Se ed entro quali limiti la Fideiussione Omnibus sia invalida

1. Ancora una volta la Corte di Cassazione ribadisce in modo ca-tegorico la validit della fideiussione omnibus.

A fronte di tanta certezza, permane tuttavia una vasta area diperplessit, dimostrata dalla frequenza sempre maggiore onde laquestione sollevata. Ci dipende dal fatto che lo stato delle opi-nioni non sembra, a mio sommesso avviso, dei pi soddisfacenti; edal di l della contrapposizione di tesi radicali, largomento meritanuovi approfondimenti e pi penetranti riflessioni. auspicabileche ci avvenga nel pi breve volgere di tempo, e questo scritto vuo-le offrire un contributo per una rimeditazione.

Il problema viene abitualmente risolto con riguardo esclusivoalla attivit bancaria, alle garanzie ed alla fiducia che queste im-prese, animatrici di sviluppo economico, suscitano. Ci presentatuttavia un grosso limite perch il problema deve essere posto neisuoi termini pi generali e cio chiunque sia il creditore fideiusso equalunque garanzia o fiducia soggettiva esso incoraggi. Si vuol direche il problema deve essere affrontato con riguardo al modello con-trattuale in s, come un istituto di diritto comune e non di una par-

Da Il Foro italiano, 1985, I, p. 507 e ss. e da LEspressione monetaria nella responsa-bilit civile, Cedam 1994.

Lo scritto annota la seguente massima: CORTE DI CASSAZIONE, Sez. I, 31.8.1984, n. 4738, Pres. Sandulli, Est. Racchi, P.M.Caristo (Fall. soc.); INCES c/ Credito Lombardo: Non nulla per indeterminatezza o in-determinabilit delloggetto la fidejussione prestata genericamente a favore di una ban-ca (c.d. fidejussione omnibus) a garanzia di qualsiasi obbligazione presente e futura deldebitore garantito. Non nullo il contratto di fidejussione omnibus che preveda la rinun-zia del fidejussore alla decadenza ex art. 1957 c.c..

ticolare categoria di imprese. Dalla specificit di certe motivazioni,viene il sospetto che la soluzione potrebbe essere diversa se il credi-tore garantito fosse un soggetto qualsiasi. E ci non sarebbe n giu-sto n coerente.

2. I principali tratti distintivi della fideiussione omnibus sono datidal fatto che essa garantisce in via illimitata qualsiasi credito nonsolo presente, ma anche futuro, non solo diretto, ma anche indiret-to, nei confronti di un dato debitore, anche per fideiussioni da luiprestate, in futuro a favore dello stesso creditore a garanzia di ter-zi. Unulteriore nota caratteristica data dal fatto che il garante di-spensa preventivamente il creditore dai doveri di prudenza e di di-ligenza impliciti negli artt. 1956 e 1957 c.c. e dal medesimo dove-re di informativa.

Il dato che pi colpisce che il fideiussore si assume in tal modoqualsiasi rischio di ogni entit che il creditore anche in futuro vo-glia fargli correre, col far credito al debitore senza alcun suo con-senso o autorizzazione (1).

Un tal aspetto non sembra superabile con largomento adom-brato da questa o da altre pronunzie che il fideiussore sovente in-teressato, in via diretta o mediata, al credito ottenuto dal debitore. una forzatura il ravvisare un perenne sodalizio di interessi cosda giustificare una permanente comunanza di sorti, peraltro a sen-so unico, del garante e del debitore garantito, nel caso in cui eglipresti fideiussione per vincolo di coniugio (2), di parentela o di ami-cizia (3) o di chi sia socio non totalitario e sovente neppure ammi-nistratore di una societ di capitali (4). E pur laddove il garante sia

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(1) Cos anche G. STOLFI, In tema di fideiussione generale, in Riv. dir. civ.,1972, I, pp. 529 ss.

(2) Sul punto v. rassegna in RASCIO, Fideiussione omnibus, in Dizionario del dirit-to privato, a cura di N. IRTI, Diritto civile, Milano, 1980, I, pp. 389 ss. Con riferimentoalla fideiussione prestata da un coniuge: Cass., 15 gennaio 1973, n. 118, Foro it., Rep.1973, voce Fideiussione, n. 4.

(3) Con riguardo ad un genitore: Cass., 11 ottobre 1960, n. 2647, Foro it., Rep. 1960,voce Fideiussione, n. 19, per esteso in Banca, borsa, ecc., 1960, II, p. 506; ed invece aduna sorella: Trib. Firenze, 17 dicembre 1962, Foro it., Rep. 1963, voce cit., n. 21.

(4) Il socio di minoranza sovente non decide e non neppure informato, anche se fi-deiussore. Con riguardo alla fattispecie: Cass. 28 aprile 1975, n. 1631, Foro it., Rep. 1975,voce Fideiussione, n. 15.

socio ed amministratore, non detto che egli rimanga tale nel cor-so della evoluzione del rapporto garantito, n che vi sia sintonia diinteressi o che il meccanismo garantisca alla volont manifestatanellinteresse della societ debitrice, di tenere qualche conto delsuo contrario interesse di garante, dato che lantagonismo di inte-ressi nelle cose. In genere non una buona regola lindulgere atrasformare la responsabilit limitata dei soci in quella illimitatacos da snaturare lessenza della moderna societ di capitali (5). Aduna conseguenza del genere di quella sovra accennata non nep-pure adeguato rimedio la facolt di recesso dalla fideiussione, per-ch sino a tale momento il garante risponder di ogni ampliamen-to del rischio, nel frattempo intervenuto, e sovente alla revoca con-segue leffetto controproducente di essere subito chiamati a resti-tuire, senza dilazione, le somme mutuate. immaginabile come ilgarante, di fronte ad una tale angosciosa prospettiva, si induca alasciare le cose come stanno, ed a correre anche gli ulteriori rischiche il creditore riterr di fargli correre, dato che egli ormai arbi-tro delle sue sorti.

3. La validit del negozio valutata in genere ed anche da questadecisione sotto illimitato profilo di una eventuale nullit per linde-terminabilit o meno delloggetto ex art. 1346 c.c. e del caratterepotestativo o meno del potere del creditore garantito, di ampliare ilrischio coperto dal fideiussore (6).

(5) Ci assai meno apprezzabile rispetto a quella dei soci di una societ di persone,che illimitata verso tutti i creditori e non verso alcuni, quali le banche, come nel nostrocaso. Quivi poi tutto si risolve in una gara contro il tempo a garantirsi una anteriorit cro-nologica in fatto di ingiunzioni e di iscrizioni ipotecarie, salvo poi il cercare di strappareuna estensione di garanzie, sotto minacce di fallimento e di revoche.

(6) La decisione in epigrafe conferma la sentenza della Corte dappello di Milano indata 23 1982, che riformava a sua volta Trib. Milano 6 settembre 1979, e cio la deci-sione rimasta isolata che aveva dichiarato nulla la fideiussione omnibus. Si ribadiscecio la validit di questo tipo di fideiussione, nel segno della giurisprudenza consolida-ta: Cass., 5 gennaio 1981, n. 23, Foro it., 1981, I, p. 704; 27 gennaio 1979, n. 615, id.,Rep. 1979, voce Fideiussione, n. 8; 1631/75; 6 febbraio 1975, n. 438, id., Rep. 1975,voce cit., n. 17, fra le molte. Sullargomento in dottrina: FRAGALI, Fideiussione, vocedellEnciclopedia del diritto, Milano, 1968, XVII, pp. 346 ss.; Id., in Commentario acura di Scialoja e Branca, Bologna-Roma, 1962, sub artt. 1936, 1959; Id., La fideius-sione generale, in Banca, borsa, ecc., 1971, I, p. 321; RAVAZZONI, La fideiussione,Milano, 1967; Id., Fideiussione, voce del Novissimo digesto, Torino, 1961, VII, p. 274;

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data per scontata, da questa sentenza come da altre, la va-lidit dalla dispensa del creditore dai limiti ex artt. 1956 e 1957c.c. e dagli impliciti doveri di prudenza e diligenza, su cui ci sof-fermeremo oltre.

La fideiussione omnibus sarebbe in ogni caso legittima, secon-do la decisione, anche sotto il diverso profilo di contratto auto-nomo di garanzia, di cui viene ribadita lammissibilit nel nostroordinamento.

Per seguire lordine di questi discorsi, cominceremo da quellorelativo alla determinabilit delloggetto. La corte, dopo aver det-to che pu prestarsi garanzia per debiti futuri ex art. 1938 c.c.,afferma esattamente che tuttavia questi devono essere, se non de-terminati, almeno determinabili. Ci si traduce nella determina-bilit del rischio altrui che il garante assume a proprio carico e dacui il garantito vuol essere manlevato, ed in cui consiste pi pro-priamente loggetto di questo, come di ogni negozio di garanzia.Non dubbio, infatti, che il rischio per inadempienza dei debitifuturi, debba essere determinato o determinabile, al pari di que-sti ultimi: anche nellassicurazione e persino nel gioco, il rischionon mai indeterminabile (7).

La corte afferma correttamente che codesti debiti futuri, del cuirischio per inadempienza si tratta, devono essere determinabili inbase ad un criterio preventivamente convenuto dalle parti, e capa-ce di individuare in modo rigorosamente oggettivo il rapporto ob-bligatorio principale. Un esempio nel campo dellattivit bancaria,al riguardo, dato dalla fideiussione prestata a garanzia di una li-nea di credito ancora da concedere e tuttavia in corso di istruttoriasulla base di una domanda gi avanzata. Il credito quivi futuro,perch sorger solo dopo la concessione del credito ed il suo utiliz-

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RESCIGNO, Il problema della validit delle fideiussioni cosiddette omnibus, in Ban-ca, borsa ecc., 1972, II, p. 92; STOLFI, cit.; DE MARCO SPARANO, La fideiussionebancaria, Milano, 1978; SALVESTRONI, La solidariet fideiussoria, Padova, 1977;RASCIO, cit.; MACCARONE, Contratto autonomo di garanzia, in Dizionari, cit., Di-ritto commerciale, Milano, 1981, III, p. 379; PORTALE, Fideiussione e Garantieverl-rag, in Le operazioni bancarie, Milano, 1978, II, p. 1054.

(7) Cos J. HUIZINGA, Homo ludens, Torino, 1982, p. 60; VALSECCHI, Il gioco e lascommessa, Milano, 1954, pp. 30-32; V. SALANDRA, in Commentario a cura di Scialojae Branca, Bologna-Roma, 1966, sub art. 1898, pp. 264 ss.

zo, e tuttavia oggettivamente determinabile con riferimento alladomanda, che funger anche da massimale.

Ma pu dirsi tal