è quella tra: Negozio illegale: in cui la causa è contraria a norme imperative o all’ordine pubblico; Negozio immorale: in cui la causa è contraria al buon costume.

E’ riconosciuto il diritto ad ottenere la restituzione di ciò che ha dato (cd. ripetizione dell’indebito) l’immoralità è solo da una parte.Il diritto di restituzione è negato se l’immoralità proviene da entrambi le parti (es. di colui che dà danaro per corrompere un pubblico funzionario).

6. Rilevanza dei motivi

I motivi che determinano le parti a compiere il negozio sono normalmente irrilevanti, tranne in alcuni casi espressamente previsti dalla legge.

Le eccezioni che rendono rilevanti i motivi sono:

A) L’art. 1345 cc sancisce la nullità del contratto quando le parti si siano determinate a concluderlo esclusivamente per un motivo illecito comune ad entrambe.

Occorre, pertanto:- che l’accordo abbia per entrambe le parti lo stesso motivo; - che il motivo comune sia illecito; - il motivo illecito comune deve essere stato esclusivo e quindi determinante

del consenso;

B) Inoltre l’art. 624, comma 2, e l’art. 787 sanciscono l’annullabilità del testamento e della donazione quando questi siano effetto di errore sul motivo. A tal fine:

- il motivo deve risultare dall’atto;- quel motivo deve essere stato il solo ad averlo determinato.

7. Il negozio in frode alla legge

Nozione: Con il negozio in frode alla legge le parti mirano ad ottenere un risultato equivalente a quello vietato dalla legge.

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La frode alla legge costituisce un vizio della causa dell’atto che si concreta in un abuso della funzione strumentale tipica del negozio

Negozio contra legem: Con il negozio contrario alla legge le parti mirano direttamente ad un risultato vietato;

La frode alla legge si distingue:a. dalla frode ai creditori: diretta a danneggiare costoro e che viene colpita con

una particolare azione;b. dal negozio simulato: nel negozio in frode alla legge, diversamente che nella

simulazione, la dichiarazione negoziale è effettivamente voluta, ma ha una particolare finalità antigiuridica ovvero quella di eludere le disposizioni di una norma imperativa.

Capitolo 38 | La rappresentanza

1. Nozione e forme di rappresentanza

Nozione: La rappresentanza è l’istituto per cui ad un soggetto (cd. rappresentante) è attribuito (dalla legge o dall’interessato) il potere di sostituirsi ad un altro soggetto (cd. rappresentato) nel compimento di attività giuridica per conto di quest’ultimo e con effetti diretti nella sfera giuridica del soggetto rappresentato. Forme di rappresentanza: A) Rappresentanza diretta;B) Rappresentanza indiretta;C) Rappresentanza legale;D) Rappresentanza volontaria;E) Rappresentanza organica.

A) Rappresentanza direttaSi ha rappresentanza diretta quando il rappresentante agisce per conto (e cioè nell’interesse) e nel nome del rappresentato.

In questa forma di rappresentanza vi è dunque:a) La spendita del nome altrui;b) Il verificarsi degli effetti del negozio direttamente ed unicamente nella sfera giuridica del

rappresentato.

Soggetti della rappresentanza diretta: rappresentante che stipula in nome del rappresentato: parte in senso formale del negozio; rappresentato che assume la titolarità del rapporto negoziale: parte in senso sostanziale.

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B) Rappresentanza indiretta Si ha rappresentanza indiretta quando il rappresentante agisce solo per conto ma non nel nome del rappresentato. il rappresentato non diviene parte del contratto ed i relativi effetti si riversano nel patrimonio del rappresentante che ha agito in nome proprio.

Caratteristiche della rappresentanza indiretta sono:- La mancata spendita del nome altrui;- Il realizzarsi degli effetti del negozio nella sfera giuridica del rappresentante;- obbligo del rappresentante di ritrasferimento in favore del rappresentato questa

ulteriore attività il rappresentante è tenuto in base al rapporto interno che lo lega al rappresentato.

La rappresentanza indiretta viene chiamata anche interposizione reale di persona in quanto è voluta dalla parti, a differenza della interposizione fittizia che si sostanzia in una simulazione soggettiva non voluta dalle parti.

C) Rappresentanza legaleQui il potere di rappresentanza è conferito dalla legge.

Pertanto essa trova la sua fonte esclusivamente nella legge e nei soli casi della stessa previsti Esempi:

i genitori hanno la rappresentanza legale dei figli minori di età (v. art. 320), così come un potere di rappresentanza legale è riconosciuto al tutore (art. 357), al protutore (art. 360), al curatore dello scomparso (art. 48) etc.

Funzione: rendere possibile all’incapace di agire il compimento di atti che altrimenti gli sarebbero preclusi.

D) Rappresentanza volontariaTrova la sua fonte esclusivamente nella volontà dei soggetti. Essa è conferita attraverso un apposito negozio, la procura.

La procura:E’ un negozio un atto a rilevanza esterna con il quale una persona conferisce ad un’altra il potere di rappresentarla. Con tale atto il rappresentante, acquista il potere di impegnare direttamente il rappresentato con i terzi coi quali viene in contatto.

Caratteristiche della procura: è un negozio unilaterale; può essere espressa o tacita se è volontaria, può riguardare un solo affare o più affari determinati (procura speciale), o può

riguardare tutti gli affari del rappresentato (procura generale). Cessa con l’atto di revocanegozio unilaterale. Se prevista ex lege: deve essere conferita con la stessa forma prescritta dalla legge ad

substantiam o ad probationem per il negozio che il rappresentante deve concludere Al di fuori delle ipotesi di legge la forma della procura è libera.

Rapporti tra procura e mandato

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Il rappresentante, in base alla procura, non ha l’obbligo ma solo la facoltà di gestire l’affare in nome e per conto del rappresentato. Con il conferimento dell’ulteriore rapporto di mandato o altro rapporto gestorio la gestione dell’affare in nome e per conto diviene obbligatoria.

Vi sono, pertanto, due differenti rapporti tra rappresentante e rappresentato:1) Un rapporto avente rilevanza esterna che trova la sua fonte nella procura;2) Un rapporto interno, che trova, solitamente, la sua fonte nel mandato o altro rapporto

gestorio.

C) Rappresentanza organicaIn tale fattispecie non c’è alcuna scissione tra ente e persona che agisce a suo nome, ma tra di essi si instaura un rapporto di compenetrazione (cd. immedesimazione organica)essa esclude una sostituzione dell’organo all’ente costituendo il primo integrante del secondo cui andrà ogni attività svolta dall’organo nell’esercizio delle sue funzioni.

2. Negozi nei quali è esclusa la rappresentanza

La rappresentanza volontaria non è ammessa in tutti quei negozi che per legge possono essere compiuti esclusivamente dal titolare del diritto (cd. negozi personalissimi).

Essi sono: - Il testamento;- La donazione;- Il matrimoni (Nel cd. matrimonio per procura non c’è un rappresentatne ma un

nuncius);- I negozi familiari.

Capacità, vizi della volontà e stati soggettivi rilevanti nel negozio concluso dal rappresentante

A) CapacitàLa capacità di diventare titolare dei rapporti giuridici negoziali deve essere valutata con riferimento alla persona del rappresentato in quanto è nella sfera giuridica di costui che si produrranno gli effetti giuridici del negozio compiuto dal rappresentante.

se ad una persona è vietato acquistare un certo diritto l’acquisto non potrà essere fatto neppure per mezzo di un rappresentante.Pertanto:

a) Il rappresentato: deve avere la capacità d’agire.b) Il rappresentante: deve avere la capacità d’intendere e di volere, avuto riguardo alla

natura e al contenuto del contratto.

B) Vizi della volontà e stati soggettivi rilevantiPer accertare eventuali vizi della volontà o stati soggettivi si guarda alla persona del rappresentante in quanto la dichiarazione di volontà alla stipulazione del negozio è di questi.

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Il negozio sarà annullabile se la volontà del rappresentante si è formata in modo viziato: per errore, violenza o dolo.

3. Abuso, eccesso e difetto di potere

L’art. 1388 sancisce che il contratto concluso dal rappresentante in nome e per conto del rappresentato vincola costui soltanto se il primo ha agito nei limiti delle facoltà concessegli.

Casi in cui tali limiti vengono superati:

A) Abuso di potereNozione: Si ha abuso di potere quando il rappresentante abbia fatto cattivo uso del potere conferitogli agendo per un fine diverso da quello per cui veniva incaricato al fine di perseguire un interesse proprio o di terzi in contrasto con gli interessi del rappresentato.

Occorre pertanto: - che il rappresentante sia portatore di interessi incompatibili con quelli del

rappresentato, - che il rappresentante persegua l’interesse proprio o di un terzo in via esclusiva.

La legge prevede due ipotesi di abuso di rappresentanza:a) Contratto concluso dal rappresentante in conflitto di interessi col rappresentato:

il contratto è annullabile su domanda del rappresentato;b) Contratto concluso dal rappresentante con se stesso, nella duplice veste di

contraente in proprio e di rappresentante di un altro soggetto: il contratto è annullabile ad istanza del rappresentato.

B) Eccesso e difetto di potere1) Eccesso di potere: Si ha eccesso di potere quando il rappresentante abbia agito superando

i limiti fissati dalla procura;

2) Difetto di potere: Si ha difetto di potere, invece, nel caso del falsus procurator, del soggetto, cioè, che si sia finto rappresentante senza averne i poteri.

In entrambi i casi:

- il contratto concluso non vincola minimamente il rappresentato;- l’atto compiuto in tal caso è inefficace: tuttavia se ratificato dal rappresentato diviene

efficace a tutti gli effetti di legge;- colui che ha compiuto il negozio è tenuto a risarcire i danni al terzo contraente a titolo

di responsabilità precontrattuale.

4. La ratifica

Nozione: La ratifica è un negozio unilaterale e recettizio con cui il rappresentato accetta gli effetti e conferisce efficacia al negozio compiuto in suo nome dal falsus procurator o dal rappresentante che abbia ecceduto dai limiti della procura.

Può essere: espressa o tacita.152

La ratifica ha effetto retroattivo (sono però fatti salvi i diritti acquisiti nel frattempo dai terzi).

Capitolo 39 | Gli elementi accidentali del negozio giuridico: Condizione, termine e modo

1. Nozione

Nozione: Sono accidentali quegli elementi che le parti possono liberamente apporre ad un negozio giuridico, influenzandone in tal modo l’efficacia.Essi possono mancare ma una volta inclusi nel contenuto di un negozio diventano vincolanti ed essenziali per le parti.Gli elementi accidentali sono:

- la condizione,- il termine,- il modus o onere.

Si distinguono in generali e particolari:A) Generali: possono essere introdotti in tutte le categorie negoziali salvo particolari

eccezionila condizione, il termine e il modus;B) Particolari: invece, sono quelli previsti solo per alcuni tipi di negozio la clausola penale e

la caparra.

2. La condizione

La condizione è un avvenimento futuro ed incerto al cui verificarsi le parti subordinano l’inizio (cd. condizione sospensiva) o la cessazione (cd. condizione risolutiva) dell’efficacia del negozio.

La condizione pertanto deve:- Riguardare un avvenimento futuro e cioè non ancora verificatosi;- Riguardare un avvenimento incerto ovvero un avvenimento che, al momento in cui la

condizione è apposta, sia obiettivamente impossibile prevedere con certezza il suo verificarsi o meno;

- Essere possibile e lecita.

A) Distinzioni della condizione: Riguardo all’evento: l’avvenimento dedotto in condizione può essere:1) Determinato nel tempo ad esempio quando Tizio diventa maggiorenne;2) Indeterminato nel tempoad esempio quando Tizio si sposerà.

Riguardo agli effetti distinguiamo:

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a) Condizione sospensiva: da cui dipende l’inizio di efficacia del negozioad esempio ti regalo l’orologio se ti laurei

b) Condizione risolutiva: è quella da cui dipende la cessazione degli effetti del negozioad esempio ti regalo l’orologio, ma se sarai bocciato, dovrai restituirlo.

Rispetto alla causa produttrice dell’avvenimento distinguiamo:A) Condizione causale: è quella il cui verificarsi dipende dal caso o dalla volontà di terzi ad

esempio se verrà la nave dall’Asia;B) Condizione mista: è quella il cui verificarsi dipende in parte dalla volontà di un terzo o dal

caso, in parte dalla volontà di una delle partiad esempio ti farò un regalo se l’esame andrà bene;

C) Condizione potestativa: si distinguono al riguardo:a) Condizione potestativa vera e propria: consiste in un fatto che, pur essendo

volontario, non è indifferente compiere perché si riferisce a qualche apprezzabile interesse per la parte ad esempio se aprirò un certo stabilimento, ti assumerò;

b) Condizione meramente potestativa (o arbitraria): consiste in un comportamento della stessa parte obbligata, che può tenere o meno a suo arbitrio.

3. Pendenza e mancanza della condizione

a) Pendenza della condizione: l’avvenimento non si è ancora verificato ma può ancora verificarsi. Perdura una situazione di incertezza. In tal caso:

- Se la condizione è sospensiva: gli effetti del negozio non si producono; - Se è risolutiva: si producono immediatamente con la conclusione del negozio,

ma possono, in seguito, venir meno retroattivamente, se si verifica la condizione.

L’art. 1358 sancisce l’obbligo per ciascuna parte di comportarsi, durante la pendenza, secondo buona fede, per conservare integre le ragioni dell’altra parte

b) mancanza della condizione: l’evento dedotto in condizione non si è verificato ed è certo che non può più verificarsi, per causa non imputabile alla parte che aveva interesse contrario all’avveramento.

In tal caso: - Se la condizione è sospensiva: il negozio resta definitivamente inefficace; - Se la condizione è risolutiva: gli effetti del negozio diventano definitivi.

C) La finzione di avveramento: E’ una forma sanzionatoria che si sostanzia nel considerare avverata la condizione nelle ipotesi in cui il suo mancato avveramento dipende da causa imputabile alla parte con interesse contrario al suo avveramento.

4. Il verificarsi della condizione

Al verificarsi della condizione la situazione giuridica diventa definitiva con efficacia retroattiva. In tal caso:Se la condizione è sospensiva: viene subordinata l’efficacia (iniziale) del contratto.

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Prima del suo avverarsi, le parti non sono tenute alla realizzazione del programma contrattuale, anche se restano comunque impegnate dal negozio e, in virtù del principio dell’esecuzione secondo buona fede di cui all’art. 1375 c.c. e del divieto di impedirne l’avveramento ex art 1359 c.c., sono comunque tenute alla salvaguardia – nei limiti dell’apprezzabile sacrificio – dell’interesse della controparte.

Se la condizione è risolutiva: viene subordinata la risoluzione (e pertanto l’efficacia finale) del negozio.

A differenza del caso precedente, qui il contratto è immediatamente produttivo di effetti, salva la possibilità che detta efficacia venga meno ex tunc qualora si realizzi l’evento dedotto in condizione.

Tali regole possono subire delle eccezioni per volontà delle parti o per la natura del rapporto.

5. Illiceità ed impossibilità della condizione

A) La condizione illecita: la condizione è illecita se contraria a norme imperative, all’ordine pubblico o al buon costume.

La condizione illecita:a) Negli atti tra vivi: rende nullo il negozio;b) Negli atti di ultima volontà: si ha per non apposta a meno che risulti come motivo

unico determinante della disposizione.

B) La condizione impossibile:è quella che consiste in un avvenimento irrealizzabile, o dal punto di vista naturale o da quello giuridico.

La condizione impossibile produce effetti diversi sul negozio a seconda che si tratti di:a) Atti tra vivi: Se è sospensiva rende nullo il negozio. Se è risolutiva si considera non

apposta, per cui l’atto resta perfettamente efficace;b) Atti di ultima volontà: si ha per non apposta salvo sia stata motivo unico determinante

della disposizione.

6. Ambito di applicazione della condizione

Esistono negozi (cd. actus legitimi) che, per loro natura, non tollerano la condizione.

Tali atti sono:- Il matrimonio;- I negozi di diritto familiare in genere;- L’accettazione e la rinunzia all’eredità;- L’accettazione e la girata cambiaria.

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7. Il termine

Nozione: Può definirsi come un avvenimento futuro e certo dal quale le parti fanno dipendere l’inizio o la cessazione di efficacia del negozio giuridico.

Il termine deve riguardare un avvenimento:a) Futuro: non ancora verificatosi;b) Certo: ovvero un evento che immancabilmente dovrà verificarsi la certezza inerisce solo

al fatto che l’evento si verificherà mentre può essere incerto il momento del suo verificarsi;

Differenze con la condizioneÈ il carattere della certezza dell’evento che distingue la condizione dal termine.

Del termine possono farsi varie distinzioni:- Termine di efficacia: è quello da cui si fanno dipendere gli effetti del negozio.

Si distingue in: temine iniziale o dies a quo (indica il momento a partire dal quale debbono prodursi gli effetti del negozio) e termine finale o dies ad quem (indica il momento fino al quale debbono prodursi gli effetti del negozio).

- Termine di scadenza: è quello che riguarda il momento in cui l’obbligazione deve essere eseguita in presenza di un negozio immediatamente efficace;

- Termine del diritto: è quello fissato dalle parti relativamente ai diritti che non hanno durata perpetua o indeterminata ad esempio, diritto di superficie ventennale, diritto di servitù decennale etc.

8. Gli effetti del termine

Il termine, a differenza della condizione, non mette in dubbio gli effetti del negozio ma li differisce e li fa cessare in un momento successivo.

Si distingue:- Pendenza del termine: E’ il periodo di tempo in cui il termine non si è ancora

verificato. In tale frangente:

- Il diritto non può essere esercitato tuttavia- se una parte adempie la sua obbligazione in pendenza di termine non può chiederne la

restituzione e potrà solo essere rimborsata del vantaggio arrecato all’altra parte adempiendo primaad esempio interessi;

- Scadenza del termine: è in questo momento che si verificano gli effetti del negozio (termine iniziale) o vengono meno (termine finale). Il termine non opera con effetti retroattivi, pertanto, esplica la sua efficacia ex nunc.

9. Negozi in cui non può essere apposto il termine

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Sono i cd. actus legitimi ovvero:- Il matrimonio ed i negozi di diritto di famiglia;- Le disposizioni testamentarie a titolo universale;- L’accettazione e la rinuncia all’eredità

- In alcuni casi, il termine, una volta apposto, rende nullo il negozioaccettazione e rinuncia dell’eredità; in altri casi, il negozio resta valido e il termine si considera non apposto istituzione di erede o matrimonio.

10. Il modo (modus) o onere Nozione: Il modus è una clausola accessoria che si appone solo agli atti di liberalità (istituzione di erede, legato, donazione) allo scopo di limitarne gli effetti:

Caratteri:- Il modo quando è impossibile o illecito si ha per non apposto, sia negli atti di liberalità

tra vivi che in quelli mortis causa;

- L’impossibilità sopravvenuta del modo libera l’obbligato,

Effetti del modus:Adempimento dell’onere: può essere richiesto da tutte le persone interessate;Inadempimento dell’onere: a seguito di inadempimento, può essere richiesta la risoluzione del negozio nei seguenti casi:

1. disposizione testamentarie quando:- La risoluzione è prevista nel testamento;- La contemplazione del modus ha costituito il solo motivo determinante la disposizione;

2. nelle donazioni quando:

- La risoluzione è prevista nell’atto di donazione.

Capitolo 40 | L’inefficacia del negozio giuridico: Nullità e annullabilità

1. Generalità

Il negozio giuridico per essere valido e vincolante deve avere i requisiti prescritti dall’ordinamento giuridico. Se uno di tali elementi manca o è viziato il negozio è difforme dalla legge, pertanto:

a) il negozio non è in grado di produrre i suoi effetti, oppureb) se questi si producono, egualmente, il negozio è destinato a divenire inefficace.

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L’inefficacia viene distinta in due sottocategorie:1. Inefficacia in senso ampio: che comprende i casi in cui la mancanza di effetti deriva da

un vizio che inficia il negozio nella sua stessa struttura o consistenza. Tale vizio può derivare:

o O dalla mancanza nell’atto di quel minimum richiesto per la sua stessa esistenza: il negozio in tal caso è inesistente;

o O dal fatto che il negozio è manchevole o viziato in qualcuno dei suoi elementi o requisiti essenziali: in tal caso il negozio è invalido.

A seconda della gravità del difetto o vizio, l’invalidità del negozio può assumere l’aspetto della nullità o dell’annullabilità .

2. Inefficacia in senso stretto: che comprende i casi in cui la mancanza di effetti deriva da un’inettitudine transitoria del negozio a produrre effetti per una qualunque ragione non patologica ad esempio il negozio è sottoposto ad una condizione sospensiva non ancora verificatasi.

2. L’inesistenza del negozio

Nozione: Si ha inesistenza del negozio quando questo manca addirittura di quel minimo necessario di elementi indispensabili per poter essere concepito, qualificato o identificato come negozio giuridico.

Effetti dell’inesistenza: non sono identici a quelli derivanti dalla nullità; infatti a differenza del negozio nullo:

- il negozio inesistente non ammette mai convalida;- il negozio inesistente non produce alcun effetto nemmeno indiretto;- Il negozio inesistente non può convertirsi.

3. La nullità del negozio

A) Nozione: Si ha nullità quando il negozio giuridico è inidoneo a produrre i suoi effetti tipici.

La nullità è: - testuale, quando è prevista espressamente dalla legge; - virtuale, quando si desume dal complesso delle norme; - strutturale, quando riguarda i difetti strutturali del negozio.

Per il codice il negozio è nullo quando:- Manca uno degli elementi essenziali, indicati dall’art. 1325 (accordo, causa,

oggetto, forma prescritta dalla legge a pena di nullità);- La causa è illecita;- Il motivo è illecito ai sensi dell’art. 1345;- L’oggetto è impossibile, illecito, indeterminato e indeterminabile;- È contrario a norma imperativa, nonché negli altri casi stabiliti dalla legge.

B) Gli effetti della nullità

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1) Effetti tra le parti: Il negozio nullo non produce effetti tra le parti. Se il negozio è stato eseguito, le prestazioni già effettuate costituiscono un indebito e pertanto devono essere restituite.

Il diritto alla ripetizione è soggetto al termine ordinario di prescrizione. 2) Effetti nei confronti dei terzi: La dichiarazione della nullità di regola ha rilievo anche

nei confronti dei terzi. Se un terzo ha acquistato un diritto da colui al quale il diritto stesso è stato trasferito in base ad un negozio nullo, la sentenza che dichiara la nullità nel negozio di trasferimento travolge anche il diritto del terzo.

C) Nullità parziale e nullità totale:Il vizio che determina la nullità può riguardare:

a) l’intero negozio (nullità totale)b) o solo una o più clausole dell’atto (nullità parziale).

La nullità parziale può essere a sua volta:- Oggettiva: se colpisce una parte del contenuto del negozio.

In tale ipotesi il negozio resta valido sia quando la clausola invalida viene sostituita di diritto da norme imperative, sia quando risulta che le parti avrebbero egualmente concluso il negozio anche senza quella clausola.

- Soggettiva: si ha nei negozi plurilaterali quando il vizio colpisce il vincolo di una delle parti. In questo caso non vi è nullità dell’intero negozio salvo che la partecipazione di essa debba considerarsi essenziale.

D) I caratteri tipici della nullitàEssi sono:

- Improduttività di effetti: il negozio non produce gli effetti della categoria cui appartiene;

- Assolutezza: la nullità può essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse, salvo eccezioni (cd. nullità relativa);

- Rilevabilità di ufficio: la nullità può essere rilevata di ufficio dal giudice; - Insanabilità: il negozio nullo non può sanarsi né per convalida né per prescrizione

dell’azione.- Imprescrittibilità: l’azione di nullità non è soggetta a limiti di tempo; - Efficacia retroattiva della dichiarazione di nullità: l’accertamento della nullità di un

negozio ha effetto retroattivo (ex tunc) nei confronti delle parti e dei terzi;- Natura dichiarativa (non costitutiva) dell’azione di nullità: essa si limita ad

accertare e dichiarare la nullità che, pertanto, opera di diritto.

E) La conversione del negozio nullo Nozione: La conversione è il fenomeno per cui un negozio nullo può produrre gli effetti di un negozio diverso, del quale contenga i requisiti di sostanza e di formaprincipio di conservazione del negozio. F) I requisiti della conversione sono:

a) Un elemento soggettivo: deve potersi presumere che le parti avrebbero voluto il negozio cui dà luogo la conversione, qualora fossero state a conoscenza della nullità del negozio che hanno posto in essere;

b) Un elemento oggettivo: il negozio deve contenere i requisiti di sostanza e di forma del negozio in cui dovrà essere convertito.

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G) Sostituzione automatica di clausoleIl fenomeno della inserzione automatica di clausole trova la sua fonte normativa nell’art. 1339 cc il quale dispone che:

le clausole, i prezzi di beni o di servizi imposti dalla legge sono di diritto inseriti nel contratto anche in sostituzione delle clausole difformi apposte dalle parti.

Dunque la clausola negoziale difforme dalla legge è nulla ma ciò non comporta la nullità dell’intero negozio che resta in vita modificato con le clausole inserite o sostituite automaticamente dalla legge.

4. L’annullabilità del negozio

Nozione: L’annullabilità deriva dall’inosservanza delle regole che mirano a proteggere particolarmente uno dei soggetti (art.1425 c.c.).Il negozio annullabile produce tutti gli effetti a cui era diretto (c.d. efficacia precaria del negozio annullabile), ma questi effetti vengono meno se viene proposta ed accolta l’azione di annullamento

Il negozio è annullabile in caso di:- Vizio del consenso;- Incapacità legale o naturale della parte;- In tutti gli altri casi previsti dalla legge.

A) Caratteristiche dell’annullabilitàEsse sono:

a) L’efficacia interinale (o temporanea) del negozio annullabile: finchè non viene annullato il negozio produce tutti i suoi effetti;

b) La relatività: di norma l’annullamento può essere domandato soltanto dalla parte nel cui interesse è stabilito dalla legge;

c) L’ irrilevabilità d’ufficio: il giudice non può, senza domanda di parte, rilevare l’annullabilità;

d) La sanabilità: il negozio annullabile può sanarsi sia per effetto della prescrizione, sia per effetto dell’azione di annullamento che per causa di convalida;

e) La prescrittibilità: l’azione di annullamento è soggetta a prescrizione quinquennale. Il termine comincia a decorrere dal giorno in cui è cessata la causa che ha dato luogo al vizio del negozio oppure dal giorno in cui questo è stato concluso;

f) La natura costitutiva dell’azione di annullamento: l’azione di annullamento ha natura costitutiva in quanto questa mira a modificare una situazione giuridica preesistente. La sentenza di annullamento elimina gli effetti prodotti dal negozio.

B) Effetti dell’annullamentoa) Efficacia retroattiva (ex tunc) tra le parti: la sentenza di annullamento distrugge gli

effetti prodotti dal negozio annullabile come se questi non si fossero mai verificati. Da ciò deriva che:- Colui che ha ricevuto una prestazione in base a negozio annullabile è tenuto a

restituirla per l’intero;

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- L’incapace (nel caso di negozio annullato per incapacità) deve restituire solo quanto della prestazione è stato rivolto a suo vantaggio;

b) Effetti della retroattività nei confronti dei terzi:- Se l’annullamento dipende da incapacità legale, gli effetti retroattivi

dell’annullamento si esplicano anche nei confronti dei terzi;- Se l’annullamento deriva da altre cause (ad esempio vizi della volontà), la sentenza

di annullamento non pregiudica i diritti acquistati a titolo oneroso dai terzi in buona fede.

C) La convalida del negozio annullabile Nozione: La convalida è il negozio con quale il soggetto legittimato a proporre l’azione di annullamento, rinunzia al diritto di annullamento, sanando il negozio stesso.

La convalida è un negozio:- Unilaterale,- accessorio,- a forma libera,- non recettizio.

La convalida può essere:a) Espressa: quando la parte manifesta la volontà di confermare il negozio con

un’apposita dichiarazione che contiene:- L’indicazione del negozio annullabile;- L’indicazione del motivo di annullabilità;- La dichiarazione che si intende convalidare il negozio;b) Tacita: quando la parte dà esecuzione volontaria al negozio conoscendo il motivo di

annullabilità.

5. Il principio di conservazione

È un principio generale dell’ordinamento secondo il quale il prodotto dell’autonomia negoziale deve mantenersi in vigore il più possibile La legge tende ad evitare che una volta esercitata l’autonomia negoziale questa resti improduttiva di effetti ponendo così nel nulla il negozio concluso.

6. Inefficacia in senso stretto

Le ipotesi di inefficacia in senso stretto sono:- Inefficacia relativa: si ha quando un negozio è valido ma non produce i suoi

effetti nei confronti di alcuni soggetti;- Inefficacia per la presenza di cd. requisiti volontari di efficacia: si ha quando

le parti abbiano apposto elementi accidentali (condizione e termine);- Inefficacia per mancanza di legittimazione;- Inefficacia per mancanza dei requisiti legali di efficacia.

7. L’irregolarità

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Nozione: Il negozio giuridico si dice irregolare quando, pur essendo perfettamente valido ed efficace, abbia tuttavia violato qualche comando legislativo. La relativa sanzione non si riflette sull’atto, ma consiste in una pena per chi lo ha posto in essere.Esempi di negozio irregolare mancata pubblicazione nel negozio matrimoniale, inosservanza del lutto vedovile.

Capitolo 41 | Il rapporto obbligatorio

1. Generalità

Il legame che nasce con l’obbligazione crea un vincolo giuridico fra le parti differenziando l’obbligazione da altri obblighi che nascono dal costume, dalla morale e dalla religione.

L’obbligazione si scompone in:- Debito: ossia il dovere di adempiere la prestazione;- Responsabilità: consistente nell’assoggettamento del patrimonio del debitore al

potere coattivo del creditore.

Le fonti dell’obbligazione

Nozione: È fonte dell’obbligazione ogni fatto giuridico dal quale trae origine l’obbligazione stessa.

Le singole fonti dell’obbligazione sono:a) I contratti;b) I fatti illeciti;c) Ogni altro fatto o atto idoneo a produrre un’obbligazione <<in conformità

dell’ordinamento giuridico>>.

2. Gli elementi del rapporto obbligatorio

A) Il debitoIl debito è la posizione giuridica passiva del rapporto obbligatorio ed ha come suo contenuto il dovere di adempiere ad una determinata prestazione.

B) Il creditoIl credito è il diritto all’adempimento, ossia la pretesa giuridicamente tutelata del creditore ad ottenere la prestazione è un diritto soggettivo.

Caratteri essenziali del diritto di credito:

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1. sono la patrimonialità del contenuto 2. L’assolutezza cioè la tutelabilità erga .

C) L’oggettoNozione: L’oggetto del rapporto obbligatorio consiste nella prestazione ovvero nel comportamento cui è tenuto il debitore.

La prestazione:Nozione: La prestazione si sostanzia nel comportamento al quale è obbligato il debitore.

Requisiti della prestazione:1) Patrimonialità

Patrimonialità significa che la prestazione deve poter essere suscettibile di valutazione economica, ossia deve essere tale da potersene determinare il valore in danaro È questo il requisito che distingue l’obbligazione in senso tecnico da obblighi di altra natura.

La patrimonialità della prestazione distingue l’obbligazione in senso tecnico da obblighi di altra natura.

2) Possibilità La prestazione deve essere possibilel’impossibilità può essere d’ordine materiale o d’ordine giuridico.

3) LiceitàLa liceità della prestazione presuppone che questa non sia contraria a norme imperative, all’ordine pubblico o al buon costume.

4) Determinatezza o determinabilitàLa prestazione deve essere determinata fin dall’inizio o determinabile in seguito mediante un processo oggettivo e logico Le parti possono anche stabilire che il contenuto della prestazione sia rimesso alla determinazione di una persona competente e di loro fiducia. cd. Arbitro.

Interesse del creditoreMentre la prestazione deve avere carattere patrimoniale, l’interesse del creditore a conseguirla può essere anche non essere di natura patrimoniale purché socialmente apprezzabile e degno di tutela giuridica.

3. Il dovere di correttezza e la buona fede

Secondo l’art. 1175 <<il debitore ed il creditore devono comportarsi secondo le regole della correttezza>> L’obbligo di correttezza trova il suo fondamento nei principi di solidarietà umana e sociale sanciti dall’art. 2 Cost.

Contenuto del rapporto obbligatorio:

a) Il debitore deve eseguire tutte quelle prestazioni strumentali o accessorie che siano dovute secondo un criterio di correttezza, ai fini di realizzare compiutamente l’interesse del creditore alla prestazione;

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b) Il creditore è tenuto alla cooperazione per facilitare al debitore l’adempimento o, almeno, per evitargli inutili aggravi.

La buona fede può essere intesa:a) In senso oggettivo: si sostanzia nell'obbligo per i contraenti di mantenere un

comportamento oggettivamente ispirato a lealtà e correttezza in tutti i momenti fisiologici dell'atto negoziale;

b) in senso soggettivo: fa riferimento allo stato psicologico della parte che “ignora” di ledere un altrui diritto (è a questa nozione cui il legislatore fa riferimento nelle disposizioni in materia di possesso e di invalidità contrattuale ove si fanno salvi i diritti dei terzi acquistati in buona fede)

4. Obbligazioni naturali

Nozione: Ricorre questa fattispecie quando l’ordinamento riconosce rilevanza giuridica a semplici doveri sociali e morali.

Elementi delle obbligazioni naturali sono: a) l’esistenza di un dovere morale e sociale b) un adempimento di contenuto patrimoniale.

Requisiti dell’adempimento sono:a) la capacità e la spontaneità di chi adempie.

Le obbligazioni naturali non sono munite di azione per costringere il debitore al pagamento: se però un pagamento è stato fatto non si può ottenere la restituzione di ciò che si è spontaneamente prestato, salvo che la prestazione non sia stata eseguita da un incapace.

I caratteri delle obbligazioni naturali sono:a) L’incoercibilità: nessuno può essere costretto giudizialmente ad eseguire l’obbligo;b) L’irripetibilità: l’impossibilità di farsi restituire ciò che si è spontaneamente prestato.

Casi, espressamente previsti, di obbligazioni naturali sono:- L’esecuzione spontanea di una disposizione fiduciaria (art. 627);- Il pagamento del debito prescritto (art. 2940);- Il pagamento di un debito di gioco o di una scommessa (art. 1933).

Capitolo 42 | Obbligazioni con pluralità di soggetti

1. I soggetti dell’obbligazione

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L’aspetto soggettivo dell’obbligazione è caratterizzato da due principi fondamentali:

- Il principio della dualità dei soggetti: il rapporto intercorre tra due distinti titolari, portatori di interessi contrapposti I soggetti possono essere anche più di due, nei casi in cui una delle parti del rapporto o entrambe sia soggettivamente complessa

- Il principio della determinatezza dei soggetti: essi devono essere determinati dal momento della nascita dell’obbligazione o quanto meno determinabili.

2. L’obbligazione parziaria

L‘obbligazione parziaria è un’obbligazione con più soggetti, ciascuno dei quali è portatore di un diritto o obbligo parziale, proporzionato alla sua partecipazione al vincolo obbligatorio. Di conseguenza:

- Se vi sono più creditori: ognuno di essi ha il diritto di esigere dal debitore soltanto la sua parte;

- Se vi sono più debitori: ognuno è obbligato solo per la sua parte.

3. L’obbligazione solidale

A) Nozione e presuppostiNozione: è un’obbligazione con pluralità di soggetti in cui ogni creditore ha diritto di pretendere la prestazione per l’intero (solidarietà attiva), oppure ogni debitore ha l’obbligo di eseguire l’obbligazione per intero (solidarietà passiva) il pagamento effettuato dal debitore richiesto, estingue l’obbligazione.

I presupposti delle obbligazioni solidali sono:- Pluralità di soggetti debitori (solidarietà passiva) o creditori (solidarietà attiva);- Unicità della prestazione;- Unica causa dell’obbligazione: per aversi obbligazione solidale occorre che per i più

debitori o creditori l’obbligazione sorga dal medesimo fatto giuridico o perlomeno da fatti collegati e connessi.

- Funzione della solidarietà

B) FunzioneNella solidarietà attiva viene agevolato l’esercizio del diritto di credito poichè ciascun creditore solidale può ottenere l’intera prestazione dal debitore. L’agevolazione si ha anche per il debitore che può liberarsi eseguendo l’intera prestazione ad uno dei creditori. Nella solidarietà passiva il creditore può ottenere da ciascuno dei debitori l’intera prestazione senza escutere gli altri.

C) Fonti della solidarietàFonti della solidarietà attiva la volontà delle parti o la legge. La solidarietà attiva deve essere espressamente stabilita e non si presume.Fonti della solidarietà passiva la legge..

D) Disciplina giuridica della solidarietà

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a) Azione di regresso: il debitore solidale, che ha pagato l’intero ammontare al creditore, si rivolgerà con l’azione di regresso agli altri condebitori al fine di ottenere da ciascuno il rimborso delle rispettive quote di debito. Allo stesso modo, il creditore che ha riscosso il credito per l’intero ammontare, dovrà corrispondere le rispettive quote agli altri creditori.

b) Non estensione degli atti pregiudizievoli: se si verifica un fatto o atto sfavorevole ad uno dei debitori o creditori solidali, gli effetti non si comunicano agli altri con l’unica eccezione dell’interruzione della prescrizione che ha effetti erga omnes;

c) Estensione dei fatti favorevoli: se si verifica un fatto o un atto favorevole nei confronti di un debitore o creditore solidale, gli effetti si comunicano agli altri, salvo sia previsto diversamente.

4. Obbligazioni divisibili ed indivisibili

La distinzione delle obbligazioni in divisibili ed indivisibili attiene alla natura dell’oggetto del rapporto obbligatorio.

5. Le obbligazioni divisibili

Nozione: è divisibile l’obbligazione che ha per oggetto una prestazione suscettibile di divisione per natura o perché tale è stata considerata dalle parti contraentinella pluralità di debitori o creditori, l’obbligazione divisibile è quella che consente al singolo concreditore di richiedere solo la sua parte ed al singolo condebitore di dare solo la sua parte.

6. Le obbligazioni indivisibili

Nozione: l’obbligazione è indivisibile quando la prestazione ha ad oggetto un bene che, per sua natura o per volontà delle parti, non è suscettibile di frazionamento in parti omogenee.

Pertanto l’indivisibilità attiene:- Sia con riferimento all’’oggetto (indivisibilità assoluta o oggettiva): l’indivisibilità

dipende dalla natura dello stesso, che non si presta al frazionamento;

L’art. 1317 prescrive che: le obbligazioni indivisibili, salvo eccezioni, sono regolate dalle stesse norme delle obbligazioni solidali.

- Sia con riferimento alla volontà delle parti (indivisibilità relativa o soggettiva): quando l’indivisibilità è stabilita dalle parti..

7. Obbligazione cumulativa (o congiunta)

Nozione: L’obbligazione cumulativa ricorre quando il debitore è tenuto ad eseguire <<insieme>> due o piò prestazioni (che possono aver uguale natura) l’obbligazione ha

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contenuto multiplo e la liberazione del debitore ha luogo solo se siano eseguite tutte le prestazioni, pur con la possibilità di eseguirle separatamente.

8. L’obbligazione alternativa

Nozione: obbligazione alternativa è quella in cui sono previste due o più prestazioni, ma il debitore si libera eseguendone una sola ad esempio: Tizio è obbligato a consegnare l’auto A o la moto B.

- Differenza tra obbligazioni cumulative e obbligazioni alternative: Nelle obbligazioni cumulative le due o più prestazioni sono tutte da eseguirsi, nel caso delle obbligazioni alternative le varie prestazioni sono dedotte con vincolo disgiunto quindi l’esecuzione dell’obbligazione si concreta in un’unica prestazione.

- Determinazione del soggetto con diritto di scelta: Se le parti non hanno stabilito diversamente, la scelta spetta al debitore (art.1286 c.c.).

9. Obbligazione facoltativa

Nozione: si ha obbligazione facoltativa quando è prevista una sola prestazione obbligatoria, ma il debitore può liberarsi effettuando una prestazione diversa Ad esempio un canone d’affitto è stabilito in rate, ma il debitore si può liberare pagandone il relativo valore.

Disciplina giuridica: è la medesima di quella prevista per le obbligazioni semplici, dal momento che una sola è la prestazione dedotta nel rapporto. Pertanto:

- Quando l’adempimento della prestazione principale diviene impossibile, per causa non imputabile al debitore, l’obbligazione si estingue;

- Se l’impossibilità dipende dal debitore costui sarà tenuto a risarcire i danni.

10. Obbligazioni positive o affermative

Le obbligazione positive o affermative hanno per oggetto un comportamento attivo da parte del debitore.

Possono essere:a) Obbligazioni di dare: tali obbligazioni comportano l’effettiva consegna di una cosa. b) Obbligazioni di fare: hanno per oggetto un’attività in senso proprio del debitore.

Possono essere:- Infungibili: quando l’adempimento deve essere fatto dal debitore e soltanto da lui- Fungibili: quando la prestazione può essere anche eseguita da un terzo ;

c) Obbligazioni miste di dare e fare: si realizzano in alcune figure complesse esempio nei contratti di somministrazione, di appalto e in alcuni contratti atipici misti.

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11. Le obbligazioni negative

Nozione: Le obbligazioni negative sono quelle in cui la prestazione consiste in un comportamento negativo, ossia in un non facere o in un pati, cioè in un <<sopportare>> da parte del debitore. è compatibile con l’obbligazione negativa l’istituto della mora, cioè del ritardo nell’adempimento

12. Obbligazioni <<di mezzi>> e obbligazioni <<di risultato>>

- Obbligazione di risultato: si ha quando l’oggetto dell’obbligazione non è costituito dal lavoro, ma dal risultato del lavoro. In questo caso il debitore non può dirsi adempiente (e non ha diritto al corrispettivo), fino a quando non abbia procurato il risultato.

Esempi l’obbligazione del prestatore d’opera, l’obbligazione dell’appaltatore, quella del vettore, del somministratore etc.

- Obbligazione di mezzi: si ha quando l’oggetto dell’obbligazione è un comportamento diligente, cioè l’impiego diligente di mezzi idonei a realizzare un risultato e non la realizzazione del risultato stesso.

Il debitore è adempiente (ed ha diritto al compenso) se dimostra di aver fatto quanto poteva richiedersi alla diligenza del buon padre di famiglia rimanendo così esente da responsabilità per inadempimento.

Esempi: l’obbligazione del professionista, quella del gestore di affari etc.

13. Obbligazioni generiche e specifiche

1) L’ obbligazione è generica quando ha per oggetto della prestazione una cosa generica o una certa quantità di cose fungibili;

Disciplina giuridica:a) Estinzione delle obbligazioni per impossibilità sopravvenuta: l’impossibilità

non può mai verificarsi rispetto alle cose generiche salvo che si tratti di genere limitato;

b) Contratti con effetti reali: la proprietà delle cose generiche si acquista solo con la specificazione cioè con l’individuazione dell’oggetto della prestazione nell’ambito del genere.

2) L’obbligazione è specifica quando ha per oggetto della prestazione, una cosa specifica.

A) Le obbligazioni pecuniarie Nozione: sono pecuniarie le obbligazioni a carattere generico che hanno per oggetto una somma di denaro.

- L’art. 1277 dispone che: i debiti pecuniari si estinguono con moneta avente corso legale nello Stato al momento del pagamento ed al suo valore nominale ( cd. principio nominalistico).

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In virtù del principio nominalistico: l’obbligazione si esegue in conformità del suo importo nominale e non del valore effettivo il debitore, pertanto, deve dare la quantità di moneta stabilita, anche se il suo valore di scambio o il suo potere di acquisto si sia nel frattempo modificato es. se Caio ha assunto un debito di euro due nel 2000 con l’obbligo di adempiere nel 2005 dovrà corrispondere sempre euro due a prescindere da rivalutazioni o svalutazioni di moneta.

- Il cd. principio nominalistico trova applicazione solo per i debiti di valuta ovvero quelle prestazioni che sono pecuniarie sin dalla nascita

Non vi rientrano, pertanto, i cd debiti di valore cioè quelle obbligazioni nelle quali la moneta assume rilievo solo in un momento successivo come controvalore del bene oggetto dell’obbligazionead esempio debito di risarcimento dei danni.

B) L’obbligazione degli interessi Interessi: somma accessoria che il debitore deve, oltre quella fondamentale, a chi gli ha prestato il cd. capitale il mutuatario dovrà di regola corrispondere, oltre la somma avuta in prestito, anche la somma aggiuntiva degli interessi.

Caratteri dell’obbligazione degli interessi sono:- Accessorietà: l’obbligazione degli interessi è accessoria a quella principale del capitale.

Se questa è nulla o è risolta, viene meno anche quella accessoria degli interessi;- Pecuniarietà: oggetto dell’obbligazione degli interessi può essere solo una cosa

fungibile dello stesso genere del capitale;- Percentualità: gli interessi sono dovuti in misura percentuale al capitale

dell’obbligazione principale;- Periodicità: gli interessi maturano diventando esigibili con il decorso del tempo, in

ragione della durata del diritto. Possono essere corrisposti man mano che scadono, anticipatamente oppure contestualmente al rimborso rateale del capitale.

C) Distinzione degli interessi:In relazione alla fonte:

Si distinguono:1) Interessi legali: la fonte è nella legge che, all’art. 1282 cc, stabilisce il principio generale

per cui ogni credito di somme liquide ed esigibili produce interessi di pieno diritto.

Ciò in quanto: il debitore, trattenendo presso di sé somme dovute, liquide ed esigibili, lucra quel corrispettivo che spetterebbe al creditore se potesse impiegare le stesse somme.

L’ammontare degli interessi legali è determinato con Decreto del Ministro dell’economia.

2) Interessi convenzionali: sono quelli previsti dalla volontà delle parti che possono fissare una misura diversa da quella legale (purché non usuraia) Devono essere stabiliti per iscritto in mancanza sono dovuti nella misura legale.

D) In relazione alla loro funzioneSi distinguono:

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interessi moratori: sono quelli dovuti per il ritardo dell’adempimento. Si tratta di una forma di risarcimento del danno provocato al creditore per il mancato godimento di quanto dovutogli per un certo periodo di tempo.

Inoltre: Ai sensi dell’art. 1224 comma 2 al creditore che dimostra di aver subito un danno maggiore di quello risarcibile con gli interessi moratori, spetta l’ulteriore risarcimento.

Interessi corrispettivi: sono dovuti per la sola esistenza di un credito in denaro liquido ed esigibile, anche se non vi è stata mora del debitore e costituiscono il corrispettivo del godimento del denaro.

E) L’anatocismoL’art. 1283 cc vieta l’anatocismo ovvero la capitalizzazione degli interessi dovuti affinchè questi producano a loro volta altri interessi.

Gli interessi scaduti producono a loro volta interessi soltanto in due casi:- dal giorno della domanda giudiziale specificamente diretta ad ottenere il pagamento

degli interessi scaduti o per effetto di convenzione posteriore alla scadenza degli interessi (sempre che siano dovuti almeno per sei mesi);

- se esistono usi che espressamente li prevedono.

Capitolo 43 | Le modificazioni dei soggetti dell’obbligazione

1. Le modificazioni nel lato attivo: la successione nel credito in generale

Il credito costituisce un elemento del patrimonio del creditore liberamente trasferibile. Tale trasferimento comporta una successione nel lato attivo dell’obbligazione, che può avvenire a titolo universale (ad esempio mediante testamento) o a titolo particolare.

La successione nel credito a titolo particolare può derivare da:- Un atto di disposizione di cessione del credito;- Da surrogazione del terzo nei diritti del creditore.

2. La cessione del credito

Nozione: La cessione del credito è il contratto con cui il creditore (cedente) trasferisce ad altro soggetto (cessionario) il proprio diritto di credito Per effetto della cessione si sostituisce un nuovo creditore a quello originario.

- La cessione che può avvenire a titolo oneroso o gratuito, è indipendente dal consenso del debitore ciò in quanto per quest’ultimo è del tutto indifferente effettuare la

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prestazione in favore di un soggetto piuttosto che di un altro. Tuttavia sono ammessi i patti di incedibilità del credito.

I crediti <<incedibili>>L’art. 1260 cc esclude la cedibilità dei seguenti crediti:- I crediti strettamente personali fra i quali vanno ricordati i crediti alimentari; - Alcuni crediti il cui trasferimento è vietato per legge; - I crediti la cui cessione è esclusa dalle stesse parti (cd. incedibilità convenzionale).

Efficacia della cessione Nei confronti del debitore ceduto

La cessione del credito ha efficacia nei confronti del debitore ceduto quando questi:- l’abbia accettata,- gli sia stata notificata- comunque ne abbia avuto conoscenza.

Il debitore ceduto:- può opporre al cessionario le stesse eccezioni che poteva opporre al cedente,- Non può opporre al cessionario la compensazione che avrebbe potuto opporre al

cedente se ha accettato puramente e semplicemente la cessione.- Se non ha accettato potrà opporre la compensazione solo per i crediti anteriori

alla notificazione.

Nei confronti dei terzi Se uno stesso credito è stato ceduto a più soggetti, l’acquisto si verifica solo a favore di chi per primo lo ha notificato al debitore o per primo ha ricevuto l’accettazione di questi, con atto di data certa.

3. Rapporti fra cedente e cessionario

Se la cessione è a titolo oneroso: il cedente è tenuto a garantire l’esistenza del credito, ma non la solvibilità del debitore (cessione pro soluto) a meno che non intervenga apposito patto (cessione pro solvendo, art. 1267).

- Cessione pro soluto: si ha la liberazione del cedente nei confronti del cessionario al momento del trasferimento.

- Cessione pro solvendo: produce la liberazione solo quando il cessionario abbia effettivamente riscosso il creditopertanto, se il debitore ceduto non paga, pagherà per lui il cedente.

Se la cessione è a titolo gratuito: la garanzia dell’esistenza del credito <<è dovuta solo nei casi e nei limiti in cui la legge pone a carico del donante la garanzia per evizione>> art. 1266 cc.

4. La surrogazione del terzo nei diritti del creditore

La surrogazione può aversi:

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1) Per volontà del creditore che dichiari espressamente di voler far subentrare il terzo che ha pagato nei propri diritti verso il debitore;

2) Per volontà del debitore che, prendendo a mutuo una somma per pagare il creditore, può surrogare il mutuante nella posizione del creditore pagato (detta anche surroga per imprestito).

3) Per volontà della legge (surrogazione legale): ricorre in tutti quei casi in cui la legge autorizza il terzo a surrogarsi nei diritti del creditore , indipendentemente dalla volontà del creditore e del debitore.

esempio il fideiussore verso il debitore di cui abbia adempiuto l’obbligazione o l’assicuratore che ha pagato il danno all’assicurato verso l’autore del danno stesso.

5. Le modificazioni nel lato passivo del rapporto: la successione nel debito

A) Successione nel debito può aversi:- mortis causa: il debito si trasmette all’erede insieme con tutto il patrimonio del de

cuius ed il creditore è costretto a subire il mutamento come conseguenza necessaria della morte del debitore originario.

- per atto tra vivi: è necessario il consenso del creditore;

B) Le altre figure che realizzano il mutamento nel lato passivo sono:- la delegazione, - l’espromissione - l’accollo.

C) Per ciascuno di tali istituti possono verificarsi due ipotesi:- Il nuovo debitore si aggiunge al precedente e si ha così un cumulo di debitori: in tal

caso si parla di delegazione cumulativa o semplice, di espromissione cumulativa o semplice, di accollo cumulativo.

- Il nuovo debitore si sostituisce al vecchio debitore che viene quindi liberato (necessario consenso del creditore): in tal caso si parla di delegazione, espromissione, accollo liberatorio privativo.

6. La delegazione in generale

Nozione: Si definisce delegazione l’istituto giuridico che realizza l’aggiunta o la sostituzione di un altro creditore (all’originario) o di un altro debitore (all’originario), senza che l’obbligazione resti alterata nella sua sostanza oggettiva.

In particolare avremo:- Delegazione attiva: nel caso in cui si delega la posizione di creditore assegnando al

debitore un altro creditore;

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- Delegazione passiva: nel caso in cui si delega la posizione del debitore assegnando al creditore un altro debitore.

7. La delegazione passiva in particolare

A) Nozione: Si ha delegazione passiva quando il debitore (delegante) ordina ad un terzo (delegatore) di assumere il debito nei confronti del creditore (delegatario), o di eseguire nei confronti di quest’ultimo la prestazione dal primo dovuta.

Delegazione titolata e puraNella delegazione sono distinguibili due rapporti:

- Il rapporto tra delegante e delegato, in base al quale il secondo assume il debito o paga cd. rapporto di provvista;

- Il rapporto tra delegante e delegatario, in base al quale il primo deve adempiere un obbligo cd. rapporto di valuta.

Si specifica che: - Qualora il delegato, in esecuzione di un ordine del delegante, promette od adempie la

prestazione senza richiamare alcuno dei rapporti su menzionati si ha delegazione astratta o pura.

- il debitore fa espresso riferimento a questi rapporti sottostantisi ha delegazione titolata o causale.

B) Forme di delegazioneLa delegazione può assumere due forme:

Cumulativa: si ha quando il nuovo debitore si aggiunge all’originario fra i due debitori non esiste rapporto di solidarietà. Il creditore che ha accettato l’obbligazione del terzo non può rivolgersi al delegante se prima non ha chiesto l’adempimento al delegato;

Liberatoria o privativa: ricorre quando il debitore originario è espressamente liberato dal delegatario e, dunque, il nuovo debitore si sostituisce a quello originario.

C) Disciplina delle eccezioni Le conseguenze pratiche della distinzione tra delegazione pura e delegazione titolata riguardano il regime delle eccezioni. Infatti:

a) Il debitore delegato può opporre al nuovo creditore tutte le eccezioni derivanti dal rapporto diretto con lui;

b) Il debitore delegato non può opporre al creditore delegatario le eccezioni relative al rapporto di provvista che avrebbe potuto opporre al delegante.

c) Il delegato, inoltre:- Nella delegazione titolata può opporre al delegatario tutte le eccezioni relative al

rapporto interno (di valuta) richiamato;- Nella delegazione pura non può opporre al delegatario le eccezioni relative al

rapporto sottostante.

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8. L’espromissione

Nozione: è il contratto con il quale un soggetto (espromittente) si assume verso il creditore il debito di un altro soggetto (espromesso), senza l’intervento di quest’ultimo.

Caratteristica del rapporto è la spontaneità dell’assunzione del debito altrui.

Nell’espromissione si distinguono due casi:- Espromissione cumulativa: l’espromittente è obbligato in solido col debitore

originario;- Espromissione liberatoria o privativa: il creditore espressamente dichiara di liberare

il debitore originario.

Eccezioni:L’espromittente non può opporre al creditore le eccezioni che avrebbe potuto opporre il debitore originario tranne:

- Le eccezioni personali ad esempio incapacità del debitore;- Le eccezioni derivanti da fatti successivi all’espromissione;- Le eccezioni di compensazione.

Differenza tra delegazione ed espromissione- Nell’espromissione il terzo (espromittente) assume il debito spontaneamente e senza

iniziativa del debitore.- Nella delegazione, invece, il terzo (delegato) si obbliga su ordine del delegante.

9. L’accollo

Nozione: è un contratto fra debitore (accollato) e terzo (accollante), con il quale il terzo si assume il debito dell’altro. A tale accordo non partecipa il creditore (accollatario) ma la sua adesione del creditore ha soltanto la funzione di rendere irrevocabile la stipulazione a suo favore.

L’accollo è qualificato dalla maggior parte della dottrina come contratto a favore del terzo creditore.

Tipi di accollo:a) Interno (o semplice): interviene quando l’accordo tra il debitore e l’accollante non è

manifestato al creditore che rimane terzo estraneo al rapporto (qui non si riscontra il favore del terzo) l’efficacia del contratto di accollo rimane circoscritta inter partes;

b) Esterno: si ha quando il creditore aderisce alla convenzioneCon l’accettazione egli rende irrevocabile la stipulazione a suo favore.

Anche l’accollo, come la delegazione e l’espromissione, si distingue in:- Cumulativo: il creditore non dichiara di liberare il debitore, il quale, pertanto,

resta obbligato in solido col terzo che si è accollato il debito;

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- Liberatorio o privativo: il creditore dichiara espressamente di liberare il debitore; in tal caso la dichiarazione del creditore costituisce un negozio unilaterale autonomo con effetti propri.

Il regime delle eccezioniIl terzo accollante può opporre al creditore:

- Le eccezioni fondate sul contratto di assunzione;- Le eccezioni relative al rapporto tra debitore originario e creditore.

10. Le cessione del contratto (art. 1406)

A) Nozione: con la cessione del contratto si ha la sostituzione di una persona ( cedente ) con un’altra ( cessionario ) in tutti i rapporti nascenti da un contratto . Il terzo cessionario assume, rispetto all’altro contraente (cd. contraente ceduto) la stessa posizione giuridica già occupata dal cedente.

La cessione del contratto può essere: - A titolo oneroso,- A titolo gratuito.

Applicazione pratica: La cessione può avvenire soltanto in materia di contratti con prestazioni corrispettive fino a quando le relative prestazioni non siano state ancora eseguite.

B) Il consenso del contraente cedutoAffinchè la cessione del contratto si perfezioni è necessario il consenso del contraente ceduto. Il consenso del ceduto può essere dato anche in via preventiva. In tale ipotesi il ceduto deve essere posto a conoscenza della cessione (la sostituzione deve essere notificata o accettata).

C) Effetti della cessione del contrattoPer effetto della cessione:

- Il contraente cedente è liberato dalle sue obbligazioni verso il contraente ceduto, a meno che questo non dichiari di non volerlo liberare,

- Il cessionario è sostituito nella posizione del cedente, perciò il contraente ceduto può opporre al cessionario tutte le eccezioni derivanti dal contratto tranne quelle fondate sui rapporti personali col cedente e non dipendenti dal contratto,

- Il cedente è tenuto a garantire l’esistenza di un contratto valido. Se ha assunto anche la garanzia dell’adempimento, egli risponde come un fideiussore per le obbligazioni del contraente ceduto.

Capitolo 44 | L’adempimento175

1. Modi di estinzione delle obbligazioni

I modi di estinzione delle obbligazioni si distinguono in:- Modi satisfattori: fanno conseguire direttamente o indirettamente al creditore la

prestazione e sono adempimento, dazione in pagamento, confusione, compensazione;

- Modi non satisfattori: determinano la liberazione del debitore senza che il creditore riceva la prestazione e sono novazione, remissione del debito, impossibilità sopravvenuta.

L’ adempimento: consiste nell’esatta esecuzione della prestazione, ossia di tutto quanto è stato dedotto nel rapporto obbligatorio. Esso estingue sia l’obbligo del debitore sia il diritto del creditore.

La diligenza del buon padre di famiglia: L’art. 1176 cc impone al debitore di usare, nell’adempimento dell’obbligazione, la diligenza del buon padre di famiglia per evitare la responsabilità contrattuale.La diligenza è una misura che indica lo sforzo cui il debitore è tenuto per non incorrere nell’inadempimento o nell’inesattezza dell’adempimento.

La diligenza tecnica: si parla di diligenza tecnica relativamente all’adempimento delle obbligazioni inerenti un’attività professionale. In questo caso la diligenza richiesta non è quella generica del buon padre di famiglia, ma quella relativa alla natura dell’attività esercitata che va valutata in base alle regole tecniche proprie dell’esercizio di quella attività (art. 1176 secondo comma).

2. Disciplina dell’adempimento

A) Legittimazione a ricevere il pagamento Il pagamento dell’obbligazione può esser fatto:

- Al creditore che abbia la capacità di ricevere.- Al rappresentante;- Alla persona indicata dal creditore;- Alla persona autorizzata dalla legge o dal giudice.

- Se il debitore paga al cd. creditore apparente è liberato solo se prova di essere stato in buona fede.

- Se il debitore effettua il pagamento nei confronti del creditore incapace di riceverlo questo viene liberato solo se questi fornisce la prova che quanto ha pagato sia andato a vantaggio dell’incapace stesso.

B) Il luogo dell’adempimento Esso è determinato:

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1. Innanzitutto, dalla volontà delle parti;2. In secondo luogo, dagli usi;3. Dalla natura della prestazione e da altre circostanze obiettive;4. Dalle norme suppletive dettate dall’art. 1182 cc.

L’art. 1182 cc:- L’obbligazione di consegnare una cosa certa e determinata deve essere adempiuta nel

luogo in cui si trovava la cosa quando l’obbligazione è sorta;- L’obbligazione avente ad oggetto una somma di danaro deve essere adempiuta al

domicilio del creditore al tempo della scadenza;- Negli altri casi l’obbligazione deve essere adempiuta al domicilio del debitore al

momento della scadenza.

C) Tempo dell’adempimento Il termine di scadenza dell’obbligazione

- Se non viene fissato alcun termine la prestazione può esigersi immediatamente; - Se è indicato un termine il creditore non può pretendere prima la prestazione, ma il

debitore può adempiere prima;- Se il termine è indicato a favore del creditore il debitore non può adempiere prima,

ma il creditore può esigere prima ad esempio il depositario non può restituire la cosa depositata prima del termine stabilito o prima che il creditore la richieda.

D) Adempimento del terzo Si ha quando la prestazione è effettuata da un terzo anziché dal debitore

Oggetto: obbligazioni con prestazioni di cose fungibili.

Il creditore non può opporsi all’adempimento del terzo, tranne che nelle seguenti eccezioni:- Se il creditore ha interesse che il debitore esegua personalmente la prestazione;- Se il debitore gli ha manifestato la sua opposizione.

E) Imputazione dei pagamenti L’istituto si sostanzia nell’indicazione, effettuata dal debitore, che ha più debiti verso uno stesso creditore, con la quale stabilisce quale fra i diversi debiti deve essere estinto per primo, nelle ipotesi in cui non li estingue in toto.

In mancanza di una tale dichiarazione si procede ex lege come segue:

- Il pagamento deve esser imputato prima ai debiti scaduti;- Fra i debiti scaduti hanno la priorità i debiti che sono meno garantiti;- Fra i debiti ugualmente garantiti è preferito il più oneroso per il debitore;- Fra i debiti ugualmente onerosi, il più antico.

Se questi criteri non possono applicarsi, il pagamento viene imputato proporzionalmente ai diversi debiti.

3. La prestazione in luogo dell’adempimento

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Con la prestazione in luogo dell’adempimento il debitore, quando il creditore lo consente, può liberarsi eseguendo una prestazione diversa da quella dovuta l’obbligazione si estingue mediante l’effettiva esecuzione della prestazione diversa da quella originariamente dovuta

Oggetto della prestazione in luogo dell’adempimento può essere anche la cessione di un credito.

In tal caso, se le parti non hanno diversamente pattuito, l’obbligazione si estingue solo con l’effettiva riscossione del credito ceduto.

Differenze tra prestazione in luogo dell’adempimento e novazione oggettiva:

- Nella prestazione in luogo dell’adempimento, le parti convengono che il debitore esegua una diversa prestazione, non vi è un nuovo rapporto obbligatorio che estingue il precedente l’obbligazione originaria si estingue solo con l’esecuzione della nuova prestazione;

- Nella novazione oggettiva, invece, le parti sostituiscono l’obbligazione originaria, che si estingue con una nuova obbligazione avente un oggetto diverso

Capitolo 45 | I modi di estinzione diversi dall’adempimento

1. I modi di estinzione “satisfattori”: La compensazione

Nozione: Quando tra due persone intercorrono rapporti obbligatori reciproci , questi ultimi possono estinguersi, in modo parziale o totale, senza bisogno di provvedere ai rispettivi adempimenti, mediante compensazione tra i rispettivi crediti .

La compensazione, ha carattere satisfattorio perché ciascun creditore, pur non ricevendo la prestazione, ottiene, mediante l’estinzione di un proprio debito, un vantaggio identico a quello che avrebbe conseguito dalla prestazione medesima.

La legge prevede i seguenti tipi di compensazione: a) Compensazione legale: opera automaticamente se i due debiti sono omogenei

(ossia abbiano per oggetto somme di denaro o altre quantità di cose fungibili dello stesso genere), liquidi (cioè determinati nel loro ammontare) ed esigibili (cioè non sottoposti a termine o condizione);

b) Compensazione giudiziale: Si ha compensazione giudiziale quando il debito opposto in compensazione non è liquido, ma di facile e pronta liquidazione. In questo caso la compensazione opera per effetto di una sentenza che ha carattere costitutivo.

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c) Compensazione volontaria: si ha in seguito ad accordo tra le parti che intendono compensare le rispettive ragioni anche se non ricorrono le condizioni richieste dalla legge (ad esempio debiti di cose non omogenee).

Crediti che non ammettono compensazioneAlcuni crediti esigono che la prestazione sia comunque eseguita.Non possono, pertanto, essere oggetto di compensazione. Essi sono:

- il credito agli alimenti;- il credito per la restituzione di cose di cui il proprietario sia stato ingiustamente

spogliato; - il credito per cose date in deposito o comodato; - i crediti dichiarati impignorabili; - altri crediti per i quali è stabilito un divieto dalla legge (cfr. art. 1246)

2. La confusione

Si ha confusione quando le qualità di credito e debito vengono a riunirsi in capo alla stessa persona.

Questa situazione può verificarsi:- Per atto fra vivi ad esempio cessione dell’azienda;- Per atto <<mortis causa>> quando il creditore divenga erede del debitore o viceversa.

Gli effetti della confusione sono:- l’estinzione dell’obbligazione- l’estinzione delle garanzie eventualmente prestate da terzi.

a) Quando la confusione si verifica in relazione a diritti reali limitati essa prende il nome di consolidazionead esempio l’usufruttuario che divenga proprietario del bene che aveva in usufrutto.

b) Non sempre la confusione determina l’estinzione dell’obbligazione: infatti questo effetto non si verifica in caso di accettazione dell’eredità con beneficio d’inventario.

3. Modi di estinzione non satisfattori: La novazione

Nozione: la novazione è il contratto con il quale le parti sostituiscono all’obbligazione originaria, che si estingue, una nuova obbligazione con oggetto o titolo diverso.

Con l’estinzione del rapporto originario si estinguono anche i diritti accessori, come i privilegi, il pegno e le ipoteche del credito originario, salva espressa volontà contraria dei soggetti interessati (art. 1232).

Tipi di novazione:

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- Novazione soggettiva: si ha quando la nuova obbligazione presenta una diversità di soggetti.

- Novazione oggettiva: si ha quando, fra gli stessi soggetti, si costituisce un nuovo rapporto diverso dal precedente o nell’oggetto ovvero nel titoload esempio invece di dare una somma a titolo di risarcimento di danni, la si trattiene a titolo di mutuo.

Requisiti della novazioneSono:

- L’esistenza dell’obbligazione novanda (obbligazione da novare): la novazione è senza effetto se non esisteva l’obbligazione originaria (art. 1234).

- L’aliquid novi: ossia un mutamento dell’oggetto o del titolo - L’animus novandi: ossia la volontà di estinguere l’obbligo precedente creandone una

nuova. L’animus novandi non è presumibile ma deve risultare in modo non equivoco, diversamente si avrà l’ assunzione di un nuovo rapporto obbligatorio accanto a quello già esistente.

4. La remissione del debito

Nozione: La remissione è negozio gratuito di rinunzia, abdicativo e unilaterale , effettuato dal creditore del suo diritto di credito. Essa comporta l’estinzione dell’obbligazione e, dunque, la liberazione del debitore.In ogni caso, il debitore può opporsi, dichiarando in un <<congruo termine>> di non volerne approfittare

La remissione può essere:- Espressa: se il creditore dichiara di rimettere il debito con comunicazione al debitore;

- Tacita: se il creditore tiene un comportamento incompatibile con la volontà di far valere il suo diritto (cd. remissione reale)

5. L’impossibilità sopravvenuta della prestazione

Nozione: L’impossibilità sopravvenuta è un modo di estinzione dell’obbligazione, non satisfattorio, che libera il debitore quando la prestazione è diventata impossibile senza colpa del debitore.

1. L’effetto estintivo si verifica se l’impossibilità ha carattere definitivo. Se essa è temporanea, il debitore è esonerato dalla responsabilità per il ritardo nell’adempimento.

2. Non costituiscono causa di impossibilità della prestazione fatti che si limitano a rendere difficile per il debitore l’adempimento dell’obbligo.

Capitolo 46 | L’inadempimento e la mora180

1. L’inadempimento in generale

Nozione: L’inadempimento può definirsi come ogni comportamento del debitore difforme da quello al quale è obbligato . Esso si sostanzia nella mancata, inesatta o la ritardata esecuzione del rapporto obbligatorio.

Il mancato od inesatto adempimento può dipendere:- Da cause imputabili al debitore: in tal caso si parlerà di inadempimento o di

impossibilità sopravvenuta imputabile ed il debitore sarà responsabile (art. 1218) a titolo di responsabilità contrattuale.

- Da cause non imputabili al debitore: in tal caso si parlerà di impossibilità sopravvenuta non imputabile ed il debitore sarà liberato dall’obbligo senza alcuna responsabilità.

2. L’imputabilità

Nozione: L’imputabilità indica l’insieme dei presupposti soggettivi perché un azione o gli effetti di un evento possano essere attribuiti alla persona che ha compiuto l’una o ha reso possibile il verificarsi degli altri.

I presupposti soggettivi sono: - Capacità d’intendere e di volere;- Volontarietà dell’atto a titolo di dolo (inadempimento intenzionale) o colpa:

(inadempimento negligente).

I presupposto oggettivi: si concretano nel rapporto di causalità ovvero nella dipendenza di un fatto (effetto ) da un altro fatto (causa).

a) Per liberarsi dalla responsabilità, il debitore, deve provare che l’inadempimento è dovuto ad una causa oggettiva a lui estranea e cioè:- caso fortuito, o- forza maggiore.

3. Impossibilità sopravvenuta per causa non imputabile al debitore

Quando il mancato od inesatto adempimento non è imputabile al debitore, la legge prevede che:

Il debitore non è tenuto al risarcimento del danno; L’obbligazione si estingue perché viene meno la possibilità di eseguire la prestazione.

A) Caratteri dell’impossibilità della prestazione- L’impossibilità di adempiere deve esser sopravvenuta, ossia sopraggiunta dopo la

formazione del rapporto;

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- L’impedimento deve essere assoluto ovvero tale da non consentire in alcun modo di adempiere caso fortuito o forza maggiore;

- L’impedimento deve essere oggettivo, cioè tale da impedire a chiunque l’esecuzione della prestazione;

- L’impedimento deve essere definitivo.

- L’impedimento deve essere totale ossia deve riguardare l’intera prestazione, diversamente verificherà solo una impossibilità parziale.Nel caso di impossibilità parziale il debitore si libera dall’obbligazione eseguendo la parte che è rimasta possibile.

B) Inesigibilità della prestazioneNozione: In caso di <<inesigibilità>> della prestazione la responsabilità del debitore può essere esclusa (o limitata) anche se questi non adempie.Ciò in quanto l’esecuzione della prestazione avrebbe comportato, per il debitore, un impiego di mezzi e di energie esageratamente sproporzionato rispetto alla natura della prestazione stessa.

Il creditore per il cd. principio di buona fede non può esigere una prestazione che richiede al debitore uno sforzo eccessivo.

4. Inadempimento imputabile al debitore

L’inadempimento imputabile al debitore può essere di due specie:- Inadempiente assoluto: genera un danno che va risarcito al creditore. L’obbligo del

risarcimento si sostituisce alla prestazione originariamente dovuta.

L’inadempimento assoluto si ha quando:- l’esecuzione della prestazione è divenuta impossibile per causa imputabile al

debitore (nelle forme già viste di dolo o colpa), o- sia decorso il termine essenziale entro il quale l’obbligazione andava adempiuta.

- Inadempimento relativo o <<mora>>Consiste nel ritardo ingiustificato dell’adempimento rispetto alla scadenza In questo caso la legge obbliga il debitore a risarcire il danno prodotto dal ritardo nell’adempimento.

5. La mora del debitore

A) Concetto di moraLa mora del debitore consiste in un ritardo ingiustificato ovvero nella violazione dell’obbligo di adempiere tempestivamente.

B) Presupposti della mora

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- Esigibilità del credito: ossia l’avvenuta scadenza dell’obbligazione;- Ritardo nell’adempimento imputabile al debitore;- Costituzione in mora: è la constatazione formale del momento dal quale ha inizio

l’inadempimento del debitore.

La mora può verificarsi:di diritto (ex re) per il fatto solo del ritardo.

Si ha la mora ex re: - quando l’obbligazione deriva da fatto illecito; - se il debitore dichiara per iscritto di non volere adempiere l’obbligazione: qui

sarebbe inutile la richiesta del creditore; - se l’obbligazione è a termine e la prestazione deve essere eseguita al domicilio

del creditore: in quest’ipotesi è la scadenza del termine che non giustifica l’indugio dell’inadempimento;

ex persona: mediante un atto formale di costituzione in mora con cui il creditore richiede per iscritto l’adempimento.

C) Effetti della moraSono:

- La perpetuatio obligationis: il rischio dell’impossibilità sopravvenuta, che prima della mora gravava sul creditore, dopo la costituzione in mora passa in capo al debitore tenuto ad indennizzare il primo anche delle conseguenze della forza maggiore verificatasi dopo la mora.

In questo casoIl debitore si libera solo se dimostra che l’oggetto della prestazione sarebbe ugualmente perito presso il creditore.

- Il risarcimento del danno: in base ai principi generali, il debitore è responsabile del ritardo ed è tenuto a risarcire il danno subito dal creditore.

- L’interruzione della prescrizione del diritto del creditore

6. La mora del creditore

A) Nozione: Si ha mora del creditore quando questi rifiuti, senza legittimo motivo, di ricevere il pagamento offertogli dal debitore.

B) Presupposti e modalità della mora del creditorePer aversi mora del creditore, il debitore deve fare offerta di adempiere la prestazione al creditore.Tale offerta deve essere solenne, cioè compiuta da un pubblico ufficiale nei modi di legge e seguita dal formale deposito dei beni dovuti.

L’offerta solenne si distingue in:- Offerta reale: l’oggetto dell’obbligazione è costituito da denaro, beni mobili, o titoli di

credito e viene esibito dal pubblico ufficiale al creditore;

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- Offerta per intimazione: quando il creditore è invitato a prendere possesso o a ricevere il bene immobile o il bene mobile da consegnare in luogo diverso dal domicilio del creditore.

Dall’offerta del debitore discendono le seguenti ipotesi: a) Se l’offerta è solenne: il creditore è in mora se rifiuta di ricevere la prestazione senza

un giustificato motivo.b) Se l’offerta non è solenne: non si avrà la mora del creditore ma si eviterà la mora del

debitore e il pagamento di eventuali penali per il ritardo.

C) Effetti della mora del creditoreLa costituzione in mora del creditore produce i seguenti effetti:

- Il rischio dell’impossibilità sopravvenuta della prestazione non imputabile al debitore resta a carico del creditore;

- Il debitore dev’essere risarcito dei danni derivanti dalla mora, nonché rimborsato dalle spese sostenute per la custodia e la conservazione della cosa dovuta;

- Il debitore non è più tenuto a corrispondere gli interessi e i frutti della cosa (salvo quelli già percepiti prima della mora).

Se il creditore rifiuta l’offerta solenne, il debitore può liberarsi depositando la res debita, nella forma dell’art. 1212.

7. Gli effetti dell’inadempimento imputabile al debitore: A) risarcimento in forma specifica

Quando il debitore è inadempiente alla propria obbligazione:- Si fa luogo all’adempimento coattivo in forma specifica, se è materialmente

possibile, in virtù del quale il creditore può ottenere la medesima prestazione dedotta in obbligazione.

- Sorge a carico del debitore l’obbligo del risarcimento del danno nel caso in cui non è possibile il risarcimento in forma specifica.

Fattispecie di risarcimento in forma specifica:a) In caso di obbligazione di consegna o rilascio: il debitore potrà essere condannato a

rilasciare la cosa. Il rilascio è coattivamente eseguito dall’ufficiale giudiziario in caso di inerzia alla condanna;

b) Nelle obbligazioni di fare fungibili: il creditore può chiedere la prestazione sia adempiuta da un terzo a spese del debitore;

c) In caso di obbligazione di non fare: il giudice può ordinare la distruzione di ciò che è stato fatto;

d) Nelle obbligazioni di concludere un contratto: si fa luogo ad una sentenza costitutiva che produce gli stessi effetti del contratto non concluso.

8. B) Il risarcimento del danno

A) Nozione: Si intende per danno patrimoniale il pregiudizio che il creditore ha sofferto per l’inadempimento (o il ritardo).

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Esso si sostanzia:- Nel danno emergente, ossia nella perdita effettivamente subita per la mancata

prestazionead esempio la mancata ricezione di merce comprata e pagata ha come danno emergente l’ammontare del prezzo versato;

- Nel lucro cessante: è il mancato guadagno realizzato se avesse utilizzato la prestazione ottenutaad esempio il guadagno che avrebbe conseguito rivendendo la merce.

Si risarciscono sia il danno emergente che il lucro cessante purché siano:- Dirette: ovvero conseguenza diretta ed immediata dell’inadempimentooccorre

l’esistenza di un nesso causale fra l’inadempimento e il danno. - Prevedibili al momento in cui è sorta l’obbligazione. Se l’inadempimento è dovuto al

dolo del debitore, questi è tenuto a risarcire anche i danni imprevedibili.

B) Limiti alla risarcibilità del dannoIl risarcimento del danno è limitato nei seguenti casi:

Se il creditore ha colposamente concorso nella causazione del danno il risarcimento che gli è dovuto viene diminuito in proporzione della gravità della colpa e dell’entità delle conseguenze che ne sono derivate;

Se il creditore ha aggravato il danno il risarcimento non è dovuto per quella parte di danno che il creditore avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza.

Si ricordi che: ai sensi dell’art. 1229, comma 1 è nullo il patto che esclude o limita preventivamente la responsabilità del debitore per dolo o colpa grave cd. clausola di esonero della responsabilità.

9. La clausola penale

Nozione: la clausola penale è un patto accessorio con cui la legge consente alle parti di determinare preventivamente una somma da pagare o altra prestazione da eseguire nel caso di inadempimento art. 1382cc.

Si precisa che: la stipulazione della penale per l’inadempimento non dà al debitore il diritto di liberarsi dell’obbligazione pagando la penale, in quanto il creditore potrà sempre pretendere l’esecuzione della prestazione.

Penale per il ritardo: è diversa dalla penale per inadempimento in quanto quest’ultima ha la funzione di stimolare il debitore alla puntualità nell’adempimento.

10. La caparra

Nozione: la caparra è una somma di   denaro   o una quantità d'altre cose fungibili versata a titolo di reciproca e mutuale   garanzia   contro l'inadempimento   nel   contratto oppure come corrispettivo per il caso di   recesso dal contratto .

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Funzione: prevedere una sorta di risarcimento immediato nel caso di inadempienza contrattuale e in caso di adempimento deve essere restituita o imputata alla prestazione dovuta.

La caparra viene distinta in:- Caparra confirmatoria: è una somma di denaro o una quantità di cose fungibili che, al

momento della costituzione del rapporto obbligatorio, una parte dà all’altra, quale conferma dell’adempimento.

La caparra confirmatoria segue la seguente disciplina:- Se il contratto viene adempiuto la caparra deve essere restituita o imputata alla

prestazione dovuta.- Se vi è inadempimento quando l’inadempiente è la parte che ha dato la caparra,

l’altra può recedere dal contratto e ritenere la caparra; se inadempiente è la parte che l’ha ricevuta, l’altra può recedere dal contratto ed esigere il doppio della caparra;

- Caparra penitenziale (art. 1386): la somma che una parte dà all’altra è il corrispettivo per l’attribuzione della facoltà di recesso dalla obbligazione contrattuale.Una volta versata la caparra, i contraenti si riservano la scelta tra l’adempimento ed il recesso.

Il recesso: si attua per volontà unilaterale, rinunziando alla caparra nelle mani della controparte se recede il soggetto che l’ha consegnata. Se recede la parte che ha ricevuto la caparra, questa è obbligata alla restituzione del doppio di quanto ricevuto.

Capitolo 47 | La responsabilità patrimoniale e le garanzie dell’obbligazione

1. La responsabilità patrimoniale

Nozione: L’inadempimento del debitore comporta una responsabilità patrimoniale dello stesso che si sostanzia nell’ assoggettamento del patrimonio del debitore inadempiente al soddisfacimento forzoso delle ragioni del creditore.

A) Principi sulla responsabilità patrimoniale: 1) L’assoggettamento cade su tutti i beni presenti e futuri del debitore;2) tutti i creditori hanno uguale diritto di essere soddisfatti sui beni del debitore salve le

cause legittime di prelazione, che attribuiscono ai crediti cui accedono, il diritto ad essere soddisfatti prima degli altri su taluni beni.

B) Sono cause legittime di prelazione:- il pegno,

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- l’ipoteca- i privilegi,

2. Le garanzie dell’obbligazione: i privilegi

Nozione: Il privilegio è un titolo di prelazione che la legge accorda al creditore in considerazione della particolare natura o causa del credito.

Fonte dei privilegi è soltanto la legge: le parti non possono creare altri crediti privilegiati oltre quelli previsti dal legislatore.

3. Tipi di privilegi

I privilegi si distinguono in due categorie:

- Privilegi generali: consistono in un particolare riconoscimento fatto alla causa del credito, indipendentemente da ogni rapporto con i beni mobili che sono sottoposti ad esecuzione. Il privilegio generale è solo mobiliare e si fa valere sul ricavato della vendita coattiva eseguita su tutti i beni mobili del debitore.

Sono privilegi generali le retribuzioni dei professionisti, i crediti di alimenti etc.

- Privilegio speciale: che può essere mobiliare o immobiliare e grava soltanto su determinati beni del debitore. Esso è giustificato dal particolare rapporto di connessione esistente tra il credito e la cosa su cui si esercita.

Sono privilegi speciali quello del locatore sulla vendita dei mobili di proprietà del locatario che arredano la casa locata etc.

C.d. diritto di seguito dei privilegi speciali: se la legge non dispone diversamente i privilegi speciali possono esercitarsi anche in pregiudizio dei diritti acquistati dai terzi posteriormente al loro sorgere.

Graduazione fra cause di prelazione: nel caso in cui coesistano più crediti privilegiati, la legge stabilisce un ordine di preferenza fra gli stessi, fondati esclusivamente sulla causa del credito e non sulla priorità nel tempo di costituzione dell’uno o dell’altro.

4. I diritti reali di garanzia: pegno e ipoteca

A) GeneralitàIl pegno e l’ipoteca sono cause legittime di prelazione che in quanto diritti reali presentano altresì i seguenti requisiti:

- L’immediatezza: per il loro esercizio non occorre la cooperazione di alcun soggetto;- L’assolutezza: sono opponibili erga omnes;- Il diritto di sequela (di inseguire, cioè, il bene) nel senso che il creditore ha il potere di

soddisfarsi sul bene anche se la proprietà dello stesso è passata ad altra persona.

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B) Caratteristiche comuni a pegno e ipoteca- Accessorietà: se manca o si estingue l’obbligazione garantita, viene meno o si estingue

anche la garanzia;- Specialità: il pegno e l’ipoteca si costituiscono soltanto su beni determinati;- Determinatezza: la garanzia giova unicamente per determinati crediti;- Indivisibilità: il diritto di pegno o di ipoteca si estende <<sull’intero bene che ne è

oggetto e sulle sue parti, a garanzia dell’intero credito e di ogni parte di esso>>;- Il cd. supplemento di pegno e di ipoteca: se la cosa data in garanzia perisca o si

deteriori, il creditore può chiedere che gli sia prestata la garanzia su altri beni e, in mancanza, ha diritto al pagamento immediato del suo credito;

- Divieto del patto commissorio: è vietato il patto con cui si stabilisce che, ove il debitore sia inadempiente, la proprietà della cosa oggetto del pegno o dell’ipoteca spetti al creditore.

Divieto patto commissorioa) Il divieto di patto commissorio ha il fine di:

tutelare gli altri creditori contro un soddisfacimento preferenziale attuato al di fuori delle cause di prelazione previste dalla legge;

b) proteggere il debitore contro un’abusiva pressione del creditore che approfittando del bisogno di credito del debitore, potrebbe acquisire ingiustificati vantaggi nei confronti di quest’ultimo.

5. Il pegno

A) Nozione: Il pegno è un diritto reale di garanzia concesso dal debitore (o da un terzo) su cosa mobile a garanzia di un credito.

Esso si perfeziona solo con la consegna materiale della cosa.

Oggetto del pegno: beni mobili (eccetto quelli registrati), le universalità di mobili, i crediti ed altri diritti aventi per oggetto beni mobili che siano infungibili.

Pegno irregolare: Quando vengono consegnate in pegno cose fungibili (ad esempio il denaro), si ha il cd. pegno irregolare. In tale ipotesi, una volta adempiuta l’obbligazione garantita, il creditore deve restituire lo stessa quantità e lo stesso genere di cose.

B) Costituzione e forma del pegnoCostituzione del pegno: Il pegno si costituisce mediante contratto reale tra il creditore e il debitore o un terzo datore del bene. Il debitore (o il terzo) proprietario del bene consegnato viene temporaneamente spossessato dello stesso a garanzia del pagamento del debito.

Spossessamento ha la funzione di pubblicità ovvero di rendere noto ai terzi che il bene non è nella piena disponibilità del suo proprietario.

Forma: Il contratto di pegno deve essere stipulato in forma scritta, con data certa, quando il credito garantito superi i 2,58 euro.

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C) Disciplina giuridica: Il legislatore prevede che:

- Il possesso della cosa passa al creditore, ma non l’uso e la disponibilità, salvo che il concedente abbia consentito l’uso o questo sia necessario per la conservazione dell’oggetto del pegno;

- Il creditore ha l’obbligo di custodire la cosa;- Il creditore ha diritto di farsi pagare con prelazione sulla cosa ricevuta in pegno. Se il

debitore non adempie il creditore può far vendere la cosa ai pubblici incanti con diritto di conseguire il pagamento in preferenza rispetto agli altri creditori sul prezzo della vendita.

- Il creditore può, altresì, chiedere al giudice l’assegnazione in pagamento del bene pignorato;

- Il creditore pignoratizio può esercitare tutte le azioni a difesa del possesso della cosa data in pegno e può anche esercitare l’azione di rivendicazione, se la stessa spetta al costituente;

- Il creditore è tenuto a restituire la cosa quando il credito sia stato interamente soddisfatto.

L’assegnazione in pagamento: non contrasta con il divieto del cd. patto commissorio (art. 2744 cc) giacché la cosa viene ceduta al creditore esclusivamente nei limiti del credito garantito. L’eventuale differenza tra il valore del bene e l’entità del credito dovrà, pertanto, essere corrisposta al debitore (o al terzo datore del bene).

6. L’ipoteca

Nozione: L’ipoteca è un diritto reale di garanzia su un credito, concesso dal debitore (o da un terzo) su un bene che attribuisce al creditore il potere di espropriare il bene e di essere soddisfatto con preferenza sul prezzo ricavato .

Possono essere oggetto di ipoteca:- I beni immobili con le loro pertinenze;- I beni mobili registrati (navi, aeromobili, autoveicoli);- L’usufrutto, il diritto di superficie, il diritto dell’enfiteuta e quello del concedente sul

fondo enfiteutico;- Le rendite dello Stato;- Quota di un bene indiviso;

Costituzione di ipoteca: il diritto di ipoteca si costituisce mediante iscrizione nell’apposito registro presso l’ufficio dei registri immobiliari che ha competenza territoriale nel luogo ove si trova il bene.

L’iscrizione ha carattere costitutivo e funge da pubblicità nei confronti dei terzi.

Efficacia dell’ipoteca: l’ipoteca ha efficacia anche nei confronti di chi acquisti l’immobile dopo l’iscrizione, pertanto, i creditori ipotecari possono far espropriare i beni ipotecati anche dopo l’alienazione.

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7. Ipoteca legale, giudiziale e volontaria

In relazione alle fonti, la legge distingue tra: ipoteca legale, giudiziale e volontaria.

A) L’ipoteca legale

Si ha quando è la legge che attribuisce ad alcuni creditori il diritto ad ottenere l’iscrizione ipotecaria senza il concorso della volontà del debitore.

L’art. 2817 elenca tassativamente i casi di ipoteca legale.

Esso spetta, in particolare:- All’alienante, sull’immobile alienato, a garanzia dell’adempimento degli obblighi

derivanti dal contratto;- Al coerede, al socio e ad ogni altro condividente, a garanzia del pagamento dei

conguagli; - Allo Stato, sui beni del condannato, a garanzia del pagamento delle spese di giustizia.

B) L’ipoteca giudiziale Chi ha ottenuto una sentenza di condanna (o altri provvedimenti giudiziali ai quali la legge attribuisce il suddetto effetto) al pagamento di una somma o all’adempimento di un’altra obbligazione o al risarcimento dei danni, ha titolo per iscrivere ipoteca sui beni del debitore, anche se la sentenza non ha forza esecutiva o è sottoposto a impugnazione.

C) L’ipoteca volontaria Nasce da contratto o da dichiarazione unilaterale di volontà da parte del concedente (con atto pubblico o scrittura privata). Il testamento viene escluso come fonte di ipoteca volontaria.

Diritti reali di garanzia

8. La pubblicità ipotecaria e i suoi effetti

L’ordine di preferenza fra varie ipoteche iscritte sullo stesso bene, è determinato non dalla data del titolo, ma dalla data dell’iscrizione. Ogni iscrizione, infatti, riceve un numero d’ordine, che determina il cd. grado dell’ipoteca.

Nel caso in cui più persone si presentano contemporaneamente per ottenere iscrizione di ipoteca contro lo stesso soggetto e sui medesimi immobili, le iscrizioni avranno tutte lo stesso numero e le ipoteche uguale grado. Pertanto, i creditori, concorreranno tra loro in proporzione dell’importo dei rispettivi crediti.

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Pegno

Ipoteca Ha per oggetto immobili o beni mobili registrati Il bene resta nel materiale godimento del proprietario

Ha per oggetto beni mobili Il bene si trasferisce materialmente al creditore

Prescrizione: Il diritto di ipoteca è imprescrittibile ma l’effetto dell’iscrizione è limitato a vent’anni.

L’ipoteca si estingue:- per estinzione del credito garantito,- per cause proprie (ad esempio perimento del bene oggetto dell’ipoteca).

A seguito dell’estinzione, affinché l’immobile appaia libero da ipoteca, è necessario procedere alla cancellazione della stessa.

9. Le garanzie semplici o personali: La fideiussione

Nozione: le garanzie semplici o personali sono quelle garanzie che consistono nella creazione di un nuovo rapporto obbligatorio (accessorio all’obbligazione principale) fra lo stesso creditore e un altro soggetto il quale si aggiunge , col suo patrimonio, a rafforzare la garanzia del creditore.

10. La fideiussione

Nozione: La fideiussione costituisce un obbligazione accessoria, che viene assunta espressamente e mediante contratto, con la quale un terzo si obbliga personalmente verso il creditore garantendo un’ obbligazione altrui l’accordo tra il debitore e il fideiussore non è un carattere essenziale di tale forma di garanzia.

Disciplina giuridica:a) Sussiste un rapporto di solidarietà fra il debitore e il fideiussore che diviene <<obbligato

in solido>> col debitore garantito;

b) Può stabilirsi l’obbligo della previa escussione dell’obbligato principale (cd. beneficium excussionis): si deve escutere, cioè, prima il debitore garantito e poi il fideiussore;

c) Nel caso di più fideiussioni, può essere stabilito il beneficio delle divisione: il debito si divide in tante parti quanti sono i fideiussori e ogni fideiussore può esigere che il creditore richieda solo la parte di sua spettanza;

d) Il fideiussore che ha pagato è surrogato nei diritti che il creditore aveva contro il debitore ed ha l’azione di regresso con la quale può agire contro il debitore per farsi rimborsare di quanto ha pagato;

e) Il fideiussore può opporre al creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore principale;

11. L’avallo

Nozione: l’avallo è una dichiarazione cambiaria di garanzia con la quale taluno garantisce il pagamento della cambiale per uno degli obbligati cambiari.

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Caratteristiche dell’avallo:- È espresso con una sottoscrizione (apposizione della firma in calce al documento) con

cui si garantisce il pagamento di un assegno o di una cambiale. - È una garanzia cartolare del pagamento che risulta dovuto in base al titolo di

credito (assegno o cambiale);- Il garante è obbligato nello stesso modo di chi è tenuto al pagamento in forza del titolo

cd. natura cartolare;- L'avallante non è l'obbligato principale tuttavia può opporre al creditore cartolare

la nullità dell'obbligazione garantita.

12. Il mandato di credito

Nozione: Il mandato di credito, previsto dall'art.1958   cod. civ., è l'accordo con il quale una persona si obbliga verso un'altra, che le ha conferito l'incarico, a fare credito ad un terzo , in nome e per conto proprio. In questo caso colui che ha dato l'incarico risponde come un fideiussore di un debito futuro.

Una volta che l’incarico è stato accettato:- il mandatario non vi può rinunziare- il mandante può revocarlo.

Le parti del contratto sono unicamente:- il promissario (o mandante), vale a dire colui che incarica di far credito al terzo- il promittente (o mandatario), cioè il soggetto che assume detto obbligo.

Il terzo che trae beneficio dall'operazione ne è invece estraneo. 

13. Il diritto di ritenzione

Nozione: consiste nella facoltà di trattenere un bene altrui al fine di indurre quest’ultimo a soddisfare un suo debito.

Natura giuridica del diritto di ritenzione: è un diritto di natura personale.Il ritentore non può soddisfarsi direttamente con la cosa:

- Utilizzandola; - Vendendola;- sottoponendola ad azione esecutiva. 

E' unicamente consentita la detenzione del bene fino a che il proprietario non abbia effettuato i rimborsi dovuti.

Presupposti:a) il possesso della res ;b) l'esistenza del credito;c) il collegamento tra il credito e il bene posseduto.

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Caratteri del diritto di ritenzione:- accessorietà: non è una garanzia autonoma ed esclusiva, spettando sempre in

connessione con un diritto di credito da tutelare;- indivisibilità: il soddisfacimento parziale del credito non estingue il diritto di

ritenzione.

Capitolo 48 | Mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale ed esecuzione sui beni del creditore

1. Generalità

La legge appresta dei mezzi in favore del creditore, diretti a conservare la garanzia patrimoniale del debitore quando vi sia reale pericolo che, per negligenza o dolo del debitore, il patrimonio possa subire diminuzioni che incidano sulla solvibilità dell’obbligato.

2. L’azione surrogatoria

Nozione: l’azione <<surrogatoria>> è quell’istituto giuridico che consente al creditore di sostituirsi al debitore nell’esercizio di singoli diritti o azioni a lui spettanti.

Presupposto: la negligenza o il dolo del debitore nei confronti del proprio patrimonio con conseguente pregiudizio per le legittime aspettative dei creditori sui beni del debitore .

Fondamento dell’istituto: è dunque l’interesse del creditore alla conservazione della garanzia del patrimonio del debitore.

Natura dell’azione surrogatoria: trattasi di un istituto a carattere conservativo-cautelare

Il creditore che agisce in surrogatoria:- fa acquistare al patrimonio del debitore gli aumenti ad esso dovuti- ed impedisce le diminuzioni che deriverebbero dalla sua incuria;

Limiti di esercizio dell’azioneI soli diritti o azioni del debitore suscettibili di formare oggetto di azione surrogatoria sono quelli di natura patrimoniale.

L’azione surrogatoria è esclusa:- Quando si tratta di diritti ed azioni personali ad esempio riconoscimento di figlio;

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- Quando si tratta di diritti ed azioni patrimoniali che per la loro particolare natura, oppure per disposizione di legge, devono essere esercitati soltanto dal loro titolare ad esempio azione per la richiesta dei cd. alimenti.

3. L’azione revocatoria

Nozione: è l'azione che permette al creditore di far dichiarare inefficaci gli atti di disposizione che il debitore   abbia compiuto in pregiudizio delle sue ragioni .

I presupposti dell’azione revocatoria sono: - La qualità di creditore del soggetto agente;- Il pregiudizio arrecato dall'atto dispositivo del debitore alle ragioni del creditore, - La conoscenza di questo pregiudizio da parte del debitore,- Se l'atto è a titolo oneroso, la conoscenza del pregiudizio anche da parte del terzo.

L'atto compiuto prima della nascita del credito è revocabile se sussiste la dolosa preordinazione

Effetti nei confronti del creditoreL'atto pregiudizievole revocato non viene ritenuto invalido ma diviene inefficace solo nei confronti del creditore (cd. inefficacia relativa). Il bene oggetto dell’azione non ritorna nel patrimonio del debitore.

Il creditore procedente di conseguenza può:- agire con tutte quelle azioni che avrebbe potuto promuovere qualora l'atto di

disposizione che gli crea pregiudizio non fosse stato perfezionato azioni cautelari ed esecutive.

Effetti nei confronti dei sub-acquirenti del bene: - Se il sub-acquirente ha acquistato a titolo gratuito, la dichiarazione di inefficacia

dell’atto estende gli effetti anche nei suoi confronti;- Se il sub-acquirente ha acquistato a titolo oneroso, il suo diritto non è pregiudicato se

questi era in buona fede al momento dell’acquisto.

Prescrizione: L’azione si prescrive in cinque anni dalla data dell’atto.

4. Il sequestro conservativo

È un vincolo di indisponibilità giuridica e materiale autorizzato dal giudice con riferimento ai beni del debitore sottoposti a sequestro conservativo a garanzia delle ragioni creditorie. Si tratta di una misura cautelare e preventiva con la medesima funzione vincolante del pignoramento.

Presupposti del sequestro conservativo:- Periculum in mora: consiste nel rischio di pregiudizio effettivo per il diritto di credito

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- Fumus boni iuris: si sostanzia nella presunzione dell'esistenza di sufficienti presupposti del diritto esercitato.

Disciplina giuridica:Il sequestro conservativo si attua nelle stesse forme del pignoramento anche se è diverso lo scopo (il sequestro è una generica misura cautelare) e il titolo (il sequestrante non acquista ragioni preferenziali sul bene sequestrato).

Il sequestro conservativo si differenzia dal sequestro giudiziario in quanto quest’ultimo sottrae la disponibilità di un determinato bene oggetto di controversia o mezzo di prova nell'ambito di un procedimento giudiziario pendente

5. L’esecuzione forzata

Al fine di conseguire ciò che gli è dovuto, il creditore, può far espropriare i beni del debitore o anche i beni di un terzo che siano vincolati a garanzia del credito.

Oggetto di espropriazione è tutto il patrimonio del debitore (esclusi i beni elencati negli artt. 514 e 545 c.p.c.):

- beni immobili,- Beni mobili, - Crediti,- Diritti di ogni genere.

L’espropriazione si realizza attraverso tre fasi:1) Il pignoramento;2) La vendita forzata (o l’assegnazione forzata);3) L’attribuzione del ricavato al creditore, o la distribuzione di esso fra i più creditori

concorrenti.

6. La cessione dei beni ai creditori

Nozione: la cessione dei beni ai creditori è un contratto con cui il debitore incarica tutti o alcuni creditori di liquidare tutte o parte delle sue attività e di ripartirne tra di loro il ricavato, in soddisfacimento dei rispettivi crediti.

Forma: Il contratto di cessione va fatto per iscritto a pena di nullità e deve essere trascritto se ha per oggetto immobili o mobili registrati.

La causa del contratto: è individuabile nell'attribuzione del potere di disposizione, ai creditori di un soggetto, allo scopo di evitare procedimenti esecutivi a carico di costui. 

Poteri del debitore: il debitore, pur in esito alla conclusione dell'accordo di cessione dei beni, conserva pur sempre la titolarità di essi nonché la possibilità di esercitare in via diretta tutte le azioni relative alle attività cedute. 

La liberazione del debitore: si verifica, salvo patto contrario, soltanto quando i creditori ricevono la somma loro spettante dal ricavato della liquidazione. 

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7. L’anticresi

Nozione: è un contratto con cui il debitore si obbliga a consegnare un immobile al creditore, affinché questi ne percepisca i frutti, imputandoli agli interessi, se dovuti, e quindi al capitale. Forma: Il contratto di anticresi richiede la forma scritta a pena di nullità e va trascritto.

Durata: La durata dell’anticresi non può superare il decennio.

Differenze con l’ipoteca: 1) L' anticresi, a differenza dell’ipoteca, richiede che il possesso del bene immobile passi al

creditore;2) L' anticresi è un diritto derivante da un contratto e dunque produce un rapporto

obbligatorio mentre l’ipoteca è una causa di prelazione.

Il diritto del creditore anticretico vale anche nei confronti dei successivi acquirenti del bene gravato

Capitolo 49 | Nozione e classificazione dei contratti

1. Definizione e funzione del contratto

Il contratto viene definito dalla legge come l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale (art. 1321).

La funzione del contratto può assumere tre aspetti:- Costituire, ossia dar vita ad un rapporto che prima non esisteva;- Regolare, ossia introdurre qualsiasi modificazione di un rapporto già esistente;- Estinguere, ossia porre fine ad un rapporto preesistente.

2. Fonti ed elementi

Il regime giuridico del contratto è dettato: - dalla legge- dalla volontà delle parti - dagli usi.

Il contratto presenta elementi essenziali e accidentali.

Sono elementi essenziali del contratto:

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- L’accordo delle parti - La causa , ossia la funzione economico-sociale cui il contratto adempie;- L’oggetto , che deve essere possibile, lecito, determinato o determinabile;- La forma , quando è richiesta ad substantiam.

3. La capacità di contrattare

La capacità di contrattare è l’idoneità a compiere atti produttivi di effetti giuridici, che deve esistere al momento della dichiarazione.L’inabilitato, non ha autonoma capacità di disporre, in considerazione del suo stato di infermità mentale.

4. L’oggetto e il contenuto del contratto

L’oggetto del contratto (artt. 1325 e 1346) è rappresentato dalla cosa o dal comportamento che è materia dello scambio, della promessa o del conferimento.I requisiti dell’oggetto sono richiesti al momento dell’efficacia del negozio.

L’oggetto deve essere (art. 1346):Possibile: a) se oggetto del contratto è una cosa fisica, questa deve esistere o poter esistere; b) se è un comportamento umano, questo deve essere compatibile con le capacità fisiche ed

intellettuali dell’individuo. La possibilità deve essere sia naturale sia giuridica.

Lecito: cioè non contrario alla legge, all’ordine pubblico o al buon costume;Determinato o determinabile: certo e individuato o, quanto meno, individuabile nel momento dell’esecuzione.

Il contenuto del contratto è dato da tutto ciò che viene stabilito dalle parti per regolare i loro privati interessi.

5. La causa

La causa è la funzione economico-sociale del negozio .

Si avrà mancanza di causa ogni volta che sia inesistente l’obbligazione che il negozio intende eseguire, garantire o modificare.

L’ordinamento giuridico non riconosce la validità del negozio, se non quando esso abbia una causa lecita e degna di tutela.

La causa del negozio è illecita quando sia contraria a norme imperative, all’ordine pubblico o al buon costume (art. 1343 c.c.).

Alle parti è consentito anche di concludere contratti atipici, o innominati, purchè siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico (art. 1322 c.c.).

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6. La classificazione dei contratti

Le più importanti classificazione dei contratti sono le seguenti:a) contratti tipici e contratti atipici; a seconda che alla singola figura contrattuale , il

legislatore dedichi o meno una disciplina specifica;b) contratti con due parti o con più di due parti (contratti plurilaterali);c) contratti a prestazioni corrispettive e contratti con obbligazioni a carico di una parte

sola;d) contratti a titolo oneroso e contratti a titolo gratuito;e) contratti di scambio (dove la prestazione di ciascuna parte è a vantaggio della

controparte) e contratti associativi (dove la prestazione di ciascuno è diretta al conseguimento di uno scopo comune);

f) contratti commutativi (si dicono i contratti in cui i reciproci sacrifici sono certi) e contratti aleatori (sono i contratti nei quali vi è incertezza sui reciproci sacrifici);

g) contratti a esecuzione istantanea (la prestazione della parti è concentrata in un dato momento, es. compravendita) e contratti di durata (la prestazione o continua nel tempo, o si ripete periodicamente). I contratti ad esecuzione istantanea possono essere ad esecuzione immediata o ad esecuzione differita;

h) contratti a forma libera e contratti a forma vincolata;i) contratti consensuali (si perfezionano con il semplice consenso o accordo delle parti) e

contratti reali (che richiedono oltre al consenso delle parti, la consegna del bene);j) contratti a efficacia reale (che realizzano automaticamente, per effetto del solo consenso,

il risultato perseguito) e contratti a efficacia obbligatoria (che non realizzano automaticamente il risultato perseguito, ma obbligano le parti ad attuarlo.

7. Contenuto della libertà contrattuale

La libertà contrattuale si sostanzia nel: - Libertà di stipulare il contratto; - libertà di scegliere la persona dell’altro contraente ed il tipo di contratto; - libertà di fissare il contenuto del contratto; - libertà di dar vita a contratti atipici.

Si parla invece di contratto imposto, per quei casi in cui la conclusione del contratto è imposta autoritariamente dalla legge.

Relativamente al contenuto, vi sono alcuni casi in cui i contraenti non sono liberi di fissare il prezzo di determinati beni o prodotti soggetti a prezzo legale (ad esempio beni di prima necessità, come il pane, lo zucchero etc.).

O il contenuto può risultare imposto unilateralmente dal contraente più forte per mezzo di condizioni generali di contratto (cd. contratto per adesione).

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Capitolo 50 | Formazione del contratto e contratto preliminare

1. Generalità

La formazione del contratto avviene con l’incontro delle volontà (cd. accordo delle parti); questo incontro riguarda:- Una volontà che propone: proposta;- Una volontà che accetta: accettazione.

Sul piano giuridico, l’art. 1337 impone alle parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, il dovere di comportarsi secondo buona fede, cioè con correttezza e lealtà reciproca (cd. buona fede oggettiva).

Obblighi tipici di buona fede nella fase precontrattuale sono: - l’obbligo di informazione sugli aspetti di rilievo della contrattazione; - il divieto di recedere ingiustamente dalle trattative

Si parla, invece, di buona fede soggettiva in riferimento allo stato psicologico di chi agisce ignorando di ledere il diritto altrui.

2. Nozione di culpa in contrahendo

La violazione del dovere di correttezza comporta una responsabilità con il conseguente dovere di risarcire il danno.

Il danno risarcibile comprende:- Le spese e le perdite connesse strettamente con le trattative (ad esempio spese di viaggio e

di corrispondenza): danno emergente;- Il vantaggio che la parte avrebbe potuto procurarsi con altre contrattazioni: lucro cessante.

3. Fasi delle trattative: la proposta ed ipotesi di sua irrevocabilità

Le trattative iniziano con la proposta: essa, per essere idonea a costituire il vincolo contrattuale, deve essere completa, e cioè deve contenere tutti gli elementi essenziali del contratto cui è diretta.

La proposta è una dichiarazione unilaterale di volontà, di regola recettizia, che diventa impegnativa soltanto nel momento in cui sia accettata dal destinatario.

In ogni caso:- Il proponente può revocare la proposta finché il contratto non sia concluso, cioè fino al

momento in cui egli viene a conoscenza dell’accettazione dell’altra parte (art. 1328), perché è in questo momento che il contratto deve ritenersi concluso (art. 1326).

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se l’accettazione ha già intrapreso in buona fede l’esecuzione del contratto, prima di avere notizia della revoca, il proponente lo deve indennizzare delle spese e delle perdite subite per l’inizio dell’esecuzione (art. 1328);

- Il proponente può rivolgere la stessa proposta a più persone;- La proposta perde efficacia e libera il proponente qualora l’accettazione non intervenga

entro il termine stabilito dal proponente, o entro quello ordinariamente necessario secondo la natura dell’affare o secondo gli usi (art. 1326);

- La proposta è caducata dalla morte o dalla sopravvenuta incapacità di contrattare del proponente.

4. L’offerta al pubblico (art. 1336)

Consiste in un’offerta diretta al pubblico e fatta col sistema dei pubblici proclami affinché sia eventualmente accettata da persona cui essa convenga.

È necessario, tuttavia, a tal fine, che l’offerta contenga gli elementi essenziali del contratto alla cui conclusione è diretta.

In caso contrario vale come invito a trattare.

L’offerta al pubblico costituisce proposta revocabile. La revoca deve essere effettuata nella stessa forma dell’offerta.

5. L’accettazione

È una dichiarazione recettizia di natura prenegoziale, come la proposta, che diviene elemento perfezionativo del contratto quando è portata a conoscenza del proponente.

Deve essere tempestiva e coincidente in pieno con tutte le clausole contenute nella proposta.

Se l’accettazione è difforme, o se giunge a conoscenza del proponente oltre il termine pattuito o ordinariamente necessario, vale solo come controproposta.

Deve avere la forma richiesta dal contratto che si vuole concludere.

Deve essere fatta alla persona del proponente o ad un suo rappresentante.Anche l’accettazione può essere revocata (o ritirata), purché la revoca giunge al proponente prima dell’accettazione stessa.

Accettazione tacita Si ha qualora l’esecuzione immediata del contratto sia richiesta dal proponente o dalla natura dell’affare o dagli usi.

Esempio: scrivo ad un libraio di spedirmi un libro. Il libraio me lo invierà direttamente, senza scrivermi per manifestarmi la propria accettazione alla mia proposta.

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6. Conclusione del contratto

Il contratto è concluso quando l’accettazione sia giunta all’indirizzo del proponente (art. 1326), salvo che questi dimostri che egli, per un fatto non dovuto a sua colpa, non ne abbia avuto conoscenza (art. 1335).

7. Il contratto preliminare

Contratto preliminare è quello con cui le parti si obbligano a stipulare un futuro contratto detto definitivo.

L’oggetto consiste, dunque, in una prestazione di facere.

Per l’art. 1351 il contratto preliminare è nullo se non è stipulato nella stessa forma del contratto definitivo (forma ad substantiam).

Reazione all’inosservanza del contratto preliminareIl Legislatore ha previsto specifici rimedi.

1) Il primo rimedio è disposto dall’art. 2932 c.c., in base al quale l’altra parte può ottenere una sentenza che produca gli ‘’stessi’’ effetti’’ del contratto non concluso.

2) Un secondo rimedio, connesso al primo, è dato dall’art. 1223 c.c., secondo il quale: il risarcimento del danno per l’inadempimento o per il ritardo deve comprendere così la perdita subita dal creditore come il mancato guadagno, in quanto ne siano conseguenza immediata e diretta. Trattasi nella specie di responsabilità contrattuale che comporta per legge il risarcimento di tutti i danni prevedibili al momento della stipula del contratto preliminare di compravendita.

3) Qualora sia stata versata una somma a titolo di caparra confirmatoria, questa, nel caso in cui il contratto si estingua con l'adempimento, deve essere “restituita ovvero imputata alla prestazione dovuta“.

Viceversa, in caso di inadempimento, la parte non inadempiente può: - esercitare il diritto di recesso, ritenendo la caparra o esigendo il doppio di quella versata

(art. 1385 comma 2);- domandare, secondo le regole generali, l'adempimento o la risoluzione del contratto,

oltre al risarcimento del danno (art. 1383 comma 3)

8. Trascrizione del preliminare

Si tratta di un effetto prenotativo che tuttavia non ha una durata illimitata nel tempo: esso cade se il contratto definitivo o la domanda giudiziale volta ad ottenere la sentenza costitutiva di cui all’art. 2932 non siano a loro volta trascritti entro un anno dalla data in cui era prevista la stipula del definitivo, e comunque non oltre tre anni dalla trascrizione del preliminare.

9. Il preliminare di preliminare

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Il preliminare di preliminare è il contratto con cui determinati soggetti si obbligano a stipulare un ulteriore e successivo contratto preliminare.

La Suprema Corte di Cassazione (CASSAZIONE CIVILE, sez. un., 6 marzo 2015 , n. 4628) ha stabilito che in presenza di contrattazione preliminare relativa a compravendita immobiliare scandita in due fasi il giudice di merito deve preliminarmente verificare se tale accordo costituisca già esso stesso contratto preliminare valido e suscettibile di conseguire effetti ex artt. 1351 e 2932 c.c., ovvero anche soltanto effetti obbligatori ma con esclusione dell'esecuzione in forma specifica in caso di inadempimento.

Capitolo 51 | Interpretazione ed integrazione del contratto

1. Nozione

L'interpretazione del contratto è la determinazione del senso giuridicamente rilevante della dichiarazione contrattuale, condotta alla stregua della norma giuridica la quale ha precisamente il compito di fissare l'oggetto della ricerca.

2. Interpretazione soggettiva

Tra le norme in tema di interpretazione soggettiva (artt. 1362-1365) importanza fondamentale ha l’art. 1362, secondo cui occorre accertare la comune intenzione delle parti e non limitarsi al senso letterale che emerge dalle parole usate.

Secondo autorevole dottrina (Bianca), la funzione dell'interpretazione è quella di accertare il significato obiettivo dell'accordo, cioè il contenuto sostanziale del contratto, ed in tal senso l'interpretazione va distinta dalla qualificazione del contratto, che implica la valutazione giuridica, volta ad accertare il valore giuridico dell'atto al fine di inquadrarlo in uno schema causale-giuridico.

La dottrina prevalente distingue l'interpretazione dalla integrazione del contratto, poiché la prima implica l'esegesi di una determinazione, mentre la seconda presuppone una lacuna nel regolamento di autonomia privata.

Si, è, peraltro, osservato che tale separazione non è sempre possibile, in quanto l'interpretazione talvolta opera come vera e propria sostituzione di clausole, talvolta quale parametro comportamentale nell'esecuzione di prestazioni già contrattualmente definite. (Costanza, Interpretazione dei negozi di diritto privato, in Digesto civ., X, Torino, 1993, 25).

Ex art. 1362 “Nell'interpretare il contratto si deve indagare quale sia stata la comune intenzione delle parti e non limitarsi al senso letterale delle parole”.

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“Per determinare la comune intenzione delle parti, si deve valutare il loro comportamento complessivo anche posteriore alla conclusione del contratto”.

Ai sensi dell’art. 1363, poi, le clausole del contratto vanno interpretate le une per mezzo delle altre, attribuendo a ciascuna il senso che risulta dal complesso dell’atto.

3. Interpretazione di buona fede

Secondo l’art. 1366 il contratto deve essere interpretato secondo buona fede.

La buona fede è rappresentata dal comportamento leale dei soggetti, da apprezzarsi secondo la media coscienza sociale.

Il criterio della interpretazione secondo buona fede (art. 1366) costituisce regola ermeneutica sussidiaria, alla quale è consentito ricorrere soltanto quando non sia possibile individuare il senso delle clausole e la volontà effettiva delle parti alla stregua delle regole interpretative dettate dagli articoli precedenti

4. Interpretazione oggettiva

Nel caso in cui l’indagine sulla comune volontà delle parti , non ha portato ad una soluzione, si applicano le norme di interpretazione oggettiva (artt. 1367/1370).

Queste norme servono ad accertare la volontà che presumibilmente le parti vollero esternare.

Tali norme riguardano:- Il principio di conservazione del contratto: il contratto si deve interpretare nel senso in

cui possa avere qualche effetto nella realtà giuridica esterna;- Il principio di conservazione del contratto è un principio generale che trova applicazione

anche in tema di nullità (art. 1418; art. 1424) e che riguarda tutti gli atti negoziali- Pratiche generali interpretative : le clausole ambigue si interpretano secondo ciò che si

pratica generalmente nel luogo di conclusione del contratto - Espressioni con più sensi : nel dubbio, devono essere intese nel significato più

conveniente alla natura ed all’oggetto del contratto;- Clausole inserite nei contratti per adesione e nei moduli e formulari : vanno, nel

dubbio, interpretate contro l’autore delle clausole .

Le regole sull’interpretazione del contratto sono rette dal seguente principio gerarchico:- le norme sull’interpretazione soggettiva prevalgono su quelle dell’interpretazione

oggettiva - l’interpretazione secondo buona fede prevale sulle altre .

5. Interpretazione del cd. <<contratto oscuro>>

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Ex art. 1371 c.c. “qualora, nonostante l'applicazione delle norme contenute in questo capo, il contratto rimanga oscuro, esso deve essere inteso:

Se è a titolo gratuito nel senso meno gravoso per l'obbligato Se è a titolo oneroso nel senso che realizzi l'equo contemperamento degli

interessi delle parti

Capitolo 52 | Gli effetti del contratto

1. Effetti verso le parti: creazione del vincolo

Ai sensi dell’art. 1372 : Il contratto ha forza di legge tra le parti. Non può essere sciolto che per mutuo consenso o per cause ammesse dalla legge.

Il contratto non produce effetto rispetto ai terzi che nei casi previsti dalla legge.

L’efficacia dei contratti si estende anche:- Nei confronti del successore a titolo universale di ciascun contraente;- Nei confronti degli aventi causa o successori a titolo particolare.

2. Il recesso

Il recesso è il diritto di sciogliersi dal contratto concluso, mediante una dichiarazione unilaterale comunicata dall’altra parte.

L'art. 1373, 1° co., non prevede ope legis una facoltà di recesso, ma conferisce alle parti la possibilità di introdurla nel contratto.

All'istituto del recesso unilaterale sembra attribuirsi carattere di eccezionalità, rispetto al più generale principio del vincolo bilaterale, ricavabile dall'art. 1372.

Tale diritto può essere: Legale: se è previsto dalla legge; Convenzionale: quando è previsto contrattualmente con apposita clausola.

L’art. 1373 prevede che il diritto di recesso possa essere esercitato finché il contratto non abbia avuto un principio di esecuzione .

Il recesso pone fine ex nunc al rapporto giuridico creato dal contratto.

Invece, il mutuo consenso e la revoca unilaterale incidono sul contratto facendone venire meno ex tunc ogni effetto.

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La clausola di recesso non prevede oneri formali legali; ma essa prende la forma del contratto al quale accede.

Contratti obbligatori e contratti ad effetti reali, immediati e differenti

Contratti obbligatori sono quelli che producono solo effetti obbligatori (es. locazione).

I contratti traslativi hanno efficacia reale.Tali contratti, possono essere consensuali (come la compravendita) o reali (come il mutuo).

3. Effetti del contratto nei confronti dei terzi

A) Nozione di terzoTerzo è chi non è parte del contratto e dunque chi è estraneo al relativo rapporto .

B) Il terzo e il contrattoLa regola generale è quella della limitazione degli effetti del contratto alle sole parti.

La regola della relatività degli effetti del contratto impedisce di imporre limiti alla libertà di comportamento di un terzo rimasto estraneo alla contrattazione.

Esempio: ex art. 1381 c.c. se si promette, mediante un contratto, l’obbligazione o il fatto del terzo, quest’ultimo non resta in alcun modo vincolato, essendo estraneo alla pattuizione. È, invece, il promittente a restare obbligato e a dovere indennizzare l’altro contraente se il terzo non si obbliga o non compie il fatto.

4. Il contratto a favore del terzo

Il contratto a favore del terzo è un negozio in virtù del quale una parte (stipulante) designa un terzo quale avente diritto alle prestazioni dovute dalla controparte (promittente).

Lo stipulante deve avere un interesse, anche soltanto morale, a che il terzo riceva un benefizio dal promittente (art. 1411).

Quanto alla disciplina, principali regole sono:1) Il terzo acquista il diritto verso il promittente, sin dal momento della stipulazione del

contratto. 2) Lo stipulante può revocare o modificare la stipulazione fino a quando il terzo non abbia

dichiarato di volerne profittare. 3) Il promittente può opporre al terzo solo le eccezioni fondate sul contratto (ad esempio

lo stipulante non ha pagato il corrispettivo), ma non quelle fondate su altri eventuali rapporti tra lui e lo stipulante;

4) Nel caso di revoca della stipulazione o di rifiuto del terzo di profittarne, la prestazione ne rimane a beneficio dello stipulante.

5. Il contratto per persona da nominare

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Si ha contratto per persona da nominare quando, al momento della conclusione di un contratto, una parte si riserva la facoltà di nominare altra persona nella cui sfera giuridica il negozio deve produrre effetti.

Il contratto produce i suoi effetti nei confronti del terzo solo se:- La dichiarazione di nomina viene comunicata nel termine fissato dalle parti (in

mancanza entro tre giorni);- La dichiarazione è accompagnata dall’accettazione della persona nominata;- La dichiarazione è espressa nella stessa forma che le parti hanno usato per il contratto,

Altrimenti il contratto produce i suoi effetti nei confronti dello stipulante originario.

Capitolo 53 | La rescissione e la risoluzione del contratto

1. Premessa

Il codice prevede, oltre ai casi di nullità e di annullabilità, due modi di scioglimento del contratto: la rescissione e la risoluzione.

Rescissione e risoluzione, ricorrono solo nelle ipotesi di contratti a prestazioni corrispettive.

2. La rescissione

La rescissione è una forma di invalidità del contratto che incide sul rapporto contrattuale e non sul contratto.

Il contratto può essere rescisso quando è stato concluso a condizioni inique a causa di un’alterata libertà del volere e precisamente quando il soggetto ha concluso il contratto a certe condizioni in quanto si trovava in:

stato di pericolo; stato di bisogno

A) Si ha stato di pericolo (art. 1447) quando una parte ha stipulato un contratto a condizioni inique (cioè con sproporzione tra le prestazioni in base ai valori di mercato), per la necessità, nota alla controparte, di salvare sé o altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona (non rileva che il pericolo sia reale, evitabile o involontario).---> in tal caso:

- la domanda di rescissione va presentata dalla parte che si è obbligata.- il giudice nel pronunciare la rescissione, può, secondo le circostanze, assegnare un

equo compenso all'altra parte per l'opera prestata

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B) Si ha stato di bisogno (art. 1448) quando una parte per necessità economica ha concluso un contratto caratterizzato da sproporzione tra la sua prestazione e quella della controparte (requisito della lesione) e quest’ultima ha approfittato della situazione per trarne vantaggio (requisito dell’approfittamento)---> in tal caso:

- la parte danneggiata può domandare la rescissione del contratto. - L'azione non è ammissibile se la lesione non eccede la metà del valore che la prestazione

eseguita o promessa dalla parte danneggiata aveva al tempo del contratto. - La lesione deve perdurare fino al tempo in cui la domanda è proposta.- Non possono essere rescissi per lesione i contratti aleatori, in cui è tipica l’assunzione di

un rischio (es. assicurazione, scommessa). Il codice prevede poi altre regole per la rescissione (art. 1449 ss.):

1- l’azione di rescissione si prescrive in un anno dalla conclusione del contratto e la rescindibilità del contratto non può essere opposta in via di eccezione quando l'azione è prescritta.

2- Il contraente contro il quale è domandata la rescissione può evitarla offrendo una modificazione del contratto sufficiente per ricondurlo ad equità (c.d. rettifica del contratto).

3- il contratto rescindibile non può essere convalidato.

La rescissione del contratto ha effetto retroattivo solo tra le parti e non pregiudica i diritti acquistati dai terzi (anche in mala fede), salvi gli effetti della trascrizione della domanda di rescissione.

3. La risoluzione

La risoluzione è un modo di estinzione del contratto (perdita di efficacia).Incide sul rapporto contrattuale (lo scioglie per effetto di un evento sopravvenuto incompatibile con la sua attuazione).

Si può ricorrere allo strumento della risoluzione nei casi di alterazione della causa in concreto o del sinallagma contrattuale nei contratti a prestazioni corrispettive.

La risoluzione può essere:a) negoziale (revoca, recesso, mutuo dissenso)b) legale (impossibilità sopravvenuta)c) giudiziale (inadempimento – eccessiva onerosità)

Cause di risoluzionea) inadempimentob) impossibilità sopravvenutac) eccessiva onerosità sopravvenutad) mutuo consenso e) recesso

4. Inadempimento

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In un contratto a prestazioni corrispettive la parte adempiente può chiedere giudizialmente:- o l’adempimento o - esercitare il diritto alla risoluzione

Tuttavia se chiede la risoluzione non potrà più chiedere l’adempimento.

A) Forme di risoluzioneDi diritto senza ricorso al giudice (basta la dichiarazione della parte di volersi valere della risoluzione) quando:1) Nel contratto è inserita la clausola risolutiva espressa;2) Pur mancando della clausola, la parte adempiente inoltri all’inadempiente una diffida ad

adempiere, assegnandogli un congruo termine che non può essere inferiore ai 15 giorni; decorso inutilmente detto termine, il contratto si intende risolto;

3) È scaduto il termine essenziale senza che si sia avuta la prestazione.4) Per effetto di una sentenza costitutiva (cd. risoluzione giudiziale), in tutti gli altri casi.

Si avrà sentenza dichiarativa di risoluzione, quando il giudice sarà chiamato ad intervenire nei casi di risoluzione di diritto.

B) Presupposti- Che una parte sia inadempiente, in quanto, per colpa o dolo, non abbia eseguito la

prestazione dovuta;- Che l’inadempimento non sia di scarsa importanza,

La risoluzione ha efficacia retroattiva.Tale retroattività non pregiudica i terzi i quali abbiano acquistato prima che si sia verificata la risoluzione di diritto, o prima che sia stata proposta la domanda giudiziale di risoluzione.

C) Due casi di autodifesa privataSe una delle parti è inadempiente, l’altra parte, prima di chiedere la risoluzione del contratto, può avvalersi dei seguenti mezzi di tutela preventiva:1. Eccezione di adempimento

ciascun contraente può rifiutarsi di eseguire la propria prestazione se l’altro non adempie o non offre di adempiere contemporaneamente la propria obbligazione.

2. Sospensione della prestazione se le condizioni patrimoniali dell’altra siano divenute tali da mettere in pericolo evidente il conseguimento della controprestazione.

D) La clausola del solve et repete (art. 1462)È una clausola con cui le parti stabiliscono che una di esse non può opporre eccezioni per evitare o ritardare la prestazione. Tale clausola deve essere specificamente approvata per iscritto se è contenuta in un contratto predisposto unilateralmente (art. 1341, comma 2).

5. Impossibilità sopravvenuta della prestazione

L’impossibilità sopravvenuta per una causa non imputabile estingue l’obbligazione con conseguente liberazione della parte che vi era tenuta.

Prestazione parziale impossibile:In questo caso si ha risoluzione parziale:

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l’altra parte ha diritto ad una corrispondente riduzione della prestazione, ma può recedere dal contratto se non abbia un interesse apprezzabile all’adempimento parziale .

6. Eccessiva onerosità

Quando si tratta di rapporti contrattuali che si svolgono nel tempo, può accadere che avvenimenti straordinari, successivi alla stipulazione del contratto e anteriori alla sua esecuzione, modifichino profondamente il rapporto di valore tra prestazione e controprestazione, in una misura abnorme, non prevedibile e non compresa nell’alea accettata dalle parti.

In questi casi il diritto concede rimedi alla parte per la quale l’esecuzione del contratto è divenuta eccessivamente onerosa.Nessun rimedio è concesso se l’eccessiva onerosità è sopravvenuta durante la mora del debitore: ogni aggravio derivante dal ritardo deve pesare sul debitore che ne è responsabile.

I rimedi di legge

Nei contratti a prestazioni corrispettive: - La parte danneggiata dall’eccessiva onerosità sopravvenuta può domandare la

risoluzione del contratto;- la parte contro la quale è domandata la risoluzione può evitarla offrendo di modificare

equamente le condizioni del contratto (art. 1467 c.c.).

Nei contratti con obbligazioni di una sola parte: la soluzione di ricondurre il contratto ad equità è sempre attuabile.

I rimedi contro l’eccessiva onerosità si applicano solo se questa è sopravvenuta prima che il contratto abbia avuto esecuzione.

I rimedi contro l’eccessiva onerosità sopravvenuta sono preclusi anche quando sia stata eseguita una sola delle prestazioni corrispettive.

Le cause dell’eccessiva onerosità sopravvenutaL’eccessiva onerosità sopravvenuta deve essere dovuta ad avvenimenti straordinari e imprevedibili.

La causa deve essere sottratta alla possibilità di controllo del debitore. Inoltre deve avere carattere di generalità.

Capitolo 54 | I singoli contratti

In questo capitolo verranno fornite alcune nozioni sui seguenti argomenti:

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1) Il principale contratto di scambio: la compravendita;2) Gli altri contratti di scambio (permuta, contratti di borsa, riporto, contratto

estimatorio, somministrazione);3) Gli altri contratti di scambio (locazione, leasing, appalto);4) I contratti di cooperazione nell’altrui attività giuridica (mandato, commissione,

spedizione, agenzia, mediazione);5) I principali contratti reali (deposito, comodato e mutuo);6) I contratti bancari (deposito, apertura di credito, sconto, cassette di sicurezza);7) I contratti diretti a dirimere una controversia (transazione e negoziazione assistita).

Capitolo 55 | La Compravendita

1. Definizione

La compravendita è il contratto che ha per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa o il trasferimento di un altro diritto verso il corrispettivo di un prezzo che è elemento essenziale della vendita e consiste in un corrispettivo in danaro.

E’ un contratto consensuale: per il suo perfezionamento non occorre la consegna della cosa, che, invece, costituisce una delle obbligazioni del venditore. La vendita è un contratto ad effetti reali, cioè la proprietà o il diritto oggetto dello scambio si trasmettono automaticamente per effetto del consenso delle parti.

Il prezzo deve essere determinato o determinabile: in difetto il contratto è nullo.

2. Promessa di vendita, opzione, prelazione

Nel preliminare di vendita le parti si limitano ad obbligarsi a stipulare successivamente la vendita, al verificarsi di una condizione o allo scadere di un termine.

Dal preliminare dunque derivano soltanto effetti obbligatori e non il trasferimento del diritto.

Nel caso di opzione di vendita il beneficiario non ha più bisogno dl consenso della controparte e la vendita si perfeziona con una sua dichiarazione unilaterale.

Nel contratto di prelazione per l’acquisto di un bene invece la violazione di quest’obbligo non comporta nessuna conseguenza per la controparte acquirente, ma obbliga l’inadempiente al risarcimento dei danni.

3. Vendita ad effetti reali e vendita obbligatoria

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Vendita ad effetti reali quando produce, in virtù del consenso, il trasferimento della proprietà della cosa.

Vendita ad effetti obbligatori nei casi di :a) la vendita alternativa, in cui il trasferimento non si verifica se non quando sia stata

effettuata la scelta tra le due o più cose dedotte in obbligazione;b) la vendita di cosa futura;c) la vendita di cose generiche (benzina, stoffa, grano);d) la vendita di cose altrui.

La vendita di beni immobili e dei beni mobili registrati, deve farsi per atto scritto ed è soggetta a trascrizione.

4. Obbligazioni del venditore

Le obbligazioni principali del venditore sono:- fare acquistare al compratore la proprietà della cosa o la titolarità del diritto oggetto

dello scambio;- consegnare la cosa al compratore- garantire il compratore dall’evizione e dai vizi della cosa.

5. La garanzia per evizione

La garanzia per evizione è dovuta dal venditore:- sia nell’ipotesi che egli non abbia fatto acquistare al compratore la proprietà della cosa,

perché questa non gli apparteneva - sia nell’ipotesi che abbia trasferito una proprietà gravata da vincoli o diritti altrui non

previsti dal contratto.

La tutela del compratore è diversa secondo che, al momento della conclusione del contratto, egli conoscesse, oppure no, il difetto del diritto in capo al venditore.

Se lo ignorava, può chiedere subito la risoluzione del contratto; ma se la cosa è solo parzialmente altrui, o se è solo gravata da diritti di godimento di terzi, il compratore può pretendere solo una riduzione del prezzo, qualora si possa ritenere che egli avrebbe acquistato ugualmente.

Se invece il compratore conosceva il difetto del diritto in capo al venditore, occorre distinguere.

1) Se si tratta di oneri o diritti di terzi che limitino il godimento della cosa, il compratore che li conosceva non ha alcuna azione.

2) Se invece l’acquisto del diritto è mancato totalmente, o se la cosa è gravata da garanzie reali o da pignoramento o sequestro, il compratore che conosceva la situazione potrà chiedere la risoluzione del contratto o la riduzione del prezzo, oltre al risarcimento del danno, ma solo se subisce l’evizione: cioè solo se il terzo gli sottrae effettivamente la cosa, facendo valere il proprio diritto su di essa.

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6. La garanzia per i vizi

La garanzia per vizi deve tutelare il compratore nell’ipotesi che la cosa abbia difetti che la rendano inidonea all’uso a cui è destinata o ne diminuiscano in modo apprezzabile il valore (art. 1490 c.c.), e nell’ipotesi che la cosa venduta non abbia le qualità promesse, oppure quelle essenziali per l’uso a cui è destinata (art. 1497 c.c.).

La garanzia non è dovuta se:- al momento del contratto, il compratore conosceva i vizi della cosa; - i vizi erano facilmente riconoscibili, salvo, in questo caso, che il venditore abbia

dichiarato che la cosa era esente da vizi (art. 1491 c.c.).

7. Le obbligazioni del compratore

L’obbligazione principale del compratore consiste nel dovere di pagare il prezzo pattuito nel termine e nel luogo fissati dal contratto.

8. La vendita con patto di riscatto

La vendita con patto di riscatto è una vendita sottoposta a condizione risolutiva potestativa: - il venditore si riserva il diritto di riavere la cosa venduta mediante la restituzione del

prezzo e i rimborsi stabiliti dalla legge.

Capitolo 56 | Gli altri contratti di scambio che realizzano un do ut des

1. La permuta

La permuta differisce dalla vendita in quanto lo scambio non è caratterizzato dall’intervento di un prezzo, ma ha per oggetto il reciproco trasferimento della proprietà di cose o della titolarità di altri diritti.

2. I contratti di borsa

I contratti di borsa sono contratti finalizzati alla vendita di strumenti finanziari .

La loro conclusione può avvenire esclusivamente tramite gli intermediari abilitati a operare nei mercati regolamentati e nel rispetto delle regole previste per gli stessi.

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Le tipologie dei contratti di borsa sono elencate nel regolamento predisposto dalla Borsa Italiana S.p.A., che ne indica, altresì, le regole di perfezionamento (negoziazione) e di esecuzione (liquidazione).

Di particolare importanza è il divieto del c.d. insider trading ossia di uno sfruttamento abusivo, con vantaggi personali, di notizie riservate che una persona conosca ed utilizzi per anticipare i movimenti di mercato che si può prevedere avverranno nel momento in cui quelle notizie diverranno pubbliche.

3. Il riporto

Con il riporto, una persona (riportato) trasferisce all’altro contraente (riportatore) la proprietà di una data quantità di titoli di credito di massa contro contestuale pagamento di un prezzo.

Al tempo stesso, il riportatore si obbliga a trasferire al riportato, alla scadenza del termine fissato nell’accordo iniziale, la proprietà di altrettanti titoli della stessa specie contro rimborso del prezzo, che però può essere, a seconda del patto :- maggiore di quanto a suo tempo ricevuto (ipotesi normale) - o inferiore (deporto), - oppure uguale riporto (alla pari).

4. Il contratto estimatorio

Con il contratto estimatorio, una parte (tradens) consegna una o più cose mobili all’altra (accipiens), che si obbliga a pagare il prezzo, con la facoltà però di liberarsi da tale obbligazione restituendo la cosa nel termine stabilito.

Il trasferimento della proprietà avviene al momento del pagamento del prezzo.

5. La somministrazione

La somministrazione è il contratto con il quale una parte si obbliga, verso corrispettivo di un prezzo, ad eseguire a favore dell’altra prestazioni periodiche di cose (art.1559 c.c.).

Capitolo 57 | I contratti di scambio che realizzano un do ut facias

1. La locazione

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La locazione è il contratto con il quale una parte (locatore) si obbliga a far utilizzare ad un altro soggetto (affittuario) una cosa per un dato tempo, in cambio di un corrispettivo.

Il contratto di locazione:- può essere a tempo determinato o non; - l’alienazione del bene locato non determina lo scioglimento del contratto, purchè la

locazione abbia data certa anteriore al trasferimento;- il locatore ha l’obbligo di consegnare e di mantenere la cosa in stato da servire all’uso

convenuto.- l’affittuario ha l’obbligo di servirsi della cosa secondo l’uso pattuito e con la diligenza

del buon padre di famiglia;- salvo patto contrario l’affittuario ha la facoltà di sublocare il bene, ma non può cedere il

contratto senza il consenso del locatore.

La locazione costituisce dunque un contratto di durata, in quanto il protrarsi "per un dato tempo" dell'adempimento dell'obbligo a carico del locatore di far godere il bene è condizione essenziale affinché il contratto possa realizzare la sua funzione. La durata viene, quindi, definita elemento essenziale del contratto di locazione.

2. La locazione di immobili urbani

L. 9.12.1998, n. 431 prevede espressamente, all'art. 1, 4° co., la forma scritta per la stipula di validi contratti di locazione aventi ad oggetto immobili adibiti ad uso abitativo.

La norma distingue tra contratti liberi e contratti tipo.

1) Per i contratti liberi la determinazione del canone è interamente lasciata alla libera negoziazione delle parti, ferma una durata minima quadriennale del contratto.

2) Per i contratti tipo le parti aderiscono, beneficiando di sgravi fiscali, ad un contratto tipo, le cui condizioni sono fissate mediante accordi stipulati in sede locale fra le organizzazioni della proprietà edilizia e le organizzazioni dei conduttori maggiormente rappresentative, sulla base di indicazioni contenute in una Convenzione nazionale da promuovere a cura del Ministro dei lavori pubblici.

Per questo tipo di contratti la durata non può essere inferiore a 3 anni

Per le locazioni di immobili adibiti ad uso diverso da quello di abitazione vi sono altre regole stabilite dalla legge. Ad es.: durata locazione non inferiore a 6 anni ecc…

3. Altri contratti

Leasing è un contratto di finanziamento che consente, in cambio del pagamento di un canone periodico:1) di avere la disponibilità di un bene strumentale all'esercizio della propria professione o

attività imprenditoriale ovvero di un bene di consumo;2) di esercitare, al termine del contratto, un'opzione di acquisto (di riscatto) del bene stesso

per una cifra pattuita, di norma inferiore al valore di mercato del bene.

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Appalto è il contratto con cui una parte (appaltatore) assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, l'obbligazione di compiere in favore di un'altra (committente o appaltante) un'opera o un servizio.Subfornitura è il rapporto contrattuale tra un'impresa committente, titolare di un contratto verso terzi, per la fornitura di un dato prodotto, e un'altra impresa, detta subfornitrice, cui viene demandata la produzione del prodotto.

Capitolo 58 | I contratti di cooperazione nell’altrui attività giuridica

1. Il mandato

Il mandato è il contratto col quale una parte si obbliga a compiere uno o più atti giuridici per conto dell'altra.

L'attività del mandatario si estrinseca in un facere.- Può avere ad oggetto non solamente negozi giuridici, ma anche atti giuridici e attività

materiali accessorie al compimento di questi.

Il contratto di mandato si connota, sotto il profilo soggettivo, per l'autonomia del mandatario, che è privo di vincoli gerarchici di dipendenza dal mandante.

In particolare, il mandato si distingue: a) dalla mediazione, perché il mandatario ha l'obbligo giuridico di curare l'esecuzione e

acquista il diritto al compenso indipendentemente dal risultato , mentre a tale obbligo non è tenuto il mediatore che pone semplicemente le parti in relazione e consegue il diritto alla provvigione solo in caso di conclusione dell'affare;

b) dall'agenzia, perché nel mandato manca essenzialmente il requisito della stabilità e perché oggetto del rapporto di agenzia è un'attività materiale di promozione degli affari, non il compimento di atti giuridici;

c) dalla negotiorum gestio, perché in questa manca il conferimento di un incarico.

Normalmente accade che al mandato si accompagni la procura e dunque si raggiunge un duplice effetto:1) In virtù della procura il rappresentante può agire in nome e per conto del rappresentato;2) In virtù del mandato, mandante e mandatario regolano i loro reciproci rapporti.

Distinguiamo, quindi:Mandato con rappresentanza (art. 1704 c.c.):- il mandatario agisce in nome e per conto del mandante.- gli effetti giuridici degli atti compiuti dal mandatario ricadono nella sfera giuridica del

mandante;- oltre al mandato c'è il conferimento di una procura

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Mandato senza rappresentanza (art. 1705 c.c.)- il mandatario agisce in nome proprio, per conto (ma non in nome) del mandante- il mandatario acquista i diritti e assume gli obblighi derivanti dagli atti compiuti con i

terzi- gli effetti giuridici degli atti compiuti non ricadono nella sfera giuridica del mandante, ma il

mandatario ha l'obbligo di trasmetterli nella sfera giuridica del mandante

Oggetto del mandato:Oggetto di mandato può essere qualsiasi atto o negozio giuridico, purché rispondente ai requisiti fissati, in termini generali, dall'art. 1346. L'oggetto deve, dunque, essere:

i. possibile : non può concernere atti o negozi personalissimi, come quelli di diritto familiare, il testamento o la donazione

ii. Lecito : cioè non contrario a norme imperative, all'ordine pubblico e al buon costume iii. determinato o determinabile : dovendosi precisare l'attività giuridica che il

mandatario deve compiere o almeno indicare i criteri per determinarla.

La forma del mandato è libera. Il mandato (con o senza rappresentanza), per concludere un contratto per il quale sia richiesta la forma scritta ad substantiam (ad es., per beni immobili) deve essere consacrato per iscritto.

Obblighi del mandante: deve somministrare al mandatario i mezzi necessari per consentirgli l'esecuzione del

mandato deve rimborsare al mandatario le anticipazioni, con gli interessi legali dal giorno in cui

sono state fatte, e pagargli il compenso che gli spetta deve risarcire i danni che il mandatario ha subito a causa dell'incarico può revocare, anche tacitamente, il mandato se non è stato conferito anche

nell'interesse del mandatario la revoca può aversi sia nel mandato oneroso sia nel mandato gratuito se il mandato è collettivo la revoca ha effetto solo se proviene da tutti i mandanti

Obblighi del mandatario:1) è tenuto a eseguire il mandato con la diligenza del buon padre di famiglia 2) non può farsi sostituire nell'esecuzione dell'incarico se non autorizzato 3) non può eccedere i limiti fissati nel mandato né discostarsi dalle istruzioni del mandante 4) è tenuto a comunicare senza ritardo al mandante l'esecuzione del mandato e deve

presentare un rendiconto 5) salvo patto contrario con il mandante, non risponde verso di lui dell'adempimento delle

obbligazioni assunte dalle persone con le quali ha contrattato6) il mandato congiuntivo non ha effetto se non accettato da tutti i mandatari7) deve provvedere alla custodia delle cose che gli sono state spedite per conto del

mandante e tutelare i suoi diritti verso il vettore8) ha diritto di soddisfarsi sui crediti pecuniari sorti dagli affari che ha concluso

Estinzione del mandato: per scadenza, revoca, rinunzia o morte del mandatario o mandante.

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2. Gestioni patrimoniali

Le gestioni patrimoniali sono forme di investimento che permettono al risparmiatore di affidare, tramite un mandato, l'investimento del proprio patrimonio a un gestore (SGR, SIM e banche autorizzate a prestare questo servizio).

3. La commissione

La commissione è un mandato senza rappresentanza, che ha per oggetto l’acquisto e la vendita di beni per conto di una parte (committente), e in nome dell’altra (commissionario).

Si applicano le regole generali per il mandato senza rappresentanza.

4. Il contratto di spedizione

Il contratto di spedizione è un mandato senza rappresentanza. Con esso, una parte (spedizioniere) assume l’obbligo di concludere, in nome proprio e per conto del mandante, un contratto di trasporto e di compiere le operazioni accessorie

5. Il contratto di agenzia

È un contratto con cui una parte, detta "agente" assume stabilmente l'incarico di promuovere, per conto dell'altra persona, detta "preponente", contro retribuzione, la conclusione di contratti di zona determinata.

Il contratto di agenzia può essere stipulato a tempo determinato o a tempo indeterminato.

6. Franchising

Il Franchising è una forma di collaborazione continuativa per la distribuzione di beni o servizi fra un imprenditore, affiliante o franchisor, e uno o più imprenditori, affiliati o franchisee, giuridicamente ed economicamente autonomi ed indipendenti l’uno dall'altro, che stipulano un apposito contratto attraverso il quale:

- L'affiliante concede all'affiliato l'utilizzazione della propria formula commerciale, comprensiva del diritto di sfruttare il suo know-how (l'insieme delle tecniche e delle conoscenze necessarie) ed i propri segni distintivi, unitamente ad altre prestazioni e forme di assistenza atte a consentire all'Affiliato la gestione della propria attività con la medesima immagine dell'impresa Affiliante.

L'affiliato si impegna a far proprie la politica commerciale e l’immagine dell'affiliante nell'interesse reciproco delle parti medesime e del consumatore finale, nonché al rispetto delle condizioni contrattuali liberamente pattuite.

La mediazione

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Carattere fondamentale della mediazione è l’intervento di una persona (o di un’agenzia) estranea alle parti (il mediatore) che, pur non essendo legato a nessuna di esse da rapporti di collaborazione o di dipendenza, le mette in relazione tra loro per provocare o agevolare la conclusione di un affare (art.1754 c.c.).

Capitolo 59 | I principali contratti reali

1. Il deposito regolare

Il deposito è il contratto reale con il quale una parte (depositario) riceve dall’altra (depositante) un cosa mobile con l’obbligo di custodirla e di restituirla in natura, quando il depositante gliela richiede .

2. Il deposito irregolare

La particolarità risiede nel fatto che il depositario non è tenuto a restituire proprio le stesse cose, ma quando il deposito ha ad oggetto denaro o altre cose fungibili, deve restituirne altrettante della stessa specie e qualità.

3. Il deposito nei magazzini generali

È un contratto di deposito il cui oggetto è la custodia e la conservazione di merci depositate nei magazzini generali.

Il gestore del magazzino è responsabile della conservazione delle merci depositate, a meno che si provi che perdita, avaria o calo delle merci depositate siano dovuti a caso fortuito, natura delle merci, vizi dell’imballaggio.

Il depositante ha diritto di ispezionare le merci depositate e di estrarne campioni.

Il gestore del magazzino può procedere alla vendita delle merci depositate, previo avviso al depositante, se:

alla scadenza del contratto, le merci non sono state ritirate o non è stato rinnovato il contratto o, nel caso di contratto a tempo indeterminato, decorso un anno dalla data di stipulazione del contratto e, in ogni caso, quando vi sia il rischio di deperimento delle merci.

4. Il comodato

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Il comodato è il contratto con il quale una parte (comodante) consegna all’altra (comodatario) una cosa mobile o immobile, affinchè questa se ne serva per un tempo o un uso determinato, con l’obbligo di restituire la stessa cosa ricevuta, ma senza essere tenuta a pagare alcun corrispettivo.

Le cose consumabili non possono formare oggetto del comodato.

Il comodato è un contratto gratuito. (altrimenti diventerebbe un contratto di locazione)

5. Il mutuo

Il mutuo è il contratto con il quale una parte (mutuante) consegna all’altra (mutuatario) una determinata quantità di danaro , o di altre cose fungibili, e l’altra si obbliga a restituire altrettante cose della stessa specie e qualità .

Il mutuo si presume oneroso: salva diversa volontà delle parti, il mutuatario deve corrispondere gli interessi al mutuante.

Se le parti non hanno pattuito il tasso di interesse dovuto, si applica il tasso legale.

Capitolo 60 | I contratti bancari

1. Il deposito bancario

Ai sensi dell’art. 1834 c.c. nei depositi di una somma di danaro presso una banca, questa ne acquista la proprietà , ed è obbligata a restituirla nella stessa specie monetaria, alla scadenza del termine convenuto ovvero a richiesta del depositante , con la osservanza del periodo di preavviso stabilito dalle parti o dagli usi .

Trattasi dunque di deposito irregolare in quanto la banca acquista la proprietà della somma di denaro.

Forme di deposito:

1) a scadenza fissa: è stabilito un termine per la restituzione2) deposito libero: il cliente può ritirare il denaro in qualsiasi momento3) con preavviso: è stabilito un termine di preavviso prima del ritiro della somma depositata

2. I prestiti alla clientela

Con il danaro raccolto le banche provvedono a concedere prestiti alla clientela.

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Le forme con cui possono essere concessi affidamenti sono: 1) l’apertura di credito, 2) l’anticipazione bancaria, 3) lo sconto.

3. L’apertura di credito

È il contratto con il quale la banca si obbliga a tenere a disposizione dell’affidato, per un dato periodo di tempo o a tempo indeterminato, l’importo pattuito, con diritto dell’altra parte, di ritirare o no, in tutto o in parte, le somme poste a sua disposizione e di procedere successivamente con piena libertà a prelievi e versamenti in c/c, sempre nei limiti di quanto la banca gli ha accordato.

4. L’anticipazione bancaria

Va distinta dall’apertura di credito per la circostanza che nell’anticipazione bancaria il prestito è sempre accompagnato dall’accensione di un pegno a favore della banca su titoli o merci.

5. Sconto

Lo sconto è il contratto col quale la banca (scontante),previa deduzione dell'interesse , anticipa al cliente (scontatario) l'importo di un credito verso terzi non ancora scaduto, mediante la cessione, salvo buon fine, del credito stesso

6. Il conto corrente

È il contratto con il quale le parti convengono di annotare in un conto, rendendoli indisponibili e inesigibili fino alla chiusura di esso, i crediti derivanti da reciproche rimesse, salvo che non possano formare oggetto di compensazione.

A) Il conto corrente bancarioÈ un contratto bancario collegato con un deposito, un’apertura di credito o altre operazioni bancarie.

La banca si obbliga a pagamenti e riscossioni per conto del suo cliente.

Il cliente può disporre delle somme esistenti nel conto mediante il rilascio di assegni, l’esecuzione di bonifici, il pagamento tramite carta di credito.

La somma algebrica dei movimenti di dare e avere è annotata sul conto e forma un saldo di cui il correntista può disporre in qualsiasi momento.

7. Cassette di sicurezza

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Le cassette di sicurezza sono recipienti collocati in stanze corazzate, predisposte dalle banche: il cliente vi può deporre ciò che crede (denaro, gioielli, titoli).

Con questo contratto il cliente realizza due finalità: 1. un elevato grado di sicurezza contro i furti e 2. una totale riservatezza, perché l’utente può introdurre nella cassetta a propria

esclusiva discrezione i valori che preferisce, senza che la banca debba o possa venirne a conoscenza.

Capitolo 61 | I contratti diretti a dirimere controversie

1. La transazione

La transazione è il contratto a prestazioni corrispettive a titolo oneroso col quale le parti, facendosi reciproche concessioni, pongono fine ad una lite già incominciata o prevengono una lite che può insorgere tra loro (cfr. art. 1965).

Perché ricorra la fattispecie in esame è necessario che le parti risolvano tale conflitto mediante reciproche concessioni: se la concessione fosse unilaterale non avremmo una transazione bensì una rinuncia.

Mediante le reciproche concessioni, le parti possono:A) Incidere sul rapporto che è oggetto della lite, modificandolo (transazione semplice);B) Sostituire integralmente la situazione preesistente (transazione novativa);C) Creare, modificare o estinguere rapporti diversi da quello che ha formato oggetto della

pretesa e della contestazione delle parti (transazione mista).

Requisiti del negozio in esame sono:- Il conflitto di interessi qualificato dalla pretesa di un soggetto e dalla resistenza dell’altro. - la lite deve presentare anche un connotato di incertezza;

2. La convenzione di negoziazione assistita

La convenzione di negoziazione assistita è un accordo mediante il quale le parti convengono di cooperare in buona fede e con lealtà per risolvere in via amichevole una controversia tramite l’assistenza di avvocati iscritti all’albo.

L’accordo in questione deve essere concluso in forma scritta, a pena di nullità, e deve precisare il termine entro il quale completare la procedura e l’oggetto della controversia, restandone sempre esclusi i diritti indisponibili (art. 2 D.L. 132/2014).

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L’invito a concludere una convenzione di negoziazione assistita ha gli stessi effetti, relativamente alla prescrizione, della domanda giudiziale.

Esso, inoltre, ma per una volta sola è idoneo ad impedire la decadenza.

B) La negoziazione obbligatoria (Fonte: Negoziazione assistita: guida al nuovo istituto - www.StudioCataldi.it)

Accanto alla negoziazione facoltativa, il legislatore ha previsto anche ipotesi di negoziazione assistita obbligatoria per le azioni riguardanti:

- il risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti e - per le domande di pagamento a qualsiasi titolo di somme, purché non eccedenti

50.000 euro e non riguardanti controversie assoggettate alla disciplina della c.d. “mediazione obbligatoria”.

Nei suddetti casi l’esperimento del procedimento di negoziazione assistita è condizione di procedibilità della domanda giudiziale.

L’improcedibilità deve essere eccepita, non oltre la prima udienza, dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d’ufficio dal giudice.

C) La negoziazione in materia di separazione e divorzio (Fonte: Negoziazione assistita: guida al nuovo istituto - www.StudioCataldi.it)

La procedura è applicabile sia in assenza che in presenza di figli minori o di figli maggiorenni, incapaci, portatori di handicap grave ovvero economicamente non autosufficienti.

Nel primo caso, (figli minori) l’accordo raggiunto a seguito di convenzione di negoziazione assistita è sottoposto al vaglio del procuratore della Repubblica presso il tribunale competente, il quale, se non ravvisa irregolarità comunica il nullaosta agli avvocati.

Nel secondo caso, invece, il pm, cui va trasmesso l’accordo concluso entro 10 giorni, lo autorizza solo se lo stesso è rispondente all’interesse dei figli.

Qualora, al contrario, il procuratore ritenga che l’accordo non corrisponda agli interessi della prole lo trasmette, entro cinque giorni, al presidente del tribunale, il quale, nel termine massimo di trenta giorni, dispone la comparizione delle parti, provvedendo senza ritardo.

Dopo la sottoscrizione della convenzione di negoziazione, il legale della parte ha l’obbligo di trasmetterne copia autenticata munita delle relative certificazioni, entro 10 giorni, a pena di sanzione amministrativa pecuniaria da 2.000 a 10.000 euro, all’ufficiale dello stato civile del Comune in cui il matrimonio fu iscritto o trascritto per tutti gli adempimenti successivi necessari (trascrizione nei registri di stato civile; annotazioni sull’atto di matrimonio e di nascita; comunicazione all’ufficio anagrafe).

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Capitolo 62 | Le obbligazioni nascenti da atti unilaterali

1. Le promesse unilaterali in generale

La promessa unilaterale è un negozio giuridico unilaterale consistente in una dichiarazione emessa da una parte che si obbliga ad effettuare una determinata prestazione verso un’altra senza che quest’ultima debba accettare.

Caratteri delle promesse unilaterali sono:1) Obbligatorietà2) Irrevocabilità;3) la prestazione non acquista mai il carattere di corrispettivo

La promessa unilaterale non va confusa col contratto con prestazione di una sola parte (cd. unilaterale) rimanendo quest’ultimo sempre un negozio bilaterale.

2. Promessa di pagamento e ricognizione di debito

La promessa di pagamento è un atto unilaterale con il quale una persona si obbliga ad un determinato pagamento verso un’altra persona.

La ricognizione di debito è un atto unilaterale con cui un soggetto riconosce l’esistenza di un proprio debito verso un altro soggetto.

La promessa al pubblico è una promessa unilaterale a destinatario indeterminato che ha per contenuto una prestazione da effettuarsi a favore di chi si trovi in una determinata situazione La promessa al pubblico diviene vincolante per il promittente appena è portata a conoscenza del pubblico.

La promessa è revocabile se: Avviene per giusta causa e viene resa pubblica nella stessa forma della promessa; Non si sia già verificata la situazione considerata o non sia stata già compiuta l’azione

prevista.

L’obbligatorietà cessa se, entro l’anno dalla promessa, non sia stato comunicato al promittente l’avveramento della situazione o il compimento dell’azione prevista.

Capitolo 63 | Le obbligazioni nascenti dalla legge

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1. Le obbligazioni legali in generale

Gli atti che cita il c.c. come fonti delle obbligazioni (ogni altro fatto idoneo a produrle in conformità con l'ordinamento giuridico), indica un richiamo generico.

La legge tuttavia dedica una disciplina specifica ad alcuni fatti.

Essi sono obbligazioni nascenti dalla legge. Le figure considerate sono: Gestione d'affari altrui; il pagamento dell'indebito; l'arricchimento senza causa.

2. La gestione di affari altrui

Si ha gestione di affari quando un soggetto (gestore) assume spontaneamente , cioè, senza esservi obbligato e senza averne avuto incarico dall’interessato (dominus), l’amministrazione di uno o più affari patrimoniali altrui.

La gestione di affari altrui è riconosciuta solo quando l’interessato non sia in grado di provvedere da sé.

Il Simone, indica un caso frequente di gestione di affari altrui:- quello del vicino che provvede ad una riparazione urgente dell’immobile mentre il

proprietario è assente, anche se l’impossibilità dell’interessato di provvedere da sé può anche derivare da cause diverse dalla sua lontananza.

Requisiti della gestione di affari, sono:a) L’utilità iniziale della gestione;b) La mancanza di un divieto alla gestione da parte del dominus;c) La consapevolezza dell’alienità dell’affare.

- Il gestore deve avere l’intenzione di trattare affari altrui, ossia di avvantaggiare il dominus e di non aver nessun obbligo a farlo.

d) La liceità dell’affare;e) La capacità di agire del gestore;f) L’impedimento dell’interessato.

La gestione di affari produce effetti:il gestore ha l’obbligo di continuare la gestione intrapresa, finché l’interessato non sia in condizione di provvedervi da sé.

È sottoposto per legge a tutti gli obblighi del mandatario (diligenza del buon padre di famiglia, obbligo di rendiconto etc.);

3. Il pagamento dell’indebito

Il pagamento dell’indebito è l’atto con cui taluno esegue un pagamento non dovuto. Esso dà luogo ad un’obbligazione di restituzione.

Si ha indebito oggettivo (ex re) quando:224

1) il solvens (chi paga) paga un debito che assolutamente non esiste oppure 2) paga un debito cui è tenuto, ma da una persona che non ha diritto al pagamento

Si ha indebito soggettivo quando il solvens, che non è debitore, paga ad un creditore quanto a costui è dovuto da un terzo.

4. L’azione di ripetizione dell’indebito

È legittimato il solvens (cioè chi ha pagato), intesa da ottenere la restituzione in natura di quanto è stato dato o la corresponsione dell’equivalente. L’azione si prescrive nel termine ordinario di dieci anni.

Requisiti:

Nell’indebito oggettivo: per la restituzione è necessario che il solvens fornisca la prova di aver pagato un debito senza esservi tenuto, a chi non ha alcun credito, o di aver pagato, essendovi obbligato, a chi non ha diritto al pagamento di cui si tratta;

Nell’indebito soggettivo: per la restituzione la legge richiede che il solvens abbia pagato in base ad un errore scusabile, cioè non dipendente da omissione di diligenza, anche in grado minimo.

Contenuto dell’obbligo di restituzione:

Se l’accipens (colui che ha ricevuto il pagamento) è in buona fede è tenuto a restituire, oltre l’indebito, anche i frutti e gli interessi moratori maturati dal giorno della domanda giudiziale;

Se l’accipiens è in mala fede deve, oltre l’indebito, frutti ed interessi moratori maturati dal giorno del pagamento ricevuto;

Se l’accipiens è un incapace, anche in mala fede, è tenuto alla restituzione soltanto nei limiti in cui ciò che ha ricevuto sia stato rivolto in suo vantaggio o arricchimento.

5. L’ingiustificato arricchimento

Si ha arricchimento senza causa in tutti i casi in cui taluno converte in proprio profitto:- un bene altrui, - o si avvantaggia di un’attività altrui, con altrui danno, senza alcuna ragione che giustifichi

il profitto o il vantaggio .

L’effetto dell’arricchimento senza causa è costituito dall’obbligazione di indennizzo.

I presupposti per l’esperimento dell’azione sono:- L’arricchimento di un soggetto;- La diminuzione patrimoniale di un altro;- Il nesso causale tra diminuzione patrimoniale e arricchimento

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- La mancanza di causa giustificativa dell’arricchimento e della diminuzione patrimoniale.

Capitolo 64 | Le obbligazioni nascenti da atto illecito

1. L’illecito civile in generale

L’art. 2043 c.c. definisce illecito qualsiasi fatto, doloso o colposo, che cagioni ad altri un danno ingiusto.

La norma dunque, sancisce l’obbligo, per colui che lo ha commesso, di risarcire il danno.

Uno stesso fatto può costituire allo stesso tempo sia un illecito civile che penale.

La struttura dell’atto illecito è costituita da:

1) L’elemento oggettivo, consistente in un fatto che cagiona un danno ingiusto (contra ius).2) L’elemento soggettivo (o colpevolezza), consistente nel dolo e nella colpa, sul

presupposto della capacità di intendere e di volere dell’agente.

2. Il fatto

Il fatto può consistere in un:- Atto positivo (commissivo), dal quale il soggetto avrebbe dovuto astenersi;- Fatto omissivo, cioè in un’astensione .

Per il sorgere della responsabilità, si richiede che tra la condotta e l’evento intercorra un nesso di causalità:

- l’evento dannoso deve essere infatti una conseguenza immediata e diretta dell’atto

Il nesso causale sussiste allorché il danno si verifica, in dipendenza del fatto umano, secondo l’ordine naturale delle cose e non rappresenta il prodotto di circostanze eccezionali (principio della causalità adeguata).

3. L’imputabilità del fatto: la capacità di intendere e di volere

La responsabilità civile presuppone l’imputabilità .

Perché il fatto dannoso possa essere imputato all’agente, l’art. 2046 richiede che questi sia capace di intendere e di volere al momento in cui lo ha commesso.

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Tuttavia, non viene esclusa la responsabilità dell’incapace di intendere e di volere nell’ipotesi in cui il soggetto si sia trovato in tale stato psichico per propria colpa o per averlo dolosamente determinato.

In caso di danno cagionato da persona incapace di intendere e di volere, il risarcimento è dovuto da chi è tenuto alla sorveglianza dell’incapace, salvo che provi di non aver potuto impedire il fatto.

4. La colpa e il dolo

Il fatto dannoso, per essere illecito, deve essere commesso con dolo o con colpa.

L’atto illecito è doloso quando chi l’ha commesso ha agito con la coscienza e la volontà di cagionare l’evento dannoso.

L’atto illecito è colposo quando l’evento dannoso non è voluto ma è cagionato per negligenza, imprudenza o imperizia, ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline.

La colpevolezza è esclusa quando l’evento dannoso dipende da una causa estranea (caso fortuito e forza maggiore), la quale spezza il nesso di causalità.

5. La responsabilità oggettiva

La responsabilità oggettiva si fonda sulla sola esistenza del nesso di causalità.

Siamo in presenza di responsabilità oggettiva tutte le volte in cui si risponde del danno cagionato a prescindere dal dolo o dalla colpa.

Per liberarsi dalla responsabilità, occorre dimostrare la mancanza di rapporto di causalità fra la condotta e l’evento.

Esempi di responsabilità oggettiva:- La responsabilità per i danni cagionati da cose in custodia- La responsabilità per i danni cagionati da animali- La responsabilità per l’esercizio di attività pericolose - La responsabilità per i danni prodotti dalla circolazione dei veicoli

Ecc…

6. La responsabilità indiretta (o per fatto altrui)

Di regola, l’obbligo di risarcire il danno incombe su colui che ha commesso il fatto.

Tuttavia esistono delle forme di responsabilità indiretta. Tra queste ricordiamo:

- La responsabilità dei padroni e dei committenti per i danni arrecati dal fatto illecito dei loro domestici e commessi nell’esercizio delle incombenze a cui sono adibiti;

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- La responsabilità del proprietario per i danni cagionati dal veicolo , qualora il proprietario sia persona diversa dal conducente;

- La responsabilità dei genitori (o del tutore) per i danni cagionati dal fatto illecito dei figli minorenni che abitano con essi;

7. Responsabilità contrattuale ed extracontrattuale

Ogni ipotesi di responsabilità civile presuppone la lesione di un interesse giuridicamente rilevante e si traduce nell’obbligo di risarcimento dei danni.

Si ha responsabilità contrattuale nel caso di violazione di un dovere specifico, derivante da un precedente rapporto obbligatorio.Difatti, l’art. 1218 precisa che se il debitore non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno.

Si ha invece, responsabilità extracontrattuale o aquiliana nel caso di violazione del dovere generico del neminem laedere, cioè del dovere di non ledere l’altrui sfera giuridica.

La differenza di disciplina giuridica tra le due responsabilità vige:

Riguardo alla capacità: - per la responsabilità extracontrattuale è sufficiente la capacità naturale- per aversi la responsabilità contrattuale occorre la capacità di agire;

Riguardo all’onere della prova: - nella responsabilità extracontrattuale chi pretende il risarcimento dei danni (l’attore)

deve dimostrare il fatto materiale, il danno subito e il rapporto di causalità tra la condotta e il danno, nonché la colpa o il dolo dell’agente

- nella responsabilità contrattuale, invece, l’attore deve dimostrare soltanto l’esistenza dell’obbligazione e che l’oggettivo inadempimento non è a lui imputabile;

8. Il danno e il risarcimento

Danno è qualsiasi lesione di un interesse giuridicamente apprezzabile e tutelato dall’ordinamento.

A) Danno patrimoniale e non patrimonialeLe due figure di danno differenziano in base all’incidenza o meno sul patrimonio del soggetto.

Il criterio di distinzione tra danno patrimoniale e non patrimoniale è ambiguo e ciò rileva soprattutto alla luce del fatto che il codice civile affida al carattere della patrimonialità il compito di selezionare i danni risarcibili.

Questa scelta (art. 2059) è dovuta al fatto che l’ordinamento mostra in generale diffidenza nei confronti del danno non patrimoniale.

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Il danno patrimoniale consisterebbe nella lesione di beni e dunque di interessi di natura patrimoniale o economica.

Mentre, il danno non patrimoniale sarebbe quello che lede beni e quindi interessi non patrimoniali.

In particolare, il danno patrimoniale si distingue in:1) Danno emergente : consistente in una diminuzione del patrimonio;2) Lucro cessante : che si identifica nel mancato guadagno determinato dal fatto dannoso .

Il danno non patrimoniale potremmo definirlo in ogni pregiudizio recato direttamente alla persona, senza colpire, né direttamente né indirettamente, il patrimonio o la capacità produttiva della persona stessa.

I danni non patrimoniali sono risarcibili solo nei casi determinati dalla legge (art. 2059), ma anche in tutti i casi in cui venga allegato e provato un pregiudizio conseguente alla lesione di un qualsiasi altro interesse di rango costituzionale inerente alla persona.Sono risarcibili anche tutti i danni derivanti da reato.

9. L’effetto della responsabilità civile: il risarcimento del danno

Il risarcimento deve assumere il valore di una totale riparazione delle conseguenze dell’evento dannoso.

Il risarcimento può essere corrisposto:1. Per equivalente : e cioè tramite il versamento di una somma di denaro

corrispondente alla perdita subita e al mancato guadagno;2. In forma specifica : consiste nel ripristinare la situazione di fatto preesistente.

10.Casi di esclusione dell’antigiuridicità

Tra i casi di esclusione dell’antigiuridicità si ricordino:1) La legittima difesa : per cui non è responsabile chi ha commesso il fatto per esservi stato

costretto dalla necessità di difendere un diritto proprio od altrui dal pericolo attuale di un’offesa ingiusta, sempre che la difesa sia proporzionata all’offesa;

2) Lo stato di necessità : si ha quando chi ha compiuto il fatto vi è stato costretto dalla necessità di salvare sé o altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona, e il pericolo non è stato da lui volontariamente causato.

Il legislatore prevede però che al danneggiato sia dovuta un’indennità.

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