s. Fortunato Laccordo Da Svoraindebitamento Nei Suoi Profili Patologici Def.

7/30/2019 s. Fortunato Laccordo Da Svoraindebitamento Nei Suoi Profili Patologici Def.

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SABINO FORTUNATO

LACCORDODASOVRAINDEBITAMENTONEISUOIPROFILIPATOLOGICI

(annullamento e risoluzione)

Sommario: 1. Laccordo da sovraindebitamento fra i moduli negoziali di

composizione delle crisi. 2. La disciplina dei vizi genetici e funzionali. Il rimedio

processuale. 3. I rimedi sostanziali. 4. Lannullamento. 5. La risoluzione. 6.

Alcune questioni procedurali. 7. Gli effetti.

1. Laccordo da sovraindebitamento fra i moduli negoziali di composizione

delle crisi. - Laccordo da sovraindebitamento, come configurato dalla recente

disciplina recata dalla legge 27 gennaio 2012, n. 3, applica alle intese fra debitore

civile o imprenditore non fallibile e propri creditori in maniera ibrida1 i moduli di

composizione della crisi dellimprenditore fallibile, in particolare il concordato

preventivo ex art. 160 l.f. e gli accordi di ristrutturazione dei debiti ex art. 182-bis l.f.

Dai primi commentatori stata segnalata immediatamente la duplice

contaminazione dellistituto2: sul piano soggettivo, con riguardo allambito di

applicazione, lassimilazione di figure (debitore civile e imprenditore non fallibile) le

cui situazioni non appaiono del tutto omogenee3; e soprattutto sul piano oggettivo,

1Il saggio trae spunto da una relazione, riveduta e ampliata, tenuta in Roma al Convegno

internazionale su "La composizione delle crisi da sovraindebitamento" organizzato da Unicredit il 7 e

8 giugno 2012.

Cfr. A. GUIOTTO, La nuova procedura per linsolvenza del soggetto non fallibile:osservazioni in

itinere, inIl fall., 2012, 22 il quale parla di procedura ibrida, ancorch di natura non concorsuale. Suquestultimo aspetto della non concorsualit, tuttavia, nutro profonde perplessit come precisato

oltre nel testo.2 M. FABIANI, La gestione del sovraindebitamento del debitore non fallibile (d.l. 212/2011), in

www.ilcaso.it, doc. 278/2012; ribadito in Crescita economica, crisi e sovraidebitamento, in Il Corr.giur., 2012, 445.3 Ma per una diversa valutazione v. M. FERRO, Linsolvenza civile, in M. FERRO (a cura di),

Sovraindebitamento e usura, IPSOA, Milano, 2012, 54 che condivide con P. PORRECA,Linsolvenza

civile, in A. DIDONE (a cura di), Le riforme della legge fallimentare, Torino, 2009, 2086 s.,

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con riguardo allo strumento adoperato, il compromesso fra concordato e accordi di

ristrutturazione, la continua oscillazione fra il momento pattizio e il momento

processual-giudiziale

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.E, tuttavia, non si mancato di osservare che, ancor pi dopo la novella del

2010 (art. 48, co. 2, d.l. n. 78/2010 convertito in l. n. 112/2010), gli stessi moduli di

composizione della crisi previsti dalla legge fallimentare tendono ad un progressivo

accostamento, a delineare un unico ambito procedurale (che) viene ad ospitare,

coordinandoli, i momenti di autonomia negoziale ed eteronomia giudiziale, con la

conseguenza che la possibile ibridazione del procedimento di composizione della

crisi da sovraindebitamento non desta particolari preoccupazioni, dovendo ormai

linterprete abituarsi a convivere con moduli compositi, da leggere ed interpretare

come versioni negoziali strutturate delle procedure concorsuali tradizionali, in una

nuova ottica tendenzialmente unitaria della ristrutturazione del debito5.

Ad analogo ordine di idee si ispira del resto, sul piano interpretativo,

latteggiamento che definirei deideologizzato della Suprema Corte rinvenibile in

alcune recenti decisioni. In particolare le Sezioni Unite 18 maggio 2009, n. 11396

(relatore Rordorf) hanno osservato che per un corretto inquadramento delle

problematiche sollevate dal concordato preventivo (e pur nella configurazione

precedente alla riforma) non sembra n necessario n utile interrogarsi in via

generale sulla natura giuridica del medesimo, sui suoi caratteri spiccatamente

contrattuali o, viceversa, sugli interessi di natura pubblicistica, che esso sarebbe

prevalentemente destinato a soddisfare. E infatti per risolvere i problemi che, di

volta in volta, possono porsi nellattuazione di singole norme o di plessi normativi

concernenti tale istituto, sembra assai pi produttivo un approccio maggiormente

eclettico, che tenga conto di come il concordato, non diversamente del resto da molte

altre figure giuridiche presenti nel diritto concorsuale (e non solo in quello), sia senza

laccentuazione della comune insorgenza di una prioritaria necessit concorsuale.4 Cfr. P. VELLA, La formazione dellaccordo e i suoi effetti, in M. FERRO, (nt. 3), 163 ss.; L.

PANZANI, Composizione delle crisi da sovraindebitamento, inNDS, 2012, 1, 9 ss.5 Cos sempre P. VELLA, (nt. 4), 166 s.; ma v. anche G. FALCONE, Prestito responsabile e

sovraindebitamento del consumatore, inDir.fall., 2010, I, 658.

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movimento connesso alle cd. Commissioni di studio Trevisanato e ai relativi

progetti), ritengo che si possa affermare che ormai il complesso delle strutture

negoziali di composizione della crisi del debitore costituiscano un microsistemaallinterno del diritto concorsuale (da noi pi tradizionalmente e ad oggi meno

precisamente definito ancora diritto fallimentare). E in quanto microsistema, esso si

presta e linterprete deve a mio avviso sforzarsi di operare in tale direzione ad una

ricostruzione tendenzialmente unitaria, sorretta da principi comuni, al di l delle

sbavature e incongruenze di un legislatore disattento, pasticcione e talvolta

incapace (come opina il mio autorevole amico Alessandro Nigro).

2.La disciplina dei vizi genetici e funzionali. Il rimedio processuale. - A

questultima prospettiva da riportare la disciplina sugli aspetti patologici

dellaccordo omologato che, proprio in quanto versione negoziale strutturata di una

procedura concorsuale come a me pare preferibile7 , ripercorre in tema di

invalidit e di risoluzione non tanto il modulo civilistico di diritto comune dei

contratti, quanto il modulo speciale proprio a mio avviso di tutte le forme

negoziate di soluzione delle crisi rese efficaci a seguito del controllo giurisdizionale

omologatorio e che nelle regole applicabili al concordato preventivo trovano il loro

referente esemplare (art. 186 che richiama gli artt. 137 e 138 del concordato

fallimentare, ma che ritengo applicabili per analogia anche agli accordi omologati di

ristrutturazione dei debiti8).

Un modulo, quello speciale, teso a stabilizzare gli effetti di un accordo

faticosamente raggiunto in termini tendenzialmente universali e a consentire di

7 Favorevoli allinquadramento nelle procedure concorsuali degli accordi di ristrutturazione dei debiti

si dicono E. FRASCAROLI SANTI, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti. Un nuovo procedimentoconcorsuale, Padova, 2009, 82 e ss.; e A. PEZZANO, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti ex art. 182

bis l.f.: una occasione da non perdere, in Dir. Fall., 2006, II, 674. Il ragionamento pu essere estesoanche agli accordi da sovraindebitamento. A me pare che la nota caratterizzante della concorsualit sia

da ricercare nella necessaria universalit (potenziale), sul piano dei soggetti coinvolti (tutti icreditori) e del patrimonio inciso (lintera aranzia patrimoniale del debitore), della procedura anche se

caratterizzata da un elevato tasso di negozialit.8 Sul punto mi permetto di rinviare ad un mio parere pro veritate di prossima pubblicazione dal titolo

Gli accordi di ristrutturazione dei debiti ex art. 182-bis l. fall.: vizi genetici e difetti sopravvenuti.

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travolgerne gli esiti entro limiti pi ristretti di quelli di diritto comune, proprio per

tener conto della molteplicit degli interessi coinvolti e delle intese ivi contenute che

mirano a coordinarli.La patologia dellaccordo omologato pu avere invero un duplice versante,

quello processuale e quello sostanziale.

Ma credo che innanzitutto si debba superare decisamente la tesi che, gi in

materia di concordato preventivo e fallimentare, tendeva a inquadrare le regole

speciali sullannullamento e risoluzione degli stessi alla stregua di mezzi straordinari

di impugnazione del provvedimento di omologazione9, piuttosto che come disciplina

sostanziale dei vizi rilevanti dellaccordo. Quella tesi era, a mio avviso, gi

inaccettabile nellottica semipubblicistica del concordato pre-riforma; figurarsi

attualmente con gli istituti riformati, in cui evidente laccentuazione del momento

negoziale! Non pensabile che linvalidit o la risoluzione dellaccordo si appuntino

sul provvedimento omologatorio reso definitivo, che pur sempre nella sequenza

procedimentale atto di controllo di un atto principale negozialmente caratterizzato nel

suo nucleo fondamentale. E daltro canto i vizi, genetici o funzionali, di cui si

preoccupa la disciplina, sono a tutta evidenza vizi dellaccordo piuttosto che del

provvedimento giurisdizionale. Siamo dunque, anche in materia di accordo da

sovraindebitamento, non gi di fronte a mezzi straordinari di impugnazione

dellomologazione, ma a rimedi speciali di invalidit e risoluzione dellaccordo

negoziale che lintervenuta omologazione ha reso efficace, stabile e protetto.

Il che ovviamente non esclude la possibilit di attivare innanzitutto il rimedio

processuale quando lomologazione ancora suscettibile di impugnativa. Avverso il

decreto di omologa (ma anche avverso il diniego), trovando applicazione la disciplina

camerale ex art. 737 e ss. c.p.c., previsto il reclamo dinnanzi al Tribunale, del cui

collegio peraltro non pu far parte il giudice che ha pronunciato il provvedimento

(art. 12, co. 2, l. n. 3/2012). Il termine di dieci giorni per proporre reclamo dovrebbe

decorrere non dalla comunicazione del decreto con il deposito in cancelleria, ma

9 Ricorda questa pregressa impostazione G. MINUTOLI, Commento sub artt. 137 e 138, in M.

FERRO,La legge fallimentare, Padova, 2011

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coinvolgendo il procedimento pi di una parte dalla notificazione del decreto (art.

739 c.p.c.)10. Legittimato al reclamo avverso il decreto di omologa sar ciascuno dei

creditori interessati (ritengo anche i creditori estranei allaccordo, posto che essi sonoabilitati a sollevare eventuali contestazioni nella fase omologatoria). Il decreto del

Tribunale definisce il giudizio camerale, non essendo previsto appello e potendosi

ritenere semmai possibile il ricorso per Cassazione ex art. 111 Cost., trattandosi di

provvedimento definitivo e decisorio su diritti soggettivi11.

3.I rimedi sostanziali. - I rimedi sostanziali avverso laccordo omologato e

definitivamente efficace si articolano intorno a quattro figure: a) lannullamento per

comportamenti dolosi (art. 14, co. 1, l. cit.); b) la risoluzione giudiziale per

inadempimento o impossibilit sopravvenuta (art. 14, co. 2, l. cit.); c) la risoluzione

di diritto per mancato pagamento tempestivo ad Agenzie fiscali ed Enti previdenziali

e assistenziali (art. 11, co. 5, l. cit.); d) la risoluzione di diritto per sopravvenuto

fallimento del debitore (art. 12, co. 5, l. cit.).

Le ultime due ipotesi, in verit, sono pur sempre riconducibili alla risoluzione

del contratto per vizi funzionali, che operano come condicio juris di scioglimento

dellaccordo. In qualche modo la prima riporta ad una ipotizzata risoluzione per

inadempimento, che si verifica ove i pagamenti dovuti alle Agenzie fiscali e agli Enti

previdenziali e assistenziali non vengano integralmente eseguiti entro novanta giorni

dalle scadenza previste, a tutela di prevalenti interessi pubblicistici - ma della cui

intransigibilit in situazione di crisi lecito dubitare -; la seconda riporta ad una

risoluzione per impossibilit sopravvenuta, certo derivante dal mutato presupposto

soggettivo del debitore (divenuto, evidentemente dopo laccordo omologato, soggetto

fallibile) ma con una insolvenza che ha evidentemente reso impossibile lesecuzione

dellaccordo, che pure aveva gi regolato la crisi pregressa del debitore, insomma con

una insolvenza che ha minato irrimediabilmente la funzione stessa dellaccordo

10 Ma in senso contrario, sia pure dubitativamente, R. DAMORA-G. MINUTOLI, Lomologazione

dellaccordo, in M. FERRO, (nt. 3), 200 s. che distinguono fra decreto di omologa e decreto di

diniego.11 In questo senso anche M. FABIANI, (nt. 2), 12.

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omologato a suo tempo raggiunto.

4.Lannullamento. - Ma veniamo alle ipotesi principali, cominciando lanalisi

dallannullamento, che ricomprende quattro casi tutti connotati dal dolo,

evidentemente e innanzitutto del debitore, fattispecie tutte bene osservarlo subito

incidenti sul principio di universalit, patrimoniale e soggettivo, dellaccordo: il

doloso aumento del passivo e/o la dolosa diminuzione del passivo offrono una visione

falsata della effettiva composizione del ceto creditorio; la sottrazione o

dissimulazione di una parte rilevante dellattivo e/o la dolosa simulazione di attivit

inesistenti danno una rappresentazione falsata del patrimonio destinato e/o destinabile

alla soddisfazione delle ragioni creditorie. Sempre e comunque siamo di fronte a fatti

tali la cui rappresentazione pu incidere sulla valutazione di convenienza o pi in

generale difattibilit della proposta avanzata dal debitore che ha intenzionalmente e

oggettivamente viziato il consenso prestato dai singoli creditori, in modo tale che non

si sarebbe formata la maggioranza presupposto della omologazione.

Al di l della esatta individuazione delle fattispecie evocate12, mi sembra

importante evidenziare che gli elementi che determinano lannullamento sono per un

verso quello soggettivo, della coscienza e volont di falsificazione da parte del

debitore (o di terzi, dei cui raggiri per il debitore sia a conoscenza e se ne sia

avvantaggiato: art. 1439, co. 2, c.c.), e per altro verso quello oggettivo,

dellalterazione rappresentativa del passivo e/o dellattivo del patrimonio del

debitore.

Lalterazione deve, a mio avviso, essere significativa (material), insomma

investire una parte rilevante del passivo e/o dellattivo, bench tale requisito sembri

letteralmente espresso con riferimento alla sola sottrazione o dissimulazione

dellattivo. Mi sembra evidente che profilo quantitativo e qualitativo dellalterazione,

luno rispetto allentit della diminuzione o aumento del passivo ovvero della

12 Per lanalisi si rinvia a F.S. FILOCAMO-P. VELLA, Lannullamento e la risoluzione dellaccordo,

in M. FERRO, (nt. 3), 218-219; e a R. GIORDANO, Impugnazione e risoluzione dellaccordo, in DI

MARZIO-MACARIO-TERRANOVA (a cura di), Composizione della crisi da sovraindebitamento,

Milano, 2012, 74 ss.

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diminuzione o aumento dellattivo e laltro rispetto alla idoneit di quella alterazione

a incidere sul giudizio di convenienza dei creditori, si combinino nella valutazione del

vizio genetico dellaccordo.Ma soprattutto credo che la valutazione sia da condurre pur sempre in termini

oggettivi, avendo presente la figura del creditore medio, pi che la situazione

soggettiva in cui versi il creditore che abbia in concreto agito per lannullamento.

Ed in questo senso la disciplina concorsuale esprime la sua vera specialit. Il

raffronto con le ipotesi di dolo determinante e di dolo incidente delineate dal diritto

comune (artt. 1439 e 1440 c.c.: luna in grado di provocare linvalidit dellaccordo,

se i raggiri usati da uno dei contraenti sono stati tali che, senza di essi, laltra parte

non avrebbe contrattato; laltra in grado di non incidere sulla validit dellaccordo,

ove il contratto sarebbe stato comunque concluso e sia pure a condizioni diverse, con

la conseguenza che il contraente in mala fede risponde del solo risarcimento dei

danni) induce a compiere alcune riflessioni che evidenziano la specialit della

disciplina in oggetto.

Qui i raggiri sono per cos dire tipizzati nelle condotte di alterazione ricordate,

e lunica valutazione riguarda la rilevanza di quelle alterazioni in termini di

determinazione del consenso della maggioranza qualificata ai fini dellintera

composizione negoziale della crisi.

Ancora, rispetto ai contratti plurilaterali con comunione di scopo la

valutazione investe non tanto la essenzialit della partecipazione di un contraente alla

operazione complessiva, bens la essenzialit di una corretta rappresentazione di

attivo e/o passivo a incidere sulla partecipazione di ciascun creditore alla conclusione

dellaccordo, partecipazione di ciascuno valutata nella sua oggettivit secondo criteri

di media ragionevolezza.

Il comportamento doloso del debitore (o di terzi, come gi precisato) si

sostanzia in fatti che alterano oggettivamente i termini sulla cui base i creditori sono

stati indotti ad aderire alla proposta, anche se questa proposta fosse stata articolata in

maniera differenziata per ciascun creditore. In questo senso si potranno pure avere

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una pluralit di contratti bilaterali o se si vuole un contratto plurilaterale analogo alla

deliberazione concordataria13. Ma ci che preme evidenziare che il legislatore ne

considera comunque il carattere unitario sul piano funzionale

14

.Il rilievo dellaccordo nel suo complesso, come strumento tipico per la

composizione della crisi da sovraindebitamento, confermato da quanto dispone

lultimo periodo del primo comma art. 14 l. cit., laddove sancisce che non

ammessa alcuna altra azione di annullamento, non molto diversamente da quanto

previsto per il concordato preventivo e fallimentare in cui non ammessa alcuna

altra azione di nullit. Indubbiamente, la diversa terminologia utilizzata, lascia

aperto il dubbio che laccordo da sovraindebitamento sia comunque soggetto alla

nullit, cos presentandosi meno stabile dei concordati15. E tuttavia, non v dubbio

che esso ormai tipizzato nella causa e dunque nel giudizio normativo di

meritevolezza della tutela, che esclude perlomeno il vizio genetico radicale del difetto

di causa o della causa illecita16. Ma soprattutto sul piano dellannullabilit

interessante evidenziare lesclusione del vizio dellerrore in quanto tale (oltre che

della violenza), pur eventualmente essenziale e riconoscibile. Non assume rilievo in

s la non corretta rappresentazione del passivo e/o dellattivo, ma la voluta

alterazione di quella rappresentazione. Se per un verso vengono cos limitatamente

tutelati i creditori nella valida formazione del loro consenso, per altro verso il

legislatore mira soprattutto a sanzionare lillecito comportamento del debitore,

13 Cos L. PANZANI, (nt. 4), 12, ripreso da R. GIORDANO, (nt. 11), 74; parla di contrattogiudiziale analogo alla conciliazione giudiziale F. DI MARZIO, Sulla composizione negoziale delle

crisi da sovra indebitamento (note a margine dellAC n. 2364), inDir. fall., 2010, 665.14 In questo senso L. PANZANI, (nt. 4), 12 evidenzia come la normativa utilizzi il termine accordo

al singolare e legittimi allimpugnativa e alla risoluzione ogni o ciascun creditore.15 Lart. 138, co. 1, in materia di concordato dispone che non ammessa alcuna altra azione di

nullit e non come dispone lart. 14, co. 1, l. n. 3/2012 di annullabilit. Di qui il dubbio cheallaccordo da sovraindebitamento possa comunque trovare applicazione la disciplina della nullit oltre

a quella speciale sullannullabilit. Ma vedi i successivi rilievi nel testo.16 F. MACARIO, Finalit, in DI MARZIO-MACARIO-TERRANOVA, (nt. 11), 17 s. sottolinea che

lart. 6 l. cit. non ha tanto lo scopo di consentire accordi con i creditori per porre rimedio alle situazionidi sovraindebitamento, della cui ammissibilit anche in passato si sarebbe difficilmente potuto

dubitare; quanto quello di precisare che tali accordi hanno ormai causa tipica e, in tal senso,

astrattamente lecita, risultando funzionale alla realizzazione di un risultato (non soltanto consentito, ma

anche) auspicato dallordinamento.

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peraltro lasciando liniziativa ai creditori17.

5.La risoluzione. - Il secondo rimedio negoziale, la risoluzione, colpisce i vizi

funzionali dellaccordo, che eventualmente si manifestino nella fase esecutiva sotto

forma dellinadempimento o della impossibilit sopravvenuta.

Linadempimento qualifica il comportamento del proponente che non

adempie regolarmente agli obblighi derivanti dallaccordo o anche di terzi laddove

le garanzie promesse non vengono costituite; limpossibilit sopravvenuta si

produce allorch lesecuzione dellaccordo diviene impossibile per ragioni non

imputabili al debitore (art. 14, co. 2, l. cit.).

Uno dei problemi di maggior rilievo nellaffrontare il rimedio risolutorio, e

che in verit permea di s tutta la disciplina speciale di cui stiamo discutendo, se

linteresse tutelato dallistituto sia quello individuale del singolo creditore che chiede

la risoluzione ovvero linteresse collettivo dei creditori aderenti o comunque vincolati

allaccordo. Da qui discende lulteriore questione se ai fini risolutori rilevi

linadempimento nei confronti del creditore che abbia agito per la risoluzione o possa

da questi invocarsi anche linadempimento ad obblighi assunti verso altri creditori18.

17 Va precisato che la disciplina dellannullamento dellaccordo da sovraindebitamento sembra

destinata ad essere leggermente modificata da un disegno di legge governativo che intende distinguere

innanzitutto la crisi da sovraindebitamento del consumatore da quella degli altri debitori non soggetti

n assoggettabili alle vigenti procedure concorsuali. Distinzione, peraltro, non evidente sul piano

della concreta regolazione delle relative situazioni di sovraindebitamento. La maggiore novit di

tale ddl sta nella introduzione di una procedura di liquidazione del patrimonio collettiva e

concorsuale, alternativa allaccordo o consequenziale al suo annullamento o risoluzione e con possibileesito esdebitativo.

Con specifico riferimento allaccordo, va detto che il ddl sembra strutturare lo stesso in termini ancor

pi ravvicinati al modulo del concordato preventivo piuttosto che a quello degli accordi di

ristrutturazione dei debiti ex art. 182-bis l.f. Con riguardo allannullamento introduce peraltro non solo

le dolose alterazioni di attivo e passivo, ma anche quelle dovute a colpa grave, con una inspiegabile e

irragionevole rottura dei tradizionali principi applicati in sede di concordato, e tanto pi irragionevolequanto pi invece la disciplina dellaccordo viene modellata ancor pi decisamente su quella del

concordato.18 Per il tema postosi in generale anche nellambito del concordato preventivo v. G. FAUCEGLIA,

Esecuzione, risoluzione e annullamento del concordato preventivo, in Fallimento e altre procedureconcorsuali diretto da Fauceglia e Panzani, 3, Torino, 2009, 1769, il quale ricorda la posizione

individualistica di G. RAGO, La risoluzione del concordato preventivo fra passato, presente e

futuro, nota a Trib. Roma 14 marzo 2007, in Il Fall., 2007, 1214. Allalternativa descritta nel testo

fanno riferimento anche F.S. FILOCAMO-P. VELLA, (nt. 11), 223.

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A me pare che laccordo da sovraindebitamento, quale che sia la struttura che

assume (plurimi negozi bilaterali, contratto plurilaterale, negozio bilaterale

plurisoggettivo), persegue nel suo complesso una causa comune e comporta interessicomuni o comunque collegati. Certo, il creditore che ha visto adempiuto laccordo nei

suoi confronti difetta di interesse ad agire; questione peraltro distinta come ben

noto dalla legittimazione ad agire che in astratto gli compete. Ma a fondare la

legittimazione e linteresse del creditore pu ben essere linadempimento ad obblighi

assunti verso altri, quale spia di una incapacit del debitore a tener fede agli impegni

assunti nel loro complesso e dunque anche nei suoi confronti, ove pure questi

obblighi non siano ancora venuti a scadenza. Peraltro vi possono essere obblighi di

dismissione da effettuare entro termini prefissati, da cui poi dipende ladempimento

nei confronti dei singoli. Latipicit del contenuto dellaccordo non consente di

escludere la pi varia articolazione degli obblighi che ne discendono e il loro

collegamento funzionale a tutela degli interessi dei creditori complessivamente

considerati19.

In questa prospettiva mi sembra che debba essere valorizzata linnovazione

introdotta nella disciplina del concordato preventivo, secondo cui non pu

pronunciarsi la risoluzione se linadempimento ha scarsa importanza, del resto sulla

scia del principio sancito in sede di risoluzione contrattuale in generale (art. 1455

c.c.)20. Non avrebbe senso propendere per il rilievo del mero inesatto adempimento,

secondo la vecchia impostazione del concordato fallimentare21, sia perch anche a

questultimo istituto mi sembra debba estendersi in via interpretativa la regola di

carattere generale (ispirata del resto al principio di conservazione del negozio), sia

perch laccordo da sovraindebitamento caratterizzato da un tasso di maggiore

negozialit rispetto allo stesso concordato preventivo che non giustificherebbe un

19 Osserva giustamente, con riferimento al concordato preventivo, G. FAUCEGLIA, (nt. 16), 1769 chesi corre spesso il rischio di una confusione non solo terminologica ma concettuale: quando si parla di

interessi privatistici non si intende far riferimento a quelli relativi al singolo creditore, quanto aquelli propri di una collettivit di creditori che restano coinvolti nella crisi dellimpresa (e ci senza

la necessit di richiamare i principi pubblicistici della stabilit della procedura).20 E vedi P. PORRECA, (nt. 3), 2145.21 In questo senso sembra invece orientato L. PANZANI, (nt. 4), 25.

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diverso trattamento. Ma ancora una volta preme sottolineare che la scarsa

importanza dellinadempimento dovr essere correlata agli obblighi derivanti

dallaccordo nel loro complesso, piuttosto che rispetto al singolo creditore.Del resto, una tale interpretazione discende dagli analoghi rilievi che rendono

eventualmente ladempimento impossibile in via sopraggiunta anche non per colpa

del debitore. Ci che importa la dimensione oggettiva dellinadempimento che

travolge lesecuzione dellaccordo, non evidentemente in aspetti marginali e

irrilevanti ma nei suoi aspetti significativi.

6.Alcune questioni procedurali. - Quali le regole procedurali per far valere i

vizi genetici e funzionali dellaccordo?

La legittimazione attiva allazione di annullamento attribuita a ogni

creditore; parimenti disposto che lazione di risoluzione spetta a ciascun

creditore. Ma, nonostante la chiara lettera della disposizione, v chi ritiene che in

forza del principio di relativit degli effetti del contratto la legittimazione deve

intendersi limitata ai soli creditori aderenti, con esclusione dei creditori estranei22.

E ci perch questi ultimi, non essendo vincolati allaccordo, sarebbero liberi di

tutelare secondo le regole ordinarie il loro credito, senza dover agire per

lannullamento o risoluzione dellaccordo. Peraltro si osserva i creditori estranei,

che comunque subiscono gli effetti di inibitoria per un anno dalla omologazione, per

cui a pena di nullit non possono iniziare o proseguire azioni esecutive individuali o

ottenere sequestri conservativi o acquisire diritti di prelazione (combinato disposto

art. 12, co. 3, e art. 10, co. 3, l. cit.), sono legittimati in caso di inadempimento nei

loro confronti a far accertare dal Tribunale in camera di consiglio il mancato

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Cos M. FABIANI, (nt. 2), 454; seguito da A. GUIOTTO, (nt. 1), 29 s., il quale tuttavia nonconsidera soddisfacente tale soluzione ed auspica una interpretazione evolutiva che consenta

limpugnazione anche ai creditori non aderenti, tenuto conto di vari profili: il riferimento della normaalla legittimazione di ogni creditore o di ciascun debitore, senza ulteriori specificazioni sulla sua

partecipazione allaccordo; il riferimento, nella risoluzione dellaccordo, a patologie che possanoinfluire sul futuro soddisfacimento dei creditori estranei; lindividuazione, tra i motivi di annullamento,

di dolose alterazioni delle informazioni fornite che, se conosciute nei termini corretti, avrebbero potuto

persuadere i creditori ora estranei ad aderire allaccordo; la pregnanza degli effetti collaterali

dellaccordo omologato sui diritti dei creditori estranei.

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pagamento, facendo venir meno gli effetti dellinibitoria. Una eventualit che

legittimi i creditori estranei a far accertare il mancato adempimento nei loro confronti,

cos riacquistando libert di tutela esecutiva e cautelare del loro credito, presupponeche la scadenza in loro favore delle obbligazioni ricada prima della cessazione della

inibitoria, ben potendo invece essere prevista nel piano che la loro scadenza coincida

con la stessa durata della inibitoria (art. 8, co. 4, l. cit.).

Ad ogni modo non mi sembra che si debba andare oltre la lettera della legge,

poich credo invece che anche i creditori estranei possano avere interesse a far

accertare lannullamento e forse anche a far dichiarare la risoluzione, a fronte di una

situazione che risulti comunque pregiudizievole anche per i loro interessi (e proprio

per lalterazione di attivo e/o passivo o per limpossibilit di dare esecuzione

allaccordo che pu riflettersi anche a loro danno, depauperando con una parziale

esecuzione il patrimonio complessivo del debitore).

La legittimazione passiva ovviamente del debitore e presumibilmente anche

dei garanti, a tutela del principio del contraddittorio, pur nella snellezza delle forme

del processo camerale (art. 14, co. 5).

Meritano comunque di essere segnalate le circostanze per cui lazione di

annullamento, a differenza di quella prevista per il concordato preventivo che deve

proporsi entro sei mesi dalla scoperta del dolo e non oltre due anni dal termine fissato

per lultimo adempimento, non soggetta a termini di decadenza23; mentre lazione di

risoluzione, analogamente a quella del concordato, soggetta al termine di decadenza

di un anno dalla scadenza del termine fissato per lultimo adempimento previsto

dallaccordo24.

7. Gli effetti. - Lultimo aspetto da chiarire concerne gli effetti che

conseguono al provvedimento che pronuncia lannullamento o la risoluzione

23 Il ddl governativo di cui alla nt. 16 aggiunge, peraltro, allart. 14 l. n. 3/2012 un co. 1-bis prevedendo

che il ricorso per lannullamento deve proporsi nel termine di sei mesi dalla scoperta e, in ogni caso,non oltre due anni dalla scadenza del termine fissato per lultimo adempimento previsto.24 Il citato ddl governativo, nel ribadire che i ricorsi per lannullamento e risoluzione sono trattati in

camera di consiglio con applicazione degli artt. 737 ss. cpc in quanto compatibili, precisa che il

Tribunale provvede in composizione monocratica (cfr. art. 14 comma 5 l. n. 3/2012).

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dellaccordo, se si vuole anche sotto forma di risoluzione di diritto in connessione alle

due fattispecie gi ricordate di mancato pagamento tempestivo dei crediti fiscali e

previdenziali e della sopraggiunta dichiarazione di fallimento del debitore.In base ai principi contrattuali di diritto comune la rimozione dellaccordo ha

efficacia retroattiva, nel senso che esso riporta le parti allostatus quo ante.

Ma ancor prima di indagare la portata di questa retroattivit, non par dubbio

che dal momento in cui il provvedimento pronunciato e depositato devono venir

meno gli effetti inibitori25 nei confronti di tutti i creditori e protettivi del patrimonio

del debitore, con piena libert di azione da parte di tutti i creditori estranei - ma anche

da parte dei creditori aderenti - a proseguire o promuovere i mezzi ordinari di tutela

delle proprie ragioni creditorie. Tanto si ricava sia dai principi generali, per cui gli

effetti protettivi non potrebbero operare per il futuro in mancanza del presupposto che

ne consente lesplicazone, sia da quanto espressamente dispone lart. 12, co. 4,

bench facendo riferimento alla sola risoluzione dellaccordo (oltre che al mancato

pagamento dei creditori estranei). E evidente che non si giustificherebbe un diverso

trattamento in caso di annullamento. Semmai, il vero interrogativo da porsi se sia

sufficiente la sola pronuncia di primo grado a far venir meno gli effetti protettivi,

senza dover attendere la definitivit del provvedimento, considerati anche i tempi non

lunghi di quegli effetti e i tempi non necessariamente brevi di reclamo ed eventuale

ricorso per Cassazione.

Il problema pi spinoso concerne la sorte dei pagamenti e degli atti dispositivi

nel frattempo posti in essere in esecuzione dellaccordo omologato.

Lart. 14, co. 4, della normativa speciale riprende invero un principio di diritto

comune quando sancisce che lannullamento e la risoluzione dellaccordo non

pregiudicano i diritti acquistati dai terzi in buona fede (e vedi per il contratto in

generale gli artt. 1445 e 1458 c.c.). E stato osservato che questa disposizione

dovrebbe consentire di salvaguardare anche la posizione dei creditori che abbiano

25 F.S. FILOCAMO-P. VELLA, (nt. 11), 227 parlano del venir meno degli effetti collaterali

dellaccordo.

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conseguito pagamenti in buona fede26, trascurando per che tradizionalmente la

regola trova applicazione - non solo e non tanto agli atti dispositivi (piuttosto che ad

atti dovuti, quali sono i pagamenti di crediti preesistenti) ma - sul piano soggettivo afavore dei terzi rispetto al contratto e non gi a favore delle parti contrattuali, le

quali subiscono inevitabilmente leffetto restitutorio dell annullamento e della

risoluzione.

In altra direzione sembra muoversi chi, pur evidenziando che la nuova

normativa non ha previsto forme di tutela per gli atti e i pagamenti posti in essere in

esecuzione dellaccordo, si chiede se non debba invocarsi anche per questi accordi,

ovviamente con riguardo alla revocatoria ordinaria (ma non da escludere anche la

revocatoria fallimentare per soggetti divenuti fallibili), una forma di esenzione

analoga a quella disciplinata in sede fallimentare con lart. 67, co. 3, lett. d) ed e)

l.f.27.

Ed invero ad una interpretazione complessiva delle forme negoziate di

composizione delle crisi, rese efficaci mediante omologazione giudiziaria, che

occorre a mio avviso rifarsi per uscire dalle aporie e dalle assurde contraddizioni che

diversamente il sistema ci consegnerebbe: non ultima quella che discende dalla

possibilit di conseguire quella esenzione addirittura per i piani attestati, laddove il

controllo giurisdizionale addirittura successivo e solo eventuale.

Pur con le loro differenziazioni, le forme negoziate di composizione delle crisi

a me paiono ormai costituire come precisato in apertura un sottosistema cui

possono trovare applicazione principi fondamentali comuni, che spesso si trovano

disordinatamente sparsi nella regolamentazione dei vari istituti. Del resto v chi

parla proprio in questa ottica di un vero e proprio diritto negoziale della crisi

dimpresa28. E si pu discutere se anche gli accordi da sovraindebitamento, non

diversamente a mio avviso dagli accordi di ristrutturazione, debbano e possano

26 L. PANZANI, (nt. 4), 25; e anche F.S. FILOCAMO-P. VELLA, (nt. 11), 203 s. ove si scelga una

lettura di mero tipo negoziale, pur riconoscendo che si tratterebbe di una tutela debole, in quanto nonsalverebbe gli atti dalla revocatoria.27 Cos F. MACARIO, (nt. 15), 18. Di applicazione analogica dellart. 67, co. 3, l.f. discutono in una

possibile lettura concorsualistica della procedura di crisi da sovraindebitamento R. DAMORA-G.

MINUTOLI, (nt. 9), 203.

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inquadrarsi nellambito delle procedure concorsuali - come a me pare29 -, ma non

c dubbio che il sistema non pu sopportare soluzioni irragionevolmente

contraddittorie.Laver disciplinato in termini speciali, e pressoch simili a quanto accade per i

concordati omologati, i profili patologici degli accordi da sovraindebitamento non

pu non evocare lesigenza di stabilit del momento esecutivo di quegli accordi

omologati e successivamente rimossi per vizi genetici o funzionali.

Di qui il richiamo ad una irretroattivit degli effetti esecutivi gi realizzati,

sancita dallart. 140 l.f. per i pagamenti dei crediti anteriori nellambito del

concordato fallimentare annullato o risolto, ma che molti considerano compresa la

Suprema Corte per analogia applicabile anche al concordato preventivo30.

Di qui lirrevocabilit di quegli stessi pagamenti e atti dispositivi eseguiti in

esecuzione di concordati, accordi di ristrutturazione omologati, financo dei piani

attestati, che non avrebbe alcun senso sancire con norma espressa sia pure in sede

fallimentare, ove il successivo fallimento implica inevitabilmente a mio avviso la

risoluzione di quelle forme negoziate quantomeno per impossibilit sopravvenuta, per

il successivo venir meno della causa che li ha sorretti in fase costitutiva. Costruire la

esenzione da revocatoria su accordi o concordati travolti dalla risoluzione per

impossibilit sopravvenuta, che dovrebbe in applicazione del principio della efficacia

retroattiva rendere nulli pagamenti e atti dispositivi intercorsi fra le parti, non ha

alcun senso ove non si presupponga che quella risoluzione non investe altres gli atti

gi eseguiti conformemente agli accordi o concordati.

A mio avviso con la norma secondo cui la sentenza di fallimento del debitore

pronunciata a carico del debitore risolve laccordo (art. 12, co. 5, l. cit.), il legislatore

28

E il titolo della nota opera di F. DI MARZIO, Il diritto negoziale della crisi dimpresa, Milano,2011,passim.29 Vedi supra nota 7. In senso contrario M. FABIANI, (nt. 2), 12. Alcuni peraltro sottolineanolingresso delle insolvenze minori nella concorsualit come ulteriore opportunit rispetto a pi

comuni soluzioni: senzaltro concorsuali (fallimento) o comunque a spiccata parentela concorsuale(tali gli accordi di ristrutturazione dei debiti e la transazione fiscale): cos M. FERRO, (nt. 3), 56 s.30 Diversamente orientati F.S. FILOCAMO-P. VELLA, (nt. 11), 227 per i quali dovrebbe operare

normalmente leffetto retroattivo previsto dalle norme codicistiche. Non si comprende come, per,

essi riescano a far salvi i pagamenti comunque eseguiti in esecuzione e in conformit allaccordo.

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introduce una regola implicita al sistema delle forme di composizione negoziata delle

crisi, una regola che la conseguenza della tipizzazione causale di quegli accordi e

che vede nel successivo fallimento limpossibilit ormai di realizzare in concreto lafunzione di quegli accordi31.

E un sistema costruito a bocconcini, da un legislatore che non ha il coraggio

sistematico delle proprie scelte. Ma linterprete non pu esimersi dal suo compito

specifico: a differenza di don Abbondio, linterprete, il coraggio che non ha se lo

deve dare!

31 La forza dei principi, infatti, induce il ddl governativo pi volte citato ad aggiungere un espressorichiamo allart. 67 l.f. nel senso qui sostenuto, poich, dopo aver disposto come fa lattuale art. 12,

co. 5, l. n. 3/2012 che la sentenza di fallimento pronunciata a carico del debitore risolve laccordo,

prosegue: Gli atti, i pagamenti e le garanzie posti in essere in esecuzione dellaccordo omologato non

sono soggetti allazione revocatoria di cui allarticolo 67 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267.

s. Fortunato Laccordo Da Svoraindebitamento Nei Suoi Profili Patologici Def.

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