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7/23/2019 Sommarie Considerazioni Su Un Ricorso Per Cassazione Sulla Trascrizione Di Un Atto Di Nascita Con Due Madri - A

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Sommarie considerazioni su un ricorso per Cassazione sullatrascrizione di un atto di nascita con due madri

di Elena Falletti*

Non consueto che venga commentato un atto di impugnazione della ProcuraGenerale della Repubblica in Cassazione di una sentenza emanata dalla Cortedappello (provvedimento del 5 marzo 2015). Si tratta di un atto di parte epertanto prassi che esso rimanga riservato. Tuttavia, visto linteresse sollevatodalloggetto di questa impugnazione, esso merita attenzione.Nello specifico, si tratta della sentenza dappello che ordina al Comune di Torinola trascrizione dellatto di nascita rilasciato dal Comune di Barcellona (Spagna) diun minore nato da una coppia madri coniugate secondo la legge spagnola. Lacnyuge italiana ha donato lovulo, successivamente concepito con lafecondazione eterologa e impiantato nella cnyugespagnola, pertanto il bambino,cittadino spagnolo, pu definirsi quale figlio di entrambe le madri: figlio biologicodella madre italiana e figlio legale di quella spagnola che lha partorito. A seguitodellottenimento del certificato di nascita stata richiesta la sua trascrizione nelregistro degli atti di stato civile del Comune di Torino, essendo questo lultimocomune di residenza della madre biologica prima del suo trasferimento in Spagna.Di fronte a tale domanda, il preposto ufficio comunale dapprima chieseirritualmente un parere pro-veritate alla Procura della Repubblica, invece cheallAvvocatura di Stato, organo competente per lattivit consultiva di questa

natura, successivamente ebbe a negare la trascrizione. Tale provvedimento statoimpugnato di fronte al Tribunale di Torino, che ha confermato il diniego. Alcontrario, la Corte dAppello sabauda ha effettuato una rivoluzionaria aperturastabilendo che latto di nascita spagnolo vada trascritto nel registro di stato civilepoich deve aversi prioritario riguardo allinteresse superiore del minore (art.3 L.27.5.1991 n 176 di ratifica della Convenzione sui diritti del fanciullo, di New York20.11.1989). Tale principio viene ribadito in ambito del diritto dellUnioneEuropea, con particolare riferimento al riconoscimento delle sentenze straniere inmateria di rapporti tra genitori e figli, dallart. 23 del Reg CE n 2201\2003, ilquale stabilisce espressamente che la valutazione della non contrariet allordine

pubblico debba essere effettuata tenendo conto dellinteresse superiore del figlio.

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Infatti, non si tratta di introdurre ex novouna situazione giuridica inesistente ma digarantire la copertura giuridica ad una situazione di fatto in essere da diversotempo, nellesclusivo interesse di un bambino che stato cresciuto da due donneche la legge di un altro Stato, la Spagna, riconosce entrambe come madri.Le obiezioni della Procura si concentrano su due elementi principali: lordinepubblico interno che verrebbe violato dalla trascrizione dellatto di nascita di un

bambino nato da una fecondazione doppiamente eterologa rispetto alla partoriente,e la contrariet di questa stessa trascrizione al diritto naturale sancito dallaCostituzione.Sotto il primo profilo il Procuratore Generale critica i richiami effettuati daigiudici dappello alla protezione del preminente interesse del minore, sottolineatoanche dalla decisione Menesson contro Franciadella Corte europea dei dirittidelluomo, richiamando la sentenza della Corte di cassazione 24001/2014,pubblicata l11 novembre 2014. A questo proposito, la Procura Generale rilevacome la Corte dappello di Torino non avesse potuto prendere in considerazione lacitata decisione 24001/2014 in quanto successiva alla data della deliberazione dei

giudici sabaudi. In questa decisione i giudici rammentano, infatti, che lasurrogazione di maternit espressamente proibita dallart. 12, comma 6, dellalegge 19 febbraio 2004, n. 40, e che tale divieto rafforzato da sanzione penale,poich la surrogazione di maternit consiste in una attivit contraria allordinepubblico interno, in ragione della tutela costituzionalmente garantita alla dignitumana della gestante, e tenuto conto che, nel superiore interesse del minore,lordinamento giuridico affida la realizzazione di un progetto di genitorialit privodi legame biologico con il nato solo allistituto delladozione che gode dellegaranzie del procedimento giurisdizionale e non al mero accordo fra le parti.La Procura Generale parrebbe sostenere che come il divieto di maternitsurrogata, anche lapplicazione di tecniche di procreazione medicalmente assistita

a persone dello stesso sesso di ordine pubblico. Infatti, la sentenza 24001/2014concerne la dichiarazione dello stato di adottabilit di un minore entrato in Italiacon i genitori committenti, tra laltro eterosessuali e coniugati, che non avevanoalcun rapporto biologico con il minore nato da surroga di maternit, conconseguente nullit del contratto di surrogazione anche secondo quanto previstodalla legge del luogo ove la surrogazione stata portata a termine, cio la leggeucraina. Nel caso in esame, seppure concepito in vitrocon il contributo eterologodi gameti maschili, il bambino spagnolo figlio biologico della donatricedellovulo, che secondo la legge spagnola cnyuge della madre che lhapartorito. Manca quindi lelemento volitivo in frode alla legge sulladozione,

poich entrambe le donne attraverso lutilizzo delle tecniche artificiali, hannocontribuito ciascuna individualmente al progetto genitoriale di coppia.Occorrerebbe verificare preliminarmente se la fattispecie in esame sia unasurrogazione di maternit in senso proprio, poich i materiali genetici ovverobiologici femminili e la conduzione della gravidanza sono interni alla coppia,coniugata secondo la legge del luogo ove il fatto avvenuto, cio la leggespagnola. Scartata sotto un profilo meramente fattuale siffatta ipotesi, occorrereverificare il bilanciamento tra tutela dellordine pubblico interno e tutela delmiglior interesse del bambino, principio di ordine pubblico internazionale, e se ragionevole che il primo prevarichi il secondo.

Come noto, successivamente alla menzionata sentenza della Corte di cassazioneitaliana, nel gennaio 2015, il nostro Paese stato condannato dalla Corte europea


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dei diritti umani proprio in una ipotesi del tutto identica a quella sottopostaallattenzione della Corte di Cassazione (Corte europea dei diritti umani, 27gennaio 2015, Paradiso e Campanelli contro Italia, che ha condannato litalia perla violazione della Convenzione in materia di protezione della vita privata edella vita familiare). Di tale specifica circostanza il ricorso della Procuragenerale non fa menzione alcuna. vero che la sentenza della Corte di Strasburgo

stata impugnata dallItalia avanti alla Grande Camera, ma appare quantomenosingolare che nel citare i precedenti giurisprudenziali successivi alla decisionedella Corte dappello di Torino non sia stata presa in considerazione una decisioneproveniente addirittura dalla Corte europea dei diritti umani. Ulteriormente, laProcura ritiene che lapplicazione di tecniche di procreazione medicalmenteassistita da parte di persone dello stesso sesso sia di ordine pubblico, ma sostenereche tale divieto, effettivamente tuttora contenuto nella legge 40/2004, sia di ordinepubblico, lascia quanto meno perplessi. Si deve infatti osservare come se sia vero,per un verso, che tale divieto sia allo stato sopravvissuto alla scure dellagiurisprudenza costituzionale in quanto non stata mai proposta alcuna eccezione

di costituzionalit con riguardo a tale specifico divieto (non risulta, difatti, che allostato sia mai stato promosso una causa da parte di una coppia dello stesso sessocui sia stato rifiutato laccesso alla fecondazione eterologa), tuttavia, non pu nonrammentarsi come la Corte europea dei diritti umani abbia in diverse sentenzereiteratamente dichiarato illegittimo, in quanto violativo dei diritti umani, ognidifferenziazione di trattamento fra le coppie eterosessuali e le coppie omosessualicon riguardo alla materia della filiazione. Anche di tale giurisprudenza il ricorsodella Procura Generale non fa alcuna menzione.A parere della Procura Generale lunico interesse tutelabile quello della difesadellordine pubblico interno, inteso in senso conservativo e garantito dallampiomargine di apprezzamento riconosciuto dalla stessa Corte europea dei diritti

umani. Tuttavia, tale prospettiva omette di prendere in considerazione la posizionedel minore nato da questo rapporto.Seppure la Procura Generale si riferisca ampiamente alla giurisprudenza dellaCorte di Strasburgo, essa dimentica che nella stessa decisione Menessonla Cortedi Strasburgo si pone nella prospettiva del minore nato da surrogazione dimaternit affermando che la violazione del diritto alla vita familiare integrata incapo a lui, non ai suoi genitori committenti. Infatti, parrebbe necessaria la tuteladel principio di continuit degli status legittimamente ottenuti allestero, inparticolare quando si tratta di minori. Seppure la Corte di Strasburgo riconosca ilmargine di apprezzamento a favore degli Stati aderenti alla CEDU per quel che

concerne le sanzioni ai genitori, parimenti non possibile rivendicare la medesimalibert dazione per quel che concerne la situazione dei figli, soprattutto quandopresentano un legame biologico con uno dei genitori, anche quando gli Stativietino la pratica. Gli Stati aderenti alla CEDU non possono ignorare o trascurarelinteresse del minore a vedere riconosciuto il proprio diritto allidentit, allacittadinanza e alla sua protezione in altre situazioni giuridiche di stampocivilistico come in ambito ereditario, sanitario, educativo e cos via. Sempre sottosiffatto profilo, la Procura Generale parrebbe dimenticarsi del riconoscimento ditali status allinterno dei Paesi Membri dellUnione Europea, in considerazionedella libert di circolazione delle persone, e degli atti giuridici che le riguardano,

elemento fondamentale e costitutivo della stessa Unione.Analizzando le motivazioni della Corte dappello, il Procuratore Generale


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contesta, altres, la stessa ragione essenziale del provvedimento, ove i giudicitorinesi avevano rilevato la necessit di garantire la copertura giuridica ad unasituazione di fatto in essere da anni, nellesclusivo interesse di un bambino che stato cresciuto da due mamme che la legge riconosce entrambe come madri.Rileva al riguardo la Procura Generale come tali considerazioni sembranoattribuire allo stato di fatto la rilevanza che non pu avere, trattandosi della

soluzione di una questione di carattere giuridico. Sembra sfuggire in taleconsiderazione come la valutazione della Corte dappello abbia avuto ad oggettoun giudizio squisitamente giuridico in ordine allinteresse del minore a mantenerela relazione genitoriale con i due soggetti che, sin dal suo concepimento, avevanoassunto tale funzione nei suoi confronti. Non pare vi sia stata una indebitaattribuzione di rilevanza ad uno stato di fatto, ma vi sia stata da parte dei giudici lacorretta sottolineatura di come, da quella situazione di fatto, emerga un interessespecifico del minore che non pu essere messo a tacere. Non chi non veda,difatti, il dramma che potrebbe vivere un bambino ove fosse sottratto alla personache sin dal suo concepimento, dalla sua nascita, dai primi mesi ed anni di vita si

preso cura di lui. La situazione di fatto rilevata dalla Corte dappello, infatti,attiene ad un bambino che ha sempre chiamato questa persona madre e che daquesta sempre stata considerata come figlio.Ulteriormente, la Procura Generale sostiene essere antitetico e quindi contrarioallordine pubblico nazionale e internazionale il provvedimento spagnolo chericonosce la doppia maternit. Questo punto dellimpugnazione criticabile,anche alla luce della decisione 24001/2014. Infatti, davvero contrario allordinepubblico internazionale un provvedimento giuridico emanato da un paese con ilquale si condividono principi comuni, non solo essendo la Spagna un paese diforte tradizione cattolica, giuridicamente legato alla tradizione romanistica di civillaw, ma soprattutto facenti insieme parte di organizzazioni sovranazionali come

Unione Europea e Consiglio dEuropa? Lunica differenza riguarda la tempestivitdel legislatore spagnolo rispetto a quello italiano nel recepire le evoluzioni socialie giuridiche avvenute tra i consociati, sulla base in primisdella constatazione chesono i mutamenti sociali a plasmare il diritto e non il diritto a ostacolarelevoluzione della societ; oltremodo sottolineando che non sempre madre coleiche partorisce, nonostante il noto richiamo legislativo. Infatti, la Cortecostituzionale con la nota sentenza 162/2014 ha dichiarato lincostituzionalitdella c.d. fecondazione eterologa, legittimando anche la donazione di ovociti, cioproprio quanto avvenuto la circostanza avvenuta nel caso in esame. Alla luce dici parrebbe che lordinamento italiano abbia superato il presupposto delle

necessit dellapporto genetico ai fini dellattribuzione legale della maternit,mantenendo tuttavia in vigore quello della gravidanza e del parto, in virt di unacondanna insuperabile del fatto che il corpo femminile verrebbe messo adisposizione per soddisfare un bisogno (di maternit) altrui, indipendentementeche questo sia adempiuto a titolo oneroso o gratuito. Tuttavia, va osservato chequesta ipotesi non verrebbe integrata nel caso in esame, poich il progettogenitoriale autodeterminato liberamente allinterno della coppia. Altres vasottolineato che nella stessa giurisprudenza italiana vi un precedente non tropporisalente che in materia di surrogazione di maternit riconosce un ruolo specificoalla genitorialit sociale. Si tratta della nota decisione della Corte dAppello di

Bari del 13 febbraio 2009, secondo cui, tra le altre motivazioni, qualora i legamiaffettivi instauratisi tra il genitore sociale e i minori nati da surroga di maternit si


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siano consolidati in una situazione di convivenza e affetto protratto per diversianni non possono considerarsi violativi dellordine pubblico, interno ointernazionale, costituendo essi un aspetto rilevante nella crescita e nellaformazione della personalit dei minori, anzi rappresentativo per eccellenza delconcetto di best interest del minore da tutelare. Altrettanto rilevante parrebbeessere in materia la nuova disciplina sullo status unico della filiazione ai sensi

dellart. 315 c.c., seppure la stessa non venga menzionata nellimpugnazione, nvenga esaminato ripercussioni essa potrebbe avere sul caso in esame inconsiderazione del legame biologico tra la madre donatrice e il figlio.Infine, il Procuratore Generale della Repubblica di Torino ribadisce come latrascrizione dellatto di nascita del minore spagnolo sia contrario allordinepubblico formato da quellinsieme di principi, desumibili dalla Cartacostituzionale o comunque fondanti lintero assetto ordinamentale siccome

immanenti ai pi importanti istituti giuridici quali risultano dal complesso delle

norme inderogabili, principi del quale fa parte, certamente, anche quello inerente

la nozione di filiazione quale discendenza da persone di sesso diverso e come

pertanto da ci derivi un principio fondamentale, addirittura immanente, perch

discendente dal diritto naturale fra persone di sesso diverso, si deve rilevarecome la mera rappresentazione di una circostanza fattuale, attinente dunque allarealt dei fatti, non pu essere logicamente trasposta in una regola giuridica,relativa al dover essere, senza che si produca una evidente discrasia logica.Inoltre, anche nella fecondazione artificiale, in particolare in quella eterologa, ci sidiscosta da questo dato di natura. Si tratta di una argomentazione apodittica estereotipata, che cerca giustificazione esclusivamente nella propria genericit emaschera un evidente, seppur implicito, attaccamento alla tradizione, messa incrisi dallevoluzione scientifica e tecnologica. Infatti, il Procuratore Generaletrascura di prendere in considerazione le evidenze e le conseguenze dello sviluppo

tecnologico e dei suoi effetti sociali. Ignorare, ovvero girarsi dallaltra parte, inrelazione a tali evidenze, richiamando poi un concetto tanto vago quantostereotipato perch legato a valori legati al passato, costituisce un discutibileorientamento che contribuisce, dato il prestigio dellorgano, a rendere il sistemagiuridico inadeguato, se non refrattario, alla disciplina degli effetti dellevoluzionetecnologica. Infatti, la proibizione per contrariet allordine pubblico naturalecerto non impedisce alla scienza e alla tecnologia di evolversi, nonch aiconsociati di utilizzare tali tecnologie, nel proprio Paese o altrove. Per sottolinearequanto forte sia il legame stereotipato tra natura e tradizione, si possonoricordare i numerosi istituti giuridici che si fondavano su un presunto legame con

il diritto naturale, ovvero lordine naturale delle cose, come ad esempio laschiavit (notoriamente istitutoiuris gentiumsecondo il diritto romano), ovvero lasottoposizione della donna al predominio maschile, tradizione di cui ancora oggisi fa fatica a liberarsi. Il riferimento alla natura nel contesto del ricorso inquestione fa riferimento a una realt sociale legata alla procreazione qualenecessario elemento per la trasmissione del patrimonio familiare alle generazionisuccessive. Parlando delloggi, grazie a tale sviluppo tecnologico, che si riflettenei profili sociale e giuridico, lidentificazione tra tradizione e natura viene poco apoco svelata. Infatti, si gi avuto modo di riflettere a questo propositoaffermando che i termini utilizzati nel testo costituzionale italiano come Societ

naturale, eguaglianza morale e giuridica, coniugi sono concetti che nonvanno intesi storicamente, come richiami a un preteso diritto naturale, ma


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attualizzati nel contesto vivente della societ. Infatti, la Carta costituzionale devevivere di autonomia propria e consistere in un ponte tra le generazioni passate efuture che in essa si riconoscano e ne condividano i valori. N si deve attribuire aisuddetti concetti una sfumatura legata al genere dei consociati che accedono almatrimonio o alla filiazione poich la natura in se stessa inclusiva, nonesclusiva, essendo riconducibili in essa tutti i viventi.

Alla luce di ci, davvero si possono ripetere le argomentazioni dellatto delProcuratore Generale di fronte al minore, e cio affermare che non rilevante, difronte allordine pubblico interno, il fatto stesso della sua esistenza?*Ricercatore confermato in diritto privato comparato, Universit Carlo

Cattaneo-LIUC di Castellanza, Varese

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