Prof. Alfredo Calderale

Le lettere di garanzia nel trasporto marittimo di merci.( in I Jornadas de Lisboa de Direito Marítimo 6 e 7Março de 2008, Almedina, Coimbra, 2008, p. 203-248)

Sommario: 1. Le lettere di garanzia nel trasporto marittimo di merci.- 2. Letters of indemnity atshipment e interessi economici.- 3. Letters of indemnity at shipment e tentativi di una disciplinauniforme.- 4. La disciplina uniforme delle letters of indemnity at shipment: le Regole di Amburgodel 31 marzo 1978 .- 5. Le lettere di garanzia all’imbarco negli ordinamenti di civil law.- 6. Leletters of indemnity at shipment negli ordinamenti di common law.- 7. Un caso particolare.: letteradi garanzia e antidatazione della polizza.- 8. Letters of guaranty at disharcarge.

1. Le lettere di garanzia nel trasporto marittimo di merci .- Nel settore del commercio marittimosi è diffusa, sia a livello interno, sia a livello internazionale, la pratica di ricorrere ad alcuni tipi dilettere di garanzia 1.La letter of indemnity at shipment è l’impegno del caricatore di <<tenere indenne>> daresponsabilità il vettore che ha aderito alla richiesta di rilasciargli una polizza di carico <<netta>>,ossia priva di riserve relative allo stato delle merci imbarcate, nel caso in cui un terzo chieda diessere risarcito del danno perché le merci risultano difformi dalle enunciazioni del documento 2. Laletter of guarantee at discharge o collateral security viene rilasciata al vettore dal ricevitore dellemerci, che le ritira benché sprovvisto della polizza di carico, e incorpora la promessa di tenerindenne il vettore da responsabilità nel caso in cui qualcuno pretenda le stesse merci legittimandosiin base al titolo 3. Infine, esiste la fideiussione rilasciata da una banca al comandante della nave oall’armatore a garanzia dell’obbligo dei ricevitori del carico di versare un contributo una voltaeffettuata la liquidazione di avaria. Delle tre lettere di garanzia, l’ultima non presenta aspetticontroversi , mentre le prime due danno luogo a numerose questioni negli ordinamenti di civil lawe di common law . La prima riguarda la loro natura giuridica, un aspetto in realtà poco approfonditoanche dalla letteratura di civil law, di solito più attenta di quella di common law ai profili diqualificazione degli istituti. Poiché con la letter of indemnity at shipment e la letter of guaranteeat discharge il caricatore e il ricevitore si impegnano, in una logica di <<do ut des>> ,4 a<<manlevare>>5 il vettore dalle conseguenze negative della condotta concordata e non già agarantire al creditore l’adempimento di un obbligazione altrui (cfr. art. 1936 del codice civileitaliano), queste figure si collocano fuori del campo delle fideiussioni 6. Di recente ha espresso il1 Se ne veda una sintetica trattazione in MEDINA, Lettera di garanzia, voce del Digesto 4, Dig. Disc. Priv., Sez. Com.,Vol. VIII, Torino, 1992, 552, ss. e in MAISANO, Lettera di garanzia, voce dell’Enciclopedia del diritto, Vol. XXIV, Milano, 1974, 167. Nella letteratura portoghese un approfondito studio di diritto comparato è quello di RAPOSO, AsCartas de Garantia e o Seguro Marítimo, in Scientia Juridica, 1971, 504 ss.2 Tale definizione è in linea con quella contenuta nell’ art. 17.2 dell’ O.N.U. Convention on the Carriage of Goods by Sea (c.d. Hamburg Rules ). Secondo la disposizione in parola è nulla ogni lettera di garanzia o pattuizione <<con cui il caricatore si impegna a indennizzare il vettore per qualunque danno derivante dall’emissione da parte di quest’ultimo o di chi per lui di una polizza di carico che non contenga riserve circa le indicazioni fornite dal caricatore per la loro inserzione nella polizza di carico o circa lo stato apparente delle merci >>. 3 Formulari di letters of guaranty at shipment e di letters of guarantee at discharge si possono leggere in TETLEY,Letters of Indemnity at Shipment and Letters of Credit at Discharge, in European Transport Law, 2004, 327 ss.4 Sottolinea la corrispettività dell’impegno dell’emittente REMOND-GOUILLOUD, Droit Maritime, 2 éd., Paris, 1993, 361.5 Sulla figura della <<manleva>> nel diritto italiano come istituto diverso dalla fideiussione, TUCCI, Garanzia, , voce del Digesto 4, Dig. Disc. Priv., Sez. Civ.., Vol. VIII, Torino,1992, 595 s.6 Per uno spunto in questo senso, MASTROPAOLO- TRIOLA, Collegamenti negoziali, clausole contrattuali egaranzie, in MASTROPAOLO (a cura di), I contratti di garanzia, Tomo II, Torino, 2006, 1608. Insistono, invece, sulla<<natura fideiussoria>> della lettera di garanzia, MEDINA, Lettera di garanzia, cit., 553 e RIGHETTI, Trattato didiritto marittimo, Parte Seconda, Milano, 1990, 471, mentre, nella letteratura più antica, BRUNETTI, Diritto marittimo

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medesimo punto di vista la Corte d’Appello di Versailles, affermando che le lettere di garanzia <<ne pouvant s’analyser ni comme contenant un engagement personnel direct ni comme unepromesse di porte-forte>> 7 . Inoltre, non coprendo la consegna delle merci imbarcate, la<<manleva>> non solo non è accessoria all’obbligazione principale del vettore ma nemmenosussidiaria ad essa, com’è tipico di ogni rapporto di garanzia. In tale prospettiva, dottrina egiurisprudenza francesi hanno precisato che la letter of indemnity è indipendente dal carriagecontract perché la sua <<causa>> risiede unicamente nella promessa di indennizzare iltrasportatore da certi danni 8 e, di conseguenza, ha esplicitamente affermato che l’inevitabileriferimento al contratto di trasporto serve solo a individuare l’oggetto dell’obbligazionedell’emittente 9 (per esempio, la lettera si riferisce a uno solo dei carichi descritti nella polizza).Numerose sentenze hanno tratto coerenti conseguenze dall’assunto che la letter of indemnity èstaccata dal contratto di trasporto. Tra le tante, si segnalano una decisione australiana , la quale haescluso che la garanzia coprisse <<any indipendent misrepresentation so as to give rise to remedyunder general concract legislation>>10 e una decisione statunitense, per cui, la lettera di garanzia,distinta dal contratto di trasporto, <<non ha natura interamente marittima>> e , quindi, non ricadesotto la giurisdizione in admiralty 11. Secondo la Cassazione francese in nessun modo la lettre degarantie pour absence de connaissement può essere considerata un sostituto du connaissement. Neconsegue che l’azione del vettore garantito nei confronti del garante non è soggetta allaprescrizione annuale prevista dalla legge 18 giugno 1966, n. 66 sur le contrats d’affrétement e detransport maritimes, ma alla prescrizione stabilita dal codice di commercio 12 o dal diritto comunedei contratti come stabilito anche dalla Corte d’Appello Federale della Malesia 13 .In definitiva, può essere accettata l’osservazione che le lettere di garanzia costituiscono garanziepersonali atipiche che si collocano ai margini dell’esecuzione del contratto di trasporto, chiamate adintervenire soloal momento del ritiro della merce 14.

2. Letters of indemnity at shipment e interessi economici.- Comparsa nella prassi commerciale già nella metà dell’Ottocento15, la letter of indemnity atshipment ha ben resistito all’ostilità che l’ha accompagnata fino dagli inizi del ventesimo secolo

privato italiano, Vol. II, Torino, 1930, 212 parla, sia pure in modo incidentale, di fideiussione, come MIGLIORI,Questioni in tema di responsabilità del vettore e di lettere di garanzia, in Riv. dir. nav., 1941, II, 169, che si riferisceesplicitamente alle lettere di garanzia at discharge.7 App. Versailles, 26 giugno 2003, in Bull. des Transports, 2003, 507.8 Cas., 17 maggio 1997, in DM, 1999, 923; Cas. com., 24 novembre 1982, in DMF, 1983, 492 e, nella giurisprudenza di merito, App. Rouen, 9 novembre 1999, id., 2000, con observations di YT.9 REMOND- GOUILLOUD, Droit Maritime, cit., 361.10 The Stone Gemini , in ( 1999 ), 2 Lloyd’s Rep. 255 (Fed Ct. Aust.). Per l’indicazione di altri casi conformi si rinvia aGASKELL, and ASAROTIS, BAATZ, Bills of Lading: Law and Contracts, London, Hong Kong, 2000, 421 ss.11 Federal juridiction [USA] New York, 24 aprile 1997, in DM, 1999, 957.12 Cass. 17 giugno 1997 in DM , 1999, 923 ; Cass. com., 7 febbraio 1984, B.T., 84, 596.13 Rambler Cycle Co.Ltd. v. Peninsular & Oriental Steam Navigation Co., (1985) ETL, 557.14 REMOND-GOUILLOUD, Droit Maritime, cit., 361.15 Il tema delle lettere di garanzia cominciò ad essere dibattuto in dottrina fino dal 1853, mentre la prima sentenza inargomento è del Tribunale di commercio di Dieppe del 7 ottobre 1892. La sentenza francese nella quale per la primavolta venne impiegato il termine <<lettre de garantie>> fu emessa dal Tribunale commerciale di Marsiglia del 17luglio 1905. In argomento, HERMANN, Les ventes à l’embarquement en droit allemand et en droit français et leconditions requises du connaissement , 1963, 107.

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16 e che, anche attualmente, induce molte corti e numerosi studiosi a considerare questa creazionedell’autonomia privata un illegittimo attentato alla santità della clean bill of lading 17.Dal punto di vista storico, il ricorso a tale garanzia è da collegarsi alla diffusione della prassi,propria degli ambienti italiano, francese e olandese del XVII secolo, per cui il padrone del veliero,dopo che lo stivatore aveva sovrinteso le operazioni di imbarco, consegnava al caricatore unapolizza di carico, titolo rappresentativo delle merci a partire dal secolo XVI 18, contenente pocheriserve sulle caratteristiche delle cose che dichiarava di aver ricevuto <<asciutte e bencondizionate>>19. Apponendo le riserve, introdotte dalla formula dice essere, riferita al caricatore, ilvettore intendeva far rilevare che determinate informazioni relative alle cose caricate nonprovenivano da lui e, quindi, esonerarsi da responsabilità verso il terzo consegnatario che, almomento del ritiro al porto di destino, avrebbe potuto far valere la presunzione di rispondenzadella merce a quanto risultava dichiarato in polizza e chiedergli il risarcimento del danno per ledifformità riscontrate 20. Verso metà dell’Ottocento, con la nascita di compagnie regolari ditrasporto marittimo e lo sviluppo della navigazione a vapore, divenute brevissime le soste nei porti,veloci le operazioni di caricamento eseguite nelle più diverse condizioni di tempo, assai difficile laverifica esterna delle merci imbarcate 21, si affermarono, dapprima <<in assai ragionevole emodesta misura>> e poi più ampiamente, clausole di esonero con cui il Capitano relativamente alpeso, al contenuto, alla misura e al valore dei colli << non accetta(va)…. alcuna responsabilitàderivante dalle dichiarazioni della polizza di carico>> . La crescente diffusione delle clausole diquesto tipo fu dovuta all’abitudine dei Capitani delle navi, personalmente responsabili versol’Armatore della negligente accettazione a bordo di merci difettose, di esagerare la portata di ogniminimo difetto esteriore dei colli denunciandolo come causa di esonero della responsabilità deltrasportatore via via che diventava più difficoltoso il controllo delle operazioni di imbarco. Taleprassi penetrò anche in Inghilterra e negli Stati Uniti. Oltre Manica, essa fu accompagnata anchedalla progressiva sostituzione dell’antica clausola <<shipped in good order and condition>> con laclausola <<shipped in apparent good order…>>, la quale, creando una semplice presunzione circail buono stato delle merci imbarcate dichiarato dal Capitano, poneva su di lui, rimasto un obbligato16 Nel venerabile caso United Baltic Corp. v. Dundee Perth &.London Shipping Co. (1928) 32 Ll L. Rep. 272 si leggaaffermazione del giudice Wright: << The practice of issuing clean bills of lading when goods are damaged is veryreprehensible. It leads to trouble, and the people who do it ought to suffer trouble>>. Risalgono agli anni Venti eTrenta del secolo scorso le prime sentenze che dichiarano la nullità della lettera di garanzia anche nei rapporti tracaricatore e vettore. Si vedano le decisioni del Tribunale di Anversa, in Revue de droit marittime comparé, 1929, Vol.XXX, 145; del Tribunale di Bruxelles , id., 1935, Vol.XXV, 103 e la sentenza del 6 aprile 1923 del Tribunale diGenova in Temi gen., 1923, 185.17 Cfr. la recente opinione del giudice inglese Cresswell nel caso Standard Chartered Bank v. Pakistan NationalShipping Corp. (1998) 1 Lloyd’s Rep. 688, upheld (2000) 1 Lloyd’s Rep. 218 (C.A.) and (2003) 1Lloyd’s Rep. 227(H.L.), che, sia pur riferita a un caso particolare di lettera di garanzia, riprende , nella sostanza, la logica dell’anticasentenza citata nella nota precedente : <<Antedated and false bills of lading are a cancer in the international trade>>.18 In argomento, PAVONE LA ROSA, Polizza di carico, voce dell’Enciclopedia del diritto, Vol. XXXIV, Milano, 1985, 206 ss. Un modello attuale di polizza di carico si può consultare in CARBONE, CELLE, LOPEZ DE GONZALO,Il diritto marittimo, Terza Ed., Torino, 2006, 309. 19 Nella letteratura italiana, si rinvia al classico lavoro di BENSA, La evoluzione storica della polizza di carico ed il problema delle lettere di garanzia, in Riv. dir. comm., 1926, 109 ss.20 Sottolinea BENSA, op.ult.cit., 112 che, secondo la ricostruzione del TARGA, nel XVIII secolo << queste clausoleriservative non possono cadere se non sopra una o due qualità o circostanze descritte nella polizza di carico, perché secomprendesse tutto il descritto nella polizza di carico, cioè, quantità, qualità, peso, misura e numero, riesce per nonapposta, perché abbracciando troppo nulla si stringe>>, ma che poi la prassi è andata in direzione opposta ammettendoche il capitano potesse riconoscere espressamente una o due delle enunciative contenute nella polizza, come adesempio, il numero e la quantità, ed esonerarsi per tutto il resto. Per questo divenne frequentissimo il sistema di apporrela clausola dice essere senz’altra specificazione.21 Sviluppata in Italia da BENSA, op. ult.cit., a metà degli Anni Venti del Novecento, questa analisi ha conservato una stringente attualità tanto da essere ripresatrent’anni dopo da GIANNINI, Polizza netta e lettere di garanzia, in DM 1954, 378 e, in giurisprudenza, da Trib.Genova, 28 dicembre 1959, in DM 1960, 220 e, in tempi più vicini, anche da CARBONE, Contratto di trasportomarittimo di cose, in (già diretto da) CICU, MESSINEO e (continuato da) MENGONI, Trattato di diritto civile ecommerciale, Vol. XXVI, T. 2, sez. I, Milano, 1988, 390.

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personale in certi contratti relativi alla nave, un obbligo più stringente dell’antica formula diceessere in uso nel Vecchio continente ai tempi dei velieri 22 e presente nella recente prassi, ancheitaliana 23 e portoghese, circondata da precisazioni e cautele in favore del terzo 24.In uno scenario segnato in molti ordinamenti dall’abbattimento dei livelli di irresponsabilità deivettori verso i destinatari delle merci, un processo di cui era stato espressione negli Stati Unitil’Harter Act del 1893 25, punto di riferimento anche di successive leggi nazionali e delle normeuniformi dell’Aia del 1921 e di Bruxelles del 1924 26, la lettera di garanzia per l’imbarco si sviluppanei primi decenni del Novecento. Nonostante l’ immediata evidenza del vantaggio assicuratoancora una volta al vettore, essa era chiamata a soddisfare interessi economici di più vasto respiro,importanti e ancora attuali. Per questo, è rimasta in uso fino ai nostri giorni , oggetto di studi,critiche, decisioni delle corti di tutto il mondo, leggi nazionali, convenzioni internazionali.Specialmente a far tempo dal secondo dopoguerra, la letter of indemnity at shipment viene offertaal vettore dal caricatore desideroso di ottenere una polizza netta nonostante che il primo abbiasollevato riserve <<sulla natura, qualità , quantità delle merci, nonché sul numero del numero deicolli e sulle marche di contrassegno>> 27. Se non coltiva lo specifico intento di truffare i terzi, il caricatore, quale venditore delle merci, sipropone obiettivi in se stessi del tutto leciti: non fornire al compratore materia di contestazioni,magari di poca rilevanza, ma comunque utilizzabili per sottrarsi all’obbligo di pagare al momentodella presentazione della polizza al porto di destino della nave, <<specie quando i prezzi tendano adiscendere >> 28 sul mercato; più spesso, ottenere anticipazioni bancarie sul prezzo della vendita 29.Infatti, concedendo crediti documentari, le banche, abituate per antica tradizione a trattare << in

22 Su queste vicende si rinvia, ancora una volta, a BENSA, op. ult. cit., 112 ss. Si veda pure BRUNETTI, Diritto marittimo, cit., 195 ss. 23 In argomento LEFEBVRE D’OVIDIO, Dice essere, ignoro peso, et similia, in Riv. dir. nav., 1940, I, 93. Nellagiurisprudenza italiana, App. Trieste 3 aprile 1985, in Dir. Mar., 1986, 902 ha ribadito che le riserve del tipo <<diceessere>> e simili spostano sul ricevitore l’onere di dimostrare che il ricevuto è difforme dalla merce d’imbarco, mentrein loro mancanza, la dimostrazione della difformità tra il ricevuto e quanto indicato in polizza , costituisce, di per sé,prova del danno.24 Sull’evoluzione della giurisprudenza italiana trascorsa da posizioni di assoluto riconoscimento delle clausole in parolaa un atteggiamento assai più restrittivo, CARBONE, CELLE, LOPEZ DE GONZALO, Il diritto marittimo, cit., 284 ss..Per esempio, secondo Cass., 21 novembre 1981, n. 6218, in Rep. Giust. civ. , 1981, voce Trasporto marittimo ed aereo,n. 11, l’inversione dell’onere della prova circa il caricato, a mezzo della clausola <<dice essere>> o simili, è lecitasoltanto quando il vettore non è in grado di controllare le indicazioni fornite dal caricatore e di tale impossibilità faespressa menzione in polizza, specificandone le cause. Tale orientamento è stato ribadito anche dalla giurisprudenza dimerito: cfr. Trib. Genova 11 dicembre 1999, in DM, 1991, 1056 e App. Napoli, 26 aprile 1982, id., 1983, 295. Lamedesima tendenza restrittive si registra attualmente in Portogallo: cfr. M. J. DA COSTA GOMES, O Ensino doDireito Marítimo, Coimbra , 2005, 246 e RAPOSO, As reservas ao conhecimento em direito marítimo, in EstudosSobre o Novo Direito Marítimo , Coimbra, 173 ss. Nello stesso senso si sono espressi i giudici francesi:cfr., tra le tante,Cas. com., 22 febbraio 1983, in D.M.F., 1984, 137, con note di R.A. 25 Cfr. il lavoro, ancora interessante, di MONTIER, Le Harter Act , Paris, 1932, 6 ss. 26 CARBONE, CELLE, LOPEZ DE GONZALO, Il diritto marittimo,cit., 267; PESTEL-DEBORD, Chargeurs,transporteurs, et <<maritimistes>>: réflexion sur un siécle de luttes d’influence, in D.M.F., 2001, 179 ss.; PAVONELA ROSA, Polizza di carico, cit., 212; RIPERT, Les procédés de l’unification internationale du droit marittime, inScritti giuridici in onore di A. Scialoja, I, Bologna, 1952, 223 ss. 27 Cfr. l’art. 460 e l’art. 462 del codice della navigazione italiano del 1942, che ricalca l’art. III, n. 3 della Convenzionedi Bruxelles del 25 agosto 1924, Unificazione di alcune norme in materia di polizza di carico e risulta in linea con l’art.16 delle Regole di Amburgo del 1978. Sull’argomento, si rinvia a RIGHETTI, Trattato, cit., 471 ss., il quale sottolineache, nelle norme codicistiche appena menzionate, il riferimento alla <<qualità>> della merce costituisce un <<fuord’opera>> perché non si vede come dal bordo questo dato possa essere verificato sicché i vettori dovrebbero risolversiad apporre sistematicamente riserve sul punto ogni qual volta il contratto di trasporto sia assoggettato alle normeitaliane. 28 BRUNETTI, , Diritto marittimo, cit., 211.29 GIANNINI, Polizza netta, cit., 378 ss.

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documents not in merchandice >>30, sono solite accettare solo polizze nette 31, una prassiconsacrata anche dalla recentissima versione delle Uniform Customs and Practice for DocumentaryCredits (UCP 600) in vigore dal 1 luglio 2007 32 . Per tale ragione non hanno avuto successo iripetuti tentativi di compilare una lista di <<innocent riservations>> che avrebbero potuto essereben accolte dai finanziatori e ridurre la domanda di lettere di garanzia 33. D’altro lato, il vettore, in quanto garantito dalle conseguenze della sua condotta, tende adaccontentare il caricatore per mantenere buoni rapporti d’affari con lui magari perché non è sicuroche i deterioramenti riscontrati produrranno dei danni 34; o per non attardarsi in più pignoli e costosicontrolli della merce 35, resi molto difficili dalla crescente celerità delle operazioni di carico dovutaalle moderne attrezzature portuali ; oppure perché la merce ricevuta è di seconda scelta con laconseguenza che segnalarne le anomalie rischierebbe di bloccare il meccanismo di finanziamentoall’acquisto per ragioni puramente formali36; e ancora perché se caricatore e ricevitore, soggettigiuridicamente distinti, appartengono ad uno stesso gruppo economico, l’omissione delle riserveconviene ad entrambi 37 o, più semplicemente, perché di un determinato settore merceologico non ètanto esperto da insistere su certi rilievi a prima vista fondati 38, un’ipotesi che anche alcuni dei piùferoci oppositori delle lettere di garanzia ammettono non nascondere, <<very, very occasionally>>,intenti disonesti 39.

30 United City Merchants (Investments) Ltd. v. Royal Bank of Canada (1982) 2 Lloyd’s Rep. 6. 31 BERTRAND DE LA GRASSIERE, Le connaissement “Clean on Booard” , in D.M.F., 1953, 184 ss., ricorda che giàle Regole e gli Usi Uniformi relativi al credito documentario stabilite nel VII Congresso della Camera di CommercioInternazionale di Parigi, tenutosi a Vienna dal 29 maggio al 3 giugno 1933, insistevano, nell’art. 18, sulla <<buonacondizione apparente>> delle merci e sull’assenza di riserve disponendo che “ Les documents d’ expédition portantune clause restrictive concernant la réception des marchandises en bonne condition apparente pourront étre refusés” .La commissione delle pratiche bancarie della stessa Camera , riunitasi a Parigi nel 1950 adottava poi la seguentedefinizione di polizza netta : “ Est net le connaissement qui ne porte pas de clauses surajoutées constatantexpressément l’état défectueux de la marchandise ou de son conditionnement”.32 L’art. 27 ribadisce che la banca accetterà solo a clean transport document. Non cambia le cose che il medesimo articolo innova la precedente disciplina stabilendo che << the word “clean on board” need not appear on a transport document , even if a credit has a requirement for that transport document to be “clean on board”. In realtà, tale norma risolve un’annosa questione tra imprese e banche nel caso di negoziazioni di crediti documentari. Infatti, nonostante che il testo del credito pretendesse una “clean on board bill of lading”, molte compagnie di trasporto marittimo non riportavano la scritta “clean on board “ sulla polizza di carico ritenendola, con qualche fondamento, inutile sulla base dell’idea che, se non venivano apposte riserve, era di per sé chiaro che la polizza dovesse considerarsi pulita.33 Per esempio, durante la Conferenza ristretta di Brighton del 22 settembre 1954, organizzata dal Comitato MarittimoInternazionale, l’Associazione britannica di diritto marittimo propose che talune clausole inserite dai vettori nonavrebbero dovuto intaccare la nettezza della polizza ai fini della negoziazione e dell’accettazione del documento daparte dell’acquirente e del banchiere. In particolare, si propose di considerare irrilevanti le clausole che esprimevanounicamente l’opinione del vettore. Sul punto, BONASI BENUCCI, Polizza netta e lettera di garanzia, in Banca,borsa,tit. cred., 1957, I, 451. 34 BRUNETTI, Diritto marittimo, cit., 211. Ma in questa ipotesi e specificatamente per il caso i sacchi caricati venganobagnati dalla pioggia e quindi il danno della merce è solo eventuale, dato che l’umidità può sparire durante il viaggio, èdi opinione opposta MIGLIORI, Questioni, cit., 175, secondo il quale il vettore reticente, violando l’obbligo dirilasciare una polizza veritiera, si macchia, con il suo comportamento, di dolo di pericolo. 35 Per ipotesi, se 1.000 unità di merce sono state menzionate nella polizza di carico, mentre nel registro del vettore ne risultano 997 e, nel momento in cui questa discrepanza emerge e viene discussa tra le parti, altre merci sono state imbarcate e collocate su quelle in contestazione, è evidente che il nuovo conteggio dei colli sarebbe eccessivamente oneroso e quindi una lettera di garanzia che lo evitasse difficilmente potrebbe essere definita fraudolenta. Ma se la polizza indica che sono stati imbarcati 10 computer e ne risultano solo 9 nel registro del vettore, in assenza delle suddette circostanze, l’emissione di una lettera di credito per mantenere l’indicazione dei 10 computer va considerata fraudolenta. Questo è l’esempio fatto da RAMBERG, Letters of Guarantee, in DM, 1983, 530 e diventato di scuola in letteratura. 36 Così CARBONE, CELLE, LOPEZ DE GONZALO, Il diritto marittimo, cit., 285.37 CARBONE, CELLE, LOPEZ DE GONZALO, op. ult. cit., 286.38 GIANNINI, Polizza netta, cit., 379.39 TETLEY, Letters of Indemnity, cit., 292.

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Sennonché, molti, fornendo una visione del tutto parziale dell’operazione, hanno sostenuto chel’insincera redazione di una polizza netta di per se stessa è in grado di pregiudicareimmediatamente gli interessi dei terzi: il terzo acquirente, legittimo portatore del titolo, scoprirà chele merci non sono poi così buone; la banca che ha concesso credito o pagato il prezzo della mercesi accorgerà che la merce, garanzia per le anticipazioni o il pagamento effettuati, non ha il valore sucui aveva fatto conto; la compagnia che ha assicurato la merce corre il rischio di essere chiamata apagare per vizi già esistenti al momento dell’imbarco e non già verificatisi durante il trasporto 40,benché la sua posizione possa considerarsi alleggerita dal diritto di surrogarsi all’acquirenterisarcito nel pretendere a sua volta il ristoro dei danni, come le riconosce l’unanime giurisprudenzaitaliana 41 pur nella consapevolezza che si tratta sovente di un’azione <<gravosa …e diproblematico esito>>42. Dunque, l’accordo tra caricatore e vettore tende a turbare la coscienza digiudici e studiosi più del Garantieverag perché questo contratto produce un rischio di frodeeventuale, che può realizzarsi solo se il creditore escuterà fraudolentemente la garanzia 43. Alimental’ostilità contro la letter of indemnity anche l’esperienza di molti pratici ai quali risulta che spesso ildanneggiato non verrà mai a conoscenza del documento, destinato per le ragioni che si vedranno 44,a rimanere segreto e che il vettore, nel giudizio intentatogli dal consegnee, preferirà difendersisostenendo che la merce è stata danneggiata, senza sua colpa, per peril of the sea 45 , una insidia allaquale hanno tentato di porre rimedio i codici marittimi norvegese e finlandese imponendo alvettore l’obbligo di informare il consegnatario dell’emissione della lettera di garanzia 46. Insomma, c’è n’è sempre stato più che abbastanza per revocare in dubbio la legittimità della letterof indemnity at shipment, un accordo mediante il quale caricatore e vettore, autori consapevoli diuna falsa rappresentazione più o meno grave verso i terzi, risparmiando le spese di una litegiudiziale, risolvono in anticipo il loro conflitto 47 per il caso in cui il danneggiato reclami controil vettore o intenti un’ azione legale di risarcimento contro di lui, facendo valere la presunzionegenerata dalla polizza di carico netta, che la merce è stata <<caricata in buon ordine econdizione>>48 e quindi, per consuetudine secolare, che perdite, diminuzioni e deterioramentidelle cose si sono verificati durante il viaggio 49 . Disciplina uniforme, leggi nazionali e giuristi teorici e pratici si sono industriati di conciliarerazionalmente gli opposti interessi. In questo quadro, la prima osservazione è che il regimegiuridico dell’ efficacia probatoria della polizza di carico incide sulla concreta rilevanza della

40 La denuncia di tali inconvenienti è un leitmotiv della letteratura. Infatti, si trova già in SAUVAGE, Lettres degarantie, in Bull. N.76, Comité M.I. Conférence d’Amsterdam,1927, 3.41 Cass., 25 ottobre 1982, n. 5565, in DM, 1983, 262 e, tra le sentenze di merito, già Trib. Genova, 1954, id., 1956,684.42 BONASI BENUCCI, Polizza netta, cit., 451.43 Cfr. MÓNICA JARDIM, A Garantia Autónoma, Coimbra, 2002, 283 ss.; CALDERALE, Autonomia contrattuale egaranzie personali, Bari, 1999, 125 ss.44 Sul punto vedi la nota 94 e il relativo testo.45 TETLEY, Letters of Indemnity, cit., 293. Per un’attuale considerazione dei pericoli del mare come cause d’esonerodella responsabilità del vettore cfr. App. Brescia, 1 giugno 2001, in DM, 2002, 566. La corte lombarda ha stabilito chetali eventi devone essere eccezionali e imprevedibili. 46 Nel diritto dei Paesi nordici l’esistenza di tale obbligo risale agli anni Trenta. Cfr. HONKA, New Carriage of Goods by Sea. The Nordic Approach , in HONKA (ed.) New Carriage of Goods by Sea, Institute of Maritime and Commercial Law, Albo, 1997, 132, il quale, peraltro, sottolinea che, in quanto sprovvista di sanzione, questa regola risulta di scarsa efficacia. 47 REMOND-GOUILLOUD, Droit Maritime, cit., 354. Secondo RIPERT, Droit Maritime, 4 éd, Mise à jourR.RODIÈRE, 1963, 454, questa è una delle principali ragioni per cui la legge, nonostante le pesanti sanzioni, non èmai riuscita a sdradicare le lettere di garanzia.48 Cfr. l’art. 393 del codice di commercio italiano del 1882, relativo però al trasporto terrestre (<< Se il vettore accetta lecose da trasportare senza far riserve si presume che esse non presentino vizi apparenti d’imballaggio>>) e l’art. 462,c.2, del codice della navigazione italiano attualmente in vigore , secondo cui << in mancanza di riserve , la natura,laquantità e la qualità delle merci, nonché il numero e le marche dei colli consegnati al vettore o imbarcati si presumonofino a prova contraria conformi alle indicazioni della polizza>> .49 BRUNETTI, Diritto marittimo privato italiano, Vol. II, cit., 197 s.

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lettera di garanzia 50. Se, infatti, la polizza ha un valore probatorio incontestabile, com’ètradizionalmente nell’ordinamento tedesco51, il vettore non può opporre la letter of indemnity aiterzi e pertanto l’attenzione è destinata a concentrarsi sul problema della validità di tale documentonei rapporti tra il vettore stesso e il caricatore. In tal caso, poiché, messa al sicuro la posizione deiterzi, è, in linea di principio, difficile negare valore a un atto di autonomia privata, il favore ol’avversione verso tale prospettiva svela chiaramente una scelta di politica del diritto, ossia in qualilimiti si è disposti a lasciar circolare nel mercato un documento sospettato di realizzareimmediatamente una frode perfetta. Se, invece, il valore probatorio della polizza è relativo, come siriteneva nell’ordinamento italiano prima della ricezione della disciplina uniforme 52, diventanecessario decidere se, accrescendo secondo molti il tasso di pericolosità del documento, il vettorepuò opporre la lettera ai terzi per sottrarsi alla sua responsabilità e trasferire su di loro i litigationcosts e risks dell’ azione contro il caricatore. Perciò sulla questione ha inciso la disciplina della polizza di carico dettata dalle norme uniformi neilimiti in cui essa è stata recepita nei singoli ordinamenti53. Poiché l’evoluzione di tale normativa èstata nel senso di attribuire il valore di conclusive evidence nei confronti dei terzi, destinatarioincluso, alle indicazioni della polizza relative al numero, peso e quantità delle merci 54, il tema dellafrode, da sempre l’ossessione dei giuristi dediti allo studio delle lettere di garanzie, deve tener contoche gli interessi dei terzi risultano tutelati.

3. Letters of indemnity at shipment e tentativi di una disciplina uniforme.- In effetti, anche a causadi alcuni abusi denunciati nei porti del Baltico nel corso dei primi anni del Novecento 55, laCommissione di Londra del Comité maritime international, costituita per la redazione del Codeinternational de l’affrétement e riunitasi a Copenhagen nel maggio del 1913, propose una severadisposizione che dichiarava <<les letteres d’indemnité ou de garantie…illegalés >> e inidonee a<<servir de base à une action en justice >>56, una disposizione di cui, negli anni Quaranta delNovecento, sarebbe stato invano proposto l’inserimento nel codice italiano della navigazione57.Nell’immediato, la norma fu accantonata per l’opposizione dell’Associazione tedesca di dirittomarittimo, la quale non riteneva urgente il problema delle repressioni delle frodi realizzate tramitelettere di garanzie, data la scarsa diffusione del fenomeno, sicché alla stessa Commissione fuaffidato il compito di studiare nuove soluzioni per il futuro 58, un lavoro che lo scoppio della primaguerra mondiale avrebbe presto interrotto. Terminato il conflitto, gli assicuratori marittimi inglesi etedeschi ripresero la campagna contro le lettere di garanzia, oggetto di vivaci discussioni anche inseno ad associazioni di operatori economici e tra i giuristi. Nel tentativo di disciplinare in manierauniforme la materia, il tema fu indirettamente affrontato, nel 1921, dalle Regole dell’Aja 59 e, nel

50 In questo senso, cfr. già RIPERT, Droit marittime, Paris, 1947,456 e GIANNINI, Le <<lettere di garanzia>> e ilcodice della navigazione, in Banca, borsa, tit. cred., 1941, 51 ss.51 Cfr. §§ 650, 656,657,658 dell’HGB. In argomento, HOFFMANN, Die Haftung des Verfrachters nach deutschemSeefrachtrech, Frankfurt, 1996, 219 ss. Il dato non è sfuggito ad App. Genova, 30 giugno 1987, in DM 1988, 784.52 Con l’entrata in vigore del Protocollo di Visby del 1968 le indicazioni della polizza di carico relative al numero, pesoe quantità della merce hanno efficacia di conclusive evidence nei confronti del terzo portatore della polizza stessa. Inargomento, cfr. COSTA, Efficacia probatoria della polizza di carico, in DM 1986, 615 ss. Sugli effetti della normativauniforme sul diritto portoghese, COSTIERA DA ROCHA, O contrato de Transporte de Mercadorias , Coimbra, 2000,130. 53 Sui limiti di operatività delle norme giuridiche uniformi nel diritto marittimo si rinvia alla relazione di LOPEZ DEGONZALO, Operatività e limiti delle regole di diritto uniforme relative al trasporto marittimo pubblicata in questovolume. Sullo stato del processo di ricezione delle norme uniformi riguardanti la polizza di carico nell’ordinamentoportoghese, COSTIERA DA ROCHA, op. ult. cit., 47 ss. 54 ROMANELLI, Efficacia probatoria della polizza di carico, in Il diritto marittimo, 1986, 615 ss.55 SMEESTERS, Droit maritime et droit fluvial, Bruxelles, 1911, 435.56 Art. 20. La disposizione precisava che grazie alle lettere di garanzia <<des connaissements nets sont delivrés pourdes marchandises avariés ou pour marchandises en contestation>>.57 GIANNINI, La lettera di garanzia, in Studi per la codificazione del diritto della navigazione, Vol. I, Roma, 1940.58 Comité maritime international., Bull., n. 39 , Confér. de Copenhaque, Anvers, 1913, 196, 120 e Disc., ivi, 665 ss.59 BERLINGIERI, Nuove note sulle Regole dell’Aja, Genova, 1922, 36.

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1924, dalla Convenzione di Bruxelles sulla Unificazione di alcune norme in materia di polizza dicarico con una regola che, nella prospettiva di salvaguardare il commercio di buona fede, volevarisolvere o almeno attenuare il denunciato malcostume delle lettere di garanzia affrontando ilproblema alla radice. Infatti, per comprimere la domanda di letters of indemnity, si pensò di limitarela possibilità che venissero emesse polizze di carico contenenti affermazioni pregiudizievoli alcaricatore, stabilendo che << il vettore , il capitano o l’agente del vettore non sarà tenuto adichiarare o menzionare in polizza le marche, il numero, la quantità o il peso che egli ha seriaragione di dubitare non rappresentino esattamente le merci effettivamente da lui ricevute ( dalcaricatore), e che egli non ha avuto mezzi ragionevoli di verificare>> . Restando saldamente ancorata all’uso di apporre riserve in polizza con formule quali <<said tobe>>; << said to weight>>; <<weight, measurement, quantità and contents unknown>>; <<diceessere>>, <<ignoro peso>> ecc., la successiva pratica degli affari avrebbe presto dimostrato lafondatezza delle critiche di Enrico Bensa alla impostazione suddetta. Egli aveva subito previsto chela disposizione appena illustrata non avrebbe guarito il commercio dalla <<malattia>> delle letteredi garanzia, perché , dipendendo la facoltà del Capitano di omettere le indicazioni fornitegli dalcaricatore dalla ragionevole possibilità di controllarle, << presuppone un esame ed un accertamentoche, nelle condizioni presenti della navigazione a vapore, non è più possibile >> 60. Di lì a nonmolto tempo, altri , avvertendo che le lettere di garanzia non erano in tutti i casi un fenomenotruffaldino, avrebbero messo in rilievo che la loro crescente diffusione era da ascriversi anche alricorso sempre più frequente al credito documentario 61 e quindi alla <<necessità di negoziare per iltramite della banche codesti documenti, nei quali la descrizione fatta dalla polizza costituisce labase della contrattazione>> 62. Il dibattito degli anni immediatamente successivi fu incentrato su un quesito di politica legislativa.In vista della Conferenza di Amsterdam, che si sarebbe tenuta nel 1927, il Comité maritimeinternational diffuse tra le Associazioni nazionali un questionario nel quale si domandava se, nelcaso si fosse legiferato sulla materia, si sarebbe dovuto procedere <<internationalement , par voiede convention>>. Congressi di armatori e di assicuratori, concentrandosi ancora sulla polizza netta,si trovarono d’accordo nel ripetere la condanna della lettera di garanzia, documento << insidioso alcommercio>> 63 e risposero affermativamente. Ancora una volta, però, numerose Associazioni didiritto marittimo, pur unendosi alla condanna, non ritennero conveniente un’intesa internazionale e

60 BENSA, La evoluzione storica, cit., 116. Per risolvere il problema, egli aveva suggerito un rimedio radicale, ossia<< l’eliminazione di queste attestazioni. Questa eliminazione non può consistere nella sostituzione delle attestazionivere alle false per la ragione semplicissima che è quella da cui ebbe origine l’uso di questi spuri documenti, che ilcapitano non è in grado di discernere il vero dal falso e di emettere quindi attestazione alcuna>>.61 Già agli inizi degli anni Quaranta del Novecento, collegava la diffusione delle lettere di garanzia allo sviluppo deitraffici marittimi e all’estensione del credito documentario, GIANNINI, Lettera di garanzia, cit., 75 ss. Nel medesimosenso, VIALARD, Droit Marittime, Paris, 1997, par. 443 e RAPOSO, As Cartas de Garantia , cit., 504.62 BRUNETTI, Diritto marittimo, cit., 206.63 Nel 1924 l’International Shipping Conference votò a Londra una vibrata protesta contro la pratica delle lettere digaranzia ( cfr. DE ROUSIERS, L’Internaational Shipping Conference de Londres, 1924, in Dor, 1924 (7), 34). Lacondanna londinese fu ripresa dalla mozione che, nel settembre dello stesso anno, chiuse il Congresso del Verband diBaden-Baden (cfr. The Scandinavian Shipping Gazette del 5 dicembre 1924, 29) . Stessa posizione intransigente tenneil Congresso di Lucerna del 1925 ( cfr. Farplay, n. 1 ottobre 1925, 16) e la Northen Shipping Conference di Cristaiana ( cfr. Farplay, n. 1 ottobre 1925, 16). Particolarmente significativa del clima dell’epoca è la risoluzione adottatasull’argomento dal III Congresso della Camera di commercio internazionale di Bruxelles nel giugno del 1925 : << LeCongrés est d’avise que l’intégrité d’un connaissement présente une importance primordiale pour les milieuxcommercieaux et qu’un chargeur ne doit pas demander un connaissement en régle contre une lettre de garantie quandun tel connaissement , s’il était remis, constituerait un document inexact. Le remise d’un connaissement en régle en desemblables circostances est une menace pour le commerce honnête>> (cfr. ROOKER, Troisième Congrès de laChambre de comm. Internat. de Bruxelles, in Dor, 1925 (11), 36).

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riuscirono ad ottenere che la Conferenza di Amsterdam (1-4 agosto 1927) 64 si astenesse dalprendere una posizione precisa sul punto 65.

4. La disciplina uniforme delle letters of indemnity at shipment: le Regole di Amburgo del 31marzo 1978.- Nei cinquanta anni successivi, gli enti deputati a preparare norme uniformi preseroatto del radicamento della prassi di apporre riserve nella polizza e del conseguente, massiccioricorso a lettere di garanzia per evitarle, un sistema evidentemente dotato di un certo tasso diintrinseca razionalità economica. Per questa ragione il tema delle letters of indemnity fu trattatodirettamente o indirettamente a più riprese. Negli aggiornamenti della Convenzione di Bruxellesdel 1924 ossia nelle c.d. Regole dell’Aja e di Visby del 1968 e 1979 fu inserita una disposizione,l’art. 3.8, la quale, nel dichiarare null and void and of no effect ogni patto limitativo dellaresponsabilità del caricatore e del vettore per la perdita o il danneggiamento delle merci, è statointerpretato da taluno 66 e, nel 1971, da una corte statunitense 67 come una norma che vietasostanzialmente l’emissione di lettere di garanzia . Infine, le Nazioni Unite riuscirono a disciplinare esplicitamente le letters of guarantee atshipment , come confusingly 68 vengono definite le tradizionali letter of indemnity at shipment, conla Convention on the Carriage of Goods by Sea, siglata ad Amburgo il 31 marzo 1978, non ancoraratificata da alcuni Paesi, tra i quali l’Italia 69 e il Portogallo 70, e applicabile solo ai trasportimarittimi internazionali (art. 2). Contenuta nell’art. 17, la normativa ha tenuto nel debito conto leproposte di regolamentazione uniforme espresse in precedenza; si è ispirata alla legge francese del18 giugno 1966 n. 66-420, considerata da uno studioso d’oltralpe la vera musa delle HamburgRules 71; si è allineata alla ragionevole tendenza delle corti a reprimere le frodi e a salvare gliaccordi corretti delle parti72. Conviene, dunque, dar conto immediatamente dell’esperienza francese. Della legge 66-420 l’art. 20della disciplina, appunto, le lettres de garantie . Il primo comma regola gli effetti delle lettere digaranzia verso i terzi proclamando che nei loro confronti esse sono << nulles et sans effet>> edaggiungendo che i tiers possono addirittura invocarle contro il caricatore, venditore delle merci 73,una soluzione che è stata fatta propria dall’art. 26/ 1 della legge portoghese del 1986 sul contrattodi trasporto marittimo di merci 74 : così, per esempio, il portatore della polizza che non riceve idiecimila pezzi acquistati può pretendere quelli mancanti dal venditore esibendo la lettera digaranzia da questi rilasciata. Il secondo comma tratta in particolare il caso in cui il vettore havolontariamente omesso riserve relative allo stato della merce benché ne conoscesse i difetti o64 Sui lavori preparatori della Conferenza di Amsterdam, MARCHEGAY, La lettre de garantie, Confér. d’Amsterdamdu Comité maritime international , in Dor , 1925 (11), 36.65 Sostennero la necessità di una regolamentazione internazionale le Associazioni di diritto marittimo di Francia, PaesiBassi, Belgio, Grecia, Svezia, Danimarca, Giappone (Cfr. i Rapports préliminares nel Bull. del Comité maritimeinternational de la Confér. d’Amsterdam, n. 76, 18; n. 85, 14, 110,121,127,194). Risposero negativamente l’Italia, laGermania, l’Inghilterra, la Norvegia (Cfr. i Rapports préliminares nel Bull. della Conferenza n. 80, 20; n. 77, 6; n. 85,163 ; n. 85, 61).66 TETLEY, Letters of Indemnity, cit., 297.67 Hellenic Lines v. Chemoleum Corp. , 321 N.Y.S. (2.d), 399. 68 TETLEY , Letters of Indemnity , 310. Probabilmente l’uso del termine letter of guarantee è spiegabile con la letteraletraduzione del termine francese garantie contenuto nella legge del 1966. Sennonché negli ordinamenti di common lawcol termine guarantee si indica quello che negli ordinamenti di civil law è il contratto di fideiussione, una figura, comesi è visto nel paragrafo 1 di questo lavoro, che non è assimilabile alle lettere in parola. Sulle figure di garanzia personaliaccessorie in common law, CALDERALE, Fideiussione e contratto autonomo di garanzia, Bari, 1989, 108 ss..

69 Cass., 14 febbraio 2001, n. 2155, in DM, 2002, 227 con nota di BOZANO GANFOLFI.70 COSTEIRA DA ROCHA, O Contrato de Transporte, cit., 48.71 RODIÈRE, Droit Maritime, 12ª ed, Paris, 1997, 321.72 Valorizza questo dato, CARBONE, Contratto di trasporto marittimo, cit., 395.73Art. 20, primo comma: << Toutes lettres ou conventions par lesquelles le chargeur s’engage à dédommager letransporteur lorsque celui-ci ou son représentant a consenti à délivrer un connaissement sans riserve, sont nulles etsans effet à l’égard des tiers; mais ceux-ci peuvent s’en prévaloir à l’encontre du chargeur>>.74 DL 352/86 del 21 ottobre. In argomento, M. J. DA COSTA GOMES, O Ensino , cit., 254.

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avrebbe dovuto conoscerli al momento della firma della polizza. In tale ipotesi, la disposizionestabilisce che il vettore non può eludere la propria responsabilità verso il terzo facendo valere che idifetti della merce già esistevano al momento dell’imbarco , né beneficerà della limitazione dellaresponsabilità prevista dall’art. 28 della legge medesima 75, una responsabilità aggravata previstaanche dal codice marittimo finlandese 76. Dunque, stando alla sua lettera, l’articolo in esame fariferimento solo ai rapporti tra terzi e vettore e, ponendo su quest’ultimo una pesante responsabilità,tende ad indurre gli armatori a impartire ai capitani istruzioni particolarmente severe per evitare gliabusi contro i quali la giurisprudenza aveva già reagito 77. In verità, il deterrente dellaresponsabilità aggravata sarebbe stato pressoché annullato dalla legislazione d’attuazione deiProtocolli dell’Aja/Visby, aggiunti alla Convenzione di Bruxelles 78. Infatti, certe norme fissavanol’ammontare massimo del risarcimento per colli o per peso lordo o per unità della merce perduta aun livello generalmente uguale o di poco superiore al valore di mercato dei beni 79, e quindipressoché pari alla misura del risarcimento, per così dire, ordinario . Ritorniamo alle Regole di Amburgo. Di esse si può dire che hanno fatto una buona accoglienza allecomprensibili ragioni commerciali per le quali le lettere di garanzia vengono utilizzate,concentrandosi nel tentativo di limitarne gli abusi.Il primo punto che le Hamburg rules fissano è il seguente: poiché le informazioni sui beni daimbarcare provengono dal caricatore, l’art. 17.1 ritiene de iure che egli garantisce al vettore <<l’esattezza delle indicazioni relative alla natura delle merci da inserire nella polizza di carico >>rispondendo verso di lui se gli ha trasmesso dati inesatti (art. 17. 1). Il medesimo comma di questoarticolo precisa, in fine, che il diritto del vettore al risarcimento del danno <<in alcun modo limitala sua responsabilità in forza del contratto di trasporto per mare nei confronti di chiunque non sia ilcaricatore>>. Da tale disposizione si ricava che, se accetta la lettera di garanzia 80 , il vettore inbuona fede e scettico della sincerità del caricatore, per il caso che i suoi sospetti risultino fondati edegli debba rispondere verso il terzo, non si prefigge tanto di ottenere in seconda battuta dalcaricatore un ristoro che già gli spetta per legge o che egli può tendere ad assicurarsi con un’accortapolitica dei noli del tipo di quella benedetta in Francia dalla giurisprudenza 81, quanto di predisporsila prova della conferma dei suoi dubbi che la merce poteva essere difforme alla descrizionecontenuta nella polizza di carico, una considerazione che risulterà rinforzata dall’art. 17, n. 382.Se il vettore non trasmette ai terzi le notizie sulle imperfezioni della merce imbarcata emettendouna polizza priva di riserve <<circa le indicazioni relative alla natura delle merci fornite dalcaricatore>> o << circa lo stato apparente delle merci>> in cambio di una lettera di garanzia, essaè <<nulla e di nessun effetto>> nei confronti di qualunque terzo, destinatario incluso, cui la polizzadi carico è stata trasferita (art. 17.2), un risultato evidente dell’influenza della legge francese 66-420. Questo significa che le Regole di Amburgo, come già la Convenzione di Bruxelles, hannovoluto confermare, a livello del diritto uniforme, la posizione di vantaggio dei soggetti interessati

75 Art. 20, secondo comma: << Si la riserve volontairement omise concerne un défaut de la marchandise dont letransporteur avait ou dévait avoir connaisance lors de la segnature du connaissement, il ne pourra pas se prévaloir dece défaut pour éluder sa responsabilité et ne bénéficiera pas de la limitation de responsabilité prévue par l’art. 28 ci-dessous>>.76 Il Chapter 13, s. 50, stabilisce: <<When a third party suffers loss by acquiring a bill of lading in reliance in theparticulars therein being accurate, the carrier is liable if he realized or ought to have realized that the contents of thebill of lading were misleading to a third party. In such a situation there is no right of limitation of liability under thisChapter>>.77 Cfr., per esempio, Cass. com., 20 giugno 1960, in D.M.F., 1960, 659. 78 Cfr. i Protocolli del 1968 e del 1979 alla Convenzione di Bruxelles del 1924 incorporati dal décret del 21 dicembre1979, n. 79-1111 e la legge del 23 dicembre 1986, n. 86-1292.79 RODIERE, Droit Marittime, cit., 264.80 Per la definizione della lettera di garanzia secondo le Regole di Amburgo, si rinvia alla nota 2.81 App. Paris, 3 maggio 1957, in D.M.F., 1958, 397 ha dichiarato valido il patto con il quale il caricatore s’impegna apagare il doppio del nolo in caso di inesatta dichiarazione del peso della merce imbarcata. In particolare il giudice haprecisato che tale pattuizione non costituisce in alcun modo una illegittima limitazione della responsabilità , ma deveessere considerata una clausola-penale da applicarsi al caricatore sia di buona sia di cattiva fede.82 Cfr. infra in questo stesso paragrafo.

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alla merce e che hanno fatto affidamento sulle descrizioni della polizza. Riprendendosostanzialmente l’art. 3.4 della Convenzione di Bruxelles, l’art. 16.3 sub b, infatti, non ammettealcuna prova contraria alle indicazioni relative alle merci nella polizza allorché essa viene trasferitaa un terzo, ivi compreso il destinatario, in buona fede. In altre parole, pur in presenza di una letterof guarantee , le disposizioni amburghesi, mantengono sul vettore marittimo sia il rischio di essereconsiderato responsabile per atti e informazioni che, in realtà, dipendono solo dal caricatore e cheegli si è limitato a passare ai terzi, sia il conseguente diritto di essere risarcito del danno dalcaricatore insincero , se, da parte sua, ha agito correttamente 83. Nei rapporti tra vettore e caricatore la disciplina è imperniata sulla distinzione tra lettere di garanziafraudolente e lettere di garanzia c.d. innocenti e crea un meccanismo un disincentivo alle frodi piùarticolato di quello francese e che fa leva sul trasferimento del costo dell’operazione scorretta incapo al vettore. Sul presupposto che la letter of guarantee è innocente, l’art. 17, n. 3 dichiara la pattuizione<<valida nei confronti del caricatore>>, ossia stabilisce che il vettore può escutere la garanziacontro di lui per recuperare quanto ha risarcito al terzo.Subito dopo la stessa disposizione mette in chiaro che, se il vettore è parte di un accordofraudolento perché, nell’astenersi dal formulare le riserve di cui al comma 2, <<ha inteso>>,appunto, frodare un terzo, destinatario incluso, la garanzia non <<è valida>> ed egli non può agirecontro il caricatore. Questa regola, accolta dal codice marittimo finlandese 84, era sconosciuta allalegge 66-420 e sarebbe stata successivamente coniata dalla giurisprudenza francese in una versioneaddirittura più rigorosa. In realtà, la norma appena menzionata produce effetti più ampi. Il vettoreperde non solo la possibilità di valersi della letter of guarantee contro il caricatore, ma anche ildiritto di procedere contro di lui sulla base della garanzia che questi gli ha fornito in base all’art.17.1 85. È evidente che la disposizione in esame tende ad agire sul vettore scoraggiandolo dal fareaccordi fraudolenti. Ispirandosi al venerabile principio ex turpi causa non oritur actio, l’art. 17.2consente, infatti, al caricatore, che ha innescato la frode, di intascare l’intero prezzo della mercevenduta, mentre il vettore compiacente paga, in sua vece, il risarcimento del danno per intero inquanto perde << il diritto a fruire dei limiti di responsabilità contemplati dalla Convenzione >> (art.17, 4), anche se, come s’è visto, questo specifico disincentivo avrebbe presto perso la sua efficacia.Insomma, l’art. 17.3, la disposizione più innovativa delle Regole d’Amburgo, non mira a realizzarela giustizia contrattuale nel singolo caso, ma a funzionare da deterrente delle lettere di creditofraudolente in un ottica di trasparenza e correttezza delle transazioni. Su questa norma si sono abbattute critiche di segno opposto.Ad alcuni la disciplina in esame non è apparsa a perfetta tenuta sia perché sembra basarsisull’<<improbabile>> presupposto che il vettore è l’unico ideatore ed esecutore della frode indanno dei terzi 86, sia perché mette nel nulla la legittima espressione dell’autonomia privata delleparti d’accordo nel ripartirsi i rischi derivanti al loro patto nonostante sia evidente che esso non puònuocere ai terzi 87 . Non irrazionalmente, quindi, la prosettiva in parola è stata abbandonata dallanormativa portoghese: l’art. 26/1 del DL 352/86 riconosce senza tentennamenti la validità dellalettera di garanzia nel rapporto tra caricatore e vettore. Inoltre, a livello di diritto uniforme, laConvenzione O.N.U. di Ginevra del 1980 sul trasporto multimodale tace sul punto 88.

83 CARBONE, Contratto di trasporto marittimo, cit., 388 ss.84 L’art. 51(1) e (2) del chapter 13 recita: <<When the actual shipper has undertaken to indemnify the carrier against the loss resulting from the issuance of a bill of lading with in accurate particulars or without reservations, he is nevertheless not liabe if the indemnification has been given with the intent to defraud any person acquiring the bill of lading>>.85 RAMBERG, Letters of Guarantee, cit., 530.86 M. J. DA COSTA GOMES, O Ensino, cit., 255.87 REMOND-GOUILLOUD, Droit Maritime, cit., 354. 88 RAMBERG, Letters of Guarantee, cit.,531 rileva questo dato in senso critico verso la Convenzione che sembra lasciare una qualche via libera alla pratica delle lettere di garanzia.

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A loro volta, gli intransigenti sostenitori della nullità di tutte le lettere di garanzia, innocenti efraudolente, hanno criticato la normativa amburghese sotto molti profili. Al di là dei rilievi a questoo quel punto, essi restano convinti che, in fondo, si ha sempre a che fare con <<una pratica chepresenta tutti i caratteri della frode>> 89, sicché ammoniscono che riconoscere come validol’accordo tra le parti, sia pure in casi particolari, costituisce un pericoloso incoraggiamento a unaprassi destinata comunque a rivelarsi fonte di problemi per i terzi , primi fra tutti the innocentconsignee and his underwriters 90. Senza tener conto dell’evoluzione del mondo degli affari, essisono rimasti fedeli all’idea che il ricorso a una lettera di garanzia non abbia alcun fondamentorazionale in quanto se la merce è davvero in buono stato, <<non si vede perché il caricatore debbadomandare al capitano il rilascio di una polizza pulita come un favore e molto meno perché eglidebba assumersi di garantire il capitano contro pretese che il ricevitore non potrebbe affacciare>> 91

o, detto dal punto di vista dei costi di questa operazione, perché il caricatore, trasferendo in primabattuta sul vettore i litigation costs e risks dell’azione legale che il terzo intenderà contro di lui, siaaddirittura disposto a pagare ciò che un vettore previdente intenda chiedergli per assicurarsi ilrecupero dell’ammontare del risarcimento da sborsare al terzo, cioè, per esempio, un depositocauzionale in denaro o una garanzia bancaria quando le banche vincono la resistenza a rilasciarne92. In altre parole, non si vede perché il caricatore sia disponibile a pagare le conseguenze dellafrode se non ha intenzione di commetterla. Esaminando in dettaglio la normativa amburghese, questi critici lamentano anche che la proclamatalotta ai raggiri non promette di essere così efficace come può sembrare a una prima lettura del testoperché spesso il congegno destinato a disincentivare la tolleranza del vettore si incepperà .Sostengono che, in una grandissima serie di casi, dal giudizio innescato dall’escussione dalla letteradi garanzia difficilmente emergerà <<la frode intenzionale>> del vettore verso il terzo, posto chethe carrier, nell’accettare la lettera di garanzia dallo shipper, ha inteso molto più probabilmentesolo soddisfare il suo cliente 93 e, d’altro canto, il caricatore, sia pure per sottrarsi all’impegno dipagare, difficilmente si lascerà andare all’ammissione di aver ordito una frode alla quale hachiamato a partecipare il vettore, specie in presenza del public persecutor intervenuto nelgiudizio94. Affermano poi che il congegno anti-frode può essere ostacolato anche dalla concessionedi garanzie reali dello shipper al carrier che si assicura così il rimborso del risarcimento pagato,per tacere degli effetti eversivi di una saggia politica dei noli . Avvertono che la copertura delle frodi, a parte la sua dubbia efficacia, è solo parziale: secondo iltenore letterale dell’art. 17. 2 e 3, tra le lettere fraudolente non possono essere comprese quelleemesse in cambio di una polizza dalla data di imbarco delle merci falsa, ossia anticipata rispetto aquella reale 95. Dichiarano che certe regole sono irrilevanti al fine di reprimere le frodi: se il carriergarantito emette una polizza che indica essere stati imbarcati dieci colli, mentre il consegnatario neconta solo nove, l’aggravio della responsabilità del vettore fraudolento non dipende in realtàdall’art. 7. 4 perché già l’art. 5 vieta in ogni caso al vettore di limitare la sua responsabilità <<perperdita o danno alle cose o ritardo nella consegna>>, sicché un vettore assistito da una non-fraudolent backletter risponde del danno allo stesso modo di un vettore provvisto di una letterafraudolenta 96. Proclamano, infine, che, a ben vedere, le regole anti-frode non arricchiscono lagamma degli strumenti a disposizione delle corti, perché i giudici avrebbero potuto ottenere imedesimi risultati utilizzando tradizionali principi di diritto: è così per l’art. 17.2, posto chel’inopponibilità di ogni lettera di garanzia al terzo può dedursi dal principio universale che unagreement tra due parti non può danneggiare il terzo che non l’abbia accettato; è così ancora per

89 BENSA, La evoluzione storica, cit., 116. 90 TITLEY, Letters of Indemnity, cit., 292; RAMBERG, Letters of Guarantee, cit.,531.91 BENSA, La evoluzione storica, cit., 116.92 RAMBERG, Letters of Guarantee, cit., 530;93 TETLEY, Letters of Indemnity, cit., 310 s.94 RAMBERG, Letters of Guarantee, cit., 530.95 Sulla wrong date nella polizza di carico cfr. il paragrafo 7. 96 RAMBERG, op. ult. cit., 529.

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l’art. 17.4 in quanto che l’autore di una frode non puó limitare la sua responsabilità verso ildanneggiato è un consolidato principio di ordine pubblico 97.Su questa linea rigorosissima si sono attestati i Protection and Indemnity Clubs (P. & I. Clubs)98,che non coprono la responsabilità dei vettori derivante dall’accettazione di letters of indemnity 99.Ora, dal momento che le Regole di Amburgo hanno scelto di sollecitare un giudizio caso per casosulle letters of indemnity e che questa prospettiva è propria anche di altri ordinamenti è interessanteripercorre sia gli itinerari dei giudici, sia le normative nazionali che, sulla base di quella esperienzae del dibattito dottrinale, sono state emanate.

5. Le lettere di garanzia all’imbarco negli ordinamenti di civil law .- In Francia, il tema deglieffetti della lettera di garanzia verso i terzi è solitamente trattato dai giudici con il rigoreconseguente alle scelte della legge 66-420. Il vettore che, contando sulla lettre de garantie, non si èpreso la cura di inserire nella polizza le dovute riserve è senza difesa verso il terzo di buona fedeportatore del titolo: la presunzione di aver imbarcato le merci in stato conforme a quello descrittonon ammette prova contraria 100. Il vettore dunque non può neanche tentare di provare che << leavarie non hanno potuto prodursi durante il periodo nel quale le cose erano sotto la suaresponsabilità >> 101 , come peraltro ha stabilito il protocollo di Visby, o che sono imputabili a colpadel caricatoreche le aveva descritte nel buono d’imbarco perché egli ha accettato con coscienza di causa diemettere una polizza netta 102, applicazione chiara dell’idea che chi decide di correre un rischio devesubire le conseguenze della sua scelta. Una minore severità si riscontra solo in alcune decisioni cheaddossano al vettore una responsabilità parziale nell’ ipotesi di difetti dell’imballaggio non segnalatiin polizza. È questa la prospettiva della Corte d’Appello di Versailles in un caso in cui il vettoreaveva omesso le riserve sull’imballaggio in quanto la merce si trovava in contenitori detti<<flats>> nei quali essa poteva essere facilmente osservata 103. Infine, i giudici hanno sventatocon decisone l’ardita mossa difensiva del vettore che tentava di addossare ogni responsabilità al suoagente, il quale, avendo accettato una lettera di garanzia, era accusato di aver disatteso le istruzioniche gli imponevano di rilasciare una polizza con le riserve già contenute nel buono d’imbarco. Essihanno seccamente affermato che tale circostanza non è assolutamente << opposable>> aldestinatario e << n’interesse que les rapports entre la compagnie et son agent>> 104. Circa il valore della lettera di garanzia nei rapporti tra caricatore e vettore la giurisprudenza, apartire dagli anni Ottanta del secolo scorso, ha elaborato una regola più rigorosa di quella dell’art.17. 3 delle Regole di Amburgo. Leading case è una sentenza del 1983 della Cassazione

97 RAMBERG op. loc. ult. cit. 98 Discendenti dai clubs di assicuratori londinesi di piccole imbarcazioni sorti nel XVIII secolo, i P.& I. Clubs sono mutual non profit making insurers che offrono agli armatori associati la copertura per le obbligazioni contrattuali assunte e per la responsabilità verso terzi. Diversamente dalle altre compagnie di assicurazioni i Clubs non chiedono premi prestabiliti, ma ciascun assicurato ne paga una quota, misurata sul tonnellaggio della nave, all’inizio dell’anno e poi, alla fine dell’anno, una quota variabile calcolata in rapporto ai costi necessari per ripianare le perdite. Cfr. TETLEY, International Marittime and Admiralty Law, Montreal, 2002, 591 ss. 99 LUDDENKE, Marittime Claims, London, 1993, 36. 100 Nel diritto francese questa conseguenza derivava già dalla legge del 2 aprile 1936 e dalla Convenzione di Bruxelles del 1924. Sul punto, CHEAUVEAU, Traité de Droit Marittime, Paris, 1958, 506. 101 Cas. com., 24 settembre 2003, in Bull. des Transports, 2003, 653.102 App. Paris, 12 settembre 2002, in D.M.F. , 2003, 665 con note di TASSEL, in un caso nel quale una compagnia marittima aveva accettato di consegnare una polizza netta , mentre il buono d’imbarco denunciava che gli imballaggi erano umidi e sporchi. A destinazione la merce non fu trovata in stato migliore degli imballaggi.103 App. Versailles, 26 giugno 2003, cit.104 App. Paris, 12 settembre 2002, cit.

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commerciale 105. Basandosi sull’art. 20, alinèa 2, della legge 66-420106, la Suprema Corte ha decisoche è nulla la lettera di garanzia rilasciata dal caricatore al vettore per ottenere l’emissione di unapolizza di carico netta allorché al momento della sua emissione il vettore era a conoscenza dei vizidella merce e ne aveva quindi volontariamente omesso la menzione in polizza . Di conseguenza,egli non poteva valersi della garanzia nei confronti del caricatore. La decisione è apparsa a moltisorprendente perché, in realtà, il secondo comma dell’ articolo citato, nel trattare dellaresponsabilità del vettore per l’omissione delle riserve, non fa riferimento alla lettera di garanzia, equindi si sono chiesti come fosse stato formalmente possibile ai giudici affermarne la nullità invirtù di tale norma 107. Nonostante questo, la perentoria affermazione che l’articolo in discorsolegittima di per sé tale conclusione, si è consolidata nella successive decisioni 108, anche arbitrali 109,le quali, quindi, per l’applicazione del principio ex turpi causa non oritur actio, non pretendono105 Cas.com., 23 febbraio 1983, in D.M.F., 1983, 480, con nota critica di ACHARD, che conferma App. Aix-en-Provence, 30 giugno 1978, in Revue Scapel, 1978, 45. Nella fattispecie, la società Ets. Bonnieux et Cie, quale spedizioniere della società Eaux de Volvic, imbarcò sulla nave Eucadia della Anchor Line Limited una partita di cartonidi acqua minerale e, essendo state annotate riserve sull’ordinativo di imbarco circa le condizioni della merce, rilasciò una garanzia per ottenere una polizza netta. All’arrivo della nave nel porto di destino fu rilevato un danno che il vettore provvide a risarcire in favore degli assicuratori della merce. Il vettore chiese il rimborso della somma pagata alla societàEts. Bonnieux et Cie valendosi della garanzia da questa rilasciata. In seguito al rifiuto ricevuto la Anchor Line Limited iniziò un giudizio che si concluse con la sentenza della corte di appello citata, la quale respinse la domanda affermandola nullità della lettera di credito ex art. 20 della legge 29 giugno 1966, n. 66-420.106 Lo si può leggere alla nota 75.107 Cfr, per tutti, RÈMOND-GOUILLOUD, Droit Maritime, cit., 355.

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l’esistenza della <<la frode intenzionale>> del vettore come le Regole di Amburgo, ma la piùdimostrabile conoscenza, reale o presunta secondo i canoni della diligenza, dei difetti della merceche non sono stati dichiarati. Nel decidere nel modo suddetto, le corti hanno scelto di ignorare leosservazioni di alcuni studiosi, i quali, qualificando le lettres de garantie come contre-lettresrisultanti da una ‘simulazione’ delle parti, invocano l’applicazione dell’art. 1.321 del code civil,stando al quale esse hanno effetto solo tra i contraenti 110. Più rigida della disciplina delle Regole diAmburgo, tale ricostruzione privilegia gli interessi del caricatore, permettendo al vettore diazionare la garanzia contro di lui solo nei casi particolari e di minore importanza in cui già lagiurisprudenza piu antica riteneva che non vi fosse frode 111. Ma la distanza tra la regolagiurisprudenziale in parola e quella posta dall’art. 17.3 delle regole di Amburgo è destinata adaccorciarsi se si accetta l’idea che l’ <<intent to defraud>> menzionato nella norma di dirittouniforme non significa che lo scopo primario del vettore è proprio trasmettere un’informazioneinesatta al terzo, ma, nel passargliela, raggiungere gli altri obiettivi in precedenza elencati 112. Ilsignificato suddetto della parola << intent>> non solo è noto in diritto penale, ma si trova anchenell’art. 8.1 delle stesse Hamburg Rules 113. È, infine, interessante notare che certi studiosi dicommon law , avversari accaniti di tutte le lettere di garanzia, amano sottolineare che , rendendovalide, sia pure in certe ipotesi secondarie , le lettere di garanzie nei rapporti interni tra caricatore evettore, i giudici tendono a contraddire il principio di good faith in contract che essi stessilamentano sia violato da tali accordi 114. In Germania115 e in Italia, la traiettoria di dottrina e giurisprudenza è simile a quella tracciataOltr’Alpe. In Italia, la maggior parte dei giuristi teorici e pratici ha posto un punto fermo: aprescindere dalla qualificazione giuridica della lettera di credito che, secondo alcuni, dà vita a unafideiussione 116 , secondo altri innesca una simulazione rispetto alla quale funziona come

108 App. Paris , 7 novembre 1988, in D.M.F., 1989, 555, con note di ACHARD, e 12 settembre 2002, ivi, 2002, 665, conobs. di TASSEL.109 Chambre arbitrale de Paris, 10 giugno 1985, in D.M.F., 1986, 187.110 VIALARD, Droit Maritime, cit., par. 443; RÈMOND-GOUILLOUD, Droit Maritime, cit., par. 544. 111 Trib. com. de la Seine, 10 marzo 1958, in DMF, 414, secondo cui il ricorso alle lettere di garanzia è giustificato particolarmente per annullare i ritardi nella trasmissione di un valido documento, o più generalmente, quando in ragionedella velocità delle operazioni necessarie al normale esercizio delle regolari linee oceaniche, è impossibile al capitano verificare con rigorosa precisione le informazioni che il caricatore deve fornire prima dell’imbarco.112 RAMBERG, Letters of Guarantee, cit., 528.113 La disposizione citata tratta della Decadenza del diritto di limitazione della responsabilità. Stabilisce che il vettore non può valersi della limitazione della responsabilità prevista dall’art. 6 qualora venga fornita la prova che il danno o il ritardo nella consegna dipendono da un atto o da una emissione del vettore compiuti sia con l’intenzione di provocare tale perdita, danno o ritardo, sia temerariamente o con la consapevolezza che tale perdita, danno o ritardo si sarebbero probabilmente verificati.

114 TETLEY, Letters of Indemnity, cit.,294, nella nota 21 riporta e traduce in inglese questa osservazione di VAILARD, Droit Maritime, cit., par. 443: << si elles ne sont pas toujours dictées par una volontà de fraude aux droitsdes tiers…sont cepedant souvent suspectes et contraires à la morale des affaires et à la bonne foi: il s’agit de tromper la confiance de ceux à qui sera présenté un connaissement net, alors que le connoissement aurait dû comporter des reserves sur l’état , la qualité, ou la quantité de le marchandise qui y est décrite>>.115 Sull’esperienza tedesca, HERBER, German Law on the Carriage if Goods by Sea, in HONKA (ed.), New Carriage, cit., 350 ss. 116 Si rinvia alla dottrina citata alla nota 6.

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<<negozio ricognitivo>>117, in quanto res inter alios acta la manleva non è opponibile allegittimo portatore della polizza118, quale che ne sia il valore probatorio, relativo o assoluto,attribuitole nel tempo 119. Dunque, il vettore, per sottrarsi alla responsabilità per i difetti della merce consegnata, puòutilizzare <<soltanto le eccezioni relative alla caricazione che risultano dal titolo>> 120 . Alcunecorti motivano questa conclusione riferendosi gli obblighi del vettore, ossia verificare, per quantopossibile, lo stato delle cose imbarcate 121 e, soprattutto, redigere una polizza veritiera 122, benchél’esistenza di tale obbligo sia sempre stata controversa nell’ordinamento italiano 123. A questo puntoi giudici traggono la coerente conseguenza del ragionamento: se il vettore accetta una lettera digaranzia in cambio di una polizza netta omettendo i controlli possibili e doverosi, diventaresponsabile di aver violato, <<anche nei confronti del ricevitore a cui favore il contratto (ditrasporto) è concluso e deve eseguirsi>>124, l’obbligo <<contrattuale>> 125 di formare una polizzasincera e con ciò stesso, di aver partecipato a una frode in danno dei terzi. Nei rapporti tra caricatore e vettore l’effetto di tale costruzione è draconiana: la lettera di garanzia<< è nulla e di nessun effetto per illiceità della causa (art. 1.418 cod.civ.)>> e quindi il vettore nonpuò giovarsene 126. I giudici che abbraccano tale prospettiva non vanno per il sottile e, come moltiloro colleghi francesi, non si affannano a distinguere tra frode, intesa quale specifica volontà delvettore di nuocere ai terzi in combutta col caricatore e mera conoscenza dei vizi della merci, inrealtà di per sè insufficiente a svelare l’accordo truffaldino in certi casi 127 . Viene così ridotta al

117 Si tratta dell’autorevole tesi di BRUNETTI, Diritto marittimo, cit., 209. In senso contrario, sul piano sistematico, PESCATORE, La lettera di garanzia, in Riv. dir. mar., 1953, 32 sulla base del rilievo che <<nella maggioranza dei casi vettore e caricatore non pongono in essere una dichiarazione, la quale diverga dal loro interno, concorde volere>>.

118 Questa posizione è consolidata da gran tempo in dottrina. Vedi già BRUNETTI, op. ult. cit., 209 e, piùrecentemente, RIGHETTI, Trattato di diritto marittimo, cit., 1012. In giurisprudenza, nel medesimo senso,Cass. 24settembre 1996, n. 8447, in Dir. Trasporti, 1997, 527 e 25 ottobre 1982, n. 5565, in DM 1983, 262 ss. In questa ultimadecisione la Corte di legittimità ha dichiarato che la lettera di garanzia esaurisce la sua efficacia nei rapporti tracaricatore e vettore alludendo a una <<autorevole dottrina>>. Nel medesimo senso, tra i giudici di merito, App. Genova,20 giugno 1987, cit., 780 e Trib. Genova, 21 luglio 1965, in DM, 1967, 219. In un caso in cui il vettore aveva omesso la tradizionale dicitura << in apparent good order and condition>> riferita allo stato apparente degli imballaggi ed era stato convenuto dal destinatario delle merci per rispondere dei danni derivanti dal calo di peso della merce, Pret. Venezia, 13 febbraio 1961, in Giur. it., 1962, I, 2, 363 ha deciso che il vettore poteva valersi della lettera di garanzia rilasciatagli dal caricatore in cambio del silenzio sulle ammaccature e sul colaggio dei fusti d’olio per provare che la perdita di peso del carico non era a lui imputabile. Nonostante la massima redazionale dica che <<nella polizza di carico il principio della letteralità dell’obbligazione cartolare ha applicazione limitata>>, letta la sentenza, ci si può accorgere che essa non si pone in netta antitesi con la giurisprudenza appena citata. Infatti, il giudice ha preso la decisione in parola in quanto ciò non contraddiceva il tenore letterale della polizza di carico, nella quale mancava, appunto, l’indicazione circa la condizione degli imballaggi. 119 Sull’evoluzione del diritto italiano sul punto, anche alla luce del diritto uniforme, CARBONE, Contratto di trasporto, cit., 370 ss.120 MAISANO, Lettera di garanzia, cit. 555.In giurisprudenza, cfr App. Genova, 20 giugno 1987, in DM , 1988, 780 ss.121 Cass., 24 settembre 1996, n. 8447, cit.; App. Genova, 20 giugno 1987, cit.; App. Trieste, 3 aprile 1985, in DM, 1986, 904; Trib. Genova, 28 dicembre 1959, cit., con nota di G.B., L’annosa questione, cit. 216 s.122 App. Genova, 20 giugno 1987, cit.; Trib. Genova, 28 dicembre 1959, cit.123 Infatti, sotto il codice di commercio del 1882, gli artt. 555-560, disciplinando la polizza di carico, non enuncivano espressamente quest’obbligo, come sottolineava BRUNETTI, Diritto marittimo, cit., 201. Neanche secondo il codice della navigazione del 1942 e la disciplina uniforme tale obbligo sembra sussistere in quanto essi danno al vettore la facoltà di inserire o meno le riserve in polizza, dato evidenziato da RIGHETTI, Trattato di diritto marittimo, cit., 1007. Nella dottrina portoghese è del medesimo parere M. J. DA COSTA GOMES, O Ensino , cit., 246. In senso contrario, QUERCI, Polizza di carico e lettera di garanzia, Napoli, 1971, 31 per il quale l’obbligo di veridicità è implicito.124 Cass., 24 settembre 1996, n. 8447, cit. La costruzione del contratto di trasporto marittimo come contratto a favore di terzo è accolta nella dottrina portoghese da COSTEIRA DA ROCHA, O Contrato de Transporte, cit., 67.125 Cass., 24 settembre 1996, n. 8447, cit.; App.Genova, 20 giugno 1987, cit..780 .126 Trib. Genova, 28 dicembre 1959, cit. 216 s .

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massimo l’area di operatività delle lettere di garanzia limitandola ai casi in cui il vettore si siatrovato nella <<effettiva impossibilità di controllare lo stato della merce imbarcata>>128. Ma alcuni teorici hanno dichiarato di ritenere questa tendenza troppo rigida e non in linea con leesigenze attuali del traffico commerciale 129. Puntando su un esame caso per caso, essi hannosottolineato che occorre separare le lettere di garanzia smaccatamente fraudolente e quindi nulledalle lettere di garanzia che, collegandosi a situazioni di dubbio del vettore circa lo stato dellemerci o a insanabili contrasti con il caricatore su questo punto o a particolari situazioni chegiustificano l’ omissione di riserve pur nella conoscenza dei difetti della merce, vanno consideratevalide e azionabili 130. Dal canto suo la giurisprudenza è assai cauta e solo in poche occasioni haproclamato la validità della << manleva>> tra le parti. In un caso di antidatazione della polizza laCorte di cassazione ha dichiarato la lettera di garanzia, chiamata a coprirla, <<lecita dal punto divista della causa, da ricercarsi nella funzione stessa del negozio>> sostanzialmente perché ponevala responsabilità sul caricatore << soggetto esclusivamente interessato all’operazione >> 131, unargomento con cui una parte della dottrina ha cercato di convincere i giudici, finora con scarsosuccesso, che la letter of indemnity può essere sempre escussa dal vettore 132 . In un altro caso incui il raccomandatario marittimo aveva concordato con il caricatore l’emissione di una polizzanetta per merci condizionate contro il rilascio da parte di quest’ultimo di una lettera di manleva, iltribunale genovese ha dichiarato <<conforme a diritto l’operato dell’agente del vettore>> e haquindi lasciato intendere di ritenere la garanzia valida tra le parti. Con ogni probabilità i giudici nonsono stati espliciti al riguardo perché occupati a respingere la domanda di risarcimentodell’assicuratore contro il raccomandatario, accusato di aver commesso un illecito contrattuale perl’accordo concluso col caricatore 133.Scoraggiare l’emissione di una lettera di garanzia agendo sul rapporto caricatore vettore è stata lascelta anche del Nordic Marittime Code del 1994. Il codice ha stabilito che se il sender 134 hapromesso di tenere indenne il vettore per le perdite derivanti dall’emissione di una polizza di caricocon affermazioni non corrette o senza riserve, non risponde della sua obbligazione se il vettore haagito con l’intenzione di ingannare l’holder in due corse della polizza135.

6. Le letters of indemnity at shipment negli ordinamenti di common law.- Sullo sfondo dellaproduzione giurisprudenziale, teorica e pratica, degli ordinamenti di common law sulle letters ofindemity at shipment si trovano il tradizionale atteggiamento delle corti, specialmente statunitensi,particolarmente inflessibili, fino alla fine del XIX secolo, nell’affermare la responsabilità dei vettoriper il deterioramento della merce trasportata 136; l’altrettanto tradizionale severità dell’etica degliaffari, che si traduce in una concezione dell’adempimento contrattuale saldamente fondato sumorality, legality and public policy , chiamate a promuovere i valori dell’ honesty and fair dealingstra le parti e rispetto ai terzi interessati alla transazione, come testimonia già nel 1775 il casoHolmann v. Johnson 137 deciso da Lord Mansfield ; la rivalutazione del principio di good faith nel

127 Cfr. CARBONE, CELLE, LOPEZ DE GONZALO, Il diritto marittimo, cit., 283 s., con riferimento, per esempio, all’ipotesi di merce di seconda mano. 128 Trib. Genova, 21 luglio 1965, in DM, 1967, 222; 129 Per esempio, CARBONE, CELLE, LOPEZ DE GONZALO, Il diritto marittimo, cit., 283 s; G.B., L’annosa questione, cit, 216.130 RIGHETTI, Trattato, cit., 1012 ss. ; CARBONE, Il trasporto marittimo, cit. 390 ss; G.B., op.ult.cit., 217 ss.131 Cass. 25 febbraio 1979, n. 1218, in Giust. civ., 1979. I, 994 con nota di GRIFOLI, In merito alla rilevanza della antidatazione della polizza rilasciata dal caricatore al vettore.132 GIANNINI, Polizza netta, cit., 381.133 Trib. Genova, 15 luglio 1987, in DM, 1989, 1068 134 Come precisa TETLEY, Letters of Indemnity, cit., 305, nota 72, The Nordic Maritime Code distingue tra the sender ,ossia la parte che stipula il contratto di trasporto di merci via mare, e the shipper , cioè colui il quale consegna i beni perl’imbarco. 135 Cfr. La versione svedese/finlandese del Code al chap. 13, art. 51 e la versione danese/ norvegese all’art. 101.136 PESTEL-DEBORD, Chargeurs, transporteurs, cit., 179 ss.137 (1775) 98 E.R. 1120

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settore contrattuale 138, patrimonio storico degli ordinamenti di civil law ; l’antica capacità deigiudici di assicurare l’adattamento del diritto alle emergenti esigenze del mondo degli affari,modificando i precedenti consolidati mediante l’analisi puntigliosa delle nuove fattispecie vagliate139 . In tale scenario, la lettura orizzontale della giurisprudenza teorica e pratica rivela chel’atteggiamento dei sistemi di common law è, in linea di massima, di marcata diffidenza versoquesta pratica commerciale quasi inarrestabile, e infatti le espressioni di riprovazione vanno di paripasso con la esaltazione dei valori che alle corti sembrano a rischio 140. Più in dettaglio, il primo punto emergente è che la lettera di garanzia, quali che siano i motivi chehanno indotto le parti a crearla, non può pregiudicare i diritti dei terzi, una regola, nella sostanza,simmetrica a quella enunciata per legge o per sentenza negli ordinamenti di civil law e presenteanche nel diritto uniforme. In ogni caso, l’azione di risarcimento del terzo contro il vettore si fonda sulla logica dall’anticoistituto dell’ estoppel 141 , incorporato in numerose disposizioni legali142, che vieta al carrier dicontraddire le dichiarazioni del bill of lading 143. Al riguardo le regole che fanno migliore accoglienza agli interessi dei terzi sono in vigore negliStati Uniti: a favore del consegnatario e del legittimo prenditore della polizza che abbiano dato unavaluable consideration, facendo in buona fede affidamento sulle indicazioni del documento, ilPomerene Act 1916/1994 rende a conclusive evidence le dichiarazioni relative alla quantità delcarico, la condizione dei beni e la data dell’imbarco e, nel proclamare la responsabilità del vettore,la giurisprudenza esige che <<the misrepresentation must relate to the damage>> 144. Nel Regno Unito, il Carriage of Goods by Sea Act del 1992 e in Canada il Bills of Lading Act del1985 esibiscono un compasso meno allargato: la conclusive evidence riguarda solo la quantità delcargo e, dunque, in quegli ordinamenti la regole aggiornate della Convenzione di Bruxelles [art. 3(4)] sono decisive per coprire le altre indicazioni.Non potendo contraddire le risultanze della polizza netta, il vettore corre il rischio di vederedilatare l’ambito della sua responsabilità per il fatto che per le corti è difficile distinguere i difettidelle merci preesistenti all’imbarco, addebitabili al caricatore, da quelli sorti durante il viaggio, deiquali il carrier dove rispondere, con la conseguenza che i giudici glieli imputano entrambi a causadell’esistenza della lettera di garanzia 145.Se nell’accettare la letter of indemnity , il vettore era consapevole che lo stato dei beni imbarcatinon giustificava l’emissione di una polizza priva di riserve o non ha messo la dovuta attenzione nelverificare che la polizza netta rispondesse a verità, anche se non ha agito con malicious intentions ,ma anzi addirittura ritenendo che la sua condotta stava facilitando la transazione o che nessunosarebbe risultato danneggiato, qualche corte, come la Court of Appeal in Inghilterra 146, ha ritenuto

138 Sull’evoluzione del principio di buona fede nel sistema inglese si rinvia al classico saggio di POWELL, Good Faith in Contracts, in Curr. Leg. Probl., 1956, 16 ss. . Per il diritto statunitense, si veda FARNSWORTH, Contracts, 4th Ed., New York, 2004, 503 ss.139 Vedi MATTEI, Common Law, in (diretto da ) SACCO Trattato di diritto comparato, Torino, 1992, 214 ss.140 Cfr., a titolo di esempio, le sentenze citate nelle note 16 e 17. 141 Com’è noto, il termine estoppel, sostanzialmente intraducibile, esprime il principio conosciuto in civil law sotto il nome di exceptio doli o venire contra factum proprium. Cfr., LANGAN and LAWRENCE, Civil Procedure, London, 1976, 168.142 Cfr. Nel Regno Unito il Carriage of Goods By Sea Act del 1992 (1992 Chapter c. 50. sec. 4); in Canada il Bills of Lading Act del 1985 ( c. B-6. Section. 4); negli U.S. il Pomerene Bill of Lading Act (U.S. Code 102 , sec. 22).143 Nella dottrina italiana GIANNINI, Polizza netta , cit., 388 studiava, già nella metà degli anni Cinquanta, l’influenza e gli effetti dell’estoppel sul tema in discorso.144 Continex, Inc. v. S. S.Flying Indipendent , in 106 F. Supp. 319, 321 (S.D.N.Y. 1952) ; Trade Arbed, Ins v. M/V Swallow, in 688 F. Supp., 1106 ( E.D. La 1988). 145 Così in Copco Steel & Eng. Co v. S.S. Alwaki , in 131 F. Suppl., 332 (S.D. N.Y. 1955).146 Standard Chartered Bank v. Pakistan Nation Shipping Corporation and Others (No. 2) (2000) 1 Lloyd’s Rep. 218 (C.A.) 221 e 224. Cfr. anche Brown Jenkison & Co. Ltd. v. Percy Dalton (London) Ltd. (1957) Q.B., 632. Un caso statunitense è Baltic Cotton Co v. U.S. 1932 AMC 272 (5 Cir. 1932).

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di ravvisare nella sua condotta un tort of deceit 147 verso il receiver, una tendenza presente anchenelle esperienze francese e italiana . Altre volte la condotta del vettore è stata considerata<<particolarmente fraudolenta>> perché ha messo il caricatore nelle condizioni di dimostrare alricevitore che le merci erano state caricate <<in good order and condition>> e di incassare ilpagamento 148. Quando è stato il charter ad emettere una polizza netta in cambio di una lettera di garanzia si èposto il problema della responsabilità del proprietario della nave. Poiché di norma accade che talisoggetti agiscono in joint venture , si è affermata la soluzione che essi sono jointly responsibleverso il terzo e che il charter deve indennizzare lo shipowner di ogni perdita 149 . A volte, però,questa regola generale è stata sapientemente adattata alle circostanze. In un caso nel quale ilproprietario della nave non aveva firmato le polizze di carico, una corte newyorkese ha ritenutoinequitable imporre su di lui la primary liability che era stata invocata dal terzo danneggiato e l’hatrasferita sul charter, obbligato, per di più, a risarcire lo shipowner se questi fosse stato chiamatoin seconda battuta a rispondere dei danni150. In un altro caso nel quale il charter aveva addiritturaemesso una polizza di carico falsa, la Corte federale australiana ha dichiarato l’ignaro shipowneresente da ogni responsabilità in quanto, all’evidenza, la sua condotta non era stata deceitful 151.Le risposte dei giudici al problema della validità della garanzia e a quello, conseguente, della sortedell’azione del vettore contro il caricatore sono state diverse nel tempo. In un primo momento, le corti hanno accettato l’idea che la letter of indemnity è pur sempre di untipo di garanzia intrinsecamente valido, col quale il caricatore si accolla i rischi conseguenti allaemissione impropria di una polizza netta, e che, quindi, non può essere sottratto alle conseguenzedella sua scelta. Su queste basi è stata accolta l’azione del carrier contro lo shipper anche se conla limitazione di circoscriverne severamente l’ambito agli esatti termini della lettera e a nulla dipiù: così una corte inglese ha ritenuto che l’espressione << alcuni fasci sporchi primadell’imbarco>> non includesse le macchie di bagnato su tutto il carico e che, di conseguenza, soloin quei limiti più stretti il vettore poteva far valere la garanzia 152 . Di contro, già negli ultimi annidell’Ottocento la Suprema Corte dello Stato di New aveva sostenuto l’idea che la letter ofindemnity non è in se stesso un accordo così inattaccabile sotto il profilo della liceità. e dellacorrettezza 153 Di questa sentenza è interessante segnalare piuttosto la dissenting opinion di uncomponente del collegio che privilegiava le ragioni del carrier contro lo shipper valutando ildiverso tasso di convenienza dei protagonisti dell’accordo. Per il giudice Stayer, infatti, il vettorepuò intentare un’ azione contro lo shipper basata sulla garanzia perché è la parte more innocent epertanto non deve essere pregiudicata. Come dire che, se la letter of indemnity riposa su una intesafraudolenta, essa giova di più al caricatore, che non a caso la sollecita, e che , dunque, non vaprotetto. L’esame del comportamento delle parti e la considerazione degli interessi espressi nell’accordo haprodotto atteggiamenti contrastanti dei giudici. Tipico è il caso inglese, Brown Jenkison v. Percy

147 Avendo origine comune nell’ action on the case l’azione di deceit e per beach of warranty non furono chiaramente definite e separate fino al 1889, quando la House of Lords , nel leading case Derry v. Peek [ 1889, 14 A.C., 374] identificò chiaramente i presupposti della deceit action. L’attore doveva provare che a false representation has been made 1) knowingly, or 2) without belief in its truth, or 3) recklessly, careless whether it be true or false [ Per Lord Herschell, 14 A.C. 374]. Cfr. PROSSER and KEETON on Torts, Fifth Ed., St. Paul, Mimmesota, 1987, 740 ss.148 Hunter Grain Pty Limited v. Hyunda Merchant Marine Co. Ltd. (1993) 117 ALR 525 s. vagliato dalla Corte Federale dell’Australia.149 In questi termini si è espressa la Corte Federale del Canada nel caso Canficorp v. Cormorant Bulk-Carriers , in 1985 AMC 1444 ( Fed. C.A.).150 Interstate Steel Corporation v. S.S. Crystal Gen., 317 F. Suppl., 121 (S.D. N.Y. 1970).151 Hunter Grain Pty Ltd. v. Hyundai Merchant Marine Co. Ltd., cit.152 Ben Line v. Joseph Heureux , in (1935) 52 Ll.L Rep. 32 . Nella stessa prospettiva App. Genova, 12 febbraio 2004, inDM, 2005, 558 ha deciso che la riserva cargo with superficial atmospheric rust acceptable non può essere invocata in relazione ad un danno di corrosione e di deformazione di tubi di acciaio.153 Duvall v. Wellman, in 124 N.Y. 160 (1891).

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Dalton 154 . Nella fattispecie erano stati imbarcati dei barili di succo e i brokers del carrierinformarono lo shipper che essi sembravano vecchi e malmessi. A questo punto la lettera digaranzia venne offerta e accettata e il vettore emise una clean bill of lading . Successivamente,avendo trovato la merce deteriorata, l’indorsee agì vittoriosamente contro il carrier e quest’ultimoconvenne in giudizio il caricatore. La trial court inglese ritenne la lettera di garanzia valid andenforceable perché, a parte che non era evidente l’intento frudolento del vettore, il terzo, risarcito,in definitiva non aveva subito danni . Riesaminando il caso, la Court of Appeal fu, però, di oppostoavviso. A parere dei giudici del riesame la lettera di credito è un agreement è in se stesso illegaland unenforceable, in quanto ha << come oggetto la commissione di un illecito>>: infatti, la cleanbill of lading è una misrepresentation che funziona come consideration della letter of indemnity.Comunque neanche questa decisione ha completamente messo fuori giuoco le letters ofindemnities . Secondo Pierce LJ. << In trivial matters and in cases of bona fide dispute where thedifficulty of ascertaining the correct state of affairs is out of proportion to its importance, no doubtthe practice (of issuing letter of indemnity ) is useful>>, un punto di vista col quale hannoconcordato anche alcuni autori 155.La più recente giurisprudenza statunitense è oscillante. In primo luogo, si segnala, tra le tante, una sentenza del 1972 della Supreme Court dello Stato diNew York per la per la nettezza della posizione espressa. In Hellenic Lines v. Chemoleum Corp 156

la maggioranza dei giudici ha detto a chiare lettere che questo tipo di agreement è barred by statute[46 U.S.Code , sect. 1303 (8)] e pertanto non può valere tra i contraenti. Infatti, esso non ha nulla ache vedere con un contratto di garanzia in quanto la sostanza dell’accordo è contraria alla publicpolicy espressa dalla legge, ossia al Carriage of Goods by Sea Act (US COSGA). La stessa corte haperò lasciato aperto uno spiraglio per il vettore, concedendogli di procedere contro il caricatore onthe theory of negligence : nel giudizio egli è legittimato a produrre la lettera di garanzia solo comeconfessione dello shipper allo scopo di provare che la perdita o il danno risarcito al terzodipendono in realtà da un atto di quest’ultimo, tenuto quindi a versargli quanto egli ha sborsato. Nelcomplesso, però, i giudici sono stati bersagliati dalle critiche. Poiché la loro decisione si basavasulla legge citata, è stato rilevato che, in realtà, essa tende solo alla <<preservation of thenegotiability of the bill of lading>>, la quale non è direttamente messa a repentaglio dallo shipper’sindemnity agreement sicché la Corte si era arbitrariamente spinta molto oltre 157 , una posizione conla quale altri giudici si sono mostrati d’accordo 158.Un caso davvero interessante di bona fide dispute nel quale la legittimità della lettera di garanzia sisarebbe dovuta considerare inattaccabile è stato portato all’attenzione dalla Federal Court ofCanada, Quebec Admiralty District 159 . Una nave aveva caricato una partita di grano valendosidelle attrezzature del porto d’imbarco. Il computer aveva segnato un certo peso, che, fidandosi deiconteggi effettuati dal suo equipaggio, il capitano della nave contestava sostenendo che, in realtà,erano stati imbarcati 500 tonnellate di grano in meno. Egli quindi si rifiutava di emettere unapolizza di carico netta nella quale fosse segnato il dato secondo lui errato e non accettava la solitalettera di garanzia offertagli per appianare la faccenda. A questo punto il caricatore chiese, in viad’urgenza, che la Corte ordinasse al vettore di rilasciare un bill of lading munito dell’indicazionedelle 500 tonnellate aggiuntive. La Corte respinse la domanda, ma, dopo pochi giorni che la naveera salpata, il National Harbour Board che aveva curato l’imbarco della merce, comunicò che, ineffetti, il suo computer aveva erroneamente calcolato 500 tonnellate in più.

154 in (1957) Q.B. , 632

155 TODD, Modern Bills of Lading , Oxford, 1990, 88 e nella dottrina cinese, XIA CHEN, Chinese Law on Carriage of Goods by Sea under Bills of Lading, in 1999 Current International Trade L.J., 92.156 in 1971 AMC, 2605 s (N.Y. Sup. Ct. App. Div. 1971)157 ANDERSON, Time and Voyage Charters: Proceeding to Loading Port, and Related Problems, 49 Tulane Law Rev., 1975, 895 ss.158 Si veda, per esempio, Demsey and Associates v. S.S. Sea Starr, 1970 AMC, 1088 (S.D.N.Y. 1970).159 Il caso è riportato, senza ulteriori indicazioni, da TETLEY, Letters of Indemnity, cit.,308, nota 86.

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7. Un caso particolare: lettera di garanzia e antidatazione della polizza.- La data di emissione di unbill of lading può avere una enorme importanza con riferimento alle obbligazioni assunte dalle partinel contratto sottostante: per esempio, nel contratto di compravendita la data può servire aindividuare il termine entro il quale le merci vanno spedite o in relazione al quale calcolarne ilprezzo; serve a determinare la legge applicabile al contratto o per legittimare il pagamento di unalettera di credito bancaria. Benché considerata riprovevole, costituisce pratica <<prevalente>>160

del commercio marittimo che il vettore, in cambio di una lettera di garanzia, anticipi la data dellapolizza di carico. Gli esperti ci avvertono che la falsificazione avviene soprattutto quando c’è inballo la scadenza del credito documentario perché allora i caricatori fanno pressione sui vettori perevitarne la rinegoziazione. Negli ordinamenti sia di civil law , sia di common law l’atteggiamento della giurisprudenza è moltosospettoso perché il tenore stesso dell’accordo, rivelando la comune consapevolezza delle particirca la falsità della dichiarazione, incita a cercare la prova, non sempre facilissima 161 della frode, oeccita le pulsioni moralizzatrici dei giudici che si rendono disponibili a considerare la stessa falsitàdella dichiarazione una frode 162 e, quindi, a relegare in secondo piano la logica economicadell’accordo, raccogliendo anche l’approvazione di una parte consistente della dottrina 163. Se lacondotta delle parti è bollata come fraudolenta, ne consegue la responsabità del vettore o laresponsabilità solidale di questi e del caricatore verso il terzo. Così, in Inghilterra, nel caso Standard Chartered Bank v. Pakistan National Shipping Corp. (no.2)164 il vettore che, pressato e garantito dal caricatore, aveva autorizzato il suo agente a emettere unapolizza predatata è stato considerato responsabile in deceit verso la banca la quale aveva pagato ilcredito documentario confidando nel documento falsificato. Avendo la corte considerato che << therelevant intention is that the false statement should be acted upon and that it is made kmowingly orrecklessly>>165, non hanno salvato il vettore né l’ aver agito addirittura nella convinzione difacilitare la transazione, nè la contributory negligence dell’attore che non si era accorto della falsitàdel documento 166. Sulla stessa linea intransigente si è collocata la giurisprudenza statunitense , laquale ha considerato la condotta dello shipper una << unreasonable deviation>> che gli ha fattomeritare la perdita dell’ <<US COGSA package limitation of liability >>167. Sulla medesimalunghezza d’onda troviamo due corti italiane. La Corte di Cassazione 168 e la Corte di Appello diNapoli 169 hanno giudicato l’antidatazione della polizza di carico <<un fatto illecito, produttivo diresponsabilità extracontrattuale del vettore e del caricatore>>, perché quest’ultimo <<ènecessariamente partecipe della falsità >>.Anche se la data è alterata, le corti tendono salvare il bill of lading dalla nullità conservandogli lafunzione di titolo necessario per ritirare la merce, come, per esempio, hanno stabilito i giudiciinglesi in Kwei Tek Chao v. British Traders and Shippers 170, caso nel quale poiché il venditore

160 TETLEY, op. ult. cit., 309.161 Per convincersene, si legga il caso Xiamen Special Zone Jijlan Trade Co. v. Tianjing Ocean Shipping Co., segnalatoda XIA CHEN, Chinese Law on Carriage of Goods by Sea, cit., 93. Nella fattispecie il consignee , che sospettava l’antidatazione della polizza, per poterla provare,ottenne un ordine della corte che ingiungeva al vettore di fornire tutte le informazioni in suo possesso sull’imbarco della merce, mentre la stessa corte condusse proprie indagini162 In Francia, Trib. com., Marseille , 16 maggio 1984,in Revue Scapel , 1984, 39; App. Aix-en-Provence, 28 aprile 1976, in DMF, 1977, 27.163 Cfr., per tutti, TETLEY, Letters of Indemnity, cit., 308 ss.; RIGHETTI, Trattato di diritto marittimo, Parte II, cit., 471 e CHAUVEAU, Traité, cit., 507 s164 in (2000) 1 Lloyd’s Rep. 218165 Id., per Evans L. J. at p. 224.166 Cfr. Sul punto, GASKELL, and ASAROTIS, BAATZ, Bills of Lading,cit., 407, dove si trova l’indicazione di altri casi giurisprudenziali.167 Leather’s Best International Ins v. M/V Sergipe, in 760 F. Suppl. 301 (S.D.N.Y. 1991). 168 Cass. , 23 febbraio 1979, n. 1218, cit.169 App. Napoli, 12 maggio 1983, in DM, 1985, 332, con nota di COSTA, Profili di rsponsabilità in ipotesi di negoziazione a mezzo banca di polizza di carico antidatata o falsa.170 In (1954) 2 Q.B. 459.

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necessitava un polizza dalla quale risultasse che la merce era stata imbarcata in ottobre, l’agente delvettore cancellò le prime cinque parole della frase <<Riceived for shipment and since shipped Oct.31>> anche se l’operazione di carico, in realtà, era stata compiuta in novembre.Come nella ipotesi delle letters of indemnity rilasciate in cambio di una polizza priva di gustificateriserve, molta parte della giurisprudenza teorica e pratica esclude la validità della garanzia neirapporti tra vettore e caricatore per la solita ragione che l’accordo fraudolento non può essere fattovalere 171. In questo scenario si segnala, però, una decisione della Corte di Cassazione italiana172 cheha espresso un atteggiamento comprensivo verso il meccanismo di allocazione delle conseguenzedella falsificazione predisposto dalle parti. Criticata da una parte della dottrina, la Corte ha decisoche la garanzia è valida e quindi azionabile dal vettore contro il caricatore in quanto essa << non sipropone altro scopo che quello di far ricadere sul solo caricatore le conseguenze dell’antidatazionedella polizza e derogare validamente alla norma di cui all’ultimo comma dell’art. 2.055 c.c., in baseal quale i soggetti concorrenti nell’illecito devono rispondere in parti uguali delle sue conseguenzepatrimoniali>>173. Tale conclusione si fonda su un ordito complesso è interessante. Ritenendo cheletter of indemnity costituisce un <<negozio accessorio di garanzia>>, i giudici si sono ingegnati dievitare la dichiarazione di nullità della polizza di carico antidatata affinché non travolgesse anche lamenleva. Dunque, la legittimità della polizza dalla data falsa deriva <<dalla lettura congiunta degliarticoli 460 e 461 del codice della navigazione>>, dai quali <<si desume che la indicazione delladata di consegna o di caricazione della merce non è un requisito essenziale>> del documento 174,destinato a conservare la propria funzione175. Disinnescata questa miccia, La Corte ha fondato lalegittimità e l’azionabilità della lettera di garanzia sul dato che essa non è frutto di un accordoviziato <<da un motivo illecito comune ad entrambe le parti>>176 in quanto prevalente è l’intentodel caricatore << di riscuotere il prezzo della merce>>, il che rivela il suo preponderante vantaggioe giustifica la necessità che ne paghi il costo rimborsando il vettore, un ragionamento di carattereformale che svela chiaramente la convenienza economica delle parti.

8. Letters of indemnity at discharge.- Benché il fenomeno sia in calo a causa del diffondersi dellepolizze di carico elettroniche177, ancor oggi accade spesso che la nave giunga al porto didestinazione prima che l’acquirente delle merci abbia ricevuto il bill of lading che lo legittima aritirarle. Il documento può trovarsi ancora in viaggio a causa di servizi postali poco efficienti o,ipotesi più frequente, essere stato trattenuto dalle banche impegnate nell’espletamento delle pratichedi concessione del credito documentario o, al peggio, essersi perso per strada. In questo scenario,una giustificata ansia assale il vettore e l’acquirente. Il primo non vuol perdere tempo e il denaronecessario alla conservazione della merce in attesa che l’ingarbugliata situazione si chiarisca 178. Ilsecondo ha fretta di entrare in possesso delle sue cose, specialmente se le ha già rivendute e devericonsegnarle in tempi brevi . Così il consegnee offre al vettore una lettera di garanzia,generalmente emessa da una banca, per indurlo a rinunciare alla presentazione della polizza .

171 Per tutti, GASKELL, and ASARIOTIS, BAATZ, Bills of Lading, cit., 407; TETLEY, Letters of Indemnity, cit., 309.172 Cass., 23 febbraio 1979, n. 1218, cit., che ha ribadito le conclusioni della sua precedente sentenza del 12 settembre 1963, n. 2486, in Riv. dir. nav., 1964,II, 212. 173 Id., 996.174 Critica questa conclusione RIGHETTI, Trattato di diritto marittimo, Parte II, cit., 471, nota 130, secondo il quale l’antidatazione è pur sempre un falso ideologico, che, sia pure non punibile penalmente, <<costituisce indubbiamente un illecito civile, tanto più se perpetrato per trarre in inganno un terzo>>.175 Cioè<< costituire la prova del contratto di trasporto e - come titolo rappresentativo della merce- di attribuire la legittimazione alla riconsegna di essa nonché il potere di disporne mediante trasferimento del titolo>>.176 Secondo l’art. 1345 del codice civile italiano, il contratto è illecito quando le parti si sono determinate a concluderloesclusivamente per un motivo illecito comune ad entrambe.177 BECHER, Can the Electronic Bill of Lading Go Paperless, in The International Lawyer, 2006, 627, che sottolinea le perplessità degli operatori economici a sostituire i venerabili documenti cartacei essenzialmente per ragioni tecniche e di sicurezza.178 REMOND- GOUILLOUD, Droit Maritime, cit., 360.

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In linea di massima, i giuristi teorici e pratici sono meglio disposti verso le letters of indemnity atdischarge che verso le letters of indemnity at shipment perché nelle prime sono più propensi ascorgere un onesto e legittimo strumento di soddisfacimento degli interessi delle parti 179, speciequando la causa delle loro apprensioni è la banca ritardataria, salvo precisare che, ovviamente, ildolo del vettore rende invalida la garanzia 180. Per questa ragione anche l’International Group ofP.& I Clubs ha approvato e autorizzato, pur tra molte esitazioni e cautele, sei formulari di lettersof indemnity at discharge destinate ad essere emesse a favore del vettore solo quando egli siasoggetto a forti pressioni commerciali del consegnee o quando l’originale della polizza di credito sitrovi ancora presso la banca 181.Ora, se si esaminano le decisioni delle corti, il primo dato emergente è che esse sono inflessibili neldichiarare la responsabilità del carrier che, in quanto opportunamente garantito, ha violato ledisposizioni legali che in molti ordinamenti di civil law 182 e di common law 183 esigono lapresentazione dell’originale della polizza di credito per la consegna della merce 184 e quindi con ilsuo comportamento ha danneggiato il soggetto formalmente legittimato che reclama di bel nuovo lamerce o il venditore che non è stato pagato da chi, grazie alla garanzia, ha ritirato il carico senzaaverne diritto. Nel caso inglese Sze Hai Tong Bank Limited v. Rambler Cycle Co, Ltd 185 componenti di bicicletteerano state inviate dall’Inghilterra a Singapore ed erano state sbarcate e consegnate, su ordinedell’agente del vettore, in cambio di una lettera di garanzia emessa dall’appellant bank a favore delbuyer/notify. Questi non esibì la polizza di carico e non pagò il prezzo della merce ritirata. LordDenning dichiarò che la consegna della merce a persona che non presenta l’orignale bill of ladingavviene a rischio e pericolo dei vettori che sono responsabili <<for breach of contract unless issome term in the bill of landing protecting them>> 186. Negli Stati Uniti in Allied ChemicalInternational Corp. v. Campanhia Navigação Llyod Brasileiro 187 è stato affermato, nella medesimaottica della giurisprudenza inglese, che la consegna alla persona indicata nella polizza di carico nonlibera da responsabilità il vettore che non ha ritirato il titolo.Parimenti, in Francia, per citare un ordinamento di civil law, le corti dichiarano che commette una<< lorde faute >> il vettore che consegna la merce senza esigere le connaissement 188.

179 Per tutti, TETLEY, Letters of Indemnity, cit., 320 s. e MEDINA, Lettera di garanzia, cit., 557180 MEDINA, op.loc. ult. cit. Si vedano, però, i dubbi sollevati sulla validità della letter of indemnity at discharge in rapporto a una switch bill, nel caso Brown Jeckinson v. Percy Dalton, cit.181 TETLEY, Letters of Indemnity, cit, 320.182 In Francia, l’art. 49 del del décret del 31 dicembre 1966, n. 66-1.078 impone al prorietario della nave o al suo agente di consegnare i beni a colui che è indicato come consegnatario in una polizza di carico nominativa, a colui che presenta un bearer bill o all’ultimo giratario di una polizza all’ordine. Solo la presentazione del documento originale libera il vettore. Il Codice Marittimo Nordico del 1994 legittima il consegnee a ricevere la merce solo se deposita la polizza di carico e rilascia contemporaneamente ricevuta. Se la polizza è stata trasferita a più persone , è legittimato a ritirare la merce colui che per primo ha ricevuto l’originale in buona fede . Nel diritto tedesco, se il capitano consegna il carico senza la presentazione della polizza di carico, il vettore rimane responsabile, insieme al capitano, verso il soggetto legittimato dal documento. L’obbligo di consegnare solo a costui la merce è inderogabile e quindi non può essere mitigato: cfr. HERBER, German Law, cit., 350.183 Negli Stati Uniti , il Pomerene Act vieta la consegna senza la presentazione dell’original bill of lading. 184 RIGHETTI, Trattato, cit., 1018 pone in rilievo che, fino al momento in cui un originale delle polizza non è stato onorato dal vettore , è lo stesso caricatore che, essendone rimasto in possesso o avendo il diritto di ritirarlo, può pretendere la riconsegna delle merci presentando l’intero set di titoli, con il che il caricatore in concreto esercita il c.d. diritto di contrordine previsto dall’art. 1685 del codice civile.185 in (1959) 2 Lloyd’s Rep. 114 (P.C.).186 Nello stesso senso , The Sormosvskiy 3068 , in (1994) 2 Lloyd’s Report 266, 272. Per ulteriori indicazioni giurisprudenziali si rinvia a GASKELL, and ASARIOTIS, BAATZ, Bills of Lading, cit.,422. Cfr. Anche CARVER on Bills of Lading , London, 2001, 243.187 in 775 F. 2d 481 (2 Cir. 1985)188 Si vedano, per esempio, App. Aix-en-Provence, 6 settembre 1984, in D.M.F., 1986, 157, una tendenza affermatasi anche nell’ordinamento marocchino come spiega, ABOUSSODOR, L’exécution du contrat de transport maritime des marchandises en droit marocain et en droit français, Paris, 2001, 197 ss.

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Coerentemente con la suddetta impostazione i giudici si mostrano cauti nel valutare le clausolecontrattuali che caricatore e vettore predispongono nel tentativo di eliminare la responsabilità diquest’ultimo. Nel caso Sze Hai 189 non è stata considerata una valida clausola d’esonero quella percui << the responsibility of the carrier, whether as carrier or as custodian or bailee of the goods,shall be demmed to commence only when the goods are loaded on the ship and cease absolutelyafter they discharged there from >> . Nel caso Ines 190 è stata dichiarata inidonea a proteggere ilvettore la clausola stando alla quale, dopo lo sbarco , le merci sarebbero state <<at the sole risk ofthe owners of the goods and thus the carrier has no responsibility whatsoever>>. Neppure le difese del vettore ricevono benevola accoglienza. Nel caso inglese Sormovskiy 3068 191

Clark L.J. affermò che questi può salvarsi provando che il consegnee era realmente la personalegittimata a ritirare le merci e che vi era una attendibile spiegazione di ciò che era accaduto al billof lading, probabilmente alludendo al suo smarrimento. Ma in Kuwait Petroleum Coropration v. I.D. Oil Carriers Ltd 192 è stato detto che proprio nell’ipotesi di asserito smarrimento del documento,il vettore è al riparo da responsabilità solo se un ordine della corte gli impone la consegna dellamerce. Nel caso Motis Export Ltd v. Dampskibsselskabet AF 1912 Aktieselskabet 193, la dose èstata rincarata da Rix J. Per lui il vettore deve essere considerato responsabile se, essendoglisfuggita la falsificazione della polizza, ha consegnato la merce a chi gli ha rifilato il documentoavvelenato. A sua volta la giurisprudenza statunitense non ha prestato ascolto allo shipper il qualeaveva sostenuto di aver consegnato la merce nei magazzini del porto di destino della nave perchécosì gli imponevano le leggi o gli usi commerciali del luogo. La ragione è stata che egli, però, nonaveva esercitato il potere di impedire alle autorità locali di rilasciare la merce a chi si fossepresentato a ritirarla privo della polizza di carico 194 , decisione simile a quella presa dalla Corte diCassazione italiana 195.Dal momento che, di norma, la manleva è ritenuta valida e quindi il vettore può escuterla, egliriesce a trasferire sulla banca le conseguenze del suo comportamento. Per la giurisprudenza,l’ambito della responsabilità del garante si scompone in due voci: la prima è costituita dal valoredelle merci che il legittimo portatore della polizza di carico può reclamare, eventualmente nei limitidel plafond previsto nel contratto di trasporto 196 . La seconda è di ammontare imprevedibile:poiché la banca di solito s’impegna a coprire <<tutte le altre conseguenze>> che il vettore potràsubire <<direttamente o indirettamente>>, essa corre il rischio di dovergli rifondere le spesegiudiziali o di expertise nonché le perdite o il mancato guadagno derivante dalla reazione ostile delsuo cliente danneggiato. Così, in Francia, il garante è stato condannato a pagare a un armatorecinque milioni di franchi a titolo di risarcimento dei danni per essere stato oggetto di misure diboicottaggio prese dallo stato d’origine del carico che egli aveva consegnato a un soggettosprovvisto di polizza 197. In Australia, la Hight Court ha unanimemente condannato la banca garantea rifondere i danni sofferti dal vettore per il sequestro della nave patito a causa della consegna senzapolizza di carico.198

189 in (1959) 2 Lloyd’s Rep. 114 (P.C.).190 in (1995) 2 Lloyd’s Rep. 144.191 in (1994) 2 Lloyd’s Rep. 277.192 in (1994) 2 lloyd’s Rep. 541193 in (2000) 1 lloyd’s Rep. 211.194 Allied Chemical International Corp. v. Companhia Navegação Llyod Brasileiro, cit.195 Stanso a Cass., 16 giugno 2003, n. 9629, in Giust. civ., 2004, I, 2334, se il vettore si è impegnato verso il caricatore a consegnare il carico solo su presentazione e restituzione della polizza di carico, è responsabile se lo consegna, senza aver potuto esigere la presentazione del documento, ad una impresa di sbarco a ad un altro organismo pubblico in forza di norme obbligatorie nel porto di arrivo. Secondo la Corte, infatti, avrebbe dovuto chiedere istruzionial caricatore ex art. 1690 del codice civile, richiamato dall’art. 450 del codice della navigazione, salva la sua facoltà di provvedere al deposito delle merci o di restituirle al caricatore qualora la sua prestazione, così come pattuita e richiesta, fosse stata oggettivamente impossibile.196 Cfr. Per l’ordinamento francese, REMOND- GOUILLOUD, Droit Maritime, cit., 362.197 App. Aix-en-Provence, 24 aprile 1984, inedita.198 Pacific Carriers v. BNP Paribas del 5 agosto 2004, inedita.

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Nonostante il clima favorevole alle letters of credit at discharge, gli stessi P.& I. Clubs hannoelaborato due proposte per toglierle dal giro. La prima è stata la creazione di un registro nel qualedepositare l’originale della polizza di carico e successivamente annotarne i trasferimenti, notificatidal consegnee. In questo quadro, il ritardo nell’arrivo della polizza al porto di scarico della mercecesserebbe di essere un problema in quanto, per identificare il soggetto cui consegnare il carico, ilvettore si limiterebbe a consultare il registro. Il secondo suggerimento è stato incrementare l’usodel sea waybill, intrasferibile documento di legittimazione, poiché il consegnee, per ritirare lemerci, non deve darlo al vettore, ma solo lasciarsi identificare da lui. Sennonché entrambe le idee sisono, per ora, incagliate. Quanto al registro si è messo in dubbio che possa costituire lo strumentoadatto alla sicura identificazione del consegnatario e, per di più, è rimasta senza risposta la domandarelativa a chi dovrebbe sopportarne i costi di organizzazione e gestione. D’altro lato, il sea waybillsembra stentare ad affermarsi definitivamente come sostituto della tradizionale polizza di carico siaperché, a causa della sua stessa natura giuridica, non consente all’acquirente il trasferimento a terzidelle merci durante il viaggio199, sia perché le banche generalmente insistono per la polizza di caricoper la concessione dei crediti documentari200. Tuttavia, le UCP 600, valorizzando il sea waybillcome documento gradito alle banche201, sembrano annunciare i tempi di una significativa inversionedi rotta. La nuova tendenza si inserirebbe nel solco di una rinnovata attenzione degli operatori versoquesto titolo, come dimostrato, tra l’altro, dalle recenti raccomandazioni dell’United NationsEconomic Commission for Europe 202.

Alfredo Calderale

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199 Sui diritti del giratario di un bill of lading , cfr. la decisione della House of Lords, resa in data 22 marzo 2001, Borealis Ab (Formerly Borealis Petrokemi Ab and Standoli Petrokemi Ab v. Stargas Linited and Others and Bergesen D.Y.A/S “Berge Sisar”, nelle pubblicazioni del Parlamento inglese destinate a Internet.200 TETLEY, Letters of Indemnity, cit, 325.201 Art. 21.202 Cfr. Reccommendation No. 12, second Edition, Geneva, October 2001.

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