Roma, 23 ottobre 2006 - bonusargentarius.net · CIRCOLARE N. 44 Roma, 23 ottobre 2006 Direzione e...

CIRCOLARE N. 44

Roma, 23 ottobre 2006

Direzione e coordinamento di società. Profili di organizzazione e responsabilità del fenomeno del gruppo.

SOMMARIO

Premessa

1. Direzione e coordinamento di societa’

1.1 Direzione e coordinamento da contratto

1.2 Direzione e coordinamento, organizzazione di gruppo e autonomia contrattuale

2. Trasparenza dei gruppi

2.1 Pubblicità della soggezione all’attività di direzione e coordinamento

2.2 Motivazione delle decisioni influenzate

2.3 Informazioni contabili: nota integrativa

2.4 Informazioni contabili: relazione sulla gestione

2.5 Nuove disposizioni in materia di trasparenza delle società controllate estere

3. Responsabilità della capogruppo

PROVVEDIMENTI COMMENTATI Decreto Legislativo 17 gennaio 2003, n. 6 (artt. 2497-2497septies)

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Direzione e coordinamento di società. Profili di organizzazione e responsabilità del

fenomeno del gruppo

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ALLE ASSOCIATE

Premessa La previsione di una disciplina generale in materia di gruppi di società rappresenta una

delle principali innovazioni introdotte dal d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6 (di seguito “d.lgs. 6/2003” o “riforma societaria”).

La gestione accentrata di un’impresa economicamente unitaria, ma articolata in più soggetti giuridicamente autonomi, in cui si sostanzia il fenomeno del gruppo, ha posto da sempre la questione della tutela degli interessi dei soci e dei creditori delle società controllate.

Proprio il profilo della responsabilità della società controllante per i danni causati alle società controllate costituisce il fulcro delle norme del codice civile dedicate alla direzione e coordinamento di società (artt. 2497-2497-septies).

Innanzitutto, è stata prevista un’ipotesi di responsabilità diretta della società capogruppo nei confronti dei soci e dei creditori della società controllata in caso di violazione dei principi di corretta amministrazione e gestione nell’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento (art. 2497). E’ stato poi previsto un regime specifico di pubblicità volto a dare trasparenza all’impresa di gruppo, attraverso l’indicazione, negli atti e nella corrispondenza delle società controllate, della soggezione all’attività di direzione e coordinamento (art. 2497-bis), e ai processi decisionali interni al gruppo, attraverso la previsione di un obbligo di motivazione analitica delle decisioni influenzate dalla capogruppo (art. 2497-ter).

Quanto ad altri profili di tutela, è stato riconosciuto il diritto di recesso al socio della società soggetta a direzione e coordinamento, qualora cambi lo scopo o l’oggetto sociale della società controllante, in caso di responsabilità della controllante ai sensi dell’art. 2497, nonché all’inizio e alla cessazione dell’attività di direzione e coordinamento (art. 2497-quater). Inoltre, con una disposizione innovativa e di indubbio rilievo, si è stabilito che il rimborso dei finanziamenti effettuati a favore della società da chi esercita attività di direzione e coordinamento nei suoi confronti o da altri soggetti ad essa sottoposti sono postergati rispetto alla soddisfazione degli altri creditori (art. 2497-quinquies).

Le norme del codice civile non introducono una definizione di gruppo; elemento qualificante la fattispecie e presupposto per l’applicazione della nuova disciplina è costituito dall’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento di società da parte della capogruppo. Questa scelta è giustificata dall’inadeguatezza di qualunque nozione di gruppo a comprendere effettivamente il fenomeno, soggetto, più di altri, all’incessante evoluzione della realtà sociale, economica e giuridica (in questi termini si esprime la Relazione al decreto legislativo).

L’attività di direzione e coordinamento esercitata dalla capogruppo comporta la dislocazione del processo decisionale fuori dall’organizzazione societaria delle controllate. Appare di fondamentale importanza la ricostruzione della forma organizzativa delle società del gruppo, mediante l’individuazione delle competenze e delle funzioni degli organi sociali in un contesto di gruppo nonché dei processi decisionali interni alle società del gruppo.

Il legislatore della riforma del 2003, pur avendo optato per una disciplina generale dell’attività di direzione e coordinamento sotto il profilo della tutela, ha introdotto, seppure in modo non organico, alcune disposizioni dirette a disciplinare il gruppo anche sotto il profilo

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organizzativo. La centralità di questi aspetti, oggi, è confermata anche dai richiami operati dalla legge a tutela del risparmio (l. n. 262/2005) ai flussi informativi che intercorrono tra gli organi sociali del gruppo e al cumulo degli incarichi di amministrazione e controllo assunti all’interno di un gruppo.

Indicazioni utili alla ricostruzione di uno ‘statuto organizzativo’ delle società del gruppo emergono da alcune norme del codice civile. In particolare l’art. 2381 comma 5 impone agli organi delegati di riferire al consiglio d’amministrazione e al collegio sindacale sulle operazioni di maggior rilievo, per le loro dimensioni o caratteristiche, effettuate dalla società e dalle sue controllate; l’art. 2399 dà rilevanza a rapporti personali e professionali che possono verificarsi nell’ambito di un gruppo e che sono suscettibili di compromettere l’indipendenza del sindaco; l’art. 2403-bis comma 2 consente ai sindaci di chiedere agli amministratori notizie, anche con riferimento a società controllate, sull’andamento delle operazioni sociali o su determinati affari, nonché di scambiare informazioni con i corrispondenti organi delle società controllate in merito ai sistemi di amministrazione e controllo e all’andamento generale dell’attività sociale; l’art. 2409 comma 2 consente la denuncia al tribunale anche quando le gravi irregolarità siano compiute dagli amministratori nella gestione di una o più società controllate; l’art. 2409-quinquies attribuisce rilevanza ai rapporti di gruppo nella definizione delle cause di ineleggibilità e decadenza dei responsabili del controllo contabile.

Una funzione importante nel delineare lo statuto organizzativo del gruppo può essere svolta dall’autonomia privata. L’attività di direzione e coordinamento, infatti, è esercizio di un potere di fatto che ben potrebbe essere “istituzionalizzato” attraverso un “contratto di impresa” o un “regolamento di gruppo”. In questo senso, depone l’art. 2497-septies, il quale consente che lo stesso esercizio della direzione e coordinamento derivi da un contratto tra società o da un’apposita clausola inserita nello statuto della società controllata. A maggior ragione, appare possibile regolare con un contratto le “modalità” di esercizio di tale potere di direzione e coordinamento, magari approfittando delle possibilità aperte dalla riforma del diritto societario: si pensi ad esempio alla possibilità di affidare la funzione amministrativa ad una persona giuridica, come testimoniato dal recente caso dell’iscrizione nel Registro delle imprese di una società a responsabilità limitata per la quale i soci hanno individuato un’altra società a responsabilità limitata come amministratore unico. La funzione di integrazione che può essere affidata all’autonomia privata appare tanto più importante se si pensa che la disciplina dei gruppi introdotta prescinde dal tipo societario assunto dall’impresa. Sono stati infatti previsti principi generali applicabili a qualsiasi società soggetta all’attività di direzione e coordinamento, quale che sia la forma organizzativa da essa assunta. Discende da ciò l’importanza di ricostruire lo statuto organizzativo concreto delle singole società del gruppo1.

1 Sul tema dei gruppi, dopo la riforma, v. tra gli altri: Abriani, Una tavola rotonda sui vantaggi compensativi nei

gruppi, Gruppi di società e criterio dei vantaggi compensativi nella riforma del diritto societario, Giurisprudenza

Commerciale 2002, I, 616; Alpa, La responsabilità per la direzione e il coordinamento di società. Note esegetiche

sull’art. 2497 c.c, Vita Notarile 2005, 1, 3; Cariello, Direzione e coordinamento di società e responsabilità: spunti

interpretativi iniziali per una riflessione generale, Rivista delle Società 2003, 1229; Cariello, Primi appunti sulla cd.

responsabilità da attività di direzione e coordinamento di società, Rivista di Diritto Civile 2003, II, 321; Corapi,

Pubblicità trasparenza dell’attività di direzione e coordinamento, Rassegna Giuridica Energia Elettrica 2004, 655;

Ferro-Luzzi, I patrimoni dedicati e i gruppi nella riforma societaria, Rivista del Notariato 2002, 275; Ferro-Luzzi,

Indicazione negli atti e nella corrispondenza circa la soggezione delle società a direzione e coordinamento di altra

società, dircomm.it; Galgano, I gruppi nella riforma delle società di capitali, Contratto e Impresa 2002, 1015;

Galgano, Il regolamento di gruppo nei gruppi bancari, Banca Borsa e Titoli di Credito, 2005, I, 86; Garcea, I

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1. Direzione e coordinamento di societa’

L’attività di direzione e coordinamento rappresenta, come già detto, il fulcro attorno al

quale ruota l’intera disciplina in materia di gruppi. La nozione di direzione e coordinamento non è stata tuttavia fornita dal legislatore. Ai

fini della sua definizione in concreto, utili appaiono le indicazioni emerse dalla giurisprudenza e dalla dottrina precedenti in materia di direzione unitaria.

L’accentramento di funzioni gestorie in seno alla capogruppo così come l’elaborazione, da parte della stessa, dei programmi finanziari e produttivi di gruppo sono stati generalmente considerati indici significativi dell’esercizio di una direzione unitaria. Giurisprudenza e dottrina dominanti erano poi concordi nell’affermare che l’esercizio della direzione unitaria significa che le società controllate vengono usate come strumento della politica aziendale del gruppo, mediante un accentramento presso la controllante di funzioni e strategie inerenti la gestione delle controllate.

La direzione e il coordinamento di società rappresenta qualche cosa di più e di diverso rispetto alla situazione di controllo. In questo senso, già si era orientato il dibattito in materia di gruppo precedente all’intervento di riforma del 2003. Si affermava, infatti, che per avere direzione unitaria non era sufficiente che vi fosse una situazione di controllo, ma doveva esservi stato un effettivo esercizio di direzione unitaria da parte della controllante sulla controllata.

Questo orientamento è confermato dalle nuove disposizioni; in particolare, l’art. 2497-sexies introduce una presunzione semplice di esercizio di attività di direzione e coordinamento a carico della società o dell’ente tenuto al consolidamento del bilancio o che comunque controlla un’altra società ai sensi dell’art. 2359. La presunzione riposa sull’assunto che con ogni probabilità la società controllante si avvarrà della propria posizione

“gruppi finti”. Appunti in tema di gruppi di società e interposizione nell’esercizio dell’impresa, Rivista di Diritto

Civile 2005, II, 205; Guizzi, Eterodirezione dell’attività sociale e responsabilità per malagestio nel nuovo diritto dei

gruppi, Rivista di Diritto Commerciale 2003, 439; Minervini, Cronache della grande impresa, Giurisprudenza

Commerciale 2004, I, 889; Montalenti, Una tavola rotonda sui vantaggi compensativi nei gruppi, Gruppi e conflitto

di interessi nella riforma del diritto societario, Giurisprudenza Commerciale 2002, I, 624; Mucciarelli, Una tavola

rotonda sui vantaggi compensativi nei gruppi, Il ruolo dei “vantaggi compensativi” nell’economia del delitto di

infedeltà patrimoniale degli amministratori, Giurisprudenza Commerciale 2002, I, 630; Niutta, I gruppi di società

nella legge delega del 3 ottobre 2001, Rivista di Diritto Commerciale 2002, 357; Niutta, La nuova disciplina delle

società controllate: aspetti normativi dell’organizzazione del gruppo di società, Rivista delle Società 2003, 780;

Niutta, Sulla presunzione di esercizio dell’attività di direzione e coordinamento di cui agli artt. 2497-sexies e 2497-

septies c.c: brevi considerazioni di sistema, Giurisprudenza Commerciale 2004, 1, 983; Pavone La Rosa, Nuovi

profili della disciplina dei gruppi societari, Rivista delle Società 2003, 765; Sacchi, Sulla responsabilità da

direzione e coordinamento nella riforma delle società di capitali, Giurisprudenza Commerciale 2003, I, 661; Sbisà,

La responsabilità della capogruppo, Rassegna Giuridica dell’Energia Elettrica 2004, 675; Scognamiglio, Poteri e

doveri degli amministratori nei gruppi di società dopo la riforma del 2003, in AA.VV., Profili e problemi

dell’amministrazione nella riforma delle società, Milano 2003; Scognamiglio, I gruppi e la riforma del diritto

societario: prime riflessioni, Rivista di Diritto dell’Impresa 2002, 577; Tombari, Riforma del diritto societario e

gruppo di imprese, Giurisprudenza Commerciale 2004, I, 61; Zoppini, Tombari, Intestazione fiduciaria e nuova

disciplina dei gruppi di società, Contratto e Impresa, 2004, 1104

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di supremazia per influenzare la gestione della società controllata, imponendo agli organi di questa la propria direzione.

Occorre comunque ricordare che, come è stato correttamente messo in luce nei primi commenti al d.lgs. 2003/6, la disciplina in materia di gruppi si ispira al “principio dell’effettività”: ciò che rileva non è la mera possibilità di esercitare un’influenza dominante su una o più società, ma l’esercizio effettivo di tale influenza attraverso un’attività di direzione e coordinamento.

Si deve pertanto ritenere che il mero esercizio in assemblea dei poteri derivanti dalla posizione di controllo non sia sufficiente ad integrare il fenomeno della direzione e coordinamento; l’attività di direzione e coordinamento, pur presupponendoli, non si esaurisce nei singoli atti di esercizio dei diritti sociali inerenti alla partecipazione di controllo.

C’è da chiedersi se la presunzione possa operare anche nelle ipotesi di controllo congiunto derivante da patti parasociali, inteso come possibilità di considerare controllanti una pluralità di soggetti ai quali viene attribuito l’esercizio congiunto di un’influenza dominante per effetto degli accordi tra loro stipulati. La dottrina tende a negare la coincidenza con la nozione di direzione e coordinamento: infatti, un sindacato di controllo non comporta la qualifica di controllante per nessuno dei soci sindacati, dato che non vi è un unico socio in grado di imporre la propria volontà all’interno della società.

In questo senso depone l’art. 26, comma 2, lett. b del d.lgs. 127/1991, secondo cui sono in ogni caso considerate controllate le imprese in cui “un’altra”, in base ad accordi con altri soci, controlla da sola la maggioranza dei diritti di voto; nonché l’art. 23 comma 2 del Tub, ai sensi del quale il controllo si considera esistente nella forma dell’influenza dominante, salvo prova contraria, allorché vi sia un soggetto che, in base ad accordi con altri soci, ha il diritto di nominare o revocare la maggioranza degli amministratori, ovvero dispone da solo della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria. Il controllo derivante da accordi parasociali rientra dunque tra le forme di controllo contemplate nell’art. 2359 solo quando tali accordi abbiano per effetto di attribuire a un singolo socio la disponibilità dei voti necessari per dominare l’assemblea ordinaria.

L’attività di direzione e coordinamento rilevante agli effetti delle disposizioni in esame, come detto, incide e condiziona direttamente la gestione dell’impresa controllata. Così, a titolo d’esempio, la definizione dei piani strategici o del budget della controllata, le indicazioni circa le iniziative di finanziamento (ricorso al capitale di rischio e/o capitale di credito), l’individuazione dei piani o delle iniziative di investimento della controllata sono tutte attività riconducibili alla nozione di direzione e coordinamento.

Il grado di accentramento delle funzioni gestorie, così come la formalizzazione di tale accentramento mediante la costituzione di speciali comitati, la delega formale di poteri o altro, dipende dalla struttura organizzativa che ciascun gruppo adotta. In questo senso, l’autonomia organizzativa è molto ampia, coerentemente con la scelta del legislatore di non definire la nozione di gruppo, limitandosi a prevedere che le caratteristiche della direzione e del coordinamento esercitate, così come la struttura del gruppo, emergano dal regime di pubblicità.

Al riguardo, occorre chiedersi quali sono i limiti al trasferimento di funzioni gestorie dalla controllata alla controllante: si tratta di stabilire quale rapporto vi sia tra la previsione dell’art. 2497, che legittima il fenomeno dell’eterogestione delle società del gruppo, e il principio dell’esclusiva responsabilità per la gestione posto a carico degli amministratori dall’art. 2380-bis. La questione può essere risolta considerando che la nuova disciplina mantiene ferma, anche in sede di responsabilità, l’autonomia giuridica delle società del gruppo, dando rilievo, entro i limiti di tale autonomia, all’unità dell’impresa. In questo senso si

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esprimono le disposizioni in materia di responsabilità della capogruppo e gli stessi limiti di legittimità dell’attività di direzione e coordinamento che richiedono un contemperamento di interesse di gruppo e interesse della società dominata. L’art. 2497 riconosce alla capogruppo il potere di impartire direttive e di esercitare funzioni di coordinamento nei confronti delle società del gruppo, direttive e funzioni di coordinamento che avranno prevalentemente ad oggetto le attività normalmente riservate alla competenza esclusiva degli amministratori.

In quest’ottica, rimane ferma l’esclusiva competenza del consiglio d’amministrazione della controllata a valutare l’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società; esaminare i piani strategici, industriali e finanziari della società; valutare, sulla base delle informazioni fornite dagli organi delegati, il generale andamento della gestione (art. 2381 comma 3). Gli organi amministrativi della società controllata potranno disattendere le direttive della capogruppo solo ove ritengano che questa agisca in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale, sotto pena di rispondere in solido in quanto partecipi del fatto lesivo. La funzione di vigilanza del consiglio d’amministrazione ne risulta confermata, se non addirittura rafforzata.

1.1 Direzione e coordinamento da contratto L’art. 2497-septies prevede l’ipotesi in cui l’esercizio dell’attività di direzione e

coordinamento discenda da un contratto o da un’apposita clausola inserita nello statuto della società controllata. Come emerge dalla Relazione di accompagnamento, la ratio della norma, introdotta con il decreto correttivo n. 37 del 2004 è quella di equiparare ai fini della disciplina in esame i cd. gruppi orizzontali ai cd. gruppi verticali (come già previsto da alcune legislazioni speciali, ad esempio, dall’art. 26 comma 1 del Testo Unico Bancario).

La subordinazione di un’impresa ad un’altra è dunque l’effetto giuridico tipico di un contratto o di una clausola statutaria, che ha specificamente per oggetto il rapporto di dominazione. I contratti ai quali la norma fa riferimento sono quelli che nascono da accordi tra più società, al fine di instaurare tra loro un coordinamento di carattere finanziario e organizzativo, tale da dare vita a una direzione unitaria anche in assenza di partecipazioni di una società in un’altra.

La fattispecie contemplata dall’art. 2497-septies è sostanzialmente diversa da quella del cd. “controllo esterno”, prevista dall’art. 2359 n. 3, secondo cui è considerata controllata la società soggetta all’influenza dominante di un’altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali. Nell’ipotesi di controllo esterno, infatti, l’influenza dominante è l’effetto indiretto di un contratto, non l’oggetto principale dello stesso. Si pensi, ad esempio, ai contratti di agenzia, di commissione o di concessione, quando la revoca dell’incarico determinerebbe la perdita dell’avviamento del mandatario; o ancora, ai contratti di somministrazione in esclusiva, in cui di fatto vi è un unico cliente o un unico fornitore; alle licenze di brevetto, quando la struttura produttiva non è facilmente convertibile verso altre attività. Sono questi contratti d’impresa suscettibili di creare una situazione tale per cui il venir meno dell’accordo contrattuale potrebbe mettere in pericolo la continuazione dell’attività imprenditoriale. Da qui discende la posizione di potenziale influenza dominante di una società su un’altra prevista dall’art. 2359 n. 3.

I limiti all’esercizio dell’autonomia contrattuale prevista dall’art. 2497-septies sono desumibili dalla previsione dell’art. 2497. Il modello di direzione e coordinamento introdotto con il d.lgs. 2003/6 prevede, infatti, come condizione di legittimità, il rispetto dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale della società controllata; si prevede altresì che

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gli amministratori di quest’ultima siano responsabili, insieme a quelli della controllante, per la violazione di tali principi.

1.2 Direzione e coordinamento, organizzazione di gruppo e autonomia contrattuale La previsione dell’art. 2497-septies, consentendo l’esercizio dell’attività di direzione e

coordinamento sulla base di un contratto, riconosce la meritevolezza di tutela del relativo interesse da parte dell’ordinamento. Discende da ciò che sarà possibile per via contrattuale disciplinare le modalità di esercizio di tale attività, nonché colmare le eventuali lacune normative in materia di gestione dei gruppi.

Come già accennato, il profilo del funzionamento e della struttura di gruppo non è stato affrontato in modo organico dal legislatore, ma è un aspetto presupposto da varie disposizioni codicistiche. Infatti, benché sia possibile tratteggiare uno “statuto” delle società del gruppo alla luce delle nuove disposizioni introdotte, rimane un ampio spazio all’autonomia privata per completare tale disciplina e per coordinarla con altre disposizioni di carattere generale.

Ai sensi della nuova disciplina, nell’esercizio della direzione e del coordinamento, la capogruppo deve ricercare la composizione e il bilanciamento degli interessi coinvolti; sarà poi da determinare come tradurre in concreto ciò, con procedure efficienti e verificabili. Una conseguenza rilevante è la necessità di garantire adeguati flussi informativi all’interno del gruppo, sia da parte della controllante sia da parte delle controllate, che permettano alla capogruppo di esercitare correttamente il proprio potere di direzione; in questo senso si possono leggere le disposizioni in materia di trasparenza. In particolare, l’art. 2497-ter ammette che le decisioni della controllata siano direttamente influenzate da scelte assunte dagli organi della controllante, ma esige che gli interessi determinanti la decisione siano puntualmente indicati, per consentire un sindacato sulla rispondenza all’interesse di gruppo, riferibile anche alla controllata.

Analogamente, l’art. 2497-bis, comma 5, richiede l’indicazione dei rapporti infragruppo nella relazione sulla gestione, allo scopo di fornire elementi di valutazione sulla complessiva economicità dell’attività della società controllata, nel cui ambito l’eventuale diseconomicità di singole operazioni può trovare compensazione in specifici vantaggi attribuiti alla società figlia. Infine, l’art. 2381 comma 5 impone agli organi delegati di riferire al consiglio d’amministrazione e al collegio sindacale sulle operazioni di maggior rilievo, per le loro dimensioni o caratteristiche, effettuate dalla società e dalle sue controllate. In questo senso si può leggere anche la direttiva 2006/46/CE, che modifica la IV e VII direttiva in materia contabile, la quale prevede che nella relazione consolidata sulla gestione debbano essere indicate le caratteristiche principali dei sistemi interni di controllo e di gestione dei rischi del gruppo, in relazione al processo di redazione dei conti consolidati.

L’unità dell’impresa di gruppo è presa in considerazione anche ai fini dell’attività di controllo sulla correttezza della gestione. L’art. 2403-bis attribuisce espressamente ai sindaci il potere di chiedere agli amministratori notizie, anche con riferimento a società controllate, sull’andamento delle operazioni sociali o su determinati affari, nonché di scambiare informazioni con i corrispondenti organi delle società controllate in merito ai sistemi di amministrazione e controllo e all’andamento generale dell’attività sociale. Che la regolarità della gestione debba essere assicurata anche a livello di gruppo è ulteriormente confermato dall’art. 2409 comma 2, che consente la denuncia al tribunale anche quando le gravi irregolarità siano compiute dagli amministratori nella gestione di una o più società controllate.

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Indicazioni in merito alla gestione del gruppo da parte della capogruppo sono contenute nel Codice di Autodisciplina delle Società Quotate. In particolare, l’art. 1.C.1 attribuisce al consiglio d’amministrazione la funzione di esaminare e approvare i piani strategici, industriali e finanziari dell’emittente e del gruppo di cui esso sia a capo, il sistema di governo societario dell’emittente stesso e la struttura del gruppo medesimo (lett. a), nonché quella di esaminare e approvare preventivamente le operazioni dell’emittente e delle sue controllate, quando tali operazioni abbiano un significativo rilievo strategico, patrimoniale o finanziario per l’emittente stesso (lett. f).

Quanto alle esigenze di coordinamento, si pensi, ad esempio, alla disciplina in materia di interessi degli amministratori di cui all’art. 2391. La disposizione prevede infatti che “l’amministratore deve dare notizia agli altri amministratori e al collegio sindacale di ogni interesse che, per conto proprio o di terzi, abbia in una determinata operazione della società, precisandone la natura, i termini, l’origine e la portata”. Un’interpretazione della norma che preveda la dichiarazione di qualsiasi interesse, ivi compreso quello “di gruppo”, detenuto dall’amministratore che ricopra la medesima carica in più società di uno stesso gruppo, non considererebbe il fatto che l’interesse della società si realizza anche all’interno delle strategie di gruppo, ancor più dopo l’accoglimento della teoria dei vantaggi compensativi agli artt. 2497 e ss. e all’art. 11, n.12 della legge delega 3 ottobre 2001, n. 366. Peraltro, nel caso del gruppo, la tutela della trasparenza è garantita dalle regole specifiche dettate in materia di direzione e coordinamento, in particolare dagli artt. 2497- bis e 2497-ter.

L’indicazione della soggezione all’altrui direzione e coordinamento negli atti e nella corrispondenza e l’iscrizione del registro delle imprese nell’apposita sezione prevista dall’art. 2497-bis sono già di per sé idonee a rendere edotti i terzi della circostanza che la società è inserita in un contesto di gruppo. Inoltre, l’art. 2497-ter impone un obbligo di motivazione analitica delle decisioni influenzate dalla società che esercita attività di direzione e coordinamento. Alla luce di queste considerazioni, appare ragionevole ritenere che l’obbligo di trasparenza imposto dall’art. 2391 possa essere assolto periodicamente all’inizio di ciascun esercizio e per categorie di operazioni. Occorre tuttavia segnalare che parte della dottrina ritiene, invece, che l’amministratore portatore di un interesse, anche di un’altra società del gruppo, sia comunque tenuto a fornire tutte le informazioni con le modalità previste dall’art. 2391 primo comma, anche se l’onere che ne deriva può talora risultare particolarmente gravoso per la gestione della società.

I rilievi precedenti riguardano solamente l’obbligo di dichiarazione degli interessi e non si estendono agli obblighi di astenersi dall’operazione e di investirne il consiglio, previsti per l’amministratore delegato. Appare ragionevole ritenere che anche l’obbligo di astensione a carico dell’amministratore delegato, che può risolversi in un eccessivo appesantimento nella gestione delle operazioni infragruppo, debba essere adattato alla realtà del gruppo. Per ovviare alle inefficienze cui un’applicazione troppo restrittiva della norma può condurre, si potrebbe autorizzare preventivamente l’amministratore delegato al compimento di atti e operazioni con le altre società del gruppo, che rientrino nella normale e corretta gestione imprenditoriale e che si realizzino a condizioni di mercato.

Analogamente, il dovere di segretezza previsto dall’art. 2407 comma 1 deve essere contemperato con l’esigenza di garantire adeguati flussi informativi all’interno del gruppo, come indicato dall’art. 2403-bis, il quale dispone che il collegio sindacale della società controllante possa scambiare informazioni con i corrispondenti organi delle società controllate

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2. Trasparenza dei gruppi I principi di trasparenza enunciati nella legge delega hanno trovato attuazione tramite

due disposizioni, l’art. 2497-bis e l’art. 2497-ter che hanno introdotto nuovi obblighi a carico degli amministratori delle società controllate, vale a dire (a) la pubblicità della soggezione all’attività di direzione e coordinamento (art. 2497-bis); (b) l’indicazione, nei propri documenti contabili, dei dati essenziali dell’ultimo bilancio della società controllante e dei rapporti infragruppo (art. 2497-bis, commi 4 e 5; art. 2497-ter); (c) la motivazione delle decisioni influenzate dalla direzione e coordinamento (art. 2497-ter).

Gli obblighi di pubblicità introdotti si articolano su due livelli: quelli previsti dall’art. 2497-bis sono rivolti principalmente verso l’esterno e hanno lo scopo di rendere conoscibile l’esistenza del gruppo e la sua struttura; l’obbligo di motivazione previsto dall’art. 2497-ter ha una valenza endosocietaria e riguarda ipotesi di esercizio concreto dell’attività di direzione e coordinamento; queste informazioni acquistano una conoscibilità esterna nel momento in cui le decisioni influenzate e le relative motivazioni vengono richiamate nella relazione sulla gestione.

2.1 Pubblicità della soggezione all’attività di direzione e coordinamento L’art. 2497-bis richiede l’indicazione della soggezione ad attività di direzione e

coordinamento negli atti e nella corrispondenza, nonché mediante iscrizione, a cura degli amministratori, nell’apposita sezione istituita presso il registro delle imprese; nella medesima sezione devono essere indicate anche le società e gli enti che esercitano attività di direzione e coordinamento.

Gli obblighi di pubblicità sono previsti a carico degli amministratori della società controllata, i quali sono responsabili del danno che la mancata conoscenza di tali fatti abbia recato ai soci o ai terzi (art. 2497-bis comma 3).

L’iscrizione nel registro delle imprese così come l’indicazione negli atti e nella corrispondenza svolgono una mera funzione di pubblicità notizia. La responsabilità sancita dall’art. 2497 sussiste anche qualora non venissero osservati gli obblighi di pubblicità e di iscrizione; analogamente, non sembra possibile ricondurre veri effetti di patronage a siffatte forme pubblicitarie.

La norma prevede la responsabilità per danni degli amministratori che omettono l’indicazione della soggezione alla direzione e coordinamento ovvero che la mantengano quando tale soggezione è cessata (art. 2497- bis comma 3).

Sono stati ipotizzati casi in cui potrebbe essere difficile decidere come assolvere gli obblighi pubblicitari, ad esempio in presenza di gruppi multinazionali la cui gestione sia caratterizzata da un decentramento dei processi decisionali oppure in presenza di controllo plurimo o concorrente di più soggetti nei confronti della stessa società. Le norme in materia di pubblicità devono essere interpretate e applicate alla luce del principio di effettività della direzione e coordinamento. Inoltre, appare ragionevole ritenere che nell’ambito dell’organizzazione di gruppo vengano affrontati e risolti i problemi connessi alle modalità degli adempimenti pubblicitari e alla loro verifica periodica. Tanto più che già altre disposizioni presuppongono flussi informativi infragruppo sia in senso ascendente sia in senso discendente; si pensi ad esempio all’art. 2381 comma 5, all’art. 2403 comma 2, all’art. 2427 comma 1 n. 5, all’art. 2428 comma 2 n. 2, all’art. 2429 commi 1 e 3.

Quanto all’obbligo di iscrizione nel registro delle imprese si rinvia al §6 della nostra circolare n. 41 del 21 settembre 2004 “I nuovi modelli per l’iscrizione o il deposito di atti o fatti

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presso il registro delle imprese”. Qui si richiamano solo le seguenti indicazioni: (i) le istruzioni per la compilazione della modulistica precisano che possono essere compilate più occorrenze nel caso di soggezione plurima all’altrui direzione e coordinamento, implicitamente presupponendo che l’esercizio della predetta attività può essere esercitato nei confronti di una certa società anche da più soggetti contemporaneamente; (ii) deve essere indicato lo Stato in cui è stabilita la sede legale della società o ente che esercita attività di direzione e coordinamento, presupponendo che gli stessi possano anche essere esteri; (iii) deve essere indicato il tipo di attività di direzione e coordinamento esercitata e, sinteticamente, la tipologia e le modalità esplicative dell’attività di direzione e coordinamento.

2.2 Motivazione delle decisioni influenzate L’art. 2497-ter richiede che le decisioni delle società soggette ad attività di direzione e

coordinamento, quando da questa influenzate, siano motivate analiticamente e che siano indicate le ragioni e gli interessi oggetto di valutazione ai fini della decisione. Le decisioni influenzate dalla capogruppo e le relative motivazioni devono essere menzionate nella relazione sulla gestione, al fine di garantirne la conoscenza anche a terzi e creditori.

La norma dà attuazione al principio generale posto dall’art. 10 della legge delega, ai sensi del quale la disciplina dei gruppi deve essere ispirata secondo principi di trasparenza e tali da assicurare che l’attività di direzione e coordinamento contemperi adeguatamente l’interesse del gruppo, delle società controllate e dei soci di minoranza di queste ultime: il principio di trasparenza è dunque strettamente funzionale all’operatività del principio del contemperamento degli interessi.

La tecnica normativa non è nuova. Già in altri casi, l’ordinamento impone puntuali obblighi di motivazione qualora il compimento di determinate operazioni richieda un bilanciamento di interessi diversi e tra loro potenzialmente configgenti. Si pensi, ad esempio, al nuovo art. 2391, ai sensi del quale la delibera consiliare adottata in presenza di un interesse, proprio o per conto altrui, dell’amministratore deve adeguatamente motivare le ragioni e la convenienza per la società dell’operazione realizzata; oppure, si pensi ancora all’art. 2441 comma 6, ai sensi del quali le proposte di aumento di capitale con esclusione o limitazione del diritto di opzione devono essere illustrate dagli amministratori con apposita relazione, dalla quale devono risultare le ragioni dell’esclusione o della limitazione.

Gli atti da motivare possono essere sia decisioni dell’organo amministrativo sia deliberazioni assembleari. Al riguardo, occorre chiarire se debba essere motivata qualsiasi decisione che tenga conto delle strategie di gruppo o solo le decisioni “potenzialmente pregiudizievoli” per la società controllata.

Questa seconda interpretazione appare preferibile e in linea con la ratio sottesa alle disposizioni in materia di trasparenza. La previsione della motivazione analitica e dell’indicazione delle ragioni e degli interessi la cui valutazione ha inciso sulla decisione risponde alla finalità di consentire un controllo sulla legittimità dell’esercizio della direzione e coordinamento e sul rispetto dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale della società controllata. In questo senso, si esprime chiaramente la Relazione allo schema di decreto legislativo: “la ragione dell’analitica motivazione delle decisioni di chi esercita attività di direzione e coordinamento, oltre che a rispondere ad una precisa indicazione della delega, è altresì coerente all’impianto generale della normativa attenta a prevedere regole di trasparenza; del resto, solo la conoscenza delle ragioni economiche ed imprenditoriali di un’operazione può consentire un giudizio sulla correttezza di questa, può cioè consentire di valutare se la apparente diseconomicità di un atto, isolatamente considerato, trova

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giustificazione nel quadro generale dei costi e benefici derivanti dall’integrazione di un gruppo oppure no”.

Ritenere, al contrario, che l’obbligo di motivazione riguardi tutte le decisioni in qualsiasi modo influenzate dalla direzione unitaria, anche se prive di portata “potenzialmente dannosa”, significherebbe neutralizzare l’efficacia stessa della norma; considerata infatti la mole e la quantità di decisioni quotidianamente assunte nell’attività di gruppo la motivazione si risolverebbe nell’utilizzo di formulazioni di stile e tralatizie. Inoltre, l’indicazione della soggezione all’altrui direzione e coordinamento negli atti e nella corrispondenza, nonché l’iscrizione del registro delle imprese nell’apposita sezione prevista dall’art. 2497-bis è già di per sé idonea a rendere edotti i terzi della circostanza che la società è inserita in un contesto di gruppo e che le decisioni della società si giustificano nel contesto di un più ampio disegno imprenditoriale di gruppo.

Il problema diventa allora quello di stabilire quando una decisione appare “diseconomica” o “potenzialmente pregiudizievole”. Appare necessario individuare un parametro di riferimento che consenta di individuare le decisioni potenzialmente pregiudizievoli che devono essere motivate. Al riguardo, sembra ragionevole richiamare i criteri già utilizzati in altre disposizioni poste a tutela dell’interesse della società con riferimento alla realizzazione di operazioni in potenziale conflitto di interesse. In particolare, si fa riferimento all’art. 2343-bis che impone una disciplina speciale per l’acquisto da parte della società di beni o di crediti dei promotori, dei fondatori, dei soci e degli amministratori, facendo espressamente salvi gli acquisti effettuati a condizioni normali nell’ambito delle operazioni correnti della società oppure quelli che avvengono nei mercati regolamentati o sotto il controllo dell’autorità giudiziaria o amministrativa.

2.3 Informazioni contabili: nota integrativa L’art. 2497-bis comma 4 prevede che la società controllata deve esporre in apposita

sezione della nota integrativa un prospetto riepilogativo dei dati essenziali dell’ultimo bilancio della società o dell’ente che esercita attività di direzione e coordinamento.

L’obbligo soddisfa l’esigenza di trasparenza in ordine alla struttura e ai risultati essenziali dell’attività del gruppo, così come emergono dai dati contabili della capogruppo; permette inoltre di far conoscere ai soci e ai creditori sociali il valore e la composizione del patrimonio a garanzia della responsabilità del soggetto che esercita attività di direzione e coordinamento (in questo senso, l’Organismo Italiano di Contabilità nel documento definitivo sugli effetti della riforma societaria).

La norma richiede solo l’indicazione dei “dati essenziali” dell’ultimo bilancio della capogruppo. Al riguardo, l’OIC ritiene che essendo l’informazione richiesta di sintesi, essa non possa che vertere sui dati più significativi per il lettore di bilancio e, dunque, sui principali totali degli schemi di bilancio. I dati che presumibilmente sono da riportare nel caso di una società di capitali sono i totali delle voci indicate con le lettere maiuscole dello stato patrimoniale e del conto economico. Ad analoghe conclusioni giungono i primi commentatori, facendo riferimento all’orientamento formatosi sull’interpretazione dell’identica espressione utilizzata nell’art. 2429 comma 3, che prescrive l’allegazione al bilancio della copia integrale degli ultimi bilanci delle società controllate nonché dei dati essenziali degli ultimi bilanci delle collegate: con ciò intendendosi una sintesi – sia pur limitata alle cifre essenziali – dello stato patrimoniale e del conto economico.

Problemi si pongono nel caso in cui la società che esercita l’attività di direzione e coordinamento sia un soggetto di diritto straniero e sia tenuto alla redazione del bilancio

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secondo le norme contabili localmente applicate e diverse da quelle italiane. Al riguardo si tratta di chiarire se la norma possa essere letta nel senso di richiedere una riclassificazione del bilancio della capogruppo straniera secondo valori e schemi che riproducono esattamente quelli vigenti in Italia, oppure se, come appare preferibile, sia sufficiente esporre i dati di bilancio nella formulazione originaria e fornire indicazioni in merito ai principi contabili utilizzati nella loro definizione. A sostegno di questa seconda interpretazione, si osserva che la norma in commento non individua con esattezza i dati da esporre e i criteri in base ai quali rappresentarli e che, pertanto, essa non fornisce parametri di riferimento esclusivi. Inoltre, lo stesso chiarimento fornito dall’OIC non impone un obbligo assoluto a cui conformarsi, ove si consideri che la tabella con la sintesi dei dati essenziali è riportata a titolo esemplificativo e che, comunque, i totali delle voci indicate con lettere maiuscole rappresentano “presumibilmente” i dati da riportare.

Sotto altro profilo, si deve poi considerare che riclassificare valori di bilancio determinati secondo criteri contabili diversi sulla base delle macrovoci individuate dall’OIC potrebbe compromettere la corretta interpretazione dei dati essenziali, nella misura in cui i criteri di valutazione adottati non consentano l’esatta riproduzione dei valori che si otterrebbero applicando le norme vigenti in Italia.

Appare dunque più corretto, ai fini dell’applicazione della norma, esporre i dati essenziali espressi ai valori individuati dai principi contabili locali, fornendo contestualmente le indicazioni necessarie a comprendere gli effetti sostanziali che l’applicazione dei diversi principi comporta.

Nel caso in cui l’attività di direzione e di coordinamento è esercitata da più di un soggetto, l’OIC precisa che la società è tenuta a riportare i dati essenziali del bilancio di ciascuno di questi soggetti. Suggerisce inoltre di indicare, anche se non richiesto, se la società di cui si riportano i dati redige il bilancio consolidato.

2.4 Informazioni contabili: relazione sulla gestione Il comma 5 dell’art. 2497 prevede che gli amministratori della società controllata

devono indicare nella relazione sulla gestione i rapporti intercorsi con chi esercita attività di direzione e coordinamento e con le altre società che vi sono soggette, nonché l’effetto che tale attività ha avuto sull’esercizio dell’impresa sociale e sui suoi risultati.

Al fine di delimitare la portata della norma, appare utile fare riferimento alla consolidata interpretazione dell’art. 2428 comma 2, n.1, ai sensi del quale gli amministratori della società controllata devono indicare, nella relazione sulla gestione, “ i rapporti intercorsi con imprese controllate, collegate, controllanti e imprese sottoposte al controllo di queste ultime”. La norma è stata letta nel senso che richiede l’indicazione, per ciascuna delle società controllate, controllanti o collegate, le categorie di operazioni di maggiore importanza con esse compiute nell’esercizio, con il relativo ammontare, nonché la dichiarazione se tali operazioni sono state concluse ai normali prezzi di mercato o a condizioni particolari, indicando in quest’ultimo caso se e in quale misura ciò abbia influito sul risultato dell’esercizio e come sia stato evitato ogni pregiudizio alla società. A sostegno di questa interpretazione, si può leggere la seconda parte dell’art. 2497-bis comma 5 che richiede l’indicazione nella relazione anche dell’effetto che l’attività infragruppo ha avuto sull’impresa sociale.

L’OIC raccomanda “l’indicazione, distinta per soggetto, della natura dei rapporti instaurati, nonché della tipologia delle operazioni più rilevanti e del valore di tali rapporti. Considerati gli interessi tutelati dalla norma, si deve esplicitare se le operazioni sono

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effettuate a condizioni di mercato, cioè alle condizioni che si sarebbero applicate fra parti indipendenti. Nel caso in cui le operazioni non fossero effettuate a condizioni di mercato, la relazione deve indicare gli effetti prodotti da tali operazioni e le motivazioni sottostanti”.

L’art. 2497-ter richiede inoltre che gli amministratori della società controllata diano conto nella relazione sulla gestione anche delle operazioni influenzate dalla società che esercita attività di direzione e coordinamento e che sono state oggetto di analitica motivazione.

Si rinvia a quanto sopra esposto in merito all’ambito di applicazione dell’obbligo di motivazione e, conseguentemente, dell’obbligo di indicazione nella relazione sulla gestione. Al riguardo, l’OIC ha sostenuto che “poiché si deve consentire al lettore di avere una visione complessiva e dinamica nel tempo dell’influenza del gruppo sulle vicende societarie, la relazione sulla gestione deve ‘dare conto’ che ci sono state decisioni influenzate dall’attività di direzione e coordinamento, e che tali decisioni sono state motivate. Stante l’importanza dell’informazione, l’indicazione è da fornire anche sulle operazioni per le quali la società ha fruito di un beneficio”.

2.5 Nuove disposizioni in materia di trasparenza delle società controllate estere Si segnala infine che l’art. 6 della legge 28 dicembre 2005, n. 262 per la tutela del

risparmio e la disciplina dei mercati finanziari2 (di seguito “legge 262/2005”) ha introdotto una disciplina speciale volta ad assicurare trasparenza alle società estere che controllano, sono controllate o collegate a società italiane con azioni quotate o con titoli diffusi3.

Le nuove disposizioni si riferiscono ai rapporti con società estere istituite nei soli Stati i cui ordinamenti non garantiscono requisiti minimi di trasparenza nella costituzione di società e nella loro situazione patrimoniale, finanziaria e gestionale. L’individuazione degli Stati in questione è rimessa a decreti del Ministro della giustizia, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze.

Scopo della disciplina è evitare che società o gruppi di società italiani possano occultare il proprio effettivo assetto proprietario o le proprie reali condizioni patrimoniali e finanziarie attraverso la costituzione di società estere. A tal fine, sono previsti specifici obblighi a carico (i) delle società italiane controllanti; (ii) delle società italiane collegate; (iii) delle società italiane controllate. Tali obblighi sono di diversa intensità a seconda del tipo di legame che intercorre con la società estera.

(i) Società italiane controllate Si prevede che la società alleghi al proprio bilancio di esercizio il bilancio della società

estera controllata che deve essere redatto secondo i principi e le regole applicabili ai bilanci delle società italiane o secondo i principi contabili internazionalmente riconosciuti. Tale bilancio deve essere sottoscritto dagli organi di amministrazione, dal direttore generale e dal dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari.

Al bilancio deve essere allegato il parere espresso dall’organo di controllo della società italiana sul bilancio della società estera controllata. Il bilancio è inoltre corredato da una relazione degli amministratori - sottoscritta altresì dal direttore generale e dal dirigente preposto - sui rapporti intercorrenti tra la società italiana e la società estera con particolare

2 Per ulteriori approfondimenti, si rinvia alla nostra circolare n.12 del 12 aprile 2006 “Le nuove disposizioni per la

tutela del risparmio e la disciplina dei mercati finanziari”. 3 Si segnala che attualmente al vaglio delle Commissioni parlamentari uno schema di decreto correttivo della

legge sul risparmio, che è stato approvato dal Consiglio dei Ministri del 31 agosto 2006..

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riferimento alle reciproche situazioni debitorie e creditorie, alle operazioni compiute tra le due società, compresa la prestazione di garanzie per gli strumenti finanziari emessi in Italia o all’estero.

Si richiede che il bilancio della società estera sia sottoposto a revisione ai sensi dell’art. 165 TUF da parte della medesima società che è incaricata della revisione del bilancio della società italiana ovvero, nel caso in cui quest’ultima non operi nello Stato in cui ha sede la società estera, da “altra idonea società di revisione”.

Si prevede infine che la documentazione prevista dall’articolo venga trasmessa alla Consob.

(ii) Società italiane collegate Si prevede che si alleghi al bilancio la relazione degli amministratori - sottoscritta altresì

dal direttore generale e dal dirigente preposto - sui rapporti intercorrenti tra le due società e il parere espresso dall’organo di controllo.

(iii) Società italiane controllate Si prevede che si alleghi al bilancio la relazione degli amministratori - sottoscritta altresì

dal direttore generale e dal dirigente preposto - sui rapporti intercorrenti tra le due società e il parere espresso dall’organo di controllo.

3. Responsabilità della capogruppo L’art. 2497 prevede che le società o gli enti che, esercitando attività di direzione e

coordinamento di società, agiscono nell’interesse imprenditoriale proprio o altrui in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società medesime, sono direttamente responsabili nei confronti dei soci di queste per il pregiudizio arrecato alla redditività e al valore della partecipazione sociale, nonché nei confronti dei creditori sociali per la lesione cagionata all’integrità del patrimonio della società. Non vi è responsabilità quando il danno risulta mancante alla luce del risultato complessivo dell’attività di direzione e coordinamento ovvero integralmente eliminato anche a seguito di operazioni a ciò dirette.

La disposizione in commento introduce un’ipotesi di responsabilità diretta della società capogruppo nei confronti dei soci e dei creditori della società controllata in caso di abuso di direzione e coordinamento. Assunta la legittimità dell’attività di direzione e coordinamento, la responsabilità sorge solo in caso di uso scorretto e negligente di tale potere gestorio.

L’ipotesi di responsabilità per abuso di direzione e coordinamento era una fattispecie già nota nel nostro ordinamento. L’art. 3 della legge 95/1979 prevedeva che nei casi di direzione unitaria, gli amministratori delle società che hanno esercitato tale direzione rispondono in solido con gli amministratori delle società in amministrazione straordinaria dei danni da questi cagionati alla società stessa; sostanzialmente negli stessi termini, l’art. 90 della legge 270/1999 (che ha abrogato la legge 95/1979) dispone che nei casi di direzione unitaria delle imprese di gruppo, gli amministratori delle società che hanno abusato di tale direzione rispondono in solido con gli amministratori della società dichiarata insolvente dei danni da questi cagionati alla società stessa in conseguenza delle direttive impartite.

L’art. 2497 è innovativo almeno sotto due profili. In primo luogo, la disposizione introduce un’ipotesi di responsabilità diretta della società capogruppo, e non dei suoi amministratori. In secondo luogo, la responsabilità da direzione e coordinamento viene generalizzata, anche nei confronti dei soci, mentre prima era invocabile solo in caso di insolvenza delle società controllate.

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La responsabilità da direzione e coordinamento deve essere distinta dalla diversa ipotesi di cd. abuso della personalità giuridica, ovvero qualora non via sia una realtà imprenditoriale organizzata e gestita nella forma del gruppo di società ma fenomeni di interposizione nell’esercizio di un’impresa individuale. In questo senso, qualificante appare la lettera dell’art. 2497, comma 1, che fa riferimento alle società o enti che esercitano attività di direzione “nell’interesse imprenditoriale proprio o altrui”. L’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento è lecito in quanto risponda ad un preciso programma imprenditoriale che abbraccia tutte le società del gruppo; diversa è dunque l’ipotesi in cui la società controllata venga usata come mero schermo giuridico.

I presupposti della responsabilità sono: la violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale della società controllata nell’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento; l’esistenza di un danno nei confronti dei soci o dei creditori, vale a dire il pregiudizio arrecato alla redditività e al valore della partecipazione sociale o la lesione all’integrità del patrimonio della società

L’art. 2497 collega la legittimità dell’attività di direzione e coordinamento al rispetto dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale della società dominata. La norma individua in questo modo le regole di “amministrazione” cui devono ispirarsi gli amministratori della capogruppo e della società dipendente; in particolare, gli amministratori di quest’ultima società dovranno attuare solo le direttive conformi ai principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale della loro società. La disposizione è conforme al principio generale dell’ordinamento per cui ogni soggetto investito di funzioni gestorie è tenuto ad assolverle con la richiesta diligenza professionale (art. 1176 comma 2). Analoga regola di corretta amministrazione si deve applicare all’organo gestorio della controllante, al quale non può essere consentito di formulare programmi gestionali di gruppo ed emanare direttive che possono in concreto essere fonte di pregiudizio per una o altra entità aggregata.

Si impone così per legge la corretta gestione dei patrimoni della società controllata da parte di capogruppo; un generale interesse unitario del gruppo non è legittimamente perseguibile a danno delle società controllate, in considerazione del fatto che si tratta di patrimoni distinti su cui concorrono distinte aspettative giuridiche di creditori e soci di minoranza; la responsabilità che ne consegue viene meno solo se il danno “risulta mancante alla luce del risultato complessivo dell’attività di direzione e coordinamento ovvero integralmente eliminato anche a seguito di operazioni a ciò dirette (art. 2497).

La formulazione utilizzata dall’art. 2497 è generica; come indicato nella Relazione allo schema di decreto legislativo, l’uso di formule generali fa si che l’individuazione in concreto di tali principi sia compito di dottrina e giurisprudenza.

Il tenore letterale della norma richiama quei “principi di corretta amministrazione” sul cui rispetto deve vigilare il collegio sindacale (art. 2403 e art. 149 Tuf); essa però se ne discosta perché il riferimento non è al rispetto delle regole di corretta amministrazione delle società controllate (che resta compito degli organi di queste ultime), ma più propriamente il rispetto del corretto indirizzo della loro gestione così come influenzato dall’attività di direzione e coordinamento.

Per definire i suddetti principi, occorre fare riferimento agli interessi tutelati dalla norma, vale a dire la redditività e il valore della partecipazione sociale e l’integrità del patrimonio della società.

L’obbligo della controllante di esercitare il potere di direzione e coordinamento in modo da non pregiudicare la redditività e il valore della partecipazione sociale comporta che i suoi amministratori hanno il dovere di garantire che la società controllata produca degli utili e quindi garantisca la redditività della partecipazione dei soci di minoranza. In questo senso, la

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controllante non può legittimamente adottare delle politiche di gruppo che impediscano a priori la remunerazione del capitale della controllata o che deprezzino il valore di scambio delle partecipazioni al suo capitale sociale”. La società del gruppo resta pur sempre una società, il cui fine è per l’art. 2247 di realizzare utili da dividere fra i soci . Analogamente il potere di direzione e coordinamento incontra un limite nell’obbligo di conservazione dell’integrità del patrimonio sociale previsto a tutela dei creditori della società controllata.

Quando il danno risulti mancante alla luce del risultato complessivo dell’attività di direzione e coordinamento ovvero integralmente eliminato anche a seguito di operazioni a ciò dirette non vi è responsabilità della capogruppo. La relazione allo schema di decreto legislativo chiarisce che “si è ritenuto opportuno precisare che il danno a base dell’azione in esame (e quindi la responsabilità) è il danno derivante dal risultato complessivo dell’attività della controllante e non il danno risultante da un atto isolatamente considerato, onde è eliminabile anche a seguito di specifiche operazioni a tal fine dirette”.

La valutazione dell’attività gestoria di gruppo nel suo risultato complessivo evoca la teoria dei vantaggi compensativi come canone di valutazione dell’attività di direzione e coordinamento. Si ricerca in questo modo un punto di equilibrio tra le esigenze di funzionalità del gruppo e la tutela dell’interesse della società controllata.

La teoria dei vantaggi compensativi era già stata accolta nella giurisprudenza prima della riforma. In questo senso, la Cassazione aveva chiarito che “al fine di verificare se l’operazione abbia comportato o meno per la società che l’ha posta in essere un depauperamento effettivo occorre tener conto della complessiva situazione che, nell’ambito del gruppo, a quella società fa capo, potendo l’eventuale pregiudizio economico che da essa sia direttamente derivato aver trovato la sua contropartita in un altro rapporto e l’atto presentarsi come preordinato al soddisfacimento di un ben preciso interesse economico, sia pure mediato e diretto “ (Cass. 5 dicembre 1998, n. 12325; Cass. 24 agosto 2004, n. 16707). Essa aveva già riconosciuto l’esistenza e la legittimità dell’interesse di gruppo, “inteso come perseguimento di scopi comuni, anche trascendenti dagli obiettivi delle singole società appartenenti all’aggregazione”, chiarendo che “la società, per il fatto di essere inserita in un’aggregazione più vasta creata per esigenze obiettive di coordinamento e di razionalizzazione dell’attività imprenditrice, viene non di rado a conseguire dei vantaggi che la compensano dei pregiudizi eventualmente subiti per effetto di altra operazione (Cass. 12325/1998, cit.).

La teoria dei vantaggi compensativi appare compiutamente accolta nella norma penale che sanziona il reato di infedeltà patrimoniale, che ricorre quando gli amministratori, avendo un interesse in conflitto con quello della società, compiono o concorrono a deliberare atti di disposizione dei beni sociali, al fine di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto o altro vantaggio, cagionando intenzionalmente alla società un danno patrimoniale (art. 2634). L’art. 2634 comma 3 dispone infatti che non si considera ingiusto il profitto della società collegata o del gruppo, se compensato da vantaggi conseguiti o fondatamente prevedibili, derivanti dal collegamento o dall’appartenenza al gruppo. E’ questa l’accezione assunta dalla formulazione classica della teoria dei vantaggi compensativi, che consente alla capogruppo di imporre alle controllate decisioni per esse pregiudizievoli, purché attuate nell’ambito di una coerente politica di gruppo dalla quale ragionevolmente possa derivare ad esse – anche in un momento successivo – un vantaggio, da compararsi ex ante al pregiudizio non in senso rigidamente proporzionale o quantitativo.

La norma solleva la questione se il vantaggio compensativo vada inteso come attuale e in senso rigorosamente quantitativo e proporzionale al sacrificio subito dalla società appartenente al gruppo o possa essere anche solo ragionevolmente prevedibile, in una

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prospettiva non necessariamente a breve termine e secondo un parametro non rigidamente proporzionale.

Questa seconda soluzione appare preferibile, nonché in linea con le soluzioni raggiunte dalla giurisprudenza anteriore alla riforma e dalla dottrina dominante. In tal senso emerge, come visto, è intervenuta anche la norma penalistica, che privilegia una lettura “qualitativa” e non “quantitativa” dei vantaggi compensativi.

Il risultato complessivo dell’attività di direzione e coordinamento deve essere valutato in relazione alla società coordinata e diretta, nel senso che atto pregiudizievole e risultato complessivo devono riguardare questa società. Del resto, l’art. 2497-bis richiede che gli amministratori debbano indicare nella relazione sulla gestione non solo i rapporti infragruppo, ma anche l’effetto che tale attività ha avuto sull’esercizio dell’impresa sociale e sui suoi risultati.

Si introduce, in questo modo, un canone di valutazione dell’attività di amministratori e società all’interno di un gruppo. L’assunto di fondo è che la legittima attuazione di una politica di gruppo comporta la possibilità per la holding di imporre alle società controllate decisioni per esse svantaggiose ma vantaggiose per altre società del gruppo e, in ultima analisi, per il gruppo stesso a condizione che alla controllata ritornino dei vantaggi dall’appartenenza al gruppo.

La valutazione circa la correttezza imprenditoriale di un’operazione implica una valutazione dell’interesse sociale non solo con riferimento all’operazione isolatamente considerata, ma con riferimento al quadro generale dell’impresa sociale svolta in un contesto di gruppo. In altri termini, la valutazione del risultato complessivo del governo di gruppo sembra più propriamente riferibile alla verifica di un adeguato contemperamento degli interessi in modo che nessuno di essi sia sacrificato rispetto agli altri (in ciò il danno risulta mancante).

L’art. 2497 prevede, inoltre, che la responsabilità è esclusa anche quando il danno risulti “integralmente eliminato anche a seguito di operazioni a ciò dirette”. L’eliminazione del danno attraverso operazioni specifiche appare come un’ipotesi distinta dalla valutazione del risultato complessivo della gestione del gruppo; il “vantaggio compensativo” sarebbe in questo caso frutto di operazioni a ciò dirette.

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