Rivista dell'arbitrato 1-2013arbitratoaia.com/images/riviste/quarta/2013_1_ARBITRATO.pdf · di...

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ISSN 1122-0147

ASSOCIAZIONEITALIANAPER L’ARBITRATO

Pubblicazione trimestraleAnno XXIII - N. 1/2013Poste Italiane s.p.a. - Spedizione in a.p. D.L. 353/2003 (conv. in L. 27/02/2004 n° 46) art. 1, comma 1, DCB (VARESE)

RIVISTADELL’ARBITRATOdiretta da

Antonio Briguglio - Giorgio De Nova - Andrea Giardina

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ASSOCIAZIONEITALIANAPER L’ARBITRATOPubblicazione trimestraleAnno XXIII - N. 1/2013Poste Italiane s.p.a. - Spedizione in a.p.D.L. 353/2003 (conv. in L. 27/02/2004 n° 46)art. 1, comma 1, DCB (VARESE)

RIVISTADELL’ARBITRATOdiretta da

Antonio Briguglio - Giorgio De Nova - Andrea Giardina


INDICE

DOTTRINA

SERGIO M. CARBONE, Antitrust Commitments and Arbitration in EuropeanLaw ...................................................................................................... 1

ALDO BERLINGUER, L’ABF tra giudizio e media-conciliazione .................... 19

FRANCESCA MAZZA, Il nuovo Regolamento di Arbitrato della ICC ............. 43

GIURISPRUDENZA ORDINARIA

I) Italiana

Sentenze annotate:

Corte Cost. 6 dicembre 2012, n. 272, con nota di R. TISCINI, L’incostitu-zionalita della mediazione obbligatoria per eccesso di delega: unascelta discutibile ................................................................................. 67

Cass. 14 settembre 2012, n. 15445, con nota di F. CAMPIONE, La domandadi arbitrato tra liberta delle forme e principio del contraddittorio ..... 117

Trib. Bari 28 ottobre 2010; App. Bari 16 agosto 2011, con nota di E.ODORISIO, Il deposito del lodo arbitrale presso la Camera arbitraledei contratti pubblici ed il procedimento di omologazione giudi-ziale ..................................................................................................... 135

II) Straniera

Sentenze annotate:

Regno Unito - High Court of Justice, Queens’ Bench Division, Commer-cial Court, 4 aprile 2012, con nota di L. PENASA, Il giudice inglesestatuisce che la sentenza West Tankers non pone ostacolo alla ac-tion for damages for breach of the obligation to arbitrate ................ 149

Svizzera - Tribunale Federale, 4 gennaio 2012, con nota di M. POTESTA,La rinuncia preventiva all’impugnabilita del lodo arbitrale e com-patibile con la Convenzione europea dei diritti dell’uomo? Il Tribu-nale federale svizzero si pronuncia sulla questione .......................... 171

III


GIURISPRUDENZA ARBITRALE

I) Italiana

Lodi annotati:

Camera Arbitrale nazionale ed internazionale di Milano, Collegio Arbi-trale 9 gennaio 2012, con nota di R. CARLEO, Ancora su arbitrato elodo incidente ...................................................................................... 187

II) Internazionale e straniera

Lodi annotati:

ICC, Collegio arbitrale 17 febbraio 2012, con nota di L. RADICATI DI BRO-ZOLO, Il primo lodo in materia di controllo delle concentrazioni co-munitarie ............................................................................................. 201

RASSEGNE E COMMENTI

ANNA DE LUCA, La nozione di investimento illegale nella prassi arbitrale:il caso della corruzione ...................................................................... 249

ELENA OCCHIPINTI, L’arbitrato amministrato delle opere pubbliche dopo lariforma introdotta dalla legge 6 novembre 2012, n. 190 ................. 279

DOCUMENTI E NOTIZIE

International Law Association (The Hague Conference 2010), « Confi-dentiality in International Commercial Arbitration » ....................... 299

IV


DOTTRINA

Antitrust Commitmentsand Arbitration in European Law (*)

SERGIO M. CARBONE (**)

1. Introduction. — 2. The objective arbitrability of antitrust disputes. — 3. Theextent of the antitrust issues covered by arbitral clauses and the applicability exoffıcio of the related rules. — 4. The reserved functions of the European Com-mission which may not be delegated to arbitrators. — 5. Behavioural and struc-tural commitments: the exclusive competence of the Commission and the arbi-tral enforcement of the behavioural commitment providing third party rights. —6. The third parties’ rights deriving from erga omnes obligations and from ob-ligations specifically addressed to qualified third parties. — 7. The control ofthe application of antitrust rules by the arbitral tribunal in the context of therecognition of the arbitral award. — 8. Conclusion.

1. The European antitrust law of the last decade is character-ized by an increase of disputes concerning claims either for damagesor for restitution or for obtaining the performance of a specific obli-gation. This trend has been brought about by the presence of a largenumber of decisions imposing specific commitments on an undertak-ing in occasion of antitrust proceedings before the European Com-mission or the national competent antitrust authorities.

In this context, recourse to arbitration has played a relevant rolein favouring a speedy and efficient way to enforce the rights relatedto the damages deriving from the infringements of the above men-tioned commitments for the injured party, thus promoting the privateenforcement of antitrust law as an additional means to enhance theapplication and efficiency of competition rules. The present article is,therefore, conceived in this perspective.

(*) Paper to be published also as a contribution to the Melanges en l’honneur dePaolo Mengozzi.

(**) Professore emerito nella Universita di Genova.

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2. It is widely recognized that the Mitsubishi case (1) may beconsidered as marking the end of the period during which the arbi-trability of antitrust claims was, almost unanimously, denied (2). Fol-lowing that decision the special features of antitrust issues were nolonger considered as a valid reason to exclude arbitrability of dis-putes involving competition law. In other words, after Mitsubishi itwas no longer correct to say that antitrust disputes are — per se —not arbitrable and that there was an innate prejudice by the arbitra-tors to extend their competence to issues related to antitrust disputes.As a matter of fact, some German courts’ judgments delivered beforethe Mitsubishi case already showed a tendency to recognize the ar-bitrability of antitrust disputes (3) and a very significant number ofauthors had no hesitation to admit the competence of arbitrators inthis respect (4). This solution was eventually endorsed in the abovementioned Mitsubishi decision and codified within the European

(1) Mitsubishi Motors Corp. v. Soler Chrysler - Plymouth Inc., 473 U.S., 614 (1985)and, among the various comments, T.-E. CARBONNEAU, Mitsubishi: the folly of quixotic interna-tionalism, in Arb. Int., 1986, 116 and ABDELGAWAD, Arbitrage et droit de la concurrence: contri-bution a l’etude des rapports entre ordre spontane et ordre organise?, Paris, LGDJ, 2001.

(2) See American Safety Equipment Corp. v. S.P. McGuire & Co., 391 F 2d 821 (2dCir. 1968) where the various arguments in favour of a denial of the arbitrability of the anti-trust issues are shared because of their complexity, their nature of private remedies, at oddswith the policing function of antitrust law.

(3) The most important, because of the authority it represents, is the decision ofBGH, 25 October 1966, BGHZ, 365 even if the arbitrability of antitrust issues was recognizedonly implicitly.

(4) See, in favour of the arbitrability of antitrust issues in the last decade of the pastcentury, among others, L. IDOT, Arbitrage et droit communautaire, in Rev. droit aff. int., 1996,561; D. HAHN and J.-P. MAIRE, Reglementation de la concurrence et evolution du conceptd’arbitrabilite, Competition and Arbitration Law. Institute of International Business Law andPractice, Paris, ICC Publishing S.A., 1993, 79 ff.; F.-B. WEIGAND, Evading EC CompetitionLaw by resorting to arbitration?, in Arb. Int., 1993, 258; HANOTIAU, L’arbitrage et le droiteuropeen de la concurrence, in R. BRINER, L’arbitrage et le droit europeen: actes du Colloqueinternational du CEPANI du 25 avril 1997, Bruxelles, Bruylant, 1997, 33. This trend is pres-ently shared by unanimous consent by all the authors dealing with this matter: see, for in-stance, L. RADICATI DI BROZOLO, Arbitrage Commercial International et Lois de Police, in Rec.cours, 2005 (n. 315), 270, spec. 308; H. VAN HOUTTE, Arbitration and arts. 81 and 82 ECTreaty: a State of Affairs, in ASA Bull., 2005, 431 ff.; P. PINSOLLE, Private enforcement of Eu-ropean Community Competition Rules by Arbitrators, in Int. Arb. Law rev., 2004, 14 and fol-lowing; CH. LIEBSCHER, Arbitration of Antitrust Disputes, in E. GAILLARD and D. DI PIETRO

(ed.), Enforcement of arbitration agreements and international arbitral awards: the New YorkConvention in practice, London, Cameron May, 2008, 529 and, for additional references,notes 16 and 19; P. BERNARDINI, L’arbitrato nel commercio e negli investimenti internazionali,Milano, 2008, 102-103.

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Union with the adoption of the EC Regulation no. 1/2003 (5), whichacknowledges that arbitrators may apply all relevant antitrust rules.In this context, it was also recognized that arbitrators, when evaluat-ing the legality of the behaviour of the contracting parties, also havethe possibility to grant specific and individual exemptions to the ap-plication of antitrust law, in order to exclude the responsibility of anundertaking accused of having violated antitrust rules.

This trend was even more clearly followed in the Merger Con-trol Regulation (6), which confirmed the possibility to increase re-course to arbitration in accordance with the current practice devel-oped by the Commission since the end of 1990. It was therefore rec-ognized that, in respect of the commitments specifically set forth ina Commission merger decision, it was possible to provide for a spe-cial arbitration clause in order to allow any damaged third party tobring a claim for the infringement of such commitments. Some au-thors even regarded such a possibility as giving rise to mixed pro-ceedings, whose scope of application and functions were both regu-latory and aimed at dispute resolution (7).

In this perspective, it has been underlined that remedy-relatedarbitration avoids unnecessary delay, thus reducing any possible risknot only of distortion or deviation from the correct evolution of themarket, but also of putting the damaged party off the relevant mar-ket because of the length of any other alternative or institutionalremedy before the competent jurisdiction. Furthermore, arbitrationallows to obtain decisions which are easily enforceable in almost allcountries of the world, their recognition being facilitated by the ex-istence of various international instruments to this end and, at least,of a common core of rules shared by all States. In addition, it hasbeen said that arbitration provides for a cost saving and efficientremedy, which guarantees a results’ monitoring system similar to thatentrusted to the public authorities, while keeping the related proce-

(5) Council Regulation (EC) No 1/2003 of 16 December 2002 on the implementa-tion of the rules on competition laid down in Articles 81 and 82 of the Treaty.

(6) Council Regulation (EC) No 139/2004 of 20 January 2004 on the control of con-centrations between undertakings (the EC Merger Regulation).

(7) M. BLESSING, Arbitrating Antitrust and Merger Control Issues, in N.-P. VOGT (ed.)Swiss Commercial Law Series, vol. 14, Bar & Karrer, Zurich, and Helbing & Lichtenhahn,Basel, Geneva, Munich, 2003.

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dure confidential without overstraining the public judicial re-sources (8).

In a nutshell, therefore, the recent judicial evolution as well asthe development of European legislation unequivocally confirm thatarbitrability of disputes involving antitrust issues is no longer debat-able within the EU, at least in principle. Nonetheless, the extent ofthe competence of an arbitral tribunal is still uncertain, since thelimits of private remedies remain unclear in respect to, at least, themost relevant public law remedies, namely the fines and the perfor-mance of specific acts (such as the unwinding of a merger) to whichthe arbitration competence may not be extended (9).

The real problem is, therefore, to determine under which cir-cumstances and to which extent antitrust issues may be deemed asarbitrable in the light of the fact that arbitration merely accomplishesa real remedial function in the interest of the damaged party, and itpursues a policing aim only incidentally, with the consequence thatit does not interfere with the exclusive competence of the relevantcompetition authority in adopting public law remedies.

3. Antitrust enforcement through arbitration may now coverthe most relevant issues and, in particular, those related to the inval-idity of specific clauses or agreements, as well as to the recovery ofdamages caused by conducts in breach of competition law. In addi-tion to invalidity and damages, the arbitrable private remedies mayinclude restitution or unjust enrichment, as well as contractual andstatutory claims related to the contract within which the arbitrationclause is inserted. A good example of this principle can be found inAmerican case-law, where arbitration clauses generically drafted inorder to cover « all disputes which may arise in relation to the con-tract or for the breach thereof » have been interpreted and applied insuch a way as to include all statutory antitrust issues related to thecontents of the contract (10). Furthermore, in order to maximize re-

(8) An exhaustive analysis has been very recently developed by G. BLANKE, Interna-tional Arbitration and ADR in Conditional Merger Clearance Decisions, in G. BLANKE andPh.-L. LANDOLT (eds.), EU and US antitrust arbitration: a handbook for practitioners, Alphenaan den Rijn, Kluwer Law International, 2011, 1605, spec. para. 46-038.

(9) See, among others, L. IDOT, op. cit., note 4, 565.(10) As a matter of fact, in the Mitsubishi case (op. cit., note 1) it was a clause draf-

ted in the terms reported in the text that was interpreted to cover also private remedies in ad-

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course to arbitration for the purposes just mentioned, the arbitrationagreement was given a broad interpretation so as to include withinits scope all private remedies related to the contents of the disputesubmitted to the competence of the arbitrators, as stated above.

An even more favourable trend towards the application of an-titrust law by arbitrators and the extension of their competence inthis respect has been developed within the European Union. Here,arbitration clauses preventing the arbitral tribunal from ruling on an-titrust claims related to damages, nullity and restitution have beenconsidered null and void due to the fact that, otherwise, the arbitraltribunal’s decision on the merits would have been illegal. This ap-proach was set out in the Eco Swiss case (11), where such a principlewas specifically extended to arbitration disputes in which the partiesto the arbitration agreement expressly provided for a specific clauseaccording to which they were not allowed to raise, in the course ofthe arbitration, any questions concerning the compatibility of theagreement with European competition law. In this case and to suchan extent, as stressed by Advocate General Saggio in his Opinion,« the agreement would be void and the arbitration award could ac-cordingly be challenged before the competent courts » (12). Underthose circumstances, the concerned arbitrators could (or better,should) declare either the invalidity of the arbitration clause and,consequently, their lack of jurisdiction to render the award, or thenullity of that part of the agreement carving out antitrust issues fromthe scope of the arbitrators’ competence.

This solution is also indirectly confirmed, albeit on differentgrounds, by the school of thought which considers the obligation ofthe arbitral tribunal to apply antitrust law ex offıcio in order to guar-antee the “effect utile” of EU law and in accordance with the duty ofarbitrators to render, as much as possible, an award enforceable inany State where such enforceability might be requested — namely,if such request is expected to occur in Contracting Parties to the1958 New York Convention on recognition of foreign awards (13).

dition to statutory antitrust obligations providing for rights in favour of third parties. See,more recently in the same vein Kristian v. Comcast Corp., 446 F. 3d 25 (1st Cir. 2006).

(11) See Court of justice, Case C-126/97 Eco Swiss China Time Ltd. v. Benetton In-ternational B.V. [1999] ECR I-3055.

(12) See Advocate General Saggio’s Opinion delivered on 25th February 1999 (in thecase C-126/97, particularly para. 24).

(13) See M. PLATTE, An Arbitrator’s Duty to render Enforceable Awards, in Journ.

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On this last point, it has been stressed that an award ignoring thepossible antitrust issues involved in a dispute would be easily setaside under the above mentioned uniform legal regime, at least inthose cases in which the antitrust rules form part either of the lawapplicable to the merits, or of the law of the seat of the arbitration.In addition, it has been pointed out that, in any case, the arbitral tri-bunal must guarantee the consistency of its decision with all theconditions for the enforcement of arbitral awards imposed by theStates where it is likely that such a request will be submitted. There-fore, the antitrust rules of all these States must be duly taken into ac-count or, even better, directly applied ex offıcio (14).

Contrary to this opinion, it has been argued that the fact thatantitrust law has not been applied ex offıcio or that the related issueshave not been taken into account because of the lack of a specificclaim in this respect does not represent sufficient ground for refusingthe recognition of an arbitral award, since this cannot be deemed asa violation of public policy (15). A confirmation of such position isfound in some additional arguments raised by Advocate GeneralSaggio in his Opinion in the Eco Swiss case, where he observed that,in any case, the arbitrators must abide by the passive role assignedto them by the parties, avoiding to go beyond the scope of the dis-pute defined by the latter. Therefore it seems that, in this view, if nospecific claims or issues are raised by the interested party in respectto the antitrust law, the related problems cannot be decided by thearbitral tribunal as they remain outside the scope of its competence.

Int. Arb., 2003, 307; J.-B. RACINE, L’arbitrage commercial international et l’ordre public,Paris, LGDJ, 1999, 272; G.-J. HORVATH, The duty of the Tribunal to render an EnforceableAward, in Journ. Int. Arb., 2001, 135, particularly 146; M. BENEDETTELLI, L’arbitrato com-merciale internazionale tra autonomia privata e coordinamento di sistemi giuridici, in Riv.dir. int. priv. proc., 1997, 899 The obligation to render enforceable awards in all possibleStates interested into the recognition of their effects is also affirmed by L. RADICATI DI BRO-ZOLO, Arbitrage commercial, cit., note 4, but he qualifies such obligation as « de nature es-sentiellement deontologique ».

(14) So much so that Art. 41 of the Arbitration Rules adopted by the ICC specificallyprovides that the Arbitral Tribunal has the obligation « to make every effort to make sure thatthe award is enforceable at law », of course in all States where such enforceability is neces-sary to guarantee its « effet utile ». In this sense it has been indicated that such obligation toapply ex offıcio European antitrust rules exists in all cases in which the award may be exe-cuted in a Member State (L. IDOT, Arbitration, cit., note 4, particularly 314).

(15) In this sense see the Thales case decided by the Paris Court of Appeal (18 No-vember 2004, Jour. droit int., 2005, 357 ff.). See also the opposite view of the same Court,24 June 2001, Rev. arb., 805, where it was considered that arbitrators are obliged to raise an-titrust issues (as public policies issues) ex offıcio.

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Furthermore, such a circumstance may not be deemed as a valid rea-son for refusing the recognition or enforcement of the related award,since antitrust rules are not fundamental principles as per Art. V.2 (b)of the 1958 New York Convention (16).

Finally a halfway position has been put forward by those au-thors who consider that antitrust rules may also be applied ex offıciowhen the decision on the relevant issues and circumstances is con-sidered as being « within the legitimate expectation of the par-ties » (17). In particular, such implied consent and/or expectation ofthe parties may be presumed at least when the competition rules be-long to the law chosen by the parties as applicable to their contractor to the law of the place of performance of the contract. In anyevent, the legitimate expectation of the parties has been deemed toexist also in all those cases where antitrust issues — even if not spe-cifically raised — may be considered prima facie as relevant for thedecision of the case in the light of the very content of the briefsand/or the pleadings submitted to the arbitral tribunal, even if nospecific request has been formulated to this end (18).

4. As it results from the preceding paragraphs, it may be saidwithout hesitation that the objective arbitrability of antitrust issuesper se is no longer in doubt when the related issues are raised eitheras a defense or as grounds to claim damages or restitution. More-over, it may be further observed that, as far as the arbitrability ofclaims for damages suffered from infringements of antitrust deci-sions is concerned, its importance is much more effective in the U.S.than in the EU, since a private plaintiff in the U.S. may obtain three-fold the damages actually suffered. In this perspective, arbitration inthe U.S. operates in a way which allows arbitral decisions to moreeffectively play a regulatory function through private means, to thepoint that arbitral decisions on damages in such cases may be assimi-

(16) The most authoritative judicial decisions supporting the solution indicated in thetext are those of the Swiss Federal Court. Among those, see the decision of 8th March 2006,ASA Bull., 2006, 521.

(17) This position has been particularly supported by Y. DERAINS, Specific issues ari-sing in the Enforcement of EC Antitrust Rules by Arbitration Courts, in C.-D. EHLERMANN andI. ATANASIU (eds.), European Competition Law Annual 2001: Effective Private Enforcementof EC Antitrust Law, Oxford, Portland, Oregon, Hart Publishing, 2003, 323.

(18) On this point, for a critical analysis of the various arguments raised in this re-gard, see CH. LIEBSCHER, op. cit., note 4, particularly 537.

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lated, at least to a certain extent, to public law remedies such asfines (19).

What is more, following this line of thought, arbitration has beenspecifically recognized as a suitable and very effective means for theresolution of disputes related to antitrust violations, which has to beexploited within the limits of the specific scope and to the extent deter-mined by the Commission, particularly in the context of a clearance ofa merger or of the adoption of an « exemption decision ». In this per-spective, a trend has arisen favouring the expansion of the role of thearbitration, thus enabling a more effective and cost saving implementa-tion of antitrust rules. In this respect, some authors have suggested,maybe with some exaggeration, that specific public powers may also bedelegated to arbitrators, including those related to the determination of« fines », therefore assimilating damages to fines implying the exerciseof certain public power to intervene deciding on some other specific is-sues which entails the unwinding, or at least the elimination, of certaineffects of a merger (20).

Moreover, it seems difficult to consider any possible further ex-tension of the powers belonging to the arbitral tribunal — to be car-ried out through a specific delegation of some public powers by thecompetent administrative authority —, as an acceptable solution inthe next future, even if it is limited to specific cases and/or types ofdecision. Should such a delegation of powers be allowed, at least toa certain extent, it shall not, however, prevent the competent author-ity from exercising its concurrent public powers and imposing sanc-tions to the extent it deems necessary, irrespective of any previousdelegation of powers to an arbitral tribunal.

In any case the arbitration, even if it is limited to private rem-edies related to the implementation of some specific commitmentsimposed by the Commission on certain subjects with the aim of

(19) It is precisely for this reason that the Commission has presented a Green Paperon Damages action for breach of EC antitrust rules (COM (2005) 672 final) in order to in-troduce within the European legal system criteria which allow payment of double damagesas a specific tool to increase the effectiveness of European antitrust law: see, on this point,CH. LIEBSCHER, op. cit., note 4, particularly 526. In the same perspective it may be mentionedthe commercial practice of certain arbitration clauses in accordance to which the appointmentof the arbitrators need to be « confirmed by or on behalf of the Director General for theCompetition of the European Commission ». See on this point for specific references of thesecases and their evolution L. RADICATI DI BROZOLO, Arbitrato e diritto della concorrenza: ilproblema risolto e la questione ancora aperta, in questa Rivista, 2004, 9, spec. 21.

(20) M. BLESSING, op. cit., note 7, 170.

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favouring competition, also operates as a « monitoring mechanism »which, in the words of some authors, must be assimilated to a « pro-longed arm of the Commission ». It has even been said that, in suchcases, the arbitrators are entrusted with real « regulatory functions »;in exercising them, they have to wear the Commission’s « eyeglasses » (21). Therefore, all this implies in particular that such moni-toring function concerns cases that the Commission has chosen towithdraw from its exclusive jurisdiction in order to leave them to thecompetence of an arbitral tribunal.

Other authors have a different approach. They note that the ar-bitration used by the Commission for the resolution of disputes con-cerning the commitments imposed on certain subjects in the contextof a merger operation may never, properly speaking, be assimilatedto a delegation of public monitoring function, which remains withinthe exclusive competence of the public authority. More precisely, theexercise of this function is reserved to the public administration andcannot be delegated, even if it is limited to the exclusive task of factfindings, to any third party and in particular to arbitrators (22). Tosuch extent, the fact finding embodied in a decision of an arbitral tri-bunal can be considered only as prima facie but not sufficient per seevidence on which the Commission may solely rely in order to im-pose sanctions. In any case, on the other hand, there is no doubt thatantitrust disputes are arbitrable as far as they relate to the breach ofobligations of a private nature, including those embodied in the spe-cific commitments requested by the Commission and accepted by theobliged party, despite the fact that they are part of a public act.

Notwithstanding the above mentioned considerations, the arbitralmechanism has been unequivocally admitted, at least as far as theimplementation of the commitments allowed to market participants isconcerned, in order to effectively provide their direct enforcement in atimely manner. In this case, « no permanent monitoring of the commit-ments by the Commission is required » (23). As a matter of fact, under

(21) M. BLESSING, op. cit., note 7, particularly 172; S.-H. ELSING and D. GEBHARDT,Regulatory Arbitration supporting Effective Merger Control, in IDR, 2005, 3.

(22) Commission Notice on Remedies acceptable under Council Regulation (EC) n.139/2004 and under Commission Regulation (EC) n. 802/2004 (2007), OJC 267, 22.10.2008,1, and related comments by G. BLANKE of 11 July 2007 available on Commission’s website.

(23) According to the expression used by the Commission itself at para. 66 of itsNotice on Remedies acceptable under council Regulation (EC) 139/2004 and under Commis-sion Regulation (EC) 802/2004, cit. supra, note 22.

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these circumstances, the arbitral tribunal also has jurisdiction to adoptdecisions providing for binding measures in order to remove the effectof any conduct which is inconsistent with the commitments requestedby the antitrust authority, without prejudice of the power of the latter todetermine additional sanctions and fines (24) according to the impor-tance of the breach, namely whenever the concerned party, having firstdisregarded some specific commitment, refuses to comply with the so-lution adopted by the arbitral tribunal.

5. In order to assess which functions may be delegated to anarbitral tribunal and which must remain within the exclusive compe-tence of the Commission a special attention must therefore be paidto the monitoring of the correct compliance with the commitmentsundertaken by the relevant parties in the context of either a mergerprocedure or an exemption decision. In this perspective, a line mustbe drawn so as to guarantee that the functions of the public author-ity remain distinct from those which may be delegated to an arbitraltribunal, without any overlapping or substitution of public adminis-trative functions (25).

In this context, the Commission, on the one hand, retains theexclusive power to inflict public sanctions, namely to impose fines,the unwinding or dismantling of a previously cleared merger or torevoke an exemption granted to an agreement if the most relevantcommitments undertaken have not been duly performed (i.e. the socalled “structural commitments”, which have to be considered as anessential condition upon which the specific decision is based) (26).

(24) As a matter of fact, it is common practice of the Commission to reiterate, in occa-sion of the adoption of its decisions, that the provision of an arbitral clause « shall not affect thepowers of the Commission to take decisions in relation to the Commitments in accordance withits powers under the Merger Regulation and TFEU ». The Commission and the arbitral tribunalhave, therefore, a parallel jurisdiction to be considered complementary and, therefore, don’t fallon the prohibition of the ne bis in idem. As it has been clarified « the Commission is mandatedto mete out the relevant public law sanctions... whereas the competent curial court [or ArbitralTribunal] would have jurisdiction to draw any private law consequences ».

(25) G. BLANKE, op. cit., note 8, particularly para. 46-058 where the specific termsunder which the Commission has confirmed the correctness of the above indications are dulyreported.

(26) It is widely known that the Commission, in order to render a merger compati-ble with the common market, may impose structural behaviours to the parties concerned (e.g.a divestiture), whose compliance is an occurrence upon which the admitted merger is condi-tional.

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The arbitral tribunal, on the other hand, may be entrusted with thefunction to adjudicate the civil law implications of an incomplete orincorrect implementation of commitments which are only behav-ioural in nature. Indeed, to the extent that such commitments do notalso possess structural character, their compliance can be more effec-tively guaranteed through the implementation of civil law remedies,which do not affect the public powers of the Commission, and, inmost cases, do not even need the intervention of the latter. Specificexamples of such commitments may be found in the actual practiceof the European Commission, such as the obligation to execute li-censing agreements or to allow a fair and no discriminatory accessto essential facilities for a reasonable compensation (27). In thesecases it has been observed that arbitration guarantees an efficientself-enforcement of antitrust compliance through private remedies, tobe adopted in case of breach of the aforementioned commitments,thus relieving the Commission of the corresponding duty to monitortheir implementation.

6. At this stage, it remains to be examined which commit-ments may be included in this last category of undertakings andwhich subjects are legitimated to invoke the rights deriving fromthem and, therefore, may have recourse to the arbitration foreseen ina Commission’s decision.

In this respect a distinction has been proposed between thecommitments to which the arbitration applies, consisting in the socalled “second-order obligations” governed by private law, and“first-order obligations” (or structural commitments), which are partof the public law undertakings, whose monitoring system remainswithin the exclusive competence of the antitrust authorities and, inparticular, of the European Commission. In this sense, the first-orderobligations have been considered as a “condition”, the non fulfill-

(27) G. BLANKE, op. cit., note 8, spec. para. 46-016. For a complete analysis of therelevance of the various commitments included in the decisions whereby such obligationsmay be imposed following the specific offer submitted by the interested parties, see M. SI-RAGUSA, Le decisioni con impegni in 20 anni di antitrust. L’evoluzione dell’Autorita garantedella Concorrenza e del Mercato, Torino, Giappichelli, 2010, and, more recently, A. PERA AND

G. CODACCI PISANELLI, Decisioni con impegni e private enforcement nel diritto antitrust, inMercato, concorrenza e regole, 2012, 69.

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ment of which may trigger the application of public law sanctionssuch as the withdrawal of the decision of clearance or exemption.

In spite of this clear-cut distinction, the commitments may im-ply a monitoring system which includes both behavioural remedies,which are subject to arbitration, and structural remedies. Further-more, even mainly behavioural commitments may be qualified as acondition for the adoption of a specific public law decision (i.e. amerger clearance decision or an exemption decision). Such situationis even more complicated by the fact that in this case the Commis-sion — upon request of the parties or of the same arbitral tribunal— is authorized to intervene in the arbitration procedure related tosecond-order obligations, in order to provide a binding interpretationof its decisions or a reasoned opinion, as the case may be (28). On theother hand, the breach of first-order obligations may trigger not onlypublic law sanctions, as such reserved to the Commission, but alsorecourse to arbitration by any damaged party. It is, therefore, veryimportant to devote appropriate care and attention to the way inwhich both the specific commitments and the related arbitrationclauses are drafted, in order to avoid as much as possible all the dif-ficulties which may arise from the above mentioned aspects in prac-tice, identifying their relevant beneficiaries and purposes, irrespec-tive of their formal qualification.

In this perspective, due attention must be paid not only to theobjective contents of the commitments, but also to their subjectivescope of application. The beneficiaries may either be restricted tosome specifically qualified third parties, or extended to any thirdparty which may be adversely affected by the non-compliance ofsuch commitments (29). In any case, the mere fact that certain under-takings are formulated in terms of a general prohibition does notmean that they cannot give rise to rights and legitimate expectationsin favour of third parties. As a matter of fact, the opinion that onlythe undertakings giving rise to specific substantive obligations to-wards identified third parties create rights and expectations, the dis-pute of which may be solved through civil law remedies and, in par-ticular, settled by arbitration (30), is groundless.

(28) G. BLANKE, op. cit., note 8, particularly para. 46/070.(29) G. BLANKE, op. cit., note 8, particularly para. 46/046.(30) As it has been recently decided in a recent International Chamber of Commerce

case (16974) « the fact that art. X contains a general obligation and not a specific obligation

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In this respect, as indicated by one of the most eminent authorsin antitrust law, the general criterion is that the beneficiaries of thecommitments are those third parties having a legitimate interest tobenefit from the related behavioural obligations, as well as from thearbitration mechanism (31). Such effects are generally recognized infavour of customers or competitors either of the merged entity (andof any other subject involved into the merger operation) or of theentity which has obtained the exemption from the application of an-titrust rules because they have undertaken certain commitments. Asa matter of fact, it is the very presence of a potentially unlimitednumber of beneficiaries of the commitments that particularly justifiesthe inclusion of an arbitration clause as a mechanism of self-enforcement left to the market, without prejudice to the Commis-sion’s power to impose sanctions, as the case may be, in presence ofa breach of such commitments, to the extent that they are of such anature as to justify public law measures.

In all these cases, therefore, the arbitration clause operates inpractice as an erga omnes irrevocable standing offer to arbitrate aspart of the remedy package included in an exemption or clearancedecision. The arbitration clause, in other terms, consists in the under-taking of either a merged entity (or any other subject involved in amerger operation) or an exempted company (among others, for thepurposes indicated under art. 101 par. 3 TFEU) in respect of all in-terested third parties (in particular, competitors and/or customers) tosubmit any dispute related to their rights deriving from such commit-ment to arbitration (32). Moreover, in some instances the third partiesmay be limited only to specifically qualified and identified subjectsthat, because of their specific characteristics and/or their position in

directed towards a specific third party could not affect the Arbitral jurisdiction » (par. 199).See for a comment of this case A. FABBI, Formazione progressiva dell’accordo compromis-sorio e offerta unilaterale a compromettere; arbitrato e controllo delle concentrazioni; im-piego di procedimenti di discovery in arbitrati commerciali con sede in Italia, in Int’l Lis,2012, 190, spec par. 3.

(31) G. BLANKE, op. cit., note 8, particularly para. 40/046 where it is duly stressedthat such legitimate interest exists with reference to a subject when « he is notified by themerging parties of the existence of the arbitration mechanism by means of the third partynotification requirements ».

(32) The Commission practice has been clarified in various cases (among othersFinmeccanica/Alcatel/Alenia Space & Telespazio and Piaggio/Aprilia) duly reported andcommented by G. BLANKE, op. cit., note 8, para. 46-50.

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the market, are indicated as the sole beneficiaries of certain under-takings.

This last observation, however, does not mean that these sub-jects, even though they are limited in number, always have to beidentified individually with reference to the various commitmentsincluded in the decision. On the contrary, such qualified beneficiariesmay often also belong to open-ended groups of subjects, such a cat-egory of qualified third parties being also admissible. In all thesecases, extending the status of « qualified » beneficiaries to these sub-jects is justified and important for a very practical purpose, sincethey can all easily prove their legitimate interest to benefit from boththe various commitments and the arbitral procedure on all disputesrelated to their rights insofar as they have been affected by the in-fringement of such commitments. Such legitimate interest, in otherwords, is presumed on the mere ground that they belong to a quali-fied group, albeit an open-ended one.

7. As already indicated in paragraph 2 above, upon certainconditions, antitrust law has to be applied also ex offıcio by arbitra-tors. This represents one of the most prominent examples of overrid-ing mandatory rules to be taken into account. Therefore, this alsoimplies the relevance of such law when scrutinising the consistencywith the public policy of the awards decided on the basis of an arbi-tration clause applicable to the commitments included either in amerger or in a exemption decision, in the context of the recognitionor enforcement procedure of such awards.

The extent of such scrutiny is highly debatable. Two conflict-ing principles may come into play in this regard: on the one hand,the prohibition to review the merits of the case and, on the otherhand, the need to reconsider some factual elements on which theaward is based in order to examine at least whether the relevance ofantitrust law has been illegitimately overlooked. In this last perspec-tive, it has been emphasized that such reconsideration is in practiceunavoidable « if the parties did not raise the antitrust issue in the ar-bitration and the arbitral tribunal did not deal with it either » (33).

(33) Note by Y. DERAINS to C.A. Paris 14 June 2001, Rev. arb., 2001, 805. ContraCH. SERAGLINI, ibidem, 2001, 781. In this respect, in an important American case the Court ofthe 7th Circuit did not allow the parties to reconsider and reexamine antitrust profiles of a

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Unfortunately, on this point the EU Court of Justice, eventhough it had the opportunity to adopt a specific determination in theEco Swiss case (34), failed to state a clear-cut position. An analogousindication may be inferred from the French case-law, in particularfrom the decision concerning the Thales case (35). It may be said,therefore, that the extension of the examination on the consistency ofa foreign award with public policy certainly includes an assessmentof whether the arbitrators « took cognizance of antitrust claims andactually decided them » (36). But, on the other hand, a substantivereview of the award may only be justified when the violation of an-titrust law is manifest, namely « blatant, actual and concrete » (37).

In any case, the possibility to review the merits of any awardhaving adopted solutions of antitrust law is, in principle, very lim-ited and implies the prohibition to completely reargue antitrust issuesspecifically raised and decided therein. The mere fact that arbitratorsmay bona fide have been wrong in applying antitrust law does notjustify the refusal of the recognition and/or enforcement of theiraward. To this effect, any mistake committed by the arbitrators inapplying antitrust law must have been of such importance that its ef-fects may disrupt, in the words of the International Law Association,« the essential political, social or economic interests protected by therule » (38).

Therefore, even if it is limited to the extent we have just men-tioned, the control of the arbitral award implies a degree of review

dispute in occasion of the recognition of the related award, therefore considering its decisionconclusive (Baxter International Inc. v. Abbott Laboratories, 315 F. 3d 829 (7th Cir. 2003)).On more general terms about the extent of a possible riconsideration of the merit in occasionof the recognition of foreign judgement see C. TUO, La rivalutazione della sentenza stranieranel regolamento Bruxellles 1: tra divieti e reciproca fiducia, Padova, 2012.

(34) See Eco Swiss, cit., note 11 and complete references on this case are reported inCH. LIEBSCHER, Arbitration, cit., note 4, particularly 529, note 18.

(35) Court Appeal of Paris, 18 November 2004, Jour. droit int., 2005, 357 where itwas reiterated the same principles adopted in other similar cases with reference to the appli-cation of public policy principles by arbitral awards in occasion of the recognition of theireffects. It was, therefore, confirmed that the review by the court in these cases does not de-pend on the parties behaviour in the course of the arbitration.

(36) See Mitsubishi, cit., note 1, particularly 638.(37) Ch. LIEBSCHER, op. cit., note 4, particularly 546-547.(38) See Eco Swiss, cit., note 11, par. 36 limiting the scope of the control which, under

the Opinion of the Advocate General Saggio, had to be more extended in order to make it reallyeffective in respect of any possible violation or misinterpretation of antitrust law by the foreignaward. See, for exhaustive comments and further citations on this subject, L. RADICATI DI BRO-ZOLO, op. cit., note 4 particularly 351 and C. TUO, La rivalutazione, cit., spec. 65.

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of the legal arguments which entails a reassessment of the same fac-tual findings on which the decision is grounded. Of course, such re-assessment may not be assimilated to a true and full review of themerits; this is expressly prevented by all international and nationalrules on recognition and enforcement of foreign awards, which areequally applicable to arbitrations in antitrust matters (39).

The exact scope of such reassessment remains uncertain, giventhat — as it emerges from the foregoing — it is still difficult to drawfrom the practice a clear indication of the precise limits within whichit should operate. It is in this area of uncertainty that some authors(representing a minority), on the basis of some of the arguments de-veloped in the Eco Swiss (40) case, still call for a full review of themerits, arguing that only a full assessment of the law and of the factsof the case can allow an ascertainment of the actual conformity ofthe award with antitrust requirements.

In any event, as is the case of any other award in which publicpolicy control is requested, only a restrictive review of the meritsmay be carried out, even if due consideration must be paid to thespecial and delicate balance between the need to avoid a full reviewof the merits and the requirement to ensure the political and eco-nomic stability of States that consider antitrust law as one of theirconstitutional pillar and do not accept to recognize awards the effectsof which may cause a prejudice to such principles. It is necessary,therefore, to get further clarification on this subject by the practice.A final response may only be given by the judicial decisions withreference to the extent of the scrutiny of the merits allowed underart. V.2 (b) of the New York 1958 Convention, which may be con-sidered as the international legal benchmark with respect to the rec-ognition of the effects of arbitration awards, being such a rule acommon reference to any statute adopted also by States which didnot ratify it (41).

(39) Among others who adopt a more restrictive view of the public policy control inoccasion of the recognition of foreign awards, see Q. TANNOCK, Judging the Effectiveness ofArbitration through the Assessment of Compliance with and Enforcement of InternationalArbitration Awards, in Arb. Int., 2005, 71.

(40) See P. ZOBEL, Art. 81 EGV im Schiedsgerichtsverfahren. Anmerkungen zumEuGH-Urteil vom 1.6.1999 Rs. C-126/97. (Eco Swiss China Time Ltd./Benetton InternationalNV), in Wirtschaftsrechtliche Blatter, 2001 300.

(41) Art. V.2(b) reads as follows: « Recognition and enforcement of an arbitral award

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8. The recent developments within the EU, as examined inthe previous paragraphs with special reference to public and privateinstruments of enforcement of the various commitments adopted bythe Commission (or by national competition authorities) in its deci-sions on antitrust issues, confirm the objective arbitrability of the re-lated disputes, at least insofar as they concern neither fines nor theexamination of structural or conditional obligations. In all other in-stances the recourse to the arbitration has been successfully justifiedbecause it guarantees an efficient private remedy for the enforcementof the corresponding rights of the damaged parties without over-straining the judicial resources.

The extension and recognition of the arbitral competence insuch disputes is counter-balanced by the duty of the arbitrators toapply antitrust law also ex offıcio, irrespective of possible limitationsaddressed by the parties within the same terms of reference whichare relevant for the arbitrators. Consequently, the competence of ar-bitral tribunals on antitrust claims may include not only damages,but also nullity and restitution with respect to any situation involv-ing, or connected with, the implementation of the commitmentswhich form part of a decision of the Commission and provide for anarbitration clause. This allows for a review of the consistency of ar-bitral awards with the applicable antitrust law or decisions at themoment of the recognition of their effects; such control, as a matterof fact, does not imply and is not intended to be a full review of themerits.

In any case, the recognition of the increased importance of ar-bitration in antitrust matters does not mean that the related publicfunctions (such as the power to impose fines) may be delegated toan arbitral tribunal, or that the factual findings of arbitration proceed-ings may, per se, be considered as sufficient evidence for the Com-mission to rely upon in the exercise of its public functions. There-fore, if the commitments are considered as a condition on which, forinstance, a merger decision is grounded (or as having a structuralcharacter), their implementation is reserved to the exclusive compe-

may also be refused if the competent authority in the country where recognition and enforce-ment is sought finds that:

a) the subject matter of the difference is not capable of settlement by arbitration un-der the law of that country or

b) the recognition or enforcement of the award would be contrary to the public policyof that country ».

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tence of the Commission and cannot be delegated to arbitrators. Inthis perspective and within such limits, arbitration may also play aregulatory role, which does not overlap with the competence of theCommission but is consistent with its nature as a means of privateenforcement of the related rights in case of their infringement.

Il presente lavoro — prendendo le mosse dal dato, ormai pacifico, dell’arbi-trabilita delle controversie implicanti questioni di diritto antitrust e dal crescentericorso all’arbitrato come strumento di private enforcement delle norme a tuteladella concorrenza — si propone, anche attraverso un raffronto con la prassi in-valsa nell’ordinamento statunitense, di determinare e delimitare i poteri degli ar-bitri in relazione all’esclusiva competenza della Commissione europea ad adottaremisure di carattere pubblicistico. In particolare, il tema e affrontato soffermandosi,da un lato, sulla questione della ripartizione di competenza tra arbitri e Commis-sione europea allorche i primi siano chiamati a statuire sulle implicazioni civilisti-che del mancato od incompleto adempimento degli impegni assunti davanti allaCommissione UE da parte di imprese destinatarie di una decisione di esenzione odi « clearance ». Dall’altro lato, e altresı preso in esame il profilo dell’applicabi-lita ex officio, da parte degli arbitri, delle norme antitrust e delle conseguenze chela mancata applicazione di tali norme determina in sede di riconoscimento delladecisione arbitrale, specialmente sotto il profilo del controllo — che non puo maisconfinare nel vietato riesame, ma che in alcuni casi puo comportare una ri-valu-tazione, del merito della controversia — cui detta decisione e assoggettata al finedi spiegare i propri effetti nell’ambito dell’ordinamento richiesto.

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L’ABF tra giudizio e media-conciliazione

ALDO BERLINGUER (*)

1. Le novita. — 2. L’ABF tra giudizio e mediazione. — 3. Chi vi ricorre, achi e destinato. — 4. L’ambito operativo. — 5. Altre forme di ADR nel set-tore: il Conciliatore bancario. — 6. Aspetti processuali e operativi.

1. La recente disciplina sulla mediazione e conciliazione dellecontroversie civili e commerciali continua a produrre significativenovita, suscitando un dibattito sempre piu ampio. Al nuovo corpusnormativo, composto solo in parte da norme primarie, si sono infattiaggiunti nel frattempo decreti ministeriali (1), circolari (2) ed altri at-ti (3), sempre di rango subordinato, tutti tesi a correggere, integrare,chiarire il quadro normativo, che appare oggi ancora piu complessoe articolato (4).

(*) Professore ordinario di diritto comparato nell’Universita di Cagliari.(1) Vedi infra nel testo.(2) Ad esempio, circolare 20 dicembre 2011 del Ministero della Giustizia, « Inter-

pretazione misure correttive decreto interministeriale 145/2011 »; circolare 13 giugno 2011del Ministero della Giustizia, « Attivita di tenuta del registro degli organismi di mediazionee dell’elenco degli enti di formazione. Indicazioni sull’applicabilita della disciplina del si-lenzio assenso »; circolare 4 aprile 2011 del Ministero della Giustizia, « Regolamento di pro-cedura e requisiti dei mediatori. Chiarimenti » (su cui v. CAPONI, Adesione e partecipazionealla mediazione, in www.judicium.it).

(3) Tra cui il Provvedimento in materia di mediazione finalizzata alla conciliazionedelle controversie civili e commerciali del Garante per la protezione dei dati personali, 21aprile 2011; la risoluzione dell’Agenzia delle Entrate n. 113/E, 29 novembre 2011, che qua-lifica l’attivita di mediazione introdotta dal D.Lgs. n. 28/2010 « attivita d’impresa » (su cuiSACCARO, L’attivita di mediazione si qualifica come economica e commerciale, in Corr. trib.,n. 5/2012, 342 ss.). Per approfondimenti sugli ulteriori interventi in tema di mediazione cfr.CAPONI, Mediazione: il quadro delle ultime novita, in AA.VV., La mediazione civile un annodopo: questioni vecchie e nuove, in Foro it., 2011, IX, cc. 195 ss.

(4) Sul D.Lgs. 4 marzo 2010, n. 28 e la sua progenie hanno gia scritto in molti. Tragli altri, cfr. (a cura di) CASTAGNOLA - DELFINI, La mediazione nelle controversie civili e com-merciali. Commentario al decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 e al decreto ministeriale18 ottobre 2010, n. 180, Padova, 2012; DOSI, La mediazione e l’arbitrato irrituale nelle ri-

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Centrale, anche alla luce dell’estensione della disciplina allecontroversie condominiali (5) ed a quelle relative alla circolazionestradale (6), e stata, com’e noto, la condizione di procedibilita, san-cita all’art. 5, comma 1 del D.Lgs. n. 28/2010; elemento questo che,in effetti, sembrava suscettibile di imprimere una vera svolta alla di-sperante china ormai irreversibilmente assunta dalla tutela giurisdi-zionale ordinaria. Ed in questo senso muoveva anche l’inasprimento,

forme del 2010, in Contratto e impresa, n. 1/2011, 226 ss.; DITTRICH, Il procedimento di me-diazione nel D.Lgs. n. 28 del 4 marzo 2010, in Riv. dir. proc., n. 3/2010, 575 ss.; PROTO PI-SANI, Appunti su mediazione e conciliazione, in Foro it., n. 5/2010, cc. 142 ss.; SCARSELLI, Lanuova mediazione e conciliazione: le cose che non vanno, ibidem, cc. 146 ss.; PAGNI - AR-MONE - PORRECA, Mediazione e processo nelle controversie civili e commerciali: risoluzionenegoziale delle liti e tutela giudiziale dei diritti, in Le Societa, n. 5/2010, 619 ss. In ambitoeuropeo, dopo il Libro verde relativo ai modi alternativi di risoluzione delle controversie inmateria civile e commerciale, COM(2002) 196, 19 aprile 2002 (sul quale cfr. LICINI, Alterna-tive Dispute Resolution (ADR): aspettative europee ed esperienza USA, attraverso il LibroVerde della Commissione e la sapienza di un giurista-mediator americano, in Riv. not., n.1/2003, 1 ss.) e la Direttiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 21 mag-gio 2008 relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale[2008] in GUCE L 136/3 (su cui BLAKE, BROWNE, SIME, A practical approach to AlternativeDispute Resolution, Oxford, Oxford University Press, 2011, 274-277; GHIRGA, Strumenti al-ternativi di risoluzione della lite: fuga dal processo o dal diritto? (Riflessioni sulla media-zione in occasione della pubblicazione della Direttiva 2008/52/CE), in Riv. dir. proc., 2009,357 ss.; MICELI, La mediazione in materia civile e commerciale nella Direttiva 2008/52/CE,in Europa e dir. priv., n. 3/2009, 855 ss.; VIGORITI, La direttiva europea sulla mediation.Quale attuazione?, in questa Rivista, 2009, 1 ss.), si e pronunciato anche il Parlamento eu-ropeo, prima con la Risoluzione 2011/2026(INI) del 13 settembre 2011 sull’attuazione delladirettiva sulla mediazione negli Stati membri, impatto della stessa sulla mediazione e suaadozione da parte dei tribunali, e successivamente con la Risoluzione 2011/2117(INI) del 25ottobre 2011 sulla risoluzione alternativa delle controversie in materia civile, commerciale efamiliare. Da ultimo, sono stati adottati una proposta di Direttiva COM(2011) 793 sulla ri-soluzione alternativa delle controversie dei consumatori e di Regolamento COM(2011) 794relativo alla risoluzione delle controversie on line dei consumatori del 29 novembre 2011della Commissione europea.

(5) Cfr. CELESTE, 21 marzo 2012: aria di primavera per il condominio dopo il lungoinverno nelle aule giudiziarie?, in Riv. giuri. edil., n. 1/2012, 11 ss.; AMERIO, Mediazione econdominio, in Arch. loc. cond., n. 2/2011, 140 ss.; NITTI, La mediazione finalizzata alla con-ciliazione delle controversie condominiali, in Nuova rassegna di legislazione, dottrina e giu-risprudenza, 2011, 1651 ss.; RAELI, In tema di mediazione nelle controversie in materia dicondominio e di locazioni (D.Lgs. 4 marzo 2010, n. 28), in Arch. loc. cond., n. 3/2011,285 ss.

(6) Vedi CHINDEMI, Tecniche conciliative, in tema di mediazione, con riferimento aisinistri stradali, in Resp. civ. e prev., n. 3/2011, 709 ss.; MONTANI, La mediazione nelle con-troversie derivanti dalla circolazione di veicoli e natanti, in Archivio giuridico della circola-zione e dei sinistri stradali, 2012, 216 ss.; MANIORI, L’accertamento tecnico nella mediazionee... dintorni (perizia contrattuale e consulenza tecnica preventiva in funzione conciliativa),in Assicurazioni, n. 1/2011, 53 ss.; VERDONE, La mediazione obbligatoria. Aspetti critici conparticolare riguardo alle liti in tema di risarcimento dei danni da circolazione stradale, inDiritto ed economia dell’assicurazione, 2011, 1027 ss.

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avvenuto con l’art. 2 comma, 35-sexies del D.L. n. 138/2011 (7),della sanzione che il giudice era tenuto ad irrogare alla parte che nonavesse aderito al procedimento di mediazione.

Tuttavia, il predetto articolo — nella parte in cui riteneva lamediazione condizione di procedibilita della domanda giudiziale —non ha superato il vaglio della Consulta la quale lo ha ravvisato il-legittimo per eccesso di delega legislativa (8). Ed i tentativi manife-

(7) D.L. 13 agosto 2011, n. 138 recante « Ulteriori misure urgenti per la stabilizza-zione finanziaria e per lo sviluppo », in G.U. n. 188 del 13 agosto 2011, convertito, con mo-dificazioni, dalla Legge 14 settembre 2011, n. 148 « Conversione in Legge, con modifica-zioni, del decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138, recante ulteriori misure urgenti per la sta-bilizzazione finanziaria e per lo sviluppo. Delega al Governo per la riorganizzazione delladistribuzione sul territorio degli uffıci giudiziari », in G.U. n. 216 del 16 settembre 2011.

(8) Corte costituzionale, sentenza n. 272 del 24 ottobre-6 dicembre 2012, in G.U.,Serie spec., del 12 dicembre 2012, n. 49. La sentenza della Consulta ha dichiarato l’illegitti-mita costituzionale dell’art. 5, comma 1, D.Lgs. n. 28/2010 e in via consequenziale di unaserie di disposizioni contenute nel medesimo decreto che devono pertanto ritenersi attual-mente espunte in via definitiva dal nostro ordinamento giuridico. Queste ultime sono: a) (...)art. 4, comma 3, (...) limitatamente al secondo periodo (« L’avvocato informa altresı l’assi-stito dei casi in cui l’esperimento del procedimento di mediazione e condizione di procedi-bilita della domanda giudiziale ») e al sesto periodo, limitatamente alla frase « se non prov-vede ai sensi dell’articolo 5, comma 1 »; b) (...) art. 5, comma 2, primo periodo, (...), limi-tatamente alle parole « Fermo quanto previsto dal comma 1 e »; c) (...) art. 5, comma 4, (...),limitatamente alle parole « I commi 1 e »; d) (...) art. 5, comma 5 (...), limitatamente alle pa-role « Fermo quanto previsto dal comma 1 e »; e) (...) art. 6, comma 2, (...), limitatamentealla frase « e, anche nei casi in cui il giudice dispone il rinvio della causa ai sensi del quartoo del quinto periodo del comma 1 dell’articolo cinque, »; f) (...) art. 7 (...), limitatamente allafrase « e il periodo del rinvio disposto dal giudice ai sensi dell’art. 5, comma 1 »; g) (...) art.7 nella parte in cui usa il verbo « computano »; anziche « computa »; h) (...) art. 8, comma5 (...); i) (...) art. 11, comma 1, (...), limitatamente al periodo « Prima della formulazionedella proposta, il mediatore informa le parti delle possibili conseguenze di cui all’art. 13 »;l) (...) articolo 13 (...) escluso il periodo « resta ferma l’applicabilita degli articoli 92 e 96del codice di procedura civile »; m) (...) art. 17, comma 4, lettera d, (...); n) (...) art. 17,comma 5, (...); o) (...) art. 24. Sul punto si veda VALERINI, Ecco la sentenza sulla mediazione:la parola passa ora al Parlamento, in Dir. e giust., 2012, 1126. La condizione di procedibi-lita sancita dall’articolo in questione aveva posto numerosi interrogativi. Il TAR Lazio, Sez.I, con ordinanza 12 aprile 2011, n. 3202 (in questa Rivista, 2011, 99 ss., con nota di CORBI,La mediazione civile ed i sospetti di illegittimita per eccesso di delega; in Foro it., V, 2011,cc. 274 ss., con nota di DALFINO; in Giust. civ., 2011, 1361 ss., con nota di FINOCCHIARO, Iprimi dubbi di legittimita costituzionale del decreto legislativo in tema di mediazione-osser-vazione a TAR Lazio, sez. I, ord. 12 aprile 2011, n. 3202; in Guida al diritto, n. 17/2011, 15ss., preceduta da nota di SOLDATI, Mediazione: in attesa del giudice delle leggi immutato ilquadro normativo; in Giur. merito, 2011, 1926 ss., con commento di VIOTTI, Le questioni dilegittimita costituzionale sulla mediazione civile e commerciale) e il giudice di pace diParma, con ordinanza 1o agosto 2011, n. 271, in G.U. n. 51 del 7 dicembre 2011, avevanoritenuto non manifestamente infondata, per contrasto con gli artt. 24 e 77, la questione di le-gittimita costituzionale dei primi tre periodi dell’art. 5 del D.Lgs. n. 28/2010 e avevano ri-messo la questione alla Corte costituzionale. Simili rilievi erano stati evidenziati anche da:

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stati dall’ultimo Governo di reintrodurre tale condizione mediante undecreto legge parrebbero oggi definitivamente tramontati, mentre re-stano tutt’ora pendenti i rinvii pregiudiziali, operati da altri giudicinazionali, nei confronti della Corte di giustizia UE (9).

Ovviamente la vicenda, nel suo complesso, interessa direttamenteanche l’Arbitro Bancario Finanziario (ABF) giacche la condizione diprocedibilita riguardava anche le controversie che avevano ad oggettocontratti bancari e finanziari. L’art. 5, comma 1 del D.Lgs. n. 28/2010,infatti, consentiva alle parti di optare per una via alternativa alla media-

TAR Lazio, con ordinanza del 2 maggio 2012 in G.U. n. 33 del 22 agosto 2012; GdP Parma,con ordinanza del 24 novembre 2011, in G.U. n. 24 del 13 giugno 2012; Trib. Genova, conordinanza del 18 novembre 2011, in G.U. n. 23 del 6 giugno 2012; Trib. Torino, con ordi-nanza del 24 gennaio 2012, in G.U. n. 22 del 30 maggio 2012; GdP Salerno, con ordinanzadel 19 novembre 2011, in G.U. n. 15 dell’11 aprile 2012; GdP Recco, con ordinanza del 5dicembre 2011, in G.U. n. 11 del 14 marzo 2012; GdP Catanzaro, con ordinanza del 3 no-vembre 2011, in G.U. n. 8 del 22 febbraio 2012; GdP Catanzaro, con ordinanza del 1o set-tembre 2011, in G.U. n. 5 del 1o febbraio 2012. Sul punto si vedano DI MARCO, Mediazionesenza pace: gli attacchi si moltiplicano, in Il Quotidiano Giuridico, n. 23/03/anno 2012; PA-GNI, La mediazione dinanzi alla Corte costituzionale dopo l’ordinanza del TAR Lazio n.3202/2011, in Corr. giur., n. 7/2011, 1001 ss.; SCARSELLI, L’incostituzionalita della mediazionedi cui al d. lgs. n. 28/11, in Foro it., 2011, II, cc. 54 ss.

(9) Il Trib. Palermo, sezione staccata di Bagheria, con ordinanza del 16 agosto 2011,ha infatti rimesso alla Corte giust. UE ai sensi dell’art. 267 T.F.U.E. tre quesiti sull’interpre-tazione da attribuire ad alcuni articoli della Direttiva relativa a determinati aspetti della me-diazione in materia civile e commerciale, 2008/52/Ce, del 21 maggio 2008. Piu ampio l’og-getto della pronuncia pregiudiziale demandata in data 21 settembre 2011 dal giudice di pacedi Mercato San Severino. Quest’ultimo ha infatti chiesto alla Corte di Lussemburgo se anchela Carta Europea dei diritti dell’uomo e delle liberta fondamentali e la Carta dei diritti fon-damentali proclamata a Nizza nel 2000, oltre che la predetta Direttiva, ostino ad una norma-tiva come quella adottata in Italia sulla mediazione. Al momento si e pronunciata sul rinviopregiudiziale del GdP Mercato San Severino la sola Commissione Europea con le sue Osser-vazioni scritte alla Corte giust. UE, il 2 aprile 2012, nella causa C-492/11, SJ.G(2012)416803. La Corte di Giustizia, in un contesto analogo in materia di controversieaventi ad oggetto servizi di comunicazioni elettroniche tra utenti finali e fornitori di tali ser-vizi, si e pronunciata nel senso che la previsione di un tentativo obbligatorio di conciliazioneextragiudiziale come condizione per la ricevibilita dei ricorsi giurisdizionali non viola ilprincipio della tutela giurisdizionale effettiva se rispetta taluni requisti tra cui la non vinco-lativita della decisione. Cfr. Alassini e altri v Telecom e altri, sentenza nei procedimenti riu-niti C-317/08, C-318/08, C-319/08 e C-320/08, [2010] ECR I-2213, in Riv. dir. ind., 2011,113 ss., con nota di NICOLINI, Comunicazioni elettroniche e tutela del consumatore: note amargine della sentenza Alassini; in Foro it., 2010, VII-VIII, cc. 361 ss. con nota di ARMONE

- PORRECA, La mediazione civile nel sistema costituzional-comunitario; in questa Rivista, n.4/2010, 633 ss., con nota di CALABRESI, Sulla conformita al diritto comunitario del tentativoobbligatorio di conciliazione dinanzi al Co.Re.com in materia di telecomunicazioni: un testper la nuova mediazione?. Si vedano inoltre: AHMED, Implied compulsory mediation, in Ci-vil Justice Quarterly, 2012, 163 ss.; PAGLIETTI, La protezione del consumatore tra diritto allatutela giurisdizionale effettiva e tentativo obbligatorio di conciliazione. (Commento CGUE,cause riunite C-317, 318, 319, 320/08) », in www.judicium.it.

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zione e ricorrere al procedimento previsto ai sensi dell’art. 128-bis delD.Lgs. 1o settembre 1993, n. 385 (T.U.B.) (10) il quale, in origine, erastato concepito come un percorso necessario, atteso l’obbligo per gliintermediari di aderire a sistemi di risoluzione stragiudiziale delle con-troversie sorte con i clienti.

In quest’ottica venne pertanto istituito l’Arbitro Bancario Fi-nanziario (11) il quale divenne operativo dal 15 ottobre 2009 ancor-che la sua disciplina, negli aspetti essenziali, risalisse alla deliberadel Comitato interministeriale per il credito e il risparmio (CICR) n.275 del 29 luglio 2008 (12), alla quale si sono poi aggiunte le dispo-sizioni di dettaglio pubblicate dalla Banca d’Italia in data 18 giugno

(10) Introdotto nel T.U.B. dall’art. 29 della Legge « per la tutela del risparmio e ladisciplina dei mercati finanziari » (Legge 28 dicembre 2005, n. 262, in G.U. n. 301 del 28dicembre 2005, s.o. n. 208). Sul punto, v. CAPOBIANCO, Mediazione obbligatoria e ArbitroBancario Finanziario, in Contratto e Impresa/Europa, n. 1/2011, 134; GUCCIONE - RUSSO,L’Arbitro Bancario Finanziario, in Nuove leggi civ. comm., n. 3/2010, 477. Sulla mediazionenel settore del credito si vedano anche SANGIOVANNI, La mediazione obbligatoria in materiadi contratti bancari (Prima parte), in Studium Iuris, n. 2/2012, 141 ss.; ID., La mediazioneobbligatoria in materia di contratti bancari (Seconda parte), in Studium Iuris, n. 3/2012, 272ss.; SOLDATI, La mediazione nelle controversie societarie, bancarie e finanziarie, in La nuovamediazione e conciliazione, Il Sole 24 Ore, 2010, 41 ss.; TARGIA - GRASSO ROLLEMBERG, Lamediazione. Effetti diretti sull’attivita delle banche, in Rivista bancaria (Minerva), 2010, 91ss. Sulla clausola di mediazione cfr, per tutti, DELOGU, Clausola di mediazione, contratti ban-cari, tutela del consumatore, in Contratto e impresa, n. 2/2012, 367 ss.; TAMPONI, Le clausolecontrattuali per la mediazione delle controversie in materia di servizi bancari e finanziari, inBancaria, n. 9/2010, 48 ss.

(11) Sul tema, in generale, si vedano: BERGAMINI, I nuovi strumenti stragiudiziali disoluzione delle controversie in materia bancaria e finanziaria, in (a cura di) GABRIELLI - LE-NER, I contratti del mercato finanziario, Torino, 2011, 429 ss., in part. 444 ss.; CARRIERO, Ar-bitro bancario finanziario: morfologia e funzioni, in Foro it., 2012, VI, cc. 213 ss.; PETRELLA,L’Arbitrato Bancario Finanziario, in (a cura di) PUNZI, Disegno sistematico dell’arbitrato,vol. 3, Padova, 2012, 287 ss.; CONSOLO - STELLA, Il funzionamento dell’ABF nel sistema delleADR, in Analisi Giuridica dell’Economia, n. 1/2011, 121 ss.; PERASSI, Il ruolo dell’ABF nel-l’ordinamento bancario: prime riflessioni, ibidem, 143 ss.; RAFFAELE, L’Arbitro bancario fi-nanziario, in Consumatori, Diritti e Mercato, n. 1/2011, 106 ss.; BALZARINI, L’Arbitro banca-rio finanziario, in Riv. soc., n. 1/2010, 257-258; COSTANTINO, L’Arbitro bancario finanziario,in Foro it., 2010, X, cc. 278-279; DI PACE, L’arbitro bancario: il nuovo strumento per « dia-logare » con le banche, in Amministrazione e finanza, n. 1/2010, 68 ss.; FANTETTI, L’arbitrobancario finanziario quale sistema di risoluzione alternativa delle controversie tra investitoree intermediario, in Resp. civ., n. 12/2010, 855 ss.; GALLETTO, Il modello italiano di concilia-zione stragiudiziale in materia civile, Milano, 2010, 33; VECCHIO G., L’arbitro bancario e fi-nanziario si confronta con i “danni punitivi”, in Vita notarile, 2010, 1341 ss. Per uno studiocomparato si veda (a cura di) BOCCUZZI, I sistemi alternativi di risoluzione delle controversienel settore bancario e finanziario: un’analisi comparata, in Quaderni di ricerca giuridica,Ed. Banca d’Italia, n. 68, settembre 2010.

(12) In G.U. n. 222 del 22 settembre 2008.

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2009 (13) e piu in generale quelle in materia di trasparenza e corret-tezza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari (14). L’obbligodi adesione al sistema rappresenta quindi « una condizione per losvolgimento dell’attivita bancaria e finanziaria » (15) ed e stato direcente esteso ai servizi di pagamento in seguito al recepimento dellaDirettiva 2007/64/CE (16).

Le disposizioni della Banca d’Italia del 18 giugno 2009 sonopoi state ampiamente riviste al fine di realizzare un maggiore coor-dinamento con il D.Lgs. n. 28/2010 e in particolare con l’ormaiabrogato art. 5, comma 1, tenendo anche conto delle esigenze emersenella prima fase operativa dell’ABF (17). Per cui oggi non e chiaroin che misura il sindacato di costituzionalita incidera sulle suddettedisposizioni le quali sono state di nuovo modificate il 13 novembre2012 (18). Molto probabilmente la Banca d’Italia provvedera ad unaennesima rettifica volta a sopprimere le norme di collegamento alnon piu vigente art. 5, comma 1, D.Lgs. n. 28/2010, contenute nelleDisposizioni Applicative. Non e stata invece ritoccata la DeliberaCICR la quale anch’essa, allo stato attuale, presenta taluni problemidi armonizzazione.

Nel frattempo, con le sue quasi 5.000 decisioni in materia ban-

(13) BANCA D’ITALIA, Disposizioni sui sistemi di risoluzioni stragiudiziale delle con-troversie in materia di operazioni e servizi bancari e finanziari (di seguito « DisposizioniApplicative »), 18 giugno 2009, in G.U. n. 144 del 24 giugno 2009, testo sostituito dal Prov-vedimento di revisione del 15 febbraio 2010 sui servizi di pagamento e, successivamente, dalProvvedimento di revisione del 12 dicembre 2011, entrambi della Banca d’Italia.

(14) BANCA D’ITALIA, Disposizioni sulla trasparenza delle operazioni e dei servizibancari e finanziari. Correttezza delle relazioni tra intermediari e clienti (di seguito « Dispo-sizioni sulla trasparenza »), 29 luglio 2009, testo sostituito dal Provvedimento 9 febbraio2011 della Banca d’Italia di attuazione della Direttiva 2008/48/CE sul credito ai consuma-tori.

(15) Cfr. SOLDATI, L’Arbitrato bancario finanziario della Banca d’Italia (ABF), inContratti, nn. 8-9/2009, 856. Nello stesso senso PIERUCCI, L’Arbitro Bancario e Finanziario,in (a cura di) BONELLI EREDE PAPPALRDO STUDIO LEGALE, Arbitrato, Milano, Ispoa, 2012, 346.

(16) Ad opera dell’art. 40 del D.Lgs. 27 gennaio 2010, n. 11.(17) BANCA D’ITALIA, Disposizioni sui sistemi di risoluzione stragiudiziale delle con-

troversie in materia di operazioni e servizi bancari e finanziari, in vigore dal 1o gennaio2012, pubblicate nella Gazzetta Uffıciale n. 294 del 19 dicembre 2011 a seguito della con-sultazione pubblica sulle proposte di modifica delle Disposizioni Applicative, avviata il 18luglio 2011 e terminata il 12 settembre 2011.

(18) BANCA D’ITALIA, Disposizioni sui sistemi di risoluzione stragiudiziale delle con-troversie in materia di operazioni e servizi bancari e finanziari - Testo vigente aggiornato alprovvedimento del 13 novembre 2012, pubblicate nella Gazzetta Uffıciale n. 278 del 28 no-vembre 2012, con il quale e stata inserita una nuova Sezione VI-bis, contenente la disciplinadettagliata del procedimento avviato su istanza del prefetto. Sul punto, vedi infra nel testo.

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caria (19), l’ABF e assurto ad autorevole fonte di produzione giuri-sprudenziale, assai utile e ben organizzata per chi voglia accedere aduna approfondita e puntuale applicazione delle disposizioni vigential settore in questione (20). E quindi ragionevole ipotizzare che, no-nostante il venir meno della condizione di procedibilita, i ricorsi al-l’ABF non subiranno forti diminuzioni, tenuto anche conto della esi-guita dei costi del procedimento e della possibilita per il cliente dirivolgersi in ogni momento all’autorita giudiziaria ordinaria.

2. E peculiare il modello organizzativo dell’ABF sia quantoalla sua struttura operativa e al suo modus operandi, sia con riguardoalla natura delle decisioni che esso assume (21).

Sul primo versante, l’ABF si compone di una Segreteria tec-nica, la cui attivita e svolta dalla Banca d’Italia (22), e di un Organodecidente articolato in Collegi composti da cinque membri (23), di-slocati territorialmente nelle sedi di Milano, Roma e Napoli (24).

L’ABF costituisce poi uno strumento di ADR di tipo « dichia-rativo », che non ricerca la soluzione consensuale di un conflitto tra

(19) Cfr. la Presentazione dell’ultima « Relazione sull’attivita dell’Arbitro BancarioFinanziario », n. 2/2012.

(20) Cfr. SANGIOVANNI, Le modifiche unilaterali dei contratti bancari fra recenti ri-forme e decisioni dell’arbitro bancario finanziario, in Obbligazioni e Contratti, n. 3/2012,209. Sul punto si veda anche CENTINI, Lo ius variandi nelle decisioni dell’Arbitro Bancarioe Finanziario, in Contratti, n. 2/2012, 183. Per un’agevole consultazione di tutte le decisionidell’ABF, v. il sito web: www.arbitrobancariofinanziario.it. Si tenga anche conto che, lenuove Disposizioni di Banca d’Italia prevedono la costituzione di un Collegio con funzionidi coordinamento al fine di evitare orientamenti difformi dei Collegi territoriali (Sez. III, par.5, Disp. Appl.).

(21) Per approfondimenti cfr. SANGIOVANNI, Regole procedurali e poteri decisori del-l’Arbitro Bancario Finanziario, in Le Societa, n. 8-9/2012, 953 ss.

(22) Attraverso le apposite strutture costituite nelle sedi di Milano, Roma e Napoli(art. 2, comma 3, Del. Cicr. e Sez. IV, par. 1, Disp. Appl.).

(23) Tra i quali un presidente e due membri scelti dalla Banca d’Italia, un membrodesignato dalle associazioni degli intermediari a cio autorizzate dalla Banca d’Italia e unmembro designato dalle associazioni rappresentative dei clienti (art. 3, comma 1, DeliberaCicr. e Sez. III, par. 2, Disp. Appl.).

(24) Cfr. Sez. III, par. 1, Disp. Appl. La Delibera Cicr., all’art. 2, comma 2, disponeinfatti che la Banca d’Italia puo stabilire che l’Organo decidente sia articolato in piu Collegisu base territoriale. Ormai note le critiche mosse da CAPRIGLIONE, La giustizia nei rapportibancari e finanziari. La prospettiva dell’ADR, in Banca, borsa e tit. cred., n. 1/2010, 274 eID, « Cicero pro domo sua », in Mondo Bancario, 2011, 3 ss., alla composizione dell’ABF.L’Autore sottolinea infatti la difficolta dei componenti di giudicare questioni gia esaminate inaltra sede e richiama la contiguita di questi ultimi verso il sistema bancario. Contra GUIZZI,Chi ha paura dell’ABF?, in Banca, borsa e tit. cred., n. 1/2010, 665 ss.

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le parti ma che muove verso la sua aggiudicazione; assimilabile per-cio a quei sistemi di composizione dei conflitti di tipo decisorio i cuiesiti assumono un’efficacia variabile ed il cui mancato adempimentopuo dar luogo ad una sanzione interna al gruppo ovvero a conse-guenze piu incisive ed esterne, con un decisum che acquisisce forzadi legge tra le parti e puo essere dotato della forza esecutiva (25).

In cio, l’alternativita, rispetto al procedimento di mediazioneistituito col D.Lgs. n. 28/2010, non prefigurava quindi ne una comu-nanza di intenti, ne un iter procedurale simile, ne, tantomeno, effettiequipollenti. L’ABF non e un sistema di tipo conciliativo; lo sievince, se non altro, da almeno due indizi univoci: l’obbligo di in-

(25) Com’e noto, assai vasto e il novero dei sistemi di composizione dei conflitti al-l’interno della stessa UE. Per questo, le istituzioni europee hanno prima voluto procedere aduna ricognizione dell’esistente per poi muovere in favore di una mediazione di tipo facilita-tivo per nulla orientata alla decisione delle controversie. Alcune tappe fondamentali in que-sto iter di maturazione sono state: COMMISSIONE EUROPEA, Libro verde - L’accesso dei consu-matori alla giustizia e la risoluzione delle controversie in materia di consumo nell’ambito delmercato unico, COM(93)576, 16 novembre 1993; Raccomandazione riguardante i principiapplicabili agli organi responsabili per la risoluzione extragiudiziale delle controversie inmateria di consumo, 98/257/CE, 30 marzo 1998, (sui principi-base delle ADRs di tipo deci-sorio/aggiudicativo); Raccomandazione sui principi applicabili agli organi extragiudizialiche partecipano alla risoluzione consensuale delle controversie in materia di consumo,2001/310/CE, 4 aprile 2001 (sulle ADR di tipo facilitativo/consensuale), emessa a seguitodella Risoluzione del Consiglio « relativa ad una rete comunitaria di organi nazionali per larisoluzione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo », 2000/C 155/01, 25maggio 2000 (v. STICCHI DAMIANI, Le forme di risoluzione delle controversie alternative allagiurisdizione. Disciplina vigente e prospettive di misurazione statistica. Le iniziative comu-nitarie e del Consiglio d’Europa, in Riv. it. dir. pubbl. com., n. 3-4, 2003, 749 ss.); le Diret-tive 2002/65/CE (sui sevizi finanziari a distanza), 2007/64/CE (sui servizi di pagamento),2008/48/CE (sul credito al consumo). Per un’indagine comparativa di alcuni modelli di ADR,cfr. CAMILLI, Sistemi di risoluzione alternativa delle controversie e sistemi di vigilanza:un’analisi comparativa, in Giur. comm., n. 1/2009, 240 ss. e VARANO (ed.), L’altra Giustizia.I metodi alternativi di risoluzione delle controversie nel diritto comparato, Milano, 2007, in(a cura di) MAZZONI - VARANO, Giuristi stranieri di oggi (serie di libri). Per un’ampia analisisui sistemi di ADR per i consumatori in Europa si veda HODGES - BENOHR - CREUTZFELDT-BANDA, Consumer ADR in Europe, Oxford, 2012. Piu in generale, si vedano il ConsultationPaper della COMMISSIONE EUROPEA, On the Use of Alternative Dispute Resolution as a Meansto Resolve Disputes Related to Commercial Transactions and Practices in the EuropeanUnion, 2011, in http://ec.europa.eu/dgs/health_consumer/dgs_consultations/ca/docs/adr_consultation_paper_18012011_en.pdf (consultato il 30 settembre 2012); SANCO, Study onthe use of Alternative Dispute Resolution in the European Union, 2009, in http://ec.europa.eu/consumers/redress_cons/adr_study.pdf (consultato il 30 settembre 2012);STUYCK - TERRYN - COLAERT - VAN DYCK - PERETZ - HOEKX - TERESZKIEWICZ, An analysis andevaluation of alternative means of consumer redress other than redress through ordinary ju-dicial proceedings. Final report, (Catholic University of Leuven), 2007, in http://ec.europa.eu/consumers/redress/reports_studies/comparative_report_en.pdf (consultato il 30settembre 2012).

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terrompere il procedimento qualora venga constatato l’avvio o l’ade-sione ad un tentativo di conciliazione da parte del ricorrente (Sez.VI, par. 2, Disp. Appl.) (26) e le stesse indicazioni fornite dalla Bancad’Italia, la quale esclude espressamente la natura conciliativa del-l’ABF il cui compito e invece “quello di assumere una decisio-ne” (27) per quanto essa possa dirsi “... comunque inidonea a sosti-tuirsi a quella dell’autorita giudiziaria” (28).

In effetti, di decisione si tratta; essa viene adottata tenendoconto della documentazione versata in atti e si fonda sul dato norma-tivo, primario e secondario, ivi compresi i codici di condotta cuil’intermediario aderisca. La decisione viene inoltre debitamente mo-tivata (art. 6, comma 5, Del. Cicr. e Sez. VI, par. 3, Disp. Appl.).L’Organo decidente distribuisce cosı « ragione e torto » tra l’inter-mediario e il cliente senza che la decisione assuma effetti vincolantiper le parti. Piuttosto, al fine di favorire l’effetto deflattivo dell’isti-tuto, e stata prevista una sanzione di tipo « reputazionale », attra-verso la pubblicazione dell’inottemperanza dell’intermediario alladecisione dell’ABF che accoglie il ricorso (29) (art. 6, comma 7, Del.Cicr. e Sez. VI, par. 4, Disp. Appl.) e senza pero riconoscere alcliente alcun rimedio specifico, salvo potersi sempre rivolgere all’au-torita giudiziaria (art. 6, comma 8, Del. Cicr. e Sez. VI, par. 3, Disp.Appl.).

Anche il nomen iuris « arbitro » e utilizzato in senso atecnico,non essendo l’ABF riconducibile ne all’arbitrato ne all’arbitraggio.Non puo essere l’uno atteso l’obbligo, espresso dal legislatore, diaderirvi. Si riprodurrebbero altrimenti, in questa sede, i dubbi di le-gittimita costituzionale gia sollevati dagli arbitrati obbligatori ex le-ge (30). Non si tratta di arbitraggio, almeno secondo l’opinione pre-valente, giacche sia il cliente che l’intermediario demandano al-l’ABF non di colmare una lacuna di carattere eminentemente tec-nico, ma di assumere un parere pro veritate di natura giuridica, non

(26) Sul punto vedi meglio infra al par. 6.(27) Resoconto della consultazione sulle Disposizioni sui sistemi di risoluzione stra-

giudiziale delle controversie in materia di operazioni e servizi bancari e finanziari, giugno2009, 8.

(28) Id.(29) Si veda per tutti CAPOBIANCO, op. cit., 13.(30) Corte cost., 6 giugno 2005, n. 221 in Raccolta uffıciale delle sentenze e ordi-

nanze della Corte costituzionale, 2005, 285 ss. Si veda anche FERRETTI, L’Arbitrato e l’ADRnel settore bancario, in (a cura di) RUBINO-SAMMARTANO, Il diritto dell’arbitrato », Padova,2010, 1570.

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vincolante per le parti, all’inosservanza del quale fa seguito al mas-simo, e per il solo intermediario bancario, la predetta sanzione repu-tazionale (31).

Altri ritengono che l’intero meccanismo faccia capo alla fun-zione di vigilanza di cui e investita la Banca d’Italia con il chel’ABF costituirebbe un subprocedimento che si inserisce all’internodi una piu estesa attivita di natura amministrativa, sottoposta cometale alla legge n. 241/1990 e finalizzata all’efficienza del sistema fi-nanziario. L’art. 128-bis e infatti collocato all’interno del Capo IIIsulle Regole generali e controlli del Titolo VI T.U.B. e la stessa san-zione e irrogata non dal Collegio ma dalla Banca d’Italia attraversola sua Segreteria tecnica. Da cio si desumerebbe che la potesta san-zionatoria derivi non tanto dalla previa adesione dell’intermediarioall’ABF, quanto direttamente dai poteri di vigilanza della Banca cen-trale italiana (32). Si tratterebbe pertanto di un atto interno al proce-dimento amministrativo, una sorta di « ... dichiarazione di giudiziorelativa e successiva ad accertamenti tecnici complessi » (33).

Altri ancora ritengono l’ABF un metodo di risoluzione dellecontroversie sui generis fondato sul prestigio della Banca d’Italia eassimilabile, entro certi limiti, a tecniche di early neutral evalua-tion (34).

La Corte costituzionale, dal suo canto, ha negato natura giuri-sdizionale all’organo, pur riconoscendo carattere giudiziale alla suafunzione di « procedere ed adottare le proprie determinazioni secun-dum ius » (35).

(31) Sul punto v. TAVORMINA, L’Arbitro Bancario Finanziario (un altro episodio de« I nuovi mostri »), in Corr. giur., n. 7/2011, 1028-1029; DESARIO, Profili di impatto delle de-cisioni dell’Arbitro Bancario Finanziario sugli intermediari, in Banca, borsa e tit. cred., n.4/2011, 495 ss.

(32) Cio sarebbe confermato dalle nuove Disposizioni Applicative che hanno chiaritoche la mancata adesione dell’intermediario all’ABF non preclude il ricorso del cliente ma incidesul piano sanzionatorio con l’applicazione dell’art. 144, comma 4 T.U.B. (Sez. II, nota 1).

(33) Cfr. AULETTA, Arbitro bancario finanziario e « sistemi di risoluzione stragiudi-ziale delle controversie », in Le Societa, 1/2011, 87 ss.

(34) Cfr. ANTONUCCI, ABF e accesso al giudizio di legittimita costituzionale (nota aC. Cost. 21.7.2011, n. 218), in Riv. trim. dir. econ., n. 3/2011, 133; PERASSI, op. cit., 153;CONSOLO - STELLA, op. cit., 125; CARADONNA - BOSSI, L’Arbitro Bancario Finanziario qualestrumento di gestione delle liti fra gli intermediari finanziari e la propria clientela, in Riv.dott. comm., n. 2/2010, 292 (nota 2).

(35) Cfr. C. cost., ord. 21 luglio 2011, n. 218, in Riv. trim. dir. econ., n. 3/2011, 117 ss.,con nota di ANTONUCCI, ABF e accesso al giudizio di legittimita costituzionale e in Corr. giur.,2011, 1652 ss., con nota di CONSOLO - STELLA, Il ruolo prognostico-deflattivo, irriducibile a

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Si aggiunga che la natura del procedimento rileva anche sulpiano dei rimedi azionabili avverso la decisione, per quanto non vin-colante, dell’ABF (36). Al riguardo, le nuove Disposizioni Applica-tive offrono un procedimento di correzione della decisione affetta daomissioni, errori materiali o di calcolo, dinanzi allo stesso ABF, chepuo essere azionato dalla « parte interessata » e dunque sia dalcliente che dall’intermediario (Sez. VI, par. 5, Disp. Appl.).

3. Regole particolari l’ABF prevede anche in ordine alla le-gittimazione, attiva e passiva, a promuovere il procedimento.

Anzitutto, lo ius agendi e riconosciuto al solo cliente, conside-rato parte debole del rapporto, e non anche all’intermediario; cio perl’evidente squilibrio dei poteri contrattuali dei soggetti coinvolti. In-vero, inizialmente, l’art. 128-bis T.U.B. faceva riferimento al « con-sumatore » poiche l’intera disciplina si iscriveva all’interno della piuampia politica consumeristica avviata dalle istituzioni europee (37).Successivamente, l’art. 1, comma 6 del D.Lgs. n. 303/2006 (38) hamodificato l’art. 128-bis T.U.B. sostituendo il termine « consuma-tore » con « cliente » (39), al fine di estendere la possibilita di adirel’ABF anche ai soggetti che instaurano rapporti con l’intermediario

quello dell’arbitrato, del nuovo ABF, « scrutatore » di torti e ragioni nelle liti in materia ban-caria. In quell’occasione la Corte costituzionale si era pronunciata in merito all’« ordinanza » delCollegio di Napoli del 6 luglio 2010 in www.judicium.it con nota di MAIONE, Profili ricostruttividi una (eventuale) legittimazione a quo dei Collegi dell’Arbitro Bancario Finanziario, che ipo-tizzava una legittimazione a quo dell’ABF a sollevare questioni di costituzionalita. Ipotesi chee stata poco dopo smentita direttamente dalla suddetta ordinanaza della Consulta.

(36) Nel Provvedimento 28 aprile 2011 del Collegio di Milano si e ammessa adesempio in via analogica l’impugnabilita per revocatoria ex art. 395 c.p.c. delle delibere del-l’ABF. Il provvedimento e contenuto in Le Societa, n. 4/2012, 437 con nota (contra) diMAIONE, Forma e sostanza delle delibere dell’Arbitro Bancario Finanziario.

(37) Sul ruolo assunto, in questa prospettiva, dalla Banca d’Italia, si veda, di recenteROSSI, La tutela del consumatore di servizi bancari e finanziari: quadro normativo e compe-tenze della Banca d’Italia, CNEL, Roma 12 luglio 2012, 8 ss.; TARANTOLA, La Banca d’Ita-lia e la tutela del consumatore nei servizi bancari e finanziari, Ventennale dell’Autorita Ga-rante della Concorrenza e del Mercato, Roma 19 marzo 2010, 10-11, entrambi in www.ban-caditalia.it, interventi degli altri Membri del Direttorio.

(38) Coordinamento con la legge 28 dicembre 2005, n. 262, del testo unico delleleggi in materia bancaria e creditizia (T.U.B.) e del testo unico delle disposizioni in materiadi intermediazione finanziaria (T.U.F.), in G.U. n. 7 del 10 gennaio 2007, S.O. n. 5.

(39) Nell’ambito delle operazioni di factoring, la Delibera Cicr. (art. 1, comma 1,lett. a) e le Disposizioni Applicative (Sez. I, par. 3) chiariscono che per cliente deve inten-dersi il cedente nonche il debitore ceduto che abbia concordato con il cessionario la conces-sione di una dilazione di pagamento.

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per scopi imprenditoriali (40). Ma non tutti i dubbi potevano cosıdirsi risolti poiche la definizione di cliente, data dalle DisposizioniApplicative prima della revisione del 2011, ricomprendeva solo chifosse legato all’intermediario da un rapporto contrattuale avente adoggetto la prestazione di servizi bancari e finanziari, ivi compresi iservizi di pagamento (art. 1, comma 1, lett. a, Del. Cicr. e Sez. 1, par.3, Disp. Appl. ante riforma). Permanevano quindi dubbi sulla legit-timazione attiva di tutti quei soggetti che, sebbene non avessero rap-porti negoziali con l’intermediario, erano comunque titolari di un in-teresse qualificato a ricorre all’ABF (41).

E il caso delle fattispecie che, pur in presenza di « contatti qua-lificati » tra il cliente e l’intermediario, non erano sfociate nella con-clusione del contratto. In questi casi, il problema non sarebbe sortose le Disposizioni Applicative avessero adottato sin dal principio lapiu estesa definizione di « cliente » contenuta nelle Disposizionisulla trasparenza, le quali considerano tale anche chi « intenda en-trare in relazione » con l’intermediario (42). In assenza di tale previ-sione, era intervenuta la « giurisprudenza » dell’ABF che in via ete-ronoma aveva provveduto ad estendere il campo di operativita del-l’istituto anche a simili fattispecie. Cosı, uniformandosi all’orienta-mento consolidato in tema di interruzione ingiustificata delle tratta-tive (art. 1337 c.c.) (43), l’ABF aveva accolto il ricorso del cliente al

(40) Continuano tuttavia ad essere esclusi dalla nozione di cliente « i soggetti chesvolgono in via professionale attivita nei settori bancario, finanziario, assicurativo, previden-ziale e dei servizi di pagamento » (art. 1, comma 1, lett. a, Del. Cicr. e Sez. 1, par. 3, Disp.Appl.). Cio, ovviamente, salvo che costoro « agiscano per scopi estranei all’attivita profes-sionale » che svolgono (Sez. I, par. 3 Disp. Appl.). L’ABF ha cosı rilevato carenza di legit-timazione attiva nei confronti di un intermediario finanziario (Decisione n. 2649 del 2 dicem-bre 2011) e di una societa iscritta all’albo dei mediatori creditizi (Decisione n. 119 del 14gennaio 2011). Per un’analisi dei casi limite di utilizzo della definizione di consumatore cfr.TROMBETTI, L’ulteriore elaborazione della nozione di consumatore, nota a Cass. civ., ordi-nanza n. 6802 del 20 marzo 2010, in Obbligazioni e contratti, 2011, 27 ss.; DELLI PRISCOLI,La tutela del consumatore fra accertamento della non professionalita del suo agire, tuteladella concorrenza e affıdamento della controparte, in Contratto e impresa, n. 2/2007,1533 ss.

(41) Per ulteriori approfondimenti cfr. DE CAROLIS, L’Arbitro bancario finanziariocome strumento di tutela della trasparenza, in Quaderni di ricerca giuridica, Ed. Bancad’Italia, n. 70, giugno 2011, 35 ss.

(42) Sez. I, par. 3, Disp. Trasp.(43) Richiamato dall’ABF piu precisamente negli arresti della Cassazione: 8 ottobre

2008, n. 24795 (in Nuova giur. civ. comm., n. 3/2009 205 ss., con commento di CONFORTI,Responsabilita precontrattuale e dovere di informazione; in Foro it., 2009, II, cc. 440 ss., connota di SCODITTI, Responsabilita precontrattuale e conclusione di contratto valido: l’area de-

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quale l’intermediario, dopo lunghe negoziazioni che avevano gene-rato un legittimo affidamento alla conclusione del contratto, nonaveva infine concesso il finanziamento, sul presupposto che tale di-niego fosse contrario al principio di buona fede (44). Mentre non erastato accolto il ricorso del cliente coinvolto in trattative di breve du-rata.

Per questi motivi, ed al fine di risolvere i predetti inconvenienti,le nuove Disposizione Applicative hanno esteso la nozione di clientea colui che sia entrato « in relazione » con un intermediario per laprestazione di servizi bancari e finanziari, cosı estendendo il campooperativo dell’istituto alle trattative precontrattuali (Sez. I, par. 3,Disp. Appl.).

Il ricorso all’ABF viene quindi consentito anche nel caso di unintermediario che inserisce erroneamente il nome del ricorrente, a luicompletamente estraneo, all’interno della « Centrale Rischi » cosıimpedendo a quest’ultimo di ricevere un finanziamento da parte diun altro istituto bancario (45). Il Collegio ha ribadito, in tal caso, chela nozione di « cliente » si riferisce a chi sia entrato anche solo incontatto con la banca, come nella circostanza in cui l’intermediariovioli, nei confronti di un soggetto, gli elementi essenziali dell’ob-bligo di diligenza. Diversamente, in analoga circostanza riguardanteinvece l’iscrizione nella Centrale d’Allarme Interbancaria (46) (CAI),il Collegio ha rilevato una responsabilita contrattuale (47).

Sempre sul versante di chi puo ricorrere all’ABF, merita infine

gli obblighi di informazione; in I Contratti, n. 1/2009, 65 ss., con nota di ROMEO, La respon-sabilita precontrattuale in caso di contratto valido); 29 marzo 2007, n. 7768, (in Giust. civ.Mass., 2007, 3); 18 giugno 2004, n. 11438 (in I Contratti, 2005, 144).

(44) Cfr. Decisione n. 445 del 27 maggio 2010 e Decisione n. 297 dell’11 febbraio2011.

(45) V. la Decisione ABF n. 613 del 24 giugno 2010. Sul punto si vedano ancheBANCA D’ITALIA, Sintesi dell’attivita svolta dall’Arbitro bancario finanziario (Abf) al 31 marzo2010, in Foro it., n. 10/2010, c. 282. Specificamente sul profilo del danno da erronea o abu-siva segnalazione alla Centrale rischi creditizi, tra gli altri, cfr. MARTORANO, Tutela della pri-vacy e responsabilita nella gestione delle centrali dei rischi, in AA.VV., Scritti in onore diFrancesco Capriglione, Padova 2010, 509 ss.; SCIARRONE ALIBRANDI, Centrali dei rischi cre-ditizi e normativa di privacy: informazione e controlli dell’interessato, in Riv. dir. civ., n.1/2003, 423 ss.

(46) Per ulteriori approfondimenti si veda AA.VV., La Centrale d’Allarme Interban-caria nella disciplina sanzionatoria dell’assegno, in Quaderni di ricerca giuridica, Ed.Banca d’Italia, n. 59, settembre 2007.

(47) Cfr. Decisione n. 422 del 20 maggio 2010. Sui casi di illegittime iscrizioni allaCAI sottoposti alla cognizione dell’ABF si veda SANTONI, La centrale d’allarme interbanca-ria a un decennio dalla sua introduzione, in Banca, borsa e tit. cred., n. 5/2011, 564 ss.

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segnalare il singolare ruolo recentemente riconosciuto al Prefetto inmerito a questioni inerenti l’attivita creditizia. Esso infatti, su istanzadel cliente, e tenuto a richiedere previamente alla banca interessata in-formazioni sulla meritevolezza del credito sul quale e sorta contesta-zione e, se lo ritiene opportuno, sottopone la segnalazione all’ABF, conobbligo per quest’ultimo di pronunciarsi entro 30 giorni (48).

La legittimazione passiva spetta invece agli intermediari, ossiabanche, intermediari finanziari iscritti negli elenchi previsti dall’arti-colo 106 T.U.B., confidi iscritti nell’elenco previsto dall’art. 112T.U.B., istituti di pagamento e di moneta elettronica, Poste ItalianeS.p.a., in relazione all’attivita di bancoposta. Nella nozione sono ri-comprese anche banche e intermediari esteri che svolgono in Italiaoperazioni e servizi al pubblico disciplinati dal titolo VI del T.U.B.(Sez. I, par. 3, Disp. Appl.). Gli intermediari che hanno sede all’in-terno di altro Stato membro e che svolgono la propria attivita in Ita-lia possono scegliere di non aderire all’ABF purche abbiano presoparte ad un sistema alternativo delle controversie iscritto alla reteFin.Net (Sez. II, Disp. Appl.) (49). In tal modo, il cliente italiano, ilquale abbia intenzione di ricorrere contro l’intermediario estero chenon ha aderito all’ABF, puo ugualmente ottenere dalla Segreteriatecnica assistenza e informazioni sul relativo sistema di ADR estero.Anche l’ABF aderisce alla rete Fin.Net e pertanto puo essere aditoda clienti residenti o domiciliati in altro Stato membro che intendanoricorrere contro intermediari italiani, ove cio sia concesso dalla nor-mativa di tale Stato (Sez. VII, par. I, Disp. Appl.) (50).

4. Anche l’ambito oggettivo di operativita dell’ABF e moltocircoscritto, ratione materiae e ratione pretii. Lo si intuisce dalle

(48) Art. 1, comma 1-quinquies Legge 18 maggio 2012, n. 62, « Conversione inlegge, con modificazioni, del decreto legge 24 marzo 2012, n. 29, concernente disposizioniurgenti recanti integrazioni al decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con modifi-cazioni, dalla legge 24 marzo 2012, n. 27, e al decreto-legge 6 dicembre 2011, n. 201, con-vertito, con modificazioni, dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214, in G.U. n. 117 del 21 mag-gio 2012. La disciplina sul procedimento avviato su istanza del Prefetto e contenuta nellanuova Sezione VI-bis delle Disp. Appl.

(49) Promossa dalla Commissione Europea dal 2001. Cfr. il sito http://ec.europa.eu/internal_market/fin-net/index_en.htm. Grazie a tale rete, il cliente che intende ricorrere con-tro un intermediario estero puo rivolgersi direttamente al sistema ADR nazionale che lo met-tera in contatto con l’apposito sistema del Paese in cui ha sede l’intermediario, sempre chevi faccia parte.

(50) Cfr. per tutti SOLDATI, op. cit., nota 16, 857.

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stesse regole fondative del sistema, le quali si trovano nel Titolo VIdel T.U.B. relativo alla trasparenza delle condizioni contrattuali ri-conducibili a operazioni e servizi bancari, finanziari. L’ABF si oc-cupa pertanto solo delle controversie aventi ad oggetto servizi e at-tivita rientranti nello stesso Titolo e non, ad esempio, di quelle indi-viduate ai sensi dell’art. 23, comma 4, del Testo Unico della Finanza(T.U.F.) (51), relative ad attivita e servizi di investimento, al colloca-mento di prodotti finanziari, ad operazioni e servizi componenti diprodotti finanziari finalizzati all’investimento (52). Talvolta, risulta inconcreto difficile stabilire a quale disciplina ricondurre talune fatti-specie, come nel caso dei cd « prodotti composti » (53), assoggettatisia al T.U.B. che al T.U.F. Per cui si e reso necessario utilizzare ilcriterio della prevalenza delle finalita delle operazioni e dei servizioggetto di contestazione (54).

Inoltre, le Disposizioni Applicative impediscono all’ABF distatuire sul risarcimento di danni derivanti da cause non riconduci-bili all’inadempimento dell’intermediario, su beni materiali o servizidiversi da quelli bancari e finanziari oggetto del contratto (comequelle sui vizi del bene concesso in leasing), su contratti collegati aquello stipulato con l’intermediario (55).

Altro limite all’operativita dell’ABF — dettato dalla DeliberaCicr. (art. 2, comma 4) e dalle Disposizioni Applicative (Sez. I, par.4) — riguarda il valore delle controversie aventi ad oggetto la cor-responsione di una somma di denaro. Possono infatti formare og-getto di cognizione da parte dell’Organo solo quelle non superiori a€ 100.000. Ma anche questo aspetto non puo dirsi esente da dubbi,in particolare sulla possibilita, per il creditore, di chiedere l’adempi-

(51) D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, Testo Unico delle disposizioni in materia di in-termediazione finanziaria ai sensi degli articoli 8 e 21 della legge 6 febbraio 1996, n. 52, inG.U. n. 71 del 26 marzo 1998. L’esclusione e operata direttamente dalle Disp. Appl. (Sez. Ipar. 4).

(52) Per un’attenta analisi si veda GUCCIONE - RUSSO, op. cit., 491 ss.(53) Ossia tutti quei prodotti ibridi, con una componente di natura di investimento o

assicurativa e altra di natura bancaria o comunque riconducibile al titolo VI del T.U.B.. Al-cune linee guida a riguardo sono reperibili nelle Disposizioni sulla trasparenza nella Sez. I,par. 1.

(54) Cfr. Decisione ABF n. 17 del 2 febbraio 2010.(55) Cfr. art. 2, comma 5, Delib. Cicr. e Sez. I, par. 4, Disp. Appl.. Per un’analisi

delle controversie demandabili all’ABF si veda GIORGETTI, L’arbitro bancario finanziariomuove i primi passi », (a cura della) COMMISSIONE ARBITRATO DELL’ORDINE DEI DOTTORI COMMER-CIALISTI, in Dir. e prat. soc., n. 3/2010, 88 (la prima parte dell’articolo e invece di CARA-DONNA).

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mento frazionato di un credito unitario; questione sulla quale si ri-scontrano posizioni discordanti (56). Incertezze sul valore potrebberosorgere anche in merito ad una controversia avente ad oggetto unaobbligazione plurisoggettiva. L’art. 11 c.p.c. stabilisce infatti che, inquesti casi, il valore della causa e determinato dall’intera obbliga-zione. Non essendo tuttavia l’ABF sottoposto alle regole processual-civilistiche, quest’ultimo potrebbe statuire su una controversia di va-lore eccedente i € 100.000 nel caso in cui la quota della parte istantesia al di sotto di tale soglia. Mentre resterebbero escluse dalla cogni-zione del Collegio le questioni incidentali di valore superiore legateda un rapporto di pregiudizialita-dipendenza al ricorso principa-le (57). E quindi evidente che, anche qui, la natura ibrida dell’ABFgenera taluni dubbi che si riverberano sull’operativita dell’istituto,atteso peraltro che lo stesso Organo decidente, in altre, frequenti cir-costanze, non ha mancato di richiamare norme e principi del codicedi rito e orientamenti giurisprudenziali della suprema Corte (58).

Nessun limite di valore e invece previsto per le domande ri-

(56) Sul punto, favorevole alla frazionabilita dell’importo, COSTANTINO, La istituzionedell’« Arbitro Bancario Finanziario », in AA.VV., Sull’arbitrato. Studi offerti a GiovanniVerde, Napoli, 2010, 301. Contra si veda QUADRI, L’« Arbitro Bancario Finanziario » nel qua-dro dei sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversie, in Nuova giur. civ. comm., n.6/2010, 313, il quale si dice contrario argomentando sulla base dei principi di correttezza ebuona fede, oltre che su esigenze processuali, e richiamando la nota sentenza delle S.U. del 15novembre 2007, n. 23726 (in Foro it., 2008, V, cc. 1514 ss., con nota di PALMIERI - PARDOLESI,Frazionamento del credito e buona fede inflessibile e di CAPONI R., Divieto di frazionamentogiudiziale del credito: applicazione del principio di proporzionalita nella giustizia civile?; inNuova giur. civ. comm., 2008, 458 ss., con commento di FINESSI, La frazionabilita (in giudizio)del credito: il nuovo intervento delle sezioni unite e di COSSIGNANI, Credito unitario, unicaazione; in Giur. it., 2008, 929 ss.; in Riv. dir. civ., 2008, 335 ss., con nota di DE CRISTOFARO, In-frazionabilita del credito tra buona fede processuale e limiti oggettivi del giudicato e di DALLA

MASSERA, La domanda frazionata e il suo contrasto con i principi di buona fede e correttezza:il “ripensamento” delle Sezioni Unite; in Riv. dir. proc., 2008, 1435 ss., con nota di GOZZI, Ilfrazionamento del credito in plurime iniziative giudiziali, tra principio dispositivo e abuso delprocesso). L’ABF sembrerebbe invece in linea con quest’ultima posizione. Nella Decisione n.1749 del 7 settembre 2011, il Collegio, dopo aver riunito due ricorsi « per la perfetta identitadelle parti in causa (...) e dei fatti posti a fondamento delle domande formulate dal ricorrente »,ne ha sancito l’improcedibilita per incompetenza per valore. Ha inoltre aggiunto che « in questaprospettiva, la presentazione del secondo ricorso appare come un tentativo da parte del ricor-rente di frammentare le proprie richieste risarcitorie e restitutorie, finalizzato a eludere il limitemassimo di valore ».

(57) Si veda a riguardo AULETTA, op. cit., 85.(58) All’applicazione dei principi giurisprudenziali della Corte costituzionale fa di-

rettamente riferimento l’ultima « Relazione sull’attivita dell’Arbitro Bancario Finanziario »,cit., all’interno della Presentazione.

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guardanti il mero accertamento di diritti, obblighi o facolta (art. 2,comma 4, Del. Cicr. e Sez. I, par. 4, Disp. Appl.).

Infine, l’ABF e soggetto ad una limitazione ratione temporis,non essendo possibile sottoporgli controversie anteriori al 1o gennaio2009 (Sez. I, par. 4, Disp. Appl.). Tale limite, fissato in precedenzaal 1o gennaio 2007, e stato posticipato a far data dal 1o luglio 2012,secondo le modifiche apportate dalla nuova disciplina. In vigenzadelle vecchie Disp. Appl. il criterio era stato tuttavia interpretato inmodo estensivo dall’Organo decidente il quale aveva ritenuto di po-ter esaminare fattispecie che, sebbene sorte prima di quella data, ri-manevano produttive di effetti anche successivamente. Resta fermal’operativita della prescrizione (Sez. I, par. 4, Disp. Appl., nota 3),che e onere del resistente eccepire, non essendo rilevabile d’uffi-cio (59).

5. Gia prima dell’introduzione dell’ABF, il settore bancario efinanziario aveva sperimentato il ricorso a sistemi di risoluzionedelle controversie alternativi alla giurisdizione ordinaria, al fine ditutelare la minor forza contrattuale della clientela rispetto agli inter-mediari. Dette ADR poggiavano su basi privatistiche e volontaristi-che (60).

Nel 1993, su iniziativa dell’Associazione Bancaria Italiana (ABI),veniva cosı sottoscritto un accordo interbancario che comportava, perle banche aderenti, la costituzione di un Ombudsman deputato a pre-stare ulteriore attenzione alle doglianze dei clienti rispetto alle decisioniassunte dall’Ufficio reclami (61). Successivamente, nel 2006, l’ABI ha

(59) Cfr. Decisione n. 882 del 6 settembre 2010.(60) Sull’evoluzione dei sistemi di risoluzione delle controversie nel sistema banca-

rio e finanziario, dall’Ombudsman bancario all’ABF, si vedano in particolare: BRUSCHETTA, Lecontroversie bancarie e finanziarie, in Contratti, n. 4/2010, 422 ss.; MAIMERI, L’Arbitro Ban-cario Finanziario: dall’iniziativa degli operatori all’imperio legislativo, in AA.VV., Scritti inonore di Francesco Capriglione, cit., 405 ss.; PELLEGRINI M., Sistemi alternativi di composi-zione delle controversie bancarie, in (a cura di) CAPRIGLIONE, L’ordinamento finanziario ita-liano, Padova, 2010, 864 ss. e in (a cura di) URBANI, L’attivita delle banche, Padova, 2010,544 ss.; FERRETTI, op. cit., 1560 ss.; FABRIZIO, Autoregolamentazione e tutela dei risparmia-tori: ipotesi di istituzione di un Ombudsman settoriale per i mercati finanziari, in Riv. ban-caria, n. 1/1997, 107 ss.

(61) In argomento, si ricordino BERLINGUER, L’arbitrato nel diritto bancario e nelmercato mobiliare, in (a cura di) RUBINO-SAMMARTANO, Arbitrato, ADR, conciliazione, Bolo-gna, 2009, 225 ss.; SANGIORGIO - CARRIERO, L’Ombudsman bancario, in (a cura di) PROSPERETTI

- COLAVOLPE, Banche, Assicurazioni e gestori di risparmio, Milano, 2009, 203 ss.; CARRIERO,

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promosso l’istituzione del Conciliatore Bancario Finanziario, quale as-sociazione senza scopo di lucro con il compito di gestire procedure diconciliazione nel settore bancario, finanziario e societario (62); il Con-ciliatore bancario ha a tal fine ottenuto iscrizione nell’apposito registroministeriale degli Organi di conciliazione (63). Attualmente, a seguito didiverse modifiche che hanno comportato la costituzione di un organi-smo unitario, l’Associazione, con la nuova denominazione di Concilia-tore Bancario Finanziario - Associazione per la soluzione delle contro-versie bancarie, finanziarie e societarie - ADR (64), offre i seguenti ser-vizi: a) Ombudsman-Giurı Bancario (secondo la piu recente denomina-zione); b) mediazione; c) arbitrato.

Evidente quindi la significativa diversita di approccio perse-guita poi con la costituzione dell’ABF. Con essa si e inteso, in buonasostanza, sostituire forme pregresse di ADR di settore, sorte dall’au-toregolamentazione di categoria, con un sistema di tipo istituzionaleed obbligatorio (65). L’ABF si e infatti sostituito all’Ombudsman-

L’Ombudsman garante della correttezza bancaria, in Riv. crit. dir. priv., n. 3/1995, 481 ss.;ID., Crisi del processo civile e giustizia stragiudiziale: l’« ombudsman » bancario, in Foroit., n. 5/2002, cc. 249 ss.; PRATIS, L’Accordo interbancario del 1993 per l’istituzione dell’uf-ficio reclami degli enti creditizi e dell’Ombudsman bancario nell’ambito della tutela delconsumatore. Raffronto con analoghi sistemi di altri Paesi della CEE, in Banca, borsa e tit.cred., 1994, 218 ss.

(62) Sul punto, si veda CONTI, Il Conciliatore Bancario e gli organismi di concilia-zione nel sistema di soluzione stragiudiziale delle controversie, in Bancaria, n. 4/2007, 10 ss.

(63) Il Conciliatore Bancario e iscritto al n. 3 del registro degli organismi deputati agestire tentativi di conciliazione tenuto dal Ministero della Giustizia.

(64) Il 28 novembre 2011 e entrato in vigore il nuovo Regolamento di procedura perla mediazione dell’Organismo di conciliazione bancaria gestito dal Conciliatore Bancario eFinanziario ai sensi del D.M. 18 ottobre 2010, n. 180, Regolamento recante la determina-zione dei criteri e delle modalita di iscrizione e tenuta del registro degli organismi di media-zione e dell’elenco dei formatori per la mediazione, nonche l’approvazione delle indennitaspettanti agli organismi, ai sensi dell’articolo 16 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28,in G.U. n. 258 del 4 novembre 2010, modificato dal D.M. 6 luglio 2011, n. 145, Regolamentorecante modifica al d.m. 18 ottobre 2010, n. 180, sulla determinazione dei criteri e delle mo-dalita di iscrizione e tenuta del registro degli organismi di mediazione e dell’elenco dei for-matori per la mediazione, nonche l’approvazione delle indennita spettanti agli organismi, aisensi dell’articolo 16 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, in G.U. n. 197 del 25 ago-sto 2011. In arg., cfr. CONTALDO - GORGA, La mediazione civile e commerciale alla luce delD.M. 180 del 4 novembre 2010, in Corr. giur., n. speciale 1/2011, 5 ss.; MANIORI, La media-zione ai blocchi di partenza: il Regolamento di attuazione, in Rass. dir. civ., n. 1/2011, 304ss.; MINERVINI, Il regolamento ministeriale sulla mediazione finalizzata alla conciliazione, inContratto e impresa, n. 2/2011, 339 ss.; VALERINI, Il nuovo decreto ministeriale sulla media-zione tra innovazioni e correzioni di rotta, in Contratti, n. 12/2010, 1179 ss.

(65) Per ulteriori approfondimenti cfr. BAIONA, I confini tra regolazione pubblica eprivata nel sistema bancario e finanziario italiano, in Giur. it., n. 6/2010, 1469 ss.; SANGIOR-

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Giurı Bancario nella quasi totalita delle controversie dell’ambito og-getto di analisi.

Dal momento in cui e divenuto operativo l’ABF, l’Ombud-sman-Giurı Bancario ha comunque continuato ad occuparsi di con-troversie relative ad attivita e servizi di investimento (nonche ad al-tre tipologie di operazioni non assoggettate al titolo VI del T.U.B.),non superiori a € 100.000 (se e richiesta la corresponsione di unasomma di denaro), esclusi dalle materie affidate all’ABF (66). Condi-vidono invece la cognizione sulle attivita e servizi di investimentol’Ombudsman-Giurı Bancario ed il procedimento di conciliazionegestito dalla Camera di conciliazione e arbitrato presso la Con-sob (67). Ma mentre il ricorso a quest’ultimo (cosı come quello al-l’ABF) assolveva la condizione di procedibilita apposta dall’art. 5D.Lgs. n. 28/2010 in via alternativa alla mediazione; non soddisfavatale requisito il ricorso all’Ombudsman-Giurı Bancario.

In sintesi, dunque, l’art. 5 del D.Lgs. n. 28/2010 prevedevaquale alternativa per i servizi bancari e finanziari una forma di ADRdi tipo decisorio, sebbene non vincolante; per i servizi di investi-mento era prevista invece una procedura di ADR di tipo conciliativo.Il Conciliatore Bancario soddisfava la condizione di procedibilita delD.Lgs. n. 28/2010 unicamente nella sua attivita di mediazione.

6. Com’e evidente, molte sono le riflessioni che un’offertacosı eterogenea di strumenti di composizione delle liti genera in or-

GIO, Un esempio di giustizia « domestica » alternativa a quella dell’a.g.o.: l’Ombudsman-Giurı Bancario, in Banca, borsa e tit. cred., n. 3/2009, 353 ss.

(66) Vedi art. 7 del Regolamento per la trattazione dei reclami e dei ricorsi in ma-teria di servizi e attivita d’investimento dell’Ombudsman-Giurı Bancario entrato in vigore il15 ottobre 2009.

(67) L’art. 5 del D.Lgs. n. 28/2010 prevede quale alternativa alla mediazione, oltreche il procedimento istituito ai sensi dell’art. 128-bis T.U.B., anche quello previsto dall’art.4 D.Lgs. 8 ottobre 2007, n. 179, rubricato Istituzione di procedure di conciliazione e arbi-trato, sistema di indennizzo e fondo garanzia per i risparmiatori e gli investitori in attua-zione dell’articolo 27, commi 1 e 2, della legge 28 dicembre 2005, n. 262, e disciplinato indettaglio dagli artt. 7-16 del Regolamento di attuazione del decreto legislativo 8 ottobre2007, n. 179, concernente la camera di conciliazione e di arbitrato presso la Consob e lerelative procedure, adottato dalla Consob con delibera n. 16763 del 29 dicembre 2008. L’art.5 del D.Lgs. n. 28/2010 non richiama invece il meccanismo arbitrale affidato ugualmente allaCamera di conciliazione e arbitrato presso la Consob. Sul punto, v. GUERINONI, La concilia-zione e l’arbitrato per le controversie nell’intermediazione finanziaria, in Contratti, n.3/2008, 301 ss.; COLOMBO, La Consob e la soluzione extragiudiziale delle controversie inmateria di servizi d’investimento, in Le Societa, n. 1/2007, 8 ss.

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dine ai rapporti tra gli istituti citati e la giurisdizione, rispetto allaquale operava la condizione di procedibilita sancita dall’art. 5 D.Lgs.n. 28/2010 (68).

L’ABF consiste infatti in un istituto che evoca i « tratti tipica-mente caratterizzanti i procedimenti preordinati alla tutela dei dirit-ti » (69) essendo l’intero procedimento centrato sul principio di cor-rispondenza tra chiesto e pronunciato (art. 112 c.p.c.) e attento a cheil cliente, al momento del ricorso (rectius al momento del precedentereclamo all’intermediario di cui sia rimasto insoddisfatto, che deli-mita l’oggetto della contestazione e del successivo ricorso all’ABF,Sez. VI, par. I, Disp. Appl.), individui petitum e causa petendi. ICollegi fanno inoltre largo uso di altri principi processuali consen-tendo l’ammissibilita del giudizio su richiesta implicitamente conte-nuta nella domanda (70) ed applicando il principio di non contesta-zione (art. 115 c.p.c.) (71); alle stesse parti e richiesto altresı di assol-vere all’onere probatorio secondo i criteri ordinari (72).

La pronuncia e infine emessa a seguito di una fase istruttoria

(68) Sui problemi di carattere processuale determinati dalla suddetta condizione siveda BATTAGLIA, La nuova mediazione « obbligatoria » e il processo oggettivamente e sog-gettivamente complesso, in Riv. dir. proc., 2011, 126 ss.; BUFFONE, Diritto processuale dellamediazione, in Giur. merito, n. 10/2011, 314 ss.; DE SANTIS, Mediazione obbligatoria e do-mande riconvenzionali, in ADR Magazine, n. 1/2011, 15 ss. Da ultimo, sull’estensione dellacondizione di procedibilita alla domanda riconvenzionale, si veda anche Trib. Roma, sez.Ostia, ordinanza del 15 marzo 2012 in www.personaedanno.it con il commento di BARIZZA,Procedimento di mediazione: condizione di procedibilita anche per la riconvenzionale; Trib.Firenze, decreto di differimento di udienza 14 febbraio 2012, in http://www.ca.milano.giusti-zia.it/documentazione/D_712.pdf. Particolare la posizione di Trib. Palermo, sez. Bagheria,ordinanza 11 luglio 2011, in www.personaedanno.it con il commento di BARIZZA, op. cit.

(69) Cfr. GUIZZI, L’Arbitro Bancario Finanziario nell’ambito dei sistemi di ADR:brevi note intorno al valore delle decisioni dell’ABF, in Le Societa, n. 10/2011, 1218.

(70) L’ABF, nella Decisione n. 1434 del 6 dicembre 2010, richiama in particolare:Cass. 17 gennaio 2002, n. 475, in Giust. civ. Mass., 2002, 76 e Cass. 11 ottobre 2006, n.21745, in Foro it. Rep., 2006, voce Appello civile, n. 99. Cfr. DE CAROLIS, L’Arbitro banca-rio finanziario come strumento di tutela della trasparenza, cit., 45.

(71) Cfr. Decisioni n. 23 dell’8 febbraio 2010 e n. 472 del 31 maggio 2010. L’ABFfa riferimento, tra le altre, a Cass. 19 agosto 2009, n. 18399, in Obbligazioni e contratti, n.12/2010, 811 ss. con nota di FOLLIERI, L’interruzione della prescrizione: recettizieta e mo-mento perfezionativo della notifica e Cass. 27 febbraio 2008, n. 5191, in Mass. Giur. it.,2008, 312. Cfr. DE CAROLIS, L’Arbitro bancario finanziario come strumento di tutela dellatrasparenza, cit., 46 ss. Piu in generale si veda CEA, L’evoluzione del dibattito sulla non con-testazione, in Foro it., n. 4/2011, cc. 99 ss.; TEDOLDI, La non contestazione nel nuovo art. 115c.p.c., in Riv. dir. proc., n.1/2011, 76 ss.

(72) Cfr. Decisione n. 506 dell’8 giugno 2010. Sugli indirizzi dell’ABF in tema dionere della prova si veda BANCA D’ITALIA, Relazione sull’Attivita dell’Arbitro Bancario Fi-nanziario, n. 1/2010, 39, consultabile sul sito dell’ABF.

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curata dalla Segreteria tecnica territorialmente competente alla qualegiungono le allegazioni delle parti in lite (art. 5, commi 2 e 3, Del.Cicr.; Sez. IV, par. 1 e Sez. VI, par. 2, Disp. Appl.). La documenta-zione cosı raccolta e alla base dell’atto finale dell’Organo decidenteil quale si pronuncia alla stregua di un giudice, chiamato ad appli-care la legge, i regolamenti e i codici di condotta cui l’intermediarioabbia eventualmente aderito (art. 6, comma 5, Del. Cicr. e Sez. VI,par. 3, Disp. Appl.).

In particolare, sotto l’egida dell’art. 5 del D.Lgs. n. 28/2010, leDisposizioni Applicative avevano ricevuto talune rettifiche volte adarmonizzare le regole per il ricorso dinanzi l’ABF con la normativadella mediazione obbligatoria. Sebbene a seguito della dichiarazionedi incostituzionalita della suddetta disciplina tali modifiche appaionooggi ultronee — sembrando invece piu coerenti con l’assetto attualele precedenti Disposizioni Applicative — al momento esse perman-gono, tenuto anche conto della possibilita sempre aperta di reintro-duzione della condizione di procedibilita.

Secondo la precedente disciplina, non si poteva infatti proporrericorso all’ABF qualora la controversia fosse gia stata sottoposta al-l’AGO (Sez. I, par. 4, Disp. Appl.); il Collegio era inoltre obbligatoad estinguere il procedimento se, in sua costanza, l’intermediarioadiva il giudice ordinario e il cliente non manifestava interesse aproseguire il procedimento avviato dinanzi all’Organo decidente(Sez. VI, par. 3, Disp. Appl.). Queste disposizioni non erano pernulla coerenti con la previsione dell’art. 5 D.Lgs. n. 28/2010 in baseal quale, se il convenuto eccepiva o il giudice rilevava, entro laprima udienza, il mancato esperimento del tentativo di conciliazione,veniva fissato un termine per presentare la domanda di mediazione.Vero: l’art. 5 D.Lgs. n. 28/2010 parlava solo di « mediazione » maesso doveva essere interpretato in modo da ricomprendervi anche ilricorso all’ABF in quanto strumento suscettibile di assolvere la con-dizione di procedibilita prevista dalla stessa norma. Per questo mo-tivo, le nuove Disposizioni Applicative avevano chiarito che all’ABFnon spettasse conoscere di controversie gia sottoposte all’autoritagiudiziaria, salvo che si trattasse di ricorso proposto entro il terminefissato dal giudice ai sensi dell’art. 5 del D.Lgs. n. 28/2010 (Sez. I,par. 4). Inoltre, esse avevano specificato che nel caso in cui l’inter-mediario sottoponesse la controversia all’autorita giudiziaria in pre-senza di un ricorso gia pendente dinanzi l’ABF, il Collegio fosse te-nuto ad estinguere il procedimento solo ove entro la prima udienza

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non fosse stata dichiarata dal giudice l’improcedibilita della do-manda per assenza del previo esperimento del tentativo di concilia-zione ai sensi dell’art. 5, D.Lgs. n. 28/2010 (Sez. VI, par. 2, nota 1).Restava fermo il diritto del cliente di manifestare un interesse con-trario e far proseguire il procedimento dinanzi l’ABF pur in presenzadell’instaurazione del giudizio dinanzi all’AGO (Sez. VI, par. 2,Disp. Appl.). Il giudice, infatti, nel caso in cui constatasse che lamediazione, e dunque, per i motivi su esposti anche il procedimentodinanzi l’ABF, fosse cominciato ma non ancora concluso, avrebbedovuto fissare una ulteriore udienza (art. 5 D.Lgs. n. 28/2010).

Le nuove Disposizioni Applicative hanno poi introdotto talunemigliorie volte ad un coordinamento con le altre modalita di risolu-zione delle controversie, estranee alla dichiarazione di incostituzio-nalita della mediazione, e dunque tutt’ora vigenti. Le vecchie Dispo-sizioni Applicative precludevano ad esempio il ricorso all’ABF nelcaso fosse gia pendente un tentativo di conciliazione o un giudizioarbitrale (Sez. I, par. 4,) e, nello stesso tempo, imponevano al Colle-gio di interrompere il procedimento se un tentativo di conciliazionefosse stato avviato in un momento successivo (Sez. VI, par. 3).

Anche queste previsioni sono state riviste dalla Banca d’Italiapoiche compromettevano di fatto il diritto irrinunciabile del clientedi ottenere una pronuncia da parte dell’ABF (Sez. II, Disp. Appl.ante riforma e Sez. VII, par. 2, Disp. Appl.). Attualmente, la nuovadisciplina impedisce il ricorso all’ABF solo qualora il cliente (e nonl’intermediario) abbia proposto o aderito ad un procedimento arbi-trale, di conciliazione o di mediazione della lite (Sez. I, par. 4, Disp.Appl.). Analogamente, solo l’iniziativa o l’adesione del cliente ad untentativo di conciliazione o mediazione e oggi suscettibile di causarel’interruzione del procedimento gia incardinato dinanzi all’ABF(Sez. VI, par. 2 Disp. Appl.).

Di nuovo conio e invece l’impossibilita per l’ABF di conoscerecontroversie per le quali sia pendente un procedimento di esecuzioneforzata o di ingiunzione (Sez. I, par. 4, Disp. Appl.) (73).

Resta infine nel novero delle possibili, ulteriori migliorie,l’eventuale assimilazione della decisione dell’ABF alla proposta del

(73) La Relazione illustrativa (luglio 2011) e il Resoconto della Consultazione (di-cembre 2011) per la modifica delle precedenti Disposizioni Applicative, entrambi reperibilinel sito della Banca d’Italia, giustificano l’esclusione al fine di evitare la sovrapposizione ela possibile interferenza tra la decisione dell’ABF e il provvedimento del giudice.

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mediatore di cui all’art. 11, comma 1, D.Lgs. n. 28/2010 con le con-seguenze che ne discendono ai sensi del successivo art. 13; assimi-lazione non consentita dall’attuale dato normativo che non apparetuttavia del tutto peregrina. Anzi, essa meglio si attaglierebbe ad unprocedimento di natura decisoria, quale quello dinanzi all’ABF, chealla natura — preferibilmente facilitativa — della mediazione. Tor-nerebbe pero, in tal caso, al pettine il nodo, gia evidenziato, dellaconformita a Costituzione di un procedimento vagamente somi-gliante all’arbitrato, obbligatoriamente imposto dalla legge e con glieffetti dell’art. 13 D.Lgs. n. 28/2010.

Non sarebbe invece incoerente con la normativa vigente l’ap-plicazione degli artt. 91, comma 1 e 92, comma 1 alla decisione del-l’ABF nel successivo processo (74).

Insomma, sono molti i ritocchi e gli adeguamenti che la disci-plina dell’ABF ha subito onde potersi armonizzare con il D.Lgs. n.28/2010 e sposare la condizione di procedibilita introdotta dall’art. 5.Oggi, all’esito della sua abrogazione, non e chiaro quali ulterioriemendamenti verranno apportati e quale senso possa essere attribuitoa molte delle citate disposizioni introdotte proprio alla luce — esotto l’imperio — dell’art. 5 D.Lgs. n. 28/2010. Occorrera probabil-mente attendere, se non trascorre troppo tempo, i correttivi che vorraintrodurre il nuovo Parlamento alla disciplina generale della media-zione, e la Banca d’Italia alle Disposizioni Applicative, onde evitaredi procedere a tentoni in una materia molto complessa e delicata.

The paper analyses the nature and the functioning of the Arbitro bancario efinanziario (ABF), with particular regard to its composition, its decision-makingprocess, its scope of application, it sheterogeneous regulation.

Particular attention is dedicated to the effects that the recent declaration ofunconstitutionality of article 5, par. 1, of Lgs.D. n. 28/2010 has had on the preced-ing regulatory framework and on the functioning of ABF.

The paper also describes the main features of other forms of alternative dis-pute resolution, in the banking sector, such as the Conciliatore bancario finanziario(CBF).

(74) Esplicitamente in tal senso CAPOBIANCO, op. cit., 144.

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Il nuovo Regolamento di Arbitrato della ICC

FRANCESCA MAZZA (*)

1. Introduzione. — 2. Arbitro d’urgenza. — 2.1. Considerazioni di base. —2.2. La procedura per l’Arbitro d’urgenza. — 2.3. Effetti. — 2.3.1. Effettisulle parti. — 2.3.2. Effetti sul Tribunale arbitrale. — 3. Miglioramento del-l’efficienza (tempi e costi). — 3.1. Inizio dell’Arbitrato - Domanda e Rispo-sta: articoli 4 e 5. — 3.2. Decisione prima facie della Corte: articolo 6 (3).— 3.3. Disponibilita dell’arbitro: articolo 11 (2). — 3.4. Designazione delPresidente e dei co-arbitri: articolo 12 (5). — 3.5. Nomina degli arbitri daparte della Corte: articoli 13 (3) e 13 (4). — 3.6. Gestione del procedimento(case management): articoli 22-24. — 3.7. Chiusura del procedimento e datadi consegna della bozza del lodo: articolo 27. — 4. Pluralita di parti, plura-lita di contratti e riunione di arbitrati. — 4.1. Chiamata in arbitrato di altreparti: articolo 7. — 4.2. Domande tra parti plurime: articolo 8. — 4.3. Plura-lita di contratti: articolo 9. — 4.4. Articolo 6 (4). — 4.5. Riunione di arbi-trati: articolo 10. — 4.5.1. Prerequisiti per la riunione di arbitrati: a) istanzadi parte e potere discrezionale della Corte; b) presenza di convenzioni arbi-trali plurime (articolo 10 (c)). — 5. Considerazioni finali.

1. Il nuovo Regolamento di arbitrato dell’ICC e entrato in vi-gore il 1o gennaio 2012. La sua revisione e stata preparata dallaCommission of Arbitration dell’ICC tra il marzo 2009 e il maggio2011 ed e stata approvata nel giugno del 2011. Per svolgere il lavoroe stato necessario un processo di consultazione cui ha preso parte ungruppo di lavoro di oltre duecento giuristi, provenienti da paesi di-versi e operanti in campi professionali differenti. Le osservazioni eproposte di questo gruppo sono state poi esaminate e discusse dallaCommissione (composta da oltre 600 membri provenienti da 90paesi diversi) in sedute plenarie. In tutto il processo sono stati coin-volti anche giuristi d’impresa, specializzati in arbitrato, che hannopartecipato a tutte le fasi del lavoro. Due di essi, che, a loro volta,

(*) Secretary General designated, DIS - Deutsche Institution fur Schieds-gerichtsbarkeit e.V. (Berlin).

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consultavano un gruppo di 150 colleghi, hanno anche fatto parte delcomitato ristretto di redazione, composto da quattordici membri.

In questo lavoro intendo presentare le principali innovazioniapportate dalla revisione stessa, evidenziando quali sono stati i prin-cipi ispiratori che l’hanno guidata e quali sono state le riflessioni chehanno portato ai cambiamenti (1). Essendo io stata una tra i princi-pali estensori del Regolamento 2012, mi astengo da giudizi di valore,commenti e critiche.

Innanzitutto all’interno della commissione e stato deciso dimantenere gli aspetti piu peculiari del Regolamento 1998, che ha ri-scosso un grande successo ed e stato usato in piu di 8000 arbitrati,superando in modo egregio l’usura del tempo. Sono state apportate,quindi, solo le modifiche ritenute utili e necessarie. Anche se il Re-golamento 2012 rappresenta un ammodernamento del Regolamento1998, non vi e, infatti, nessuna deviazione sostanziale dal sistemache e ben noto in tutto il mondo. Le pietre miliari di un arbitratodell’ICC secondo il Regolamento 1998 si ritrovano quindi nel Rego-lamento 2012. Mi riferisco in particolare ai seguenti punti:

— la flessibilita garantita alle parti per quanto riguardo la du-rata e, in parte, il contenuto della presentazione iniziale: la Domanda(art. 4) e la Risposta (art. 5) scambiate all’inizio dell’arbitrato;

— i meccanismi per la selezione degli arbitri. Gli elementichiave sono: la designazione, la conferma, la nomina e la propostadegli arbitri (art. 11, 12 e 13);

— la stesura dell’Atto di missione (art. 23), che rimane unpasso procedurale fondamentale;

— la prevalenza degli accordi delle parti sulle decisioni degliarbitri per quanto riguarda le regole da seguire durante il procedi-mento (art. 19);

— l’esame del lodo (art. 33);— il sistema dei costi ICC, basato su una scala ad valorem

(art. 36, 37 e Appendice III).Sono state apportate sostanzialmente tre innovazioni: l’introdu-

zione delle regole dell’Arbitro d’urgenza e della gestione del proce-dimento (case management), nonche la sezione che tratta di arbitraticon pluralita di parti e di contratti. Peraltro anche queste innovazionisono, almeno in parte, basate su pratiche (o della Corte o delle parti

(1) FRY, GREENBERG, MAZZA, The Secretariat’s Guide to ICC Arbitration, ICC Publi-cation 729, Paris, 2012.

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o del Tribunale arbitrale) che gia esistevano nel Regolamento 1998.L’unica eccezione e rappresentata dall’introduzione della figura del-l’Arbitro d’urgenza, figura che non aveva precedenti nel Regola-mento 1998.

Mi soffermo quindi per prima cosa su quest’ultima, spiegandole motivazioni che hanno portato all’istituzione della figura stessa.Presentando le altre principali modifiche e aggiunte, non seguo ne-cessariamente l’ordine degli articoli del Regolamento, ma, piuttosto,cerco di raggruppare gli argomenti secondo le linee di pensiero se-guite dal comitato estensore durante il processo di revisione. Questeconsistono fondamentalmente nelle risposte alle esigenze, emerse nelcorso degli anni, di migliorare tempi e costi, di rendere trasparenti leprassi della Corte e di colmare le (poche) lacune del Regolamento1998, nonche nella necessita di includere nel Regolamento disposi-zioni concernenti gli arbitrati con pluralita di parti e di contratti. Datala complessita della materia, quest’ultima parte della revisione e ri-sultata particolarmente laboriosa e ha rappresentato, per la commis-sione, una vera sfida.

2. — 2.1. Il Regolamento 2012, con l’istituzione della figuradell’Arbitro d’urgenza, segue la tendenza attuale di regolamentare lemisure d’urgenza emesse prima della costituzione del Tribunale ar-bitrale. Se ci si volesse chiedere come mai le istituzioni di arbitratohanno deciso di procedere in questo modo, una risposta breve, sem-plice e pragmatica potrebbe essere che, se non lo avessero fatto loro,nessun altro lo avrebbe fatto. Questa tendenza mostra, in ogni caso,che le istituzioni di arbitrato considerano della massima importanzauna rapida risoluzione delle richieste di misure cautelari e provviso-rie.

Senza la figura dell’Arbitro d’urgenza, infatti, le parti di unaconvenzione arbitrale che necessitassero di provvedimenti urgentiprima che sia costituito il Tribunale arbitrale (o addirittura prima cheinizi l’arbitrato), sarebbero costrette a ricorrere all’autorita giudizia-ria nazionale. Tuttavia, ci sono casi in cui ricorrere all’autorita giu-diziaria nazionale non rappresenta una valida soluzione. Talvolta eaddirittura impossibile, ad esempio nel caso in cui le parti abbianoescluso ogni giurisdizione da parte di autorita giudiziarie nazionali.Anche se la possibilita esistesse, potrebbe comunque non essere con-veniente, per una delle parti, ricorrere ad autorita giudiziarie nazio-nali per misure provvisorie. Questo per i seguenti motivi:

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a) in primis, la ragione fondamentale per cui le parti fanno ri-corso a un arbitrato e quella di escludere autorita giudiziarie nazio-nali dalla controversia. Cio e vero soprattutto nei casi in cui le partiricorrono all’arbitrato perche ci sono ragioni di segretezza o confi-denzialita o perche e necessaria un’expertise particolare che autoritagiudiziarie nazionali potrebbero non essere in grado di fornire;

b) inoltre l’autorita giudiziaria nazionale, vincolata dalla suapropria lex fori, potrebbe non essere in condizione di adottare le spe-cifiche misure richieste (mentre gli arbitri in molti ordinamentihanno poteri piu ampi). Mentre gli arbitri possono applicare, nelprocesso di arbitrato, strumenti sia di civil law sia di common law, leautorita giudiziarie nazionali possono applicare solo le misure caute-lari previste dalla loro legislazione;

c) infine, se le parti hanno nazionalita diverse, la parte che ri-chiede le misure cautelari potrebbe non voler ricorrere all’autoritagiudiziaria di una nazione diversa dalla propria, soprattutto dopoaver optato per un arbitrato in terreno « neutrale » e secondo una le-gislazione « neutrale ». Per di piu, in una transazione con parti dinazionalita differenti, l’alternativa potrebbe essere quella di dover ri-correre a piu autorita giudiziarie di Stati diversi, con il conseguenterischio di decisioni in conflitto l’una con l’altra.

Quanto detto sopra puo valere per qualsiasi istituzione. Perl’ICC, inoltre, e entrata in gioco anche un’altra considerazione.L’ICC aveva gia uno strumento per garantire misure cautelari in fasepre-arbitrale: le Rules for a Pre-Arbitral Referee Procedure pubbli-cate nel 1991. Questo insieme di regole, pero, valeva solo nel casoin cui le parti fossero d’accordo di applicarle (cosiddetto meccani-smo di opt-in). In altre parole, l’accordo di procedere a un arbitratosecondo il regolamento dell’ICC non era sufficiente per poter usarele Rules for a Pre-Arbitral Referee Procedure. In conseguenza, l’ap-plicazione di queste regole era molto modesta (solo appena piu didieci casi dal 1991). L’art. 29 del Regolamento 2012, invece, e va-lido in tutti i casi in cui le parti aderiscono a un arbitrato secondo ilRegolamento stesso, tranne se dichiarano espressamente e di comuneaccordo di non voler applicarlo (cosiddetto meccanismo di opt-out).Una volta adottata la soluzione di un meccanismo opt-out, non esembrato opportuno mantenere invariate le regole del 1991, che con-ferivano poteri molto ampi (di certo piu ampi di quelli del Regola-mento 2012) al referee prearbitrale (vedi art. 2 delle Rules for a Pre-Arbitral Referee Procedure).

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Nello stendere le regole per l’Arbitro d’urgenza si e dato pesoinoltre ad alcune considerazioni fondamentali:

a) Si e data importanza al mantenimento di un « equilibrio dipoteri ». Generalmente parlando, le regole per l’Arbitro d’urgenzasono un’arma potente nelle mani della parte attrice. Poiche l’art. 29vincola le parti, a meno che queste non abbiano deciso di non appli-carlo (opzione opt-out), nell’articolo stesso e nell’Appendice V sonostate incluse diverse disposizioni per evitare abusi e proteggere gliinteressi delle controparti. Ad esempio, se l’Istanza di Misure d’ur-genza (« Istanza ») e notificata prima che l’arbitrato sia iniziato, laDomanda di arbitrato deve essere prodotta entro 10 giorni (art. 1 (6),Appendice V). Per l’Istanza si deve poi corrispondere una somma di40.000 US$ (art. 7 (1), Appendice V). In aggiunta, il tempo limitetotale per fornire la decisione sull’arbitrato di urgenza, 15 giorni (art.6 (4)), e piuttosto lungo a paragone di quello che lasciano altre isti-tuzioni. Questo perche nella stesura dell’art. 29 si e considerato chequesto tipo di richiesta pone notevole pressione alla parte resistente,pressione che e tanto piu forte quanto minore e il tempo a disposi-zione.

b) Si e voluto dare alle parti possibilita aggiuntive, senza perquesto eliminare quelle che gia avevano. L’art. 29 (7) del Regola-mento specifica chiaramente che il suo scopo non e quello di impe-dire a ciascuna delle parti di chiedere misure urgenti o conservativea un’autorita giudiziaria competente.

c) Si e anche tenuto conto del problema dell’effetto delle mi-sure d’urgenza. Soprattutto la questione dell’osservanza delle misurestesse e spinosa, dato che gli arbitri — o gli arbitri d’urgenza — nonhanno il potere di costringere le parti ad ottemperare alle loro pre-scrizioni, anche se la prassi ha dimostrato che molto spesso le partilo fanno volontariamente. Gli arbitri potrebbero infatti prendere de-cisioni avverse alla parte recalcitrante.

d) Per quanto riguarda la forma delle decisioni dell’Arbitrod’urgenza, il Regolamento 2012 prevede che queste debbano essereemesse sotto forma di ordinanza, escludendo quindi la possibilita chevenga emesso un lodo. Questa decisione e stata presa perche le partinon ritenessero di poter ottenere l’esecuzione di questo tipo di deci-sioni secondo la Convenzione di New York per il riconoscimento el’esecuzione delle sentenze arbitrali straniere.

Non sussistendo generalmente l’elemento di finalita per tali mi-sure, la loro esecuzione sarebbe comunque molto dubbia, anche se

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fossero emesse sotto forma di lodo. A questo proposito vi e un’inte-ressante decisione di un giudice della Southern District Court of Ca-lifornia (2), che riguarda la questione della messa in atto di una di-sposizione di un Arbitro d’urgenza. Al giudice era stato chiesto direndere inefficace cio che un Arbitro d’urgenza, secondo il Regola-mento AAA (ICDR), aveva definito come « Disposizione riguardoalla richiesta [di Parte attrice] per una disposizione d’urgenza du-rante un arbitrato ». Il giudice ha deciso che « storicamente, percheuna decisione arbitrale possa essere soggetta a una revisione da partedell’autorita giudiziaria, questa disposizione deve essere finale [en-fasi aggiunta] e vincolante per tutte le questioni presentate all’arbi-tro ». Il giudice ha poi chiarito che « la Corte, nel determinare se ladecisione e finale, va oltre l’intestazione di un documento e scavanella sua sostanza [enfasi aggiunta] e nel suo impatto ». Sulla basedi questi principi, il giudice ha esaminato la sostanza della disposi-zione dell’Arbitro d’urgenza, considerando anche che la disposizionesarebbe stata efficace soltanto fino alla revisione da parte del Tribu-nale arbitrale, come previsto anche dall’art. 37 (6) del RegolamentoAAA (ICDR). Il giudice e quindi arrivato alla seguente conclusione:« La Corte conclude che non vi e evidenza di un caso “estremo” checonsenta una revisione giudiziale di una disposizione non-finale [en-fasi aggiunta] in quanto la disposizione interinale e intenzionalmentesoggetta a una riconsiderazione, modifica o scioglimento da parte deltribunale arbitrale ».

2.2. La procedura dell’Arbitro d’urgenza e regolata dagli art.29 (1) e 29 (4) e dalle Regole per l’Arbitro d’urgenza contenute nel-l’Appendice V del Regolamento 2012. Le disposizioni per l’Arbitrod’urgenza sono automaticamente applicabili nei confronti delle partiche abbiano sottoscritto una convenzione arbitrale ICC dopo la datadi entrata in vigore del Regolamento 2012 (e cioe 1o gennaio 2012).Le parti possono anche accordarsi per includerle anche se la conven-zione arbitrale ICC era stata sottoscritta prima alla data dell’entratain vigore del Regolamento. D’altro canto, le parti sono anche liberedi scegliere di escludere le disposizioni (opt-out, vedi sopra).

(2) Decisione del 27 maggio 2011 nel caso Chinmax Medical Systems Inc. contro AlereSan Diego, Inc., Numero 10cv2467 WQH (NLS), consultabile (luglio 2012) all’indirizzo: http://www.jenner.com/system/assets/assets/4287/original/Chinmax_v._Alere.pdf?1319838875.

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La distribuzione del potere tra l’Arbitro di urgenza e la Corte(o meglio il suo Presidente, vedi sotto) e simile a quella che inter-corre tra la Corte e il Tribunale arbitrale in un arbitrato. Il Presidentepuo solo prendere decisioni di tipo amministrativo, mentre tutte lealtre decisioni sono riservate all’Arbitro di urgenza.

L’art. 8 dell’Appendice V contiene anche una regola che speci-fica che in situazioni non trattate nell’Appendice V stessa, l’organi-smo incaricato di prendere decisioni agira secondo lo spirito dell’Ap-pendice e del Regolamento.

La procedura consiste essenzialmente nei seguenti passi:Passo n. 1: Istanza— Contenuto: l’art. 1 (3) dell’Appendice V elenca i requisiti

per l’Istanza. Particolarmente importante e l’art. 1 (3)(e) che riguardale ragioni per cui l’attore richiede le misure interinali e conservativeche non possono aspettare la costituzione del Tribunale arbitrale.L’Istanza deve includere anche copia della Domanda di Arbitrato (see gia stata inoltrata) e di ogni altra documentazione gia inviata dalleparti (art. 1 (3)(i)).

— Tempistica: l’Istanza di Misure d’urgenza puo essere pre-sentata in qualsiasi momento, purche cio avvenga prima che il fasci-colo sia trasmesso al Tribunale arbitrale (art. 16), addirittura ancoraprima (3) che la Domanda di arbitrato venga presentata.

— Modalita: l’Istanza va inoltrata al Segretariato, anche permail. E richiesta pero anche una copia stampata per le altre partiidentificate nella Domanda, per l’Arbitro di urgenza e per il Segre-tariato (art. 1 (2) dell’Appendice V).

— Forma: non ci sono richieste particolari sulla forma del-l’Istanza.

— Lingua: l’art. 1 (4) dell’Appendice V stabilisce che l’Istanzadeve essere redatta nella lingua dell’arbitrato, se questa e stata con-cordata tra le parti, o, se l’accordo non c’e stato, nella lingua dellaconvenzione arbitrale.

— Pagamento: la parte istante deve versare in anticipo 40.000US$ per onorari e spese (art. 7 (1) dell’Appendice V). Durante il

(3) Tuttavia, in queste circostanze, la parte attrice deve inoltrare una Domanda di ar-bitrato entro 10 giorni dalla ricezione da parte del Segretariato della Istanza di misure d’ur-genza o entro un periodo di tempo maggiore, se l’Arbitro d’urgenza lo concede (art. 1 (6),Appendice V). In mancanza di inoltro della Domanda di arbitrato entro il periodo prescritto,il Presidente della Corte interrompe il procedimento davanti all’Arbitro d’urgenza (art. 1 (6),Appendice V).

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procedimento il Presidente puo anche aumentare la cifra, conside-rando la natura del caso e la mole del lavoro.

Passo n. 2: Revisione del Presidente e notifica— Il Presidente della Corte esamina l’Istanza e decide, sulla

base delle informazioni contenute nell’Istanza stessa, se, ai sensidell’art. 1 (5) dell’Appendice V, ricorrono gli estremi per una dispo-sizione di Arbitro d’urgenza secondo l’art. 29 (5) e 29 (6). In questocaso, il Segretariato notifica la Domanda alla parte resistente (art.1 (5), Appendice V) (4).

Passo n. 3: Disposizioni amministrative— Nomina dell’Arbitro di urgenza: appena possibile, normal-

mente entro due giorni dalla data della notifica, il Presidente dellaCorte nominera un Arbitro d’urgenza (art. 2, Appendice V) e il Se-gretariato gli trasmettera il fascicolo con il caso (art. 2 (2), Appen-dice V). L’Arbitro d’urgenza deve essere e rimanere in ogni casoimparziale e indipendente dalle parti coinvolte nel caso. Per questomotivo gli verra richiesto di firmare una dichiarazione di imparzia-lita e di indipendenza (art. 2 (4) e 2 (5), Appendice V). Inoltre, l’Ar-bitro di urgenza non potra partecipare come arbitro nella proceduradi arbitrato in questione (art. 6, Appendice V), salvo accordo tra leparti.

— Sede: la sede della procedura d’urgenza e quella in cui haluogo la procedura di arbitrato. Se la sede dell’arbitrato non e ancorastata scelta, il Presidente la determinera (art. 4 (1), Appendice V).L’art. 4 (2) chiarisce pero che le riunioni non devono necessaria-mente aver luogo nella sede della procedura d’urgenza.

Passo n. 4: Procedimento davanti all’Arbitro d’urgenza— Calendario: viene fissato, normalmente, entro due giorni

dalla consegna del fascicolo (art. 5 (1), Appendice V). L’Arbitro diurgenza e libero di determinare come meglio crede la procedura, te-nuto conto dell’urgenza (art. 5 (2), Appendice V), deve pero agire in

(4) Qualora il Presidente della Corte consideri, secondo l’art. 1 (5), App. V, che ledisposizione di Arbitro d’urgenza non si possano applicare per quanto riguarda una o tutte leparti resistenti, dara istruzione al Segretariato di informare le parti che la procedura di Arbi-tro d’urgenza non e applicabile nel loro caso. Qualora il Presidente della Corte ritenga che laprocedura non si puo applicare per nessuna delle parti resistenti, il Segretariato tratterra, dallasomma versata per onorari e spese, 5.000 US$ (come indicato nell’art. 7 (5), Appendice V).La parte attrice, ovviamente, dovra coprire i propri costi, mentre la parte resistente non do-vra affrontare alcun costo, non essendole stata ancora notificata la Domanda. In queste cir-costanze l’attore e libero di ricorrere per misure interinali urgenti a autorita giudiziarie na-zionali, secondo l’art. 28 (2).

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modo equo e imparziale, in modo da garantire lo svolgimento rego-lare del procedimento (art. 5 (2), Appendice V).

Passo n. 5: Ordinanza— Quando: l’ordinanza deve essere pronunciata non oltre 15

giorni dalla data di trasmissione del fascicolo, a meno che il Presi-dente non conceda una proroga (art. 29 (2) e art. 6 (4), Appendi-ce V).

— Non-esame da parte della Corte: la decisione dell’Arbitrodi urgenza, non essendo un lodo, non e soggetta all’esame da partedella Corte secondo l’art. 33.

— Notifica alle parti: l’Arbitro d’urgenza notifica le disposi-zioni direttamente alle parti, senza passare tramite il Segretariato,che pero le riceve in copia (art. 6 (5), Appendice V).

— Forma e contenuto: i dettagli di forma, contenuto e tempidella disposizione dell’Arbitro di urgenza sono definiti dall’art. 6,Appendice V:

— La disposizione deve contenere la motivazione ed esseredatata e firmata dall’Arbitro d’urgenza (art. 6 (3), Appendice V).

— L’Arbitro d’urgenza deve specificare se la Domanda econsona all’art. 29 (1), in particolare se le misure d’urgenza nonpossono attendere la costituzione di un Tribunale arbitrale (art. 6 (2),Appendice V). Secondo lo stesso articolo, l’Arbitro d’urgenza deveinoltre determinare se egli stesso e competente a pronunciare Misured’urgenza.

— La disposizione deve indicare i costi della procedurad’urgenza e dividerli tra le parti secondo l’art. 7 (3), Appendice V.

— L’Arbitro d’urgenza e libero di sottoporre la disposizionea qualsiasi condizione reputi necessaria, compresa ad esempio laprestazione di un’adeguata garanzia (art. 6 (7), Appendice V).

2.3. — 2.3.1. Secondo l’art. 29 (2) le parti si impegnano a ot-temperare alle ordinanze dell’Arbitro d’urgenza. Quest’ultimo, comedel resto anche i Tribunali arbitrali, non ha, pero, i poteri coercitividelle autorita giudiziarie nazionali e solo poche giurisdizioni preve-dono espressamente l’esecuzione di ordinanze di Arbitri tramite leautorita giudiziarie (e ancor meno quelle di Arbitri d’urgenza).L’adesione delle parti deve avvenire, nella maggior parte dei casi,volontariamente. L’art. 29 (4) conferisce pero al Tribunale arbitrale ilpotere decisionale per quanto riguarda la non-osservanza di una di-sposizione di un Arbitro d’urgenza (vedi sotto).

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L’art. 29 (2) conferma che la disposizione, una volta emessa, evincolante per le parti. L’art. 6 (6), Appendice V, determina pero cheuna disposizione cessa di avere un effetto vincolante:

a) quando il Presidente della Corte interrompe il procedimentodavanti all’Arbitro d’urgenza;

b) quando l’Arbitro stesso viene ricusato o rimosso;c) quando il Tribunale pronuncia il lodo arbitrale;d) quando tutte le Domande sono state ritirate o l’arbitrato e in-

terrotto prima della pronuncia del lodo finale.La lista dell’art. 6 (6), Appendice V, non e pero esaustiva. Vi

sono altre circostanze in cui possono cessare gli effetti della disposi-zione. Inoltre, sia l’Arbitro d’urgenza sia il Tribunale arbitrale pos-sono decidere, per altre ragioni, di modificare, metter fine o annul-lare la disposizione.

2.3.2. Il Tribunale arbitrale non e vincolato dalle ordinanzedell’Arbitro d’urgenza e puo modificarle, revocarle o annullarle (art.29 (3)).

Inoltre, l’art. 29 (4) autorizza il Tribunale arbitrale a decidere suogni Domanda o Istanza delle parti relativa al procedimento d’ur-genza. Per esempio, come specificato esplicitamente nell’art. 29 (4),il Tribunale arbitrale puo rivedere la decisione dell’Arbitro d’urgenzasui costi e riallocarli alle parti o puo decidere su richieste di risarci-mento dei danni insorti per una delle parti in seguito a una disposi-zione successivamente annullata, sospesa o modificata dal Tribunalestesso. Le parti infatti possono presentare qualsiasi Istanza o Do-manda relativa alla ottemperanza o non ottemperanza dell’ordinanza;gli esempi citati espressamente nel Regolamento non sono esausti-vi (5).

Come conseguenza del potere attribuito al Tribunale arbitrale dimodificare o annullare la disposizione di un Arbitro d’urgenza op-pure di mettervi fine e in ragione della natura urgente per cui e statonominato, l’Arbitro d’urgenza non puo fungere da arbitro nell’arbi-

(5) Questa attribuzione di potere solleva pero una questione, interessante sotto ilprofilo accademico. Poiche l’art. 29 (4), preso alla lettera, conferisce potere giurisdizionaleall’arbitro, la competenza del Tribunale stesso di decidere su tali domande nascerebbe nonperche ne viene fatta espressa menzione nella convenzione arbitrale, ma, piuttosto, per l’in-clusione dei contenuti del Regolamento 2012, al quale le parti fanno riferimento, nella con-venzione stessa.

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trato in questione e in nessun altro arbitrato ad esso legato (art. 2 (6),Appendice V) (vedi sopra). Cio e essenziale per garantire che il Tri-bunale arbitrale possa fornire una seconda opinione autonoma. Tut-tavia questa prescrizione non impedisce alle parti di accordarsi sulfatto che l’Arbitro di urgenza possa anche diventare arbitro nel pro-cedimento. Nel caso di un arbitro unico cio e facile da realizzare.Tuttavia nel caso di un Tribunale arbitrale con tre arbitri riesce dif-ficile immaginare quale funzione possa ricoprire l’Arbitro d’urgenza,se non quella di Presidente.

3. Un numero significativo di modifiche apportate al Regola-mento ha lo scopo di migliorare l’efficienza degli arbitrati ICC intermini di tempi e di costi. Le esporro nell’ordine in cui compaiononel Regolamento 2012, anche se potrebbero essere raggruppate in a)disposizioni intese a migliorare l’efficienza a livello istituzionale (art.6 (3), 12 (5), 13 (3), 13 (4)) e b) disposizioni impartite alle parti e/oal Tribunale arbitrale (art. 4 e 5, art. 22-24 e Appendice IV, art.37 (3)).

3.1. Anche se la struttura generale dell’art. 4 rimane immutatarispetto al Regolamento 1998, sono state apportate alcune modifiche,che si riflettono anche su quelle dell’art. 5.

Tra queste sono particolarmente significative quelle contenutenegli art. 4 (3)(c) e 5 (5)(a), che, per migliorare l’efficienza del pro-cedimento, richiedono alle parti di presentare la « base » sulla qualele loro Domande sono state formulate, in modo che la contropartepossa comprendere la natura della rivendicazione.

Infine l’art. 4 (1) riconosce ora esplicitamente la possibilita dipresentare la Domanda non piu solamente alla sede generale a Pa-rigi, ma anche agli uffici regionali del Segretariato (Hong Kong eprossimamente New York), offrendo cosı maggiore flessibilita.

3.2. L’art. 6 (2) del Regolamento 1998 assegnava alla Corte ilpotere di prendere una decisione prima facie sulla possibilita del-l’esistenza di una convenzione arbitrale, nei casi in cui ci fosseun’eccezione alla competenza o l’assenza di una risposta alla Do-manda di arbitrato. Al fine di aumentare l’efficienza della procedura,gli art. 6 (3) e 6 (4) del Regolamento 2012 dividono questo processo

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in due fasi. L’art. 6 (3) stabilisce che ci sia una fase iniziale di ana-lisi secondo la quale il Segretario Generale stabilisce quali casi sa-ranno presi in considerazione dalla Corte, mentre tutti gli altri casivengono sottoposti direttamente al Tribunale arbitrale.

Questo esame preliminare rende piu efficiente il processo, datoche la percentuale di casi potenzialmente soggetti a una decisionenegativa della Corte, secondo l’art. 6 (4), e veramente limitata.

La seconda fase, che si rende necessaria solo per i casi chevengono sottoposti alla Corte, consiste nella decisione vera e propria(art. 6 (4)). Questo articolo riprende il testo dell’art. 6 (2) del Rego-lamento 1998, con pero alcune sostanziali modifiche nel caso di ar-bitrati con pluralita di parti o pluralita di convenzioni arbitrali. Diquesto tema, particolarmente complesso, mi occupero nell’ultimaparte del lavoro.

3.3. L’art. 11 (2) richiede, da parte del futuro arbitro, una « di-chiarazione di accettazione, disponibilita [enfasi aggiunta], imparzia-lita e indipendenza », a differenza dell’art. 7 (3) del Regolamento1998, che faceva riferimento solo a una « dichiarazione d’indipen-denza ». Il cambiamento introdotto con l’art. 11 (2) e stato dettatoanche dalla necessita di assicurare che l’arbitro abbia il tempo neces-sario da dedicare all’arbitrato e che i suoi i suoi impegni gli permet-tano di svolgere il compito in tempi brevi.

L’aggiunta della parola « disponibilita » riflette una pratica ab-bastanza recente, ma gia esistente presso la Corte. Fin dal 2009, ilmodulo da compilare prima dell’accettazione da parte dell’arbitro dainfatti maggiore importanza alla disponibilita. Lo scopo e di incorag-giare gli arbitri a controllare accuratamente il loro calendario, richie-dendo loro di fornire informazioni, seppur limitate, sui loro impegniprofessionali. Ad esempio, un arbitro puo indicare lo stato di ognicaso in cui e coinvolto o dare una valutazione del tempo che ritienedi poter dedicare alle udienze nell’anno in corso. Puo fornire inoltretutte le altre informazioni che considera rilevanti.

3.4. L’art. 12 (5) del Regolamento 2012 stabilisce la proce-dura secondo cui viene designato il Presidente del Tribunale arbi-trale. L’articolo e nuovo, ma in realta non fa che riprodurre il conte-nuto della seconda parte dell’art. 8 (4) del Regolamento 1998, asse-gnando pero ai co-arbitri, nel caso in cui spetti loro di designare il

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Presidente, un tempo limite di 30 giorni per farlo (mentre prima, perfissare il tempo limite, in assenza di un accordo delle parti, era ne-cessaria una decisione della Corte).

3.5. L’art. 13 (3) stabilisce il procedimento con cui la Cortenomina gli arbitri. All’art. 9 (3) del Regolamento 1998 sono stateapportate tre modifiche:

1) l’art. 13 (3) del Regolamento 2012 riguarda la nomina ditutti gli arbitri (quindi anche i co-arbitri), mentre l’art. 9 (3) del Re-golamento 1998 veniva applicato solo per la nomina del Presidentedel Tribunale arbitrale e dell’arbitro unico;

2) l’art. 13 (3) del Regolamento 2012 utilizza il termine« Gruppi » ogni volta in cui nel Regolamento 1998 si faceva riferi-mento ai « Comitati nazionali ». Questo perche in alcune parti delmondo, dove l’ICC non puo stabilire dei comitati nazionali per ra-gioni politiche o di altra natura, viene istituito un « Gruppo » al po-sto del Comitato;

3) l’art. 13 (3) consente alla Corte di nominare direttamente unarbitro nel caso in cui la Corte stessa non accetti la proposta di unComitato o Gruppo nazionale oppure nel caso in cui la Corte nonabbia ricevuto alcuna proposta nei limiti di tempo previsti. Nel Re-golamento 1998, invece, la Corte doveva rivolgersi nuovamente allostesso Comitato nazionale o al Comitato di un paese diverso, conevidente dispendio di tempo.

L’art. 13 (4) definisce poi tre ulteriori scenari in cui la Cortepuo scostarsi dalla procedura dei Comitati nazionali e nominare di-rettamente un arbitro. Questo puo avvenire se:

a) una delle parti e uno Stato o dichiara di essere un Ente pub-blico;

b) nello Stato o territorio in cui si svolge l’arbitrato non esisteun Comitato nazionale o un Gruppo;

c) il Presidente attesta che, date le circostanze specifiche, e ne-cessaria ed opportuna una nomina diretta.

Gli scenari a) e c) sono interamente nuovi, mentre lo scenariob) era presente anche nel Regolamento 1998 (art. 9 (4)). La disposi-zione poteva pero essere applicata solo nel caso in cui nessuna delleparti sollevasse obiezioni.

La ratio delle disposizioni che riguardano la facolta di faredelle nomine dirette risponde, anche in questo caso, a criteri di effi-

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cienza ed economia: consente infatti di accelerare in maniera rile-vante i tempi della costituzione del Tribunale arbitrale.

Queste modifiche non cambiano significativamente il sistemadel ricorso ai Comitati nazionali, che ha contribuito in larga misuraal successo degli arbitrati ICC. E avvenuto pero che in passato, siapure in misura minima, ci siano stati ritardi, anche notevoli, nellenomine. Con le innovazioni apportate con l’art. 13 (3) e (4), sonostati introdotti meccanismi che permettono di evitare questi ritardi.

3.6. Un’aggiunta importante al Regolamento 1998 e costituitadagli art. 22-24, Appendice IV, del Regolamento 2012. Le innova-zioni riguardano essenzialmente la conduzione sollecita ed efficientedell’arbitrato.

L’art. 22 (1), interamente nuovo, prescrive esplicitamente che ilTribunale arbitrale e le parti esercitino uno stretto controllo dei tempie dei costi, tenendo naturalmente conto della complessita e del va-lore della controversia. Sono addirittura previste, sia per le parti siaper il Tribunale arbitrale, sanzioni per il mancato rispetto delle di-sposizioni dell’articolo. Il Regolamento 2012 da un’importanza talea una conduzione efficiente dell’arbitrato da disporre espressamente(art. 37 (5)) che il Tribunale arbitrale, nell’allocazione dei costi,prenda in considerazione la misura in cui ciascuna parte ha contri-buito a una gestione sollecita ed efficiente dell’arbitrato stesso. Eprevisto anche che la Corte, nel determinare gli onorari dell’arbitro,tenga conto della sua efficienza, nonche della rapidita e della tempe-stivita nella presentazione del progetto di lodo (art. 2 (2) dell’Appen-dice III). Un’infrazione grave da parte di un arbitro puo anche por-tare alla sua sostituzione secondo l’art. 15 (2).

L’art. 22 (2) autorizza poi il Tribunale arbitrale, previa consul-tazione delle parti, ad adottare le misure procedurali che consideraopportune per assicurare la massima efficienza. L’art. 24 (1) prevedeinoltre una seduta di gestione del procedimento per discutere di que-ste misure al momento della redazione dell’Atto di missione, o su-bito dopo, in modo da ottenere una procedura ottimale. Il Tribunale,prima della riunione, puo anche chiedere alle parti di presentare pro-poste per la gestione del procedimento (art. 24 (4)). L’Appendice V,cui l’art. 24 (1) fa esplicito riferimento, fornisce alcuni suggerimentisugli argomenti da affrontare nella riunione.

L’art. 24 (1) non lascia nessun dubbio sull’obbligatorieta della

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riunione di gestione del procedimento (case management confe-rence). Non e pero necessario riunirsi fisicamente. L’art. 24 (4) pre-vede infatti che la riunione possa svolgersi per videoconferenza, te-lefono o analoghi mezzi di comunicazione. In assenza di accordo trale parti, e il Tribunale arbitrale a determinare in che forma la riu-nione avra luogo. Se le parti sono rappresentate nella procedura daun avvocato, il Tribunale puo chiedere che anche le parti partecipinoalla riunione.

L’art. 24 (2), che riprende di massima l’art. 18 (4) del Regola-mento 1998, prevede inoltre che durante la riunione (o in seguito adessa) il Tribunale arbitrale adotti il calendario del procedimento cheintende seguire per lo svolgimento dell’arbitrato. Al fine di assicu-rare la costante efficienza della gestione, il Tribunale puo anche, sen-tite le parti, adottare ulteriori misure procedurali o modificare il ca-lendario del procedimento (art. 24 (3)).

3.7. L’art. 27 del Regolamento 2012 riguarda la chiusura delprocedimento e la consegna della bozza del lodo. Rispetto all’art. 22del Regolamento 1998, che trattava la stessa materia, sono state ap-portate alcune modifiche, mirate ad accelerare i tempi di consegnadel lodo. Per prima cosa viene chiesto al Tribunale arbitrale di infor-mare non solo il Segretariato, ma anche le parti, della data in cuiprevede di presentare il progetto di lodo. In questo modo, dato chele parti lo aspettano, l’arbitro sara incentivato a presentare il lodopuntualmente e, probabilmente, a stabilire una data di consegna nontroppo remota.

Inoltre al Tribunale viene chiesto di indicare questa data « ilprima possibile » dopo l’ultima udienza o dopo le ultime memorie,se presentate successivamente all’udienza stessa. Anche questa mo-difica dovrebbe contribuire a ridurre i tempi (si tratta infatti di unadata determinabile), mentre nel Regolamento 1998 l’evento — lachiusura del procedimento — poteva essere fissato a discrezione delTribunale.

4. Il Regolamento 2012 contiene una nuova sezione che trattaquestioni che sorgono in arbitrati con piu di due parti o pluralita dicontratti. Nell’ultimo decennio gli arbitrati con piu di due parti sonostati oltre il 30% dei casi amministrati dalla Corte Internazionaled’Arbitrato ICC. Quasi ogni anno la Corte segue almeno un arbitrato

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con piu di 20 parti, in vari casi anche molte di piu. Ma anche quandole parti coinvolte sono solamente due, queste possono basare le loroDomande su una pluralita di convenzioni arbitrali. Si sono dati casidi arbitrato con non soltanto due, ma ben piu convenzioni arbitralidiverse coinvolte. Per non parlare dei casi in cui sono presenti piuparti e convenzioni arbitrali plurime. Anche se casi di questo generesono stati amministrati in passato senza l’ausilio di una regolamen-tazione specifica, e parso opportuno rendere piu evidenti e accessi-bili al pubblico i criteri da applicarsi in questi casi.

La stesura di questa parte del Regolamento e stata particolar-mente difficile. Dei due anni che ha richiesto l’intero lavoro di revi-sione, piu di uno e stato dedicato a risolvere i problemi posti dallecomplessita della materia di arbitrati con piu di due di parti o plura-lita di convenzioni arbitrali. Il nostro punto di partenza e stata laprassi della Corte. Poi ci siamo accinti alla ricerca del filo condut-tore, ricerca che si e rivelata estremamente laboriosa. Il nodo si esciolto soltanto quando ci siamo resi conto che avevamo cercato unsolo filo conduttore, mentre in realta i fili conduttori erano due. Ab-biamo compreso infatti che per procedere con il lavoro era necessa-rio trovare la risposta a due diverse domande: in caso di un arbitratoin cui sono coinvolte piu di due parti, ognuna di esse e vincolatadalla convenzione arbitrale in base alla quale sono formulate le Do-mande? In caso di convenzioni arbitrali plurime, le Domande pos-sono essere decise in un solo arbitrato?

Una volta trovati i fili conduttori, li abbiamo « tradotti » in ter-mini giuridici ed abbiamo steso gli articoli oggetto di questa partedel mio scritto. La nuova sezione e organizzata nel modo seguente:

— Gli art. 7 e 8 riguardano direttamente i casi di arbitrato checoinvolgono piu di due parti (pluralita di parti). Mentre l’art. 7 rego-lamenta la Chiamata in arbitrato di nuove parti, l’art. 8 consente chein un arbitrato con pluralita di parti ognuna di queste possa proporreDomande a ognuna delle altre.

— L’art. 9 consente alle parti di proporre Domande relative acontratti plurimi, anche se formulate in base a piu di una conven-zione arbitrale.

— L’art. 10, una versione riveduta dell’art. 4 (6) del Regola-mento 1998, permette alla Corte di riunire in un unico arbitrato dueo piu arbitrati in corso.

— Per l’attuazione di questi procedimenti sono state apportateulteriori modifiche: l’art. 4 (3) (Domanda di arbitrato), l’art. 5 (5)

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(Domanda riconvenzionale), l’art. 6 (3-7) (constatazione prima fa-cie), l’art. 12, (6-8) (costituzione del Tribunale arbitrale) e infinel’art. 36 (4) (anticipo a copertura delle spese dell’arbitrato).

4.1. Il termine « Chiamata in arbitrato di altre parti » del-l’art. 7 si riferisce a una situazione in cui mentre c’e gia un arbitratoin corso, una delle parti intende coinvolgerne un’altra. Conferendo atutte le parti il diritto di coinvolgerne altre, il Regolamento 2012permette quindi non solo alle parti attrici (art. 4) ma anche alle particonvenute (art. 7) di scegliere le parti da coinvolgere nell’arbitrato(tra quelle che sono vincolate dalla convenzione arbitrale).

L’art. 7 (1)(2)(3) e (4) regola vari aspetti procedurali dellaChiamata in arbitrato di una parte ulteriore:

— condizioni per la presentazione della Chiamata in arbitrato(1 e 2);

— notifica della Chiamata in arbitrato (3);— risposta alla Chiamata in arbitrato (4).L’art. 7 evidenzia come gli effetti giuridici della Chiamata in

arbitrato siano equivalenti a quelli della Domanda di arbitrato, fa-cendo riferimento agli art. 6 (3-7) e 9, nonche riprendendo l’art.4 (2). In pratica, ogni parte che viene chiamata in arbitrato ne fa, apartire dal momento della Chiamata stessa, automaticamente parte,almeno fino a quando la Corte non decida che l’arbitrato non puoprocedere nei confronti di tale parte (art. 6 (3) e (4)) oppure fino aquando il Tribunale arbitrale non dichiari di non essere competente.

L’art. 7 non ha equivalenti nel Regolamento del 1998. Cio no-nostante, anche in mancanza di una regolamentazione specifica, laCorte e il Segretariato hanno sviluppato una serie di prassi che con-sentivano, in certe circostanze, la Chiamata in arbitrato di ulterioriparti. Queste prassi sono state prese in considerazione nella stesuradell’art. 7 del Regolamento 2012, sebbene con sostanziali modifiche.Queste garantiscono un’uguaglianza di trattamento delle parti sottodue profili:

1) l’art. 7 conferisce ad attore e convenuto gli stessi diritti ri-guardo alla nomina di nuove parti. Il Regolamento 2012 si differen-zia infatti dalla prassi, in essere in precedenza, di chiedere alla Cortedi decidere sull’ammissibilita della Chiamata in arbitrato prima dellanotifica della stessa alla parte ulteriore. Viene cosı garantito, sotto ilprofilo procedurale, lo stesso trattamento a tutte le parti, indipenden-temente da chi ha inoltrato la Domanda di arbitrato;

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2) anche sotto il profilo sostanziale il Regolamento 2012 garan-tisce uguaglianza di trattamento tra le parti. I criteri per stabilire seuna determinata parte possa o debba partecipare all’arbitrato sono glistessi per tutte le parti, indipendentemente dal momento in cui sonostate coinvolte nel procedimento di arbitrato. Secondo la prassi pre-cedente, invece, la Corte considerava che una parte potesse esserechiamata in arbitrato nel corso del procedimento soltanto se era partefirmataria della convenzione di arbitrato. In questo modo venivanoapplicati alla parte chiamata in arbitrato in una fase successiva cri-teri piu restrittivi di quelli applicati alla parte coinvolta fin dall’ini-zio.

4.2. L’art. 8, in un arbitrato con pluralita di parti, permette aogni parte (parti attrici, convenute o anche parti chiamate in causa)di presentare Domande nei confronti di ognuna delle altre. Non haequivalenti nel Regolamento 1998, anche se, in pratica, anche primasi poteva procedere in questo modo. In effetti, l’art. 8 ha piu che al-tro la funzione di istituzionalizzare una prassi e di evidenziare comeuna Domanda possa essere presentata da una parte, anche se questanon ne ha presentate a sua volta contro la proponente. L’articolo eapplicabile pero soltanto tra parti gia coinvolte nel procedimento diarbitrato (attrici, convenute o previamente chiamate in arbitrato),mentre per presentare Domande contro parti ulteriori e necessarioseguire la procedura dell’art. 7. I riferimenti agli art. 6 e 9 mettonoin luce come le disposizioni e le restrizioni contenute in questi arti-coli si applichino anche a Domande presentate ai sensi dell’art. 8.

Si noti che le Domande possono essere presentate soltanto neilimiti temporali stabiliti dall’art. 23 (4): non possono infatti venirepresentate nuove Domande dopo l’Atto di missione. Le altre dispo-sizioni dell’art. 8 stabiliscono la procedura per presentare le Do-mande e le relative Risposte. Il comma 2 spiega quali informazionidebbano essere fornite nella Domanda, mentre il comma 3 chiariscela procedura per la formulazione della Domanda stessa e della Ri-sposta.

4.3. Anche l’art. 9, che riguarda i contratti multipli, non haequivalenti nel Regolamento 1998, ma, in una certa misura, rispec-chia anch’esso la prassi consolidata nel corso degli anni. La sua ri-levanza pratica consiste soprattutto nel chiarire come le parti abbiano

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il diritto di presentare, in un’unica procedura di arbitrato, Domanderiguardanti piu di un contratto, perfino se formulate in base a una opiu convenzioni arbitrali. Se le convenzioni arbitrali in gioco sonopiu di una, il Regolamento prevede che le parti indichino in base aquale convenzione arbitrale e formulata ogni Domanda (art. 4 (3)(f);5 (5)(d) ed (e); 7 (3)(c)).

L’art. 9 si applica a casi diversi, senza considerare quale sia ilnumero delle parti nell’arbitrato, e cioe se sono due o piu di due.Non ha neanche rilevanza se le Domande, relative ai diversi con-tratti, sono presentate dalla stessa parte o da parti diverse. A titolo diesempio, un attore puo, in un’unica Domanda di arbitrato, presentareDomande relative a piu contratti, anche se ognuno di essi contieneuna convenzione arbitrale. Se sono state rispettate le condizioni sta-bilite negli art. 6 (3-7) e 23 (4), queste Domande potranno essere de-cise in un arbitrato unico. Si evita cosı di iniziare due differenti pro-cedure. Analogamente, in un arbitrato in cui la parte attrice ha pre-sentato Domande sulla base di una determinata convenzione arbi-trale, la parte convenuta puo presentare le sue Domande riconvenzio-nali sulla base di una convenzione arbitrale diversa (naturalmente, acondizione che le parti acconsentano a che tali Domande siano de-cise in un unico arbitrato).

Per la comprensione della « meccanica » dell’art. 9 e indispen-sabile far riferimento alla ratio dell’art. 6 (4). In questo articoloviene infatti chiarito che Domande formulate in base a piu di unaconvenzione arbitrale possono essere decise in un unico arbitratosoltanto a condizione che la Corte constati prima facie la possibilitadell’esistenza di un accordo tra tutte le parti coinvolte nell’arbitrato.Queste devono convenire — esplicitamente o implicitamente — chetali Domande possano essere decise in un singolo arbitrato.

4.4. Interconnessione tra gli articoli 7, 8, 9 e l’articolo 6 (4):La complessita delle disposizioni che riguardano arbitrati con plura-lita di parti (art. 7; 8 e 6 (4)(i)) e con pluralita di convenzioni arbi-trali (art. 9 e 6 (4)(ii)), e dovuta alla loro interconnessione. In parti-colare e dovuta al fatto che gli art. 7, 8 e 9 presuppongono i concettiespressi nell’art. 6 (4), senza pero farne menzione esplicita. Se, presesingolarmente, le disposizioni degli art. 7, 8 e 9 potrebbero risultare,a una prima lettura, di relativamente facile comprensione, i mecca-nismi delle loro interazioni con l’art. 6 (4) richiedono un’analisi ap-profondita.

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Struttura e linee generali: L’art. 6 riguarda gli effetti della con-venzione arbitrale. Nel quarto comma si stabiliscono i criteri che laCorte deve applicare quando e chiamata a decidere se l’arbitratopossa procedere o no. Anche se l’art. 6 (4), dal punto di vista stret-tamente formale riguarda solamente la Corte, ha un impatto benmaggiore, in quanto contiene quello che puo essere considerato il« progetto esecutivo » degli arbitrati con pluralita di parti (6 (4)(i)) opluralita di convenzioni arbitrali (6 (4)(ii)).

L’art. 6 (4)(i) stabilisce che, in presenza di piu di due parti,l’arbitrato proceda tra quelle parti, comprese eventuali parti chiamatein arbitrato ai sensi dell’art. 7, nei confronti delle quali la Corte con-stati, prima facie, la possibilita dell’esistenza di una convenzione ar-bitrale che richiami il Regolamento e che le vincoli tutte.

L’art. 6 (4)(ii) stabilisce che, in presenza di Domande formu-late, ai sensi dell’art. 9, in base a piu di una convenzione arbitrale,l’arbitrato proceda riguardo alle Domande rispetto alle quali la Corteconstati prima facie a) che le convenzioni arbitrali in base alle qualile Domande sono state formulate potrebbero essere compatibili e b)che tutte le parti potrebbero aver convenuto che le Domande stesseavrebbero potuto essere decise in un singolo arbitrato.

Interconnessione tra gli articoli 7 e 6 (4)(i): E evidente che laChiamata in arbitrato di una parte ulteriore ai sensi dell’art. 7 com-porta un procedimento con piu di due parti e ricade quindi nella sferadi azione dell’art. 6 (4)(i) (che, non a caso, fa menzione esplicitadell’art. 7).

Interconnessione tra gli articoli 7 e 6 (4)(ii): Nei rari casi in cuila Chiamata in arbitrato ai sensi dell’art. 7 comporti Domande pre-sentate in base a piu di una convenzione arbitrale ai sensi dell’art. 9,si applica, oltre all’art. 6 (4)(i), anche l’art. 6 (4)(ii). Questo specificale condizioni per la decisione di Domande in base a piu di una con-venzione arbitrale in un singolo arbitrato.

Interconnessione tra gli articoli 8 e 6 (4)(ii): Dato che l’art. 8,in caso di un arbitrato con piu di due parti, si applica solamente aDomande presentate da parti gia coinvolte nell’arbitrato, la comples-sita sorge soprattutto in casi in cui le Domande, ai sensi dell’art. 8,si basano su una convenzione arbitrale ulteriore e quindi diversa daquella gia in gioco. Si applica allora l’art. 6 (4)(ii).

Interconnessione tra gli articoli 9 e 6 (4)(ii): Come fatto notarein precedenza, il riferimento all’art. 6 (4)(ii), e della massima rile-vanza nei casi in cui le parti presentino Domande in base a piu di

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una convenzione arbitrale ai sensi dell’art. 9. E da considerare, co-munque, che l’ambito di applicazione dell’art. 9 non si limita a Do-mande presentate in base a convenzioni arbitrali plurime, ma includeanche Domande presentate in base a un’unica convenzione arbitrale.A queste ultime non si applica l’art. 6 (4)(ii), che si applica sola-mente quando ci sono in gioco convenzioni plurime.

Sovrapposizione tra l’articolo 6 (4)(i) e l’articolo 6 (4)(ii): Esi-ste poi una sovrapposizione tra le disposizioni del comma 4(i) e delcomma 4(ii) dell’art. 6 del Regolamento 2012. Questo avviene incasi che coinvolgono piu di due parti, le cui Domande si basano supiu di una convenzione arbitrale. In presenza di piu di due partiviene applicato l’art. 6 (4)(i), in presenza di convenzioni plurimeviene applicato l’art. 6 (4)(ii). Nel caso in cui ci siano piu di dueparti in concomitanza con convenzioni plurime, devono quindi es-sere applicati sia il comma 4(i) sia il comma 4(ii). Dato che le duedisposizioni (comma 4 (i) e comma 4(ii)) riguardano la stessa mate-ria (il consenso delle parti), esaminata sotto profili diversi, e proba-bile che la Corte in pratica non li esaminera in maniera separata mapiuttosto in maniera olistica.

Nel corso del tempo si consolidera una prassi della Corte per icasi di sovrapposizione del comma 4(i) e del comma 4(ii). Sulla basedi quelle che sono state le decisioni della Corte nell’applicazione delRegolamento 1998 nonche dell’esperienza maturata da chi scrive nelcorso del lavoro di stesura del Regolamento 2012, si puo azzardarela previsione, che non si intende di certo vincolante per la Corte, chele decisioni saranno prese tenendo conto dei seguenti elementi:

1) Presenza di convenzioni arbitrali che facciano (ognuna, ov-viamente) riferimento al Regolamento o lo richiamino in altro modo;

2) Identificazione delle parti che non fanno parte di nessunadelle convenzioni arbitrali in questione (e rispetto alle quali l’arbi-trato non dovrebbe quindi procedere) (6);

3) Compatibilita delle convenzioni arbitrali (7);4) Indizi di connessione tra i contratti (8), come per esempio:

a) identita delle parti delle convenzioni arbitrali in gioco (in-dizio forte, ma non sufficiente ne assolutamente necessario);

b) rapporto tra i contratti che contengono le convenzioni ar-

(6) 6 (4)(i).(7) 6 (4)(ii).(8) 6 (4)(i) e (ii). E qui che entra in gioco la sovrapposizione degli art. 6 (4)(i) e (ii).

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bitrali in gioco, considerato sotto diversi profili (transazione econo-mica; rapporto giuridico in senso stretto);

c) eventuali ulteriori elementi, come le date di stipulazionedei contratti.

4.5. La riunione di arbitrati (nella versione inglese « consoli-dation ») e un meccanismo procedurale che permette alla Corte diconsolidare in un singolo arbitrato due o piu arbitrati pendenti aisensi del Regolamento.

L’art. 10 sostituisce l’art. 4 (6), del Regolamento 1998 e confe-risce alla Corte il potere di riunire arbitrati in maniera piu ampia chenel passato, pur mantenendo questo potere in limiti ben definiti. NelRegolamento 1998 la Corte poteva procedere alla riunione soltanto acondizione che le parti coinvolte negli arbitrati da riunire fosseroidentiche. Adesso, invece, la riunione puo essere effettuata anche sele parti non sono le stesse, a patto che siano pero vincolate dalla me-desima convenzione arbitrale.

4.5.1. a) La Corte non ha il potere di riunire arbitrati d’uffi-cio, puo farlo solo su istanza di parte. Ognuna delle parti di ognunodegli arbitrati coinvolti, attrice, convenuta o chiamata in causa, puopresentare l’Istanza. L’Istanza puo essere accolta dalla Corte solo sesussiste una delle tre situazioni previste nell’art. 10 a), b) oppure c).Nei casi previsti nell’art. 10 a) e b) (consenso delle parti oppure Do-mande basate sulla stessa convenzione arbitrale) il Regolamento nonpone a priori limiti ai poteri della Corte di procedere alla riunione.Nel caso dell’art. 10 c) (presenza di convenzioni arbitrali plurime),sono invece previste dal Regolamento condizioni ben precise. LaCorte ha comunque, in ognuna delle situazioni previste nell’art.10 a), b) oppure c), il potere discrezionale di respingere l’Istanza.Nell’esercitare questo potere, la Corte puo tener conto di ogni circo-stanza che consideri rilevante. Nell’art. 10 viene fatta menzioneesplicita, come di un punto che la Corte potrebbe prendere in consi-derazione, della nomina o della conferma di arbitri degli arbitrati dariunire.

Nel caso in cui la Corte decida di non procedere alla riunione,e comunque possibile far decidere i diversi procedimenti dagli stessiarbitri.

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b) Delle situazioni contemplate nell’art. 10, merita particolareattenzione il punto c), che considera il caso in cui le Domande for-mulate negli arbitrati da riunire si basino su piu di una convenzionearbitrale. Il punto c) dell’art. 10 prevede che la Corte possa proce-dere alla riunione se gli arbitrati sono tra le stesse parti, se le contro-versie riguardano lo stesso rapporto giuridico e se la Corte stessaconsidera le convenzioni arbitrali compatibili.

Da specificare e inoltre l’accezione che l’art. 10 c) da al termine« rapporto giuridico », un’eredita terminologica dell’art. 4 (6) delRegolamento del 1998. Come tutte le eredita anche questo termineha i suoi problemi, dato che non viene utilizzato in modo stretta-mente tecnico. Il termine « rapporto giuridico » nell’art. 10 c) va in-teso infatti in senso lato (molto lato). Il concetto, qui, non si riferi-sce solamente a fatti giuridici ma puo includere anche la realta eco-nomica della transazione. Il termine sta per indicare diversi elementiche potrebbero portare a concludere che i contratti che contengonole diverse convenzioni arbitrali sono collegati tra di loro (gli stessiindizi di connessione di cui sopra).

5. Le innovazioni e le modifiche di cui ho scritto in questolavoro rispecchiano soprattutto i temi che sono apparsi particolar-mente rilevanti durante la stesura del Regolamento 2012. Poiche lamia esposizione non puo e non vuole essere esaustiva, non mi di-lungo qui su tutte le modifiche (9).

Non e ancora possibile, dato che alla stesura di questo scritto ilRegolamento 2012 e entrato in vigore da pochi mesi, stabilire quantoe come queste modifiche e innovazioni potranno semplificare il la-voro degli arbitri, delle parti e della Corte, come pure migliorarel’efficienza degli arbitrati. Posso pero dire che il Regolamento 2012e stato presentato in cinque continenti e che l’accoglienza e semprestata estremamente favorevole. Resta da vedere quale sara la sua uti-lita nella prassi arbitrale quotidiana e come si inserira nella lungatradizione dell’ICC.

(9) Un’utile tabella di corrispondenza tra le disposizioni ora vigenti e quelle dellaprecedente versione del Regolamento puo consultarsi in FRY, GREENBERG, MAZZA, The Secre-tariat’s Guide to ICC Arbitration, cit., pp. 451-458.

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Per il momento non ci resta che augurarci che il grande suc-cesso riportato dal Regolamento 1998 continui con il Regolamento2012.

The 2012 ICC Rules of Arbitration took effect on 1st January 2012. In thisarticle, tha author, who was one of the principal draftspersons of the 2012 ICCRules, describes the main changes with a focus on the three innovations: the emer-gency arbitrator procedure, the provisions relating to case management and tomulti-party and multi-contract arbitration.

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GIURISPRUDENZA ORDINARIA

I) ITALIANA

Sentenze annotate

CORTE COSTITUZIONALE, sentenza 6 dicembre 2012, n. 272; QUARANTA Pres.;CRISCUOLO Est., n. 272; OUA ed altri c. Min. Giustizia.

Procedimento civile - Mediazione obbligatoria - Illegittimita costituzionale -Eccesso di delega - Fondatezza.

Va dichiarata l’illegittimita costituzionale dell’art. 5, comma 1, del D.Lgs. 4marzo 2010, n. 28 (Attuazione dell’articolo 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69,in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili ecommerciali) per violazione degli artt. 76 e 77 Cost. La declaratoria deve essereestesa all’intero comma 1, perche gli ultimi tre periodi sono strettamente collegatia quelli precedenti, sicche resterebbero privi di significato a seguito della caduca-zione di questi. Ai sensi dell’art. 27 della Legge 11 marzo 1953, n. 87, e quindi invia consequenziale alla decisione adottata, va dichiarata l’illegittimita costituzio-nale: a) dell’art. 4, comma 3, del decreto legislativo n. 28 del 2010, limitatamenteal secondo periodo (« L’avvocato informa altresı l’assistito dei casi in cui l’espe-rimento del procedimento di mediazione e condizione di procedibilita della do-manda giudiziale ») e al sesto periodo, limitatamente alla frase « se non provvedeai sensi dell’articolo 5, comma 1 »; b) dell’art. 5, comma 2, primo periodo, deldetto decreto legislativo, limitatamente alle parole « Fermo quanto previsto dalcomma 1 e »; c) dell’art. 5, comma 4, del detto decreto legislativo, limitatamentealle parole « I commi 1 e »; d) dell’art. 5, comma 5 del detto decreto legislativo,limitatamente alle parole « Fermo quanto previsto dal comma 1 e »; e) dell’art. 6,comma 2, del detto decreto legislativo, limitatamente alla frase « e, anche nei casiin cui il giudice dispone il rinvio della causa ai sensi del quarto o del quinto pe-riodo del comma 1 dell’articolo cinque, »; f) dell’art. 7 del detto decreto legisla-tivo, limitatamente alla frase « e il periodo del rinvio disposto dal giudice ai sensidell’art. 5, comma 1 »; g) dello stesso articolo 7 nella parte in cui usa il verbo« computano » anziche « computa »; h) dell’art. 8, comma 5, del detto decreto le-gislativo; i) dell’art. 11, comma 1, del detto decreto legislativo, limitatamente alperiodo « Prima della formulazione della proposta, il mediatore informa le partidelle possibili conseguenze di cui all’art. 13 »; l) dell’intero art. 13 del detto de-creto legislativo, escluso il periodo « resta ferma l’applicabilita degli articoli 92 e

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96 del codice di procedura civile »; m) dell’art. 17, comma 4, lettera d), del dettodecreto legislativo; n) dell’art. 17, comma 5, del detto decreto legislativo; o) del-l’art. 24 del detto decreto legislativo.

MOTIVI DELLA DECISIONE. — (Omissis). — RITENUTO IN FATTO. — 1. Il Tribunaleamministrativo regionale per il Lazio (d’ora in avanti, TAR), con ordinanza del 12aprile 2011 (r.o. n. 268 del 2011), ha sollevato, in riferimento agli articoli 24 e 77della Costituzione, questione di legittimita costituzionale dell’articolo 5, comma 1,primo, secondo e terzo periodo, e dell’articolo 16, comma 1, del decreto legislativo4 marzo 2010, n. 28 (Attuazione dell’articolo 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69,in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili ecommerciali).

Il TAR premette che l’ordinanza in questione e stata emessa nell’ambito delprocedimento relativo ai ricorsi, successivamente riuniti, promossi entrambi controil Ministro della giustizia e il Ministro dello sviluppo economico; che il primo ri-corso e stato proposto dall’Organismo unitario dell’avvocatura italiana - OUA, inpersona del presidente avv. Ma. de Ti., il quale agisce anche in proprio, dal Consi-glio dell’Ordine degli Avvocati di Napoli, in persona del presidente avv. Fr. Ca., ilquale agisce anche in proprio; dal Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di TorreAnnunziata, in persona del presidente avv. Fr. To., il quale agisce anche in proprio;dall’Unione Regionale dei Consigli dell’Ordine degli Avvocati della Campania, inpersona del presidente avv. Fr. To., il quale agisce anche in proprio; dal Consigliodell’Ordine degli Avvocati di Lagonegro, in persona del presidente avv. Ro. Ma.;dal Consiglio dell’ordine degli avvocati di Larino, in persona del presidente avv.Ma. D’E., il quale agisce anche in proprio; dal Consiglio dell’Ordine degli Avvo-cati di Campobasso, in persona del presidente avv. De. Ri., il quale agisce anche inproprio; da Ma. Pi., da AIAF - Associazione italiana degli avvocati per la famigliae per i minori, in persona del presidente avv. Mi. Pi.; da Fi. Pu., Pa. Pu., An. Pu.,Ca. Ma. Se., Fe. Em., Sa. Si., Sa. Wa. Po., Eu. Bi., Vi. Mo., Vi. Pa., Sa. Di Cr., Gi.Za., Gi. Di Gi., Ag. Ma., Cl. Ac., Lu. Er. Za.; che nel giudizio a quo, ad adiuvan-dum, sono intervenuti l’Associazione degli avvocati romani, l’Associazione agire einformare, i Consigli dell’Ordine degli Avvocati di Firenze e di Salerno mentre, adopponendum, sono intervenuti l’Associazione avvocati per la mediazione, LorenzaMorello e Alberto Mascia, ADR Center S.p.a., l’Associazione italiana dei dottoricommercialisti ed esperti contabili e l’Unione nazionale giovani dottori commer-cialisti; che il secondo ricorso e stato proposto dalla Unione Nazionale delle Ca-mere civili (UNCC); che oggetto dei ricorsi e la domanda di annullamento del de-creto del Ministro della giustizia, adottato di concerto con il Ministro per lo svi-luppo economico, n. 180 del 2010, avente ad oggetto il « Regolamento recante ladeterminazione dei criteri e delle modalita di iscrizione e tenuta del registro degliorganismi di mediazione e dell’elenco dei formatori per la mediazione, nonchel’approvazione delle indennita spettanti agli organismi, ai sensi dell’articolo 16 deldecreto legislativo n. 28 del 2010 », e « la dichiarazione della non manifesta infon-datezza della questione di legittimita costituzionale degli articoli 5 e 16 del d.lgs.n. 28 del 2010, in riferimento agli artt. 24, 76 e 77 Cost. ».

In particolare, il rimettente, dopo essersi soffermato sulla possibilita della di-retta impugnabilita del regolamento innanzi al giudice amministrativo e sul quadronormativo di riferimento, espone i motivi dei ricorsi.

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1.1. Con riguardo al primo ricorso, il giudice a quo riferisce che i ricorrentilamentano l’assenza, nel d.m. n. 180 del 2010, di criteri volti ad individuare ed aselezionare gli organismi di mediazione in ragione dell’attivita squisitamente giuri-dica che essi andrebbero a svolgere, e che sarebbe richiesta sia dalla normativa co-munitaria, sia dalla legge delega 18 giugno 2009, n. 69 (Disposizioni per lo svi-luppo economico, la semplificazione, la competitivita nonche in materia di processocivile). Sul punto i ricorrenti pongono in rilievo che, a livello comunitario, l’art. 4della direttiva 21 maggio 2008, n. 2008/52/CE (Direttiva del Parlamento Europeoe del Consiglio relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile ecommerciale), dispone che la mediazione « sia gestita in maniera efficace, impar-ziale e competente in relazione alle parti », mentre l’art. 60, lett. b), della legge de-lega citata, tra i principi e criteri direttivi, richiede di prevedere che la mediazionesia svolta da organismi professionali ed indipendenti, stabilmente destinati all’ero-gazione del servizio di conciliazione.

A sostegno della censura i ricorrenti osservano che l’art. 4 del regolamento,nel disciplinare l’iscrizione, a domanda, degli organismi di mediazione che possonoessere costituiti sia da enti pubblici che da enti privati, si limita a prevedere, alcomma 2, una serie di parametri di tipo amministrativo-economico-finanziario, tracui la capacita finanziaria ed organizzativa, il possesso di polizza assicurativa, latrasparenza amministrativa e contabile e, poi, a prescrivere, al comma 3, una veri-ficazione di tipo « aggiuntivo » sui requisiti di qualificazione dei mediatori, cheviene demandata al responsabile del procedimento, senza essere correlata alle com-petenze giuridiche che sarebbero oggettivamente richieste dall’attivita di media-zione.

Sotto tale profilo, i ricorrenti escludono che il criterio selettivo, di cui lamen-tano la carenza, possa essere costituito dalla previsione di cui all’art. 4, comma 3,del regolamento impugnato il quale prevede, alla lett. a), che il mediatore debbaessere in possesso di un titolo di studio non inferiore al diploma di laurea univer-sitaria triennale, oppure debba essere iscritto ad un ordine o ad un collegio profes-sionale e, alla lett. b), che il mediatore abbia una specifica formazione ed uno spe-cifico aggiornamento almeno biennale, acquisiti presso gli enti di formazione rego-lati dal successivo art. 18 del d.m. citato. Tali elementi, essendo sprovvisti di unaspecifica professionalita, delineerebbero un’area generica attinente al solo ambitodella formazione culturale, che risulterebbe priva di quegli agganci ad una preci-pua qualificazione e perizia nell’ambito giuridico professionale, invece necessariain ragione della tipologia della prestazione che deve essere resa.

Cio, ad avviso dei ricorrenti, varrebbe ancor di piu alla luce dell’art. 5 deld.lgs. n. 28 del 2010 e delle materie ivi previste, in relazione alle quali l’esperi-mento del procedimento di mediazione e condizione di procedibilita della domandagiudiziale, ovvero si pone come alternativa al sistema giudiziale o quale funzionestragiudiziale di soddisfazione di pretese giuridiche. L’assunto, per cui il procedi-mento di mediazione dovrebbe essere gestito con l’ausilio di persone svolgenti laprofessione legale, si fonderebbe sui seguenti dati: il procedimento di mediazionenon conclusosi positivamente incide, ai sensi dell’art. 13 del d.lgs. n. 28 del 2010ed ai sensi dell’art. 60, lett. p), della legge n. 69 del 2009, sulle spese del succes-sivo giudizio; l’art. 13 del d.lgs. citato intitolato « spese processuali » prevede, in-fatti, che quando il provvedimento che definisce il giudizio corrisponda interamenteal contenuto della proposta conciliativa, alla quale la parte vincitrice non abbia

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aderito, il giudice e obbligato ad escludere la ripetizione delle spese sostenute ed acondannarla, invece, al rimborso delle spese sopportate dal soccombente; il verbaledell’accordo conclusivo del procedimento di mediazione, non contrario all’ordinepubblico o a norme imperative, e sottoposto ad omologazione, ha efficacia di titoloesecutivo per l’espropriazione forzata, per l’esecuzione in forma specifica e perl’iscrizione di ipoteca giudiziale, ai sensi dell’art. 12 del d.lgs. citato; l’avvocato hal’obbligo, all’atto del conferimento dell’incarico, di informare il proprio assistitodella possibilita di avvalersi della mediazione, cio ai sensi dell’art. 4, comma 3, deld.lgs. citato e dell’art. 60, lett. p), della legge n. 69 del 2009, nonostante lo svol-gimento della relativa attivita sia demandato ad altre categorie professionali.

Il TAR riferisce ancora che i ricorrenti pervengono alla conclusione secondocui la mancata previsione di idonei criteri di valutazione della competenza degliorganismi di mediazione porrebbe il regolamento impugnato in palese contrasto« non tanto con l’art. 16 del d.lgs. n. 28 del 2010, ma piuttosto con i principi ge-nerali e l’insieme delle disposizioni dell’intero impianto legislativo considerato ».

Aggiunge che, ad avviso dei ricorrenti, gli artt. 5 e 16 del d.lgs. citato nonsfuggirebbero a censure di legittimita costituzionale, in riferimento agli artt. 77 e24 Cost.

In particolare l’art. 5, nel prevedere che l’esperimento del procedimento dimediazione sia condizione di procedibilita, rilevabile anche di ufficio, della do-manda giudiziale in riferimento alle controversie in esso indicate, precluderebbel’accesso diretto alla giustizia, disattendendo le previsioni del principio e criteriodirettivo di cui all’art. 60, comma 3, lett. a), della legge-delega, che lo tutela. L’art.16 del d.lgs. n. 28 del 2010, ponendo quali criteri di selezione degli organismi abi-litati alla mediazione la « serieta ed efficienza », liberalizzerebbe il settore, contrav-venendo sia all’art. 4 della direttiva 2008/52/CE, sia all’art. 60, comma 3, lett. b),della legge citata, che fanno riferimento ai criteri della competenza e della profes-sionalita.

1.2. Con riferimento, invece, al ricorso n. 11235 del 2010, il rimettente sisofferma sui tre motivi di impugnazione e sulle eccezioni di illegittimita costituzio-nale, ritenendo rilevante soltanto quella sollevata con riferimento al primo motivo(illegittimita derivata dalla illegittimita degli artt. 5 e 17 — recte: 16 — del d.lgs.n. 28 del 2010, in relazione agli artt. 24, 76 e 77 Cost.); anche la ricorrente UNCCsostiene che il legislatore sia incorso in eccesso di delega la dove ha previsto l’ob-bligatorieta del procedimento di mediazione e l’improcedibilita del giudizio intro-dotto senza il previo esperimento della mediazione, entrambi non previsti dallalegge delega.

Cio premesso, il TAR osserva come punto centrale della rilevanza della que-stione di legittimita costituzionale, « nonche qualificante espressione dell’interessesostanziale dedotto in giudizio, alla luce delle prime due doglianze di cui al ri-corso », sia la « dedotta omissione, da parte dell’art. 4 dell’impugnato regolamento,dei criteri volti a delineare i requisiti attinenti alla specifica professionalita giuridi-co-processuale del mediatore ».

L’illegittimita di tale omissione — ad avviso del rimettente — andrebbe ap-prezzata alla luce delle previsioni contenute nell’art. 4 della direttiva 2008/52/CE enell’art. 60 della legge n. 69 del 2009.

L’art. 16 del citato decreto legislativo, di cui il regolamento costituisce attua-zione, avrebbe trascurato la valenza di detti requisiti, quelli appunto di competenza

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e professionalita, sostituendoli con altri, quelli di serieta ed efficienza, che il rego-lamento impugnato ha fatto propri, ma che non soddisferebbero le esigenze consi-derate dal legislatore comunitario e da quello nazionale delegante.

Osserva il rimettente come i requisiti di competenza e professionalita sareb-bero, invece, insopprimibili, soprattutto se si considera che, per un vasto ventagliodi materie, l’art. 5 del d.lgs. n. 28 del 2010, anch’esso sospettato di illegittimita co-stituzionale, rende l’esperimento della mediazione condizione di procedibilita delladomanda giudiziale.

Il giudice a quo, poi, al fine di risolvere in via ermeneutica il problema dellasovrapponibilita dei concetti di competenza e professionalita, nonche serieta ed ef-ficienza, non trascura il tentativo di sottoporre l’art. 60 della legge n. 69 del 2009e l’art. 16 del d.lgs. citato ad una interpretazione costituzionalmente orientata, te-nendo conto della necessita di una stretta continuita e coerenza delle disposizioni,anche in relazione all’art. 4 della direttiva 2008/52/CE.

Il TAR, pero, ritiene tale interpretazione non praticabile, in quanto essa « nonesaurirebbe che in misura molto limitata l’ambito delle questioni sottoposte a giu-dizio, lasciando aperto l’interrogativo circa il ruolo che l’ordinamento giuridico na-zionale intenda effettivamente affidare alla mediazione, la dove e proprio la pun-tuale individuazione di tale ruolo ad essere imprescindibilmente pregiudiziale al-l’apprezzamento dei requisiti che e legittimo richiedere al mediatore o da cui e le-gittimamente consentito prescindere ».

Secondo il rimettente, infatti, « una cosa e la costruzione della mediazionecome strumento cui lo Stato in un vasto ambito di materie obbligatoriamente e pre-ventivamente rimandi per l’esercizio del diritto di difesa in giudizio; altra cosa e lacostruzione della mediazione come strumento generale normativamente predispo-sto, di cui lo Stato incoraggi o favorisca l’utilizzo, lasciando pur tuttavia impregiu-dicata la liberta nell’apprezzamento dell’interesse del privato ad adirla ed a soppor-tare i relativi effetti e costi ».

Ad avviso del rimettente, dunque, l’esame delle doglianze proposte in rela-zione al regolamento n. 180 del 2010 non potrebbe prescindere dall’accertamentodella correttezza, in raffronto ai criteri della legge-delega e ai precetti costituzionali,tenuto conto delle disposizioni comunitarie, delle scelte operate dal legislatore de-legato, e in particolare dalla verifica della correttezza delle seguenti disposizioni:dell’art. 16 del d.lgs. n. 28 del 2010, il quale ha conformato gli organismi di con-ciliazione a qualita che attengono essenzialmente all’aspetto della funzionalita ge-nerica e che sono scevri da qualsiasi riferimento a canoni tipologici o professionalidi carattere qualificatorio, ovvero strutturale; dell’art. 5 del d.lgs. ora citato, che haconfigurato, per le materie ivi previste, l’attivita dei mediatori come insopprimibilefase processuale, cui altre norme del decreto assicurano effetti rinforzati e in quantotale suscettibile in ogni suo sviluppo o di conformare definitivamente i diritti sog-gettivi da essa coinvolti, o di incidervi anche la dove ne residui la giustiziabilitanelle sedi istituzionali e si intenda adire la giustizia ordinaria; dell’intero d.lgs. n.28 del 2010 nel quale si rinvengono, ad avviso del rimettente, elementi che fareb-bero emergere due scelte di fondo: l’una, mirante alla de-istituzionalizzazione e de-tecnicizzazione della giustizia civile e commerciale nelle materie stesse, e l’altraalla enfatizzazione di un procedimento para-volontario di componimento delle con-troversie.

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Tali scelte, poi, non risulterebbero in armonia con un’altra opzione fatta pro-pria dal decreto delegato: e, infatti, previsto che l’atto, il quale conclude la media-zione, sottoposto ad omologazione, possa acquistare efficacia di titolo esecutivo perl’espropriazione forzata, per l’esecuzione in forma specifica e per l’iscrizione diipoteca giudiziale (art. 12 del d.lgs. citato), rientrando a pieno titolo tra gli attiaventi gli stessi effetti giuridici tipici delle statuizioni giurisdizionali, la dove nelcorso della mediazione, ed ai sensi del decreto legislativo stesso, il profilo dellacompetenza tecnica del mediatore sbiadisce e anche il diritto positivo viene in evi-denza solo sullo sfondo, come cornice esterna ovvero come generale limite allaconvenienza delle posizioni giuridiche in essa coinvolte (divieto di omologare ac-cordi contrari all’ordine pubblico o a norme imperative, art. 12 del d.lgs.).

Il rimettente ritiene necessario che l’interpretazione dell’art. 16 del d.lgs. n. 28del 2010, propedeutica all’esame dell’impugnata disposizione di cui all’art. 4 delregolamento, sia correlata con quanto previsto dall’art. 5 dello stesso decreto, « ilcui combinato disposto costituisce il vero perno della regolazione delegata ».

Il Collegio ritiene, dunque, che le prime tre disposizioni dell’art. 5 del d.lgs.citato si porrebbero in contrasto con l’art. 77 Cost., in quanto non possono essereascritte all’art. 60 della legge delega, atteso che non e possibile rilevare alcun ele-mento che consenta di ritenere che la regolazione della materia andasse effettuatanei sensi delle dette previsioni; e questo per i motivi di seguito indicati: a) nessunodei criteri e principi direttivi previsti e nessun’altra disposizione di detto articoloassumerebbe espressamente l’intento deflattivo del contenzioso giurisdizionale; b)nessuno dei criteri o principi configurerebbe l’istituto della mediazione quale fasepre-processuale obbligatoria: detto tema non potrebbe ritenersi rientrare nell’ambitodi liberta, ovvero nell’area di discrezionalita connessa alla legislazione delegata, inquanto non costituirebbe ne un mero sviluppo delle scelte effettuate in sede di de-lega, ne una fisiologica attivita di riempimento o di coordinamento normativo, e ciosia che si tratti di recepire la direttiva comunitaria n. 2008/52/CE, sia che si trattidella riforma del diritto civile.

Inoltre, il rimettente osserva come, tenuto conto del silenzio serbato dal legi-slatore delegante sullo specifico tema, sarebbe stato necessario che l’art. 60 dellalegge citata avesse lasciato trasparire elementi in tal senso univoci e concludenti.

Secondo il rimettente, poi, si dovrebbe escludere che l’art. 60 della legge n.69 del 2009 con la locuzione di cui al comma 2, ovvero regolare la riforma « nelrispetto e in coerenza con la normativa comunitaria », e con il principio e criteriodirettivo posto alla lett. c) del comma 3, ovvero « disciplinare la mediazione, nelrispetto della normativa comunitaria », possa essere inteso quale delega al Governoa compiere qualsiasi scelta occasionata dalla direttiva piu volte citata, che il Go-verno non e stato neanche chiamato a recepire.

Il TAR si sofferma, poi, sul rapporto tra la direttiva 2008/52/CE e la norma didelega, ponendo in rilievo le seguenti disposizioni: in primo luogo, la scelta com-piuta dall’art. 60 della legge citata, ossia quella di estendere le normative comuni-tarie sulla mediazione anche ai procedimenti ricadenti nell’ordinamento nazionale(cio alla luce dell’ottavo Considerando) non limitandola solo alle controversie tran-sfrontaliere; la disposizione di cui all’art. 3, lett. a), della direttiva stessa, secondocui gli Stati devono valutare se il procedimento di mediazione debba essere « av-viato dalle parti, suggerito od ordinato da un organo giurisdizionale o prescritto daldiritto di uno Stato membro »; l’art. 5, paragrafo 2, secondo cui la direttiva lascia

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« impregiudicata la legislazione nazionale che rende il ricorso alla mediazione ob-bligatorio oppure soggetto a incentivi o sanzioni, sia prima che dopo l’inizio delprocedimento giudiziario », tenendo conto del limite costituito dalla necessita che« non impedisca alle parti di esercitare il diritto di accesso al sistema giudiziario »(art. 5, comma 2, della direttiva citata).

Pertanto, osserva il rimettente, le ricadute della scelta estensiva dell’istitutodella mediazione, consistente nel prevederne l’applicazione anche alle controversieoggetto dei procedimenti interamente ricadenti nell’ordinamento interno, sono mol-teplici ed attengono alle varie modalita con cui tale estensione, salvaguardandol’accesso alla giustizia, puo essere effettuata nei singoli ordinamenti ed in primisall’opzione di rendere il ricorso alla mediazione « prescritto dal diritto », quindiobbligatorio e « soggetto a sanzioni ».

Ad avviso del TAR, se anche l’art. 60 della legge delega avesse avuto un in-tento integralmente recettivo della direttiva n. 2008/52/CE, il silenzio del legisla-tore delegante su tali ultime opzioni non potrebbe avere, alla luce della doverosainterpretazione della delega ai sensi degli artt. 24 e 77 Cost., « il significato di as-sentire la meccanica introduzione nell’ordinamento statale delle opzioni comunita-rie che, rispetto al diritto di difesa, appaiono le piu estreme, ovvero la “prescrizionedi diritto” per talune materie dell’obbligatorieta del ricorso alla mediazione e lapredisposizione della “massima sanzione” per il suo eventuale inadempimento, quale l’improcedibilita rilevabile anche di ufficio come, al contempo, ha fatto l’art. 5del decreto delegato ».

Il rimettente osserva, ancora, come nessun elemento decisivo possa trarsi dalprincipio e criterio direttivo previsto dalla lett. a) del comma 3, dell’art. 60, dellalegge delega, la dove dispone che la mediazione, finalizzata alla conciliazione, ab-bia per oggetto controversie su diritti disponibili « senza precludere l’accesso allagiustizia », in quanto il legislatore, utilizzando tale ultima espressione, avrebbe in-teso soltanto rispettare un principio assoluto e primario dell’ordinamento nazionale(art. 24 Cost.) e di quello comunitario.

Il giudice a quo ritiene, infatti, che, se da un lato sia vero che potrebbe nonritenersi precluso ex se l’accesso alla giustizia dalla previsione di una fase pre-pro-cessuale obbligatoria, perche, anche se cosı conformata, essa lascerebbe aperta lafacolta di adire la via giurisdizionale, sarebbe altresı vero che « non tutto cio chee in via generale permesso all’autorita delegante puo ritenersi anche consentito allasede delegata ».

Cio premesso, ad avviso del rimettente, pur potendosi ammettere che le primetre disposizioni dell’art. 5, comma 1, del d.lgs. citato, isolatamente considerate, nonsiano in contrasto con l’art. 24 Cost., alla stessa conclusione potrebbe non perve-nirsi tenendo conto degli effetti derivanti dal loro coordinamento con altre disposi-zioni dello stesso decreto legislativo ed in particolare con l’art. 16 di esso.

Posto, dunque, che i criteri e principi direttivi finora considerati appaianoneutrali al fine di verificare la rispondenza dell’art. 5 del d.lgs. alla legge delega, ilrimettente osserva come ben due principi e criteri direttivi depongano, invece, a fa-vore proprio della previsione della facoltativita della procedura.

E, in primo luogo, posta in rilievo la lett. c) del comma 3, dell’art. 60, dellalegge delega, la quale prevede che la mediazione sia disciplinata anche attraversol’estensione delle disposizioni di cui al decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5(Definizione dei procedimenti in materia di diritto societario e di intermediazione

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finanziaria, nonche in materia bancaria e creditizia, in attuazione dell’articolo 12della legge 3 ottobre 2001, n. 366).

Il richiamo al d.lgs. n. 5 del 2003, ad avviso del giudice a quo, farebbe esclu-dere che la scelta del carattere obbligatorio della mediazione possa essere ascrittaalla legge-delega; l’art. 40, comma 6, del d.lgs. n. 5 del 2003 (ora abrogato dall’art.23 d.lgs. n. 28 del 2010), infatti, solo se « il contratto ovvero lo statuto della so-cieta prevedano una clausola di conciliazione e il tentativo non risulti esperito »stabiliva che « il giudice su istanza della parte interessata proposta nella prima di-fesa dispone la sospensione del procedimento pendente davanti a lui fissando untermine di durata compresa tra trenta e sessanta giorni per il deposito dell’istanzadi conciliazione davanti ad un organismo ovvero a quello indicato dal contratto odallo statuto ».

Da cio conseguirebbe che il modello legale valorizzato dall’art. 60 della leggedelega, mediante il richiamo al d.lgs. n. 5 del 2003, sarebbe quello delineato danorme di fonte volontaria privata, contratto o statuto sociale, nel senso che sarebberimesso ad un momento volontario privato, cioe alla facolta della parte che vi hainteresse e non alla forza cogente della legge, far constatare nel giudizio gia av-viato, ed entro termini stabiliti, la sussistenza di una clausola conciliativa ed ilmancato esperimento della conciliazione.

Il rimettente osserva che nulla muta considerando che il decreto delegato n.28 del 2010, al comma 2 dello stesso art. 5, affianca al meccanismo sospetto di il-legittimita costituzionale un meccanismo coincidente con quello di cui al d.lgs. n.5 del 2003, in forza del quale e il giudice adito, anche in sede di appello, che, va-lutati una serie di elementi, invita le parti a procedere alla mediazione e differiscela decisione giurisdizionale: tale disposizione, infatti, tiene comunque « fermoquanto previsto dal comma 1 ».

Ad avviso del TAR, il comma 2 ora menzionato farebbe rilevare maggior-mente la incisivita della diversa scelta compiuta dal legislatore delegato al comma1 dello stesso articolo, di subordinare, nelle materie ivi previste, il diritto di difesain giudizio all’esperimento della mediazione, rendendo ancora piu pressante l’esi-genza che di una siffatta scelta si individui il preciso fondamento nella legge de-lega.

In secondo luogo, il rimettente pone in rilievo la lett. n) del piu volte citatoart. 60 della legge delega; tale disposizione prevede il dovere dell’avvocato di in-formare il cliente, prima della instaurazione del giudizio, della « possibilita » e nondell’obbligo di avvalersi della conciliazione.

Al riguardo il giudice a quo rileva che la possibilita e, ovviamente, diversadalla obbligatorieta e l’accentuazione di tale differenza non sarebbe superflua, ver-tendo nel campo della deontologia professionale, ovvero in un complesso di obbli-ghi e doveri la cui inosservanza puo determinare conseguenze pregiudizievoli inbase all’ordinamento civile (risarcimento del danno), amministrativo (sanzioni di-sciplinari) e pubblicistico (art. 4, comma 4, del d.lgs. n. 28 del 2010), che richie-dono l’esatta individuazione del precetto presidiato dalle sanzioni.

Infatti, l’art. 4 del d.lgs. citato differenzia, al comma 3, l’ipotesi in cui l’av-vocato omette di informare il cliente della « possibilita » di avvalersi della media-zione, da quella in cui l’omissione informativa concerne i casi in cui l’espletamentodel procedimento di mediazione e condizione di procedibilita della domanda giudi-ziale; cio anche se, poi, il medesimo comma 3 dell’art. 4 non diversifichi la san-

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zione concernente le due ipotesi, entrambe ricondotte all’unica categoria della« violazione degli obblighi di informazione » e all’annullabilita del contratto inter-corso tra l’avvocato e l’assistito « nonostante la maggiore pregiudizievolezza dellaseconda ».

Il TAR si sofferma, poi, sulle difese formulate dalle amministrazioni resistenti,secondo cui lo schema procedimentale seguito sarebbe quello dell’art. 46 dellalegge 3 maggio 1982, n. 203 (Norme sui contratti agrari), in tema di controversieagrarie.

Al riguardo, il Collegio ritiene che tale argomentazione non sia da condivi-dere, in quanto la risalente legge ora citata, che configura un meccanismo in forzadel quale il previo esperimento del tentativo di conciliazione assume la condizionedi presupposto processuale, la cui carenza preclude al giudice adito di pronunciarenel merito della domanda, oltre a concernere le limitatissime (rispetto alle materiedi cui all’art. 5, comma 1, del d.lgs. n. 28 del 2010) ipotesi di contratti agrari, none menzionata in alcuna parte della legge delega che invece, come piu volte rilevato,richiama la diversa fattispecie del gia citato d.lgs. n. 5 del 2003.

Alla luce di quanto argomentato, il TAR rimettente ritiene che l’art. 5, comma1, e segnatamente il primo, il secondo ed il terzo periodo, nonche l’art. 16, comma1, del d.lgs. citato, la dove dispone che abilitati a costituire organismi deputati, suistanza della parte interessata, a gestire il procedimento di mediazione debbano es-sere gli enti pubblici e privati che diano garanzie di serieta ed efficienza, siano incontrasto con gli artt. 24 e 77 Cost.

In particolare, la violazione dell’art. 24 Cost. sussisterebbe « nella misura incui [dette disposizioni] determinano, nelle considerate materie, una incisiva in-fluenza da parte di situazioni preliminari e pregiudiziali sull’azionabilita in giudi-zio di diritti soggettivi e sulla successiva funzione giurisdizionale, su cui lo svolgi-mento della mediazione variamente influisce. Cio in quanto esse non garantiscono,mediante un’adeguata conformazione della figura del mediatore, che i privati nonsubiscano irreversibili pregiudizi derivanti dalla non coincidenza degli elementiloro offerti in valutazione per assentire o rifiutare l’accordo conciliativo, rispetto aquelli suscettibili, nel prosieguo, di essere evocati in giudizio ».

Sussisterebbe il contrasto anche con l’art. 77 Cost., atteso il silenzio serbatodal legislatore delegante in tema di obbligatorieta del previo esperimento della me-diazione al fine dell’esercizio della tutela giudiziale in determinate materie, nonchetenuto conto del grado di specificita di alcuni principi e criteri direttivi fissati dal-l’art. 60 della legge n. 69 del 2009, che risultano in contrasto con le disposizionistesse.

I principi e criteri direttivi di cui alle lett. c) e n) del comma 3, dell’art. 60della legge citata, ad avviso del rimettente, porterebbero ad escludere che l’obbli-gatorieta del previo esperimento della mediazione, al fine dell’esercizio della tutelagiudiziale in determinate materie, possa rientrare nella discrezionalita affidata allalegislazione delegata, quale mero sviluppo o fisiologica attivita di riempimentodella delega, anche tenendo conto della sua ratio e della sua finalita, nonche delcontesto normativo comunitario al quale e ricollegabile.

2. Con atto depositato in data 20 dicembre 2011, si sono costituiti nel giu-dizio di legittimita costituzionale l’Organismo Unitario dell’Avvocatura Italiana -OUA, il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Napoli, il Consiglio dell’Ordinedegli Avvocati di Torre Annunziata, l’Unione Regionale dei Consigli dell’Ordine

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degli Avvocati della Campania, il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Lagone-gro, il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Larino, il Consiglio dell’Ordine de-gli Avvocati di Campobasso, in persona dei rispettivi presidenti pro tempore, i qualiagiscono anche in proprio, chiedendo che la questione sia dichiarata fondata.

Gli esponenti, nel ribadire le argomentazioni del TAR, rilevano, con riferi-mento alla violazione dell’art. 77 Cost., che l’art. 60 della legge delega al comma3, lett. a), nel prevedere che la mediazione, finalizzata alla conciliazione, abbia peroggetto controversie su diritti disponibili « senza precludere l’accesso alla giusti-zia », non introdurrebbe un aspetto neutrale (come sembra, invece, affermare ilTAR), ma piuttosto avrebbe richiesto che il procedimento di mediazione non fossecostruito quale condizione di procedibilita della domanda giudiziale, pena una pe-sante limitazione alla immediata accessibilita alla giustizia ed una altrettanto inci-siva compromissione dell’effettivita e tempestivita della tutela giudiziale.

Al di la della stessa previsione della legge-delega, nell’ambito dell’ordina-mento comunitario, la direttiva 2008/52/CE, nel disciplinare alcuni aspetti dellamediazione civile e commerciale, al quattordicesimo Considerando, ha stabilito chel’istituto della mediazione non debba essere configurato in modo da impedire alleparti « di esercitare il loro diritto di accesso al sistema giudiziario ». La previsionedell’art. 5 del d.lgs. n. 28 del 2010, pertanto, non troverebbe aderenza non solo nelcontesto normativo nazionale, ma anche in quello comunitario.

Quanto al contrasto con l’art. 24 Cost., le parti osservano come la Corte co-stituzionale, sin dagli anni ’50, abbia ritenuto che detta norma vada intesa non solonel senso di apprestare la possibilita, in capo ai cittadini, di far valere le proprie ra-gioni in un giudizio, ma ancor piu di garantire la difesa tecnica (a tal fine e richia-mata la sentenza n. 46 del 1957).

Ebbene, tale difesa non sarebbe assicurata nel caso di specie, in cui l’accessoalla giustizia non resterebbe soltanto subordinato e, dunque, ritardato dall’esperi-mento obbligatorio di un tentativo di conciliazione, ma sarebbe gestito da soggettinon adeguatamente formati e privi della necessaria competenza tecnico-giuridica,mentre l’intero procedimento di mediazione sarebbe, invece, costruito sul presup-posto della piena conoscenza, competenza e perizia nelle discipline giuridiche.

In tal senso rileverebbero non solo gli artt. 12 e 13 del d.lgs. n. 28 del 2010,ma anche l’art. 8, comma 5, del medesimo decreto, nella parte in cui prevede chela mancata partecipazione al procedimento possa valere come argomento di provanel successivo eventuale processo. Sarebbe evidente, dunque, che le parti debbanoessere rese edotte da un soggetto competente ed esperto delle conseguenze proces-suali delle loro scelte; ne consegue che tale soggetto non potrebbe che essere unavvocato.

Secondo gli esponenti, poiche l’istituto della mediazione si pone l’obiettivo diaddivenire ad una composizione delle rispettive posizioni giuridiche, al pari del si-stema giurisdizionale dovrebbe consentire ai cittadini di fruire delle medesime ga-ranzie di tutela.

3. Con atto depositato in data 12 gennaio 2012, si sono costituite in giudi-zio « l’Associazione degli Avvocati Romani » e l’Associazione « Agire e infor-mare », parti intervenute ad adiuvandum nel giudizio a quo.

Dette associazioni, nel riservarsi di presentare memorie illustrative e nel fareintegralmente proprie le motivazioni poste a sostegno dell’ordinanza di rimessione,rappresentano che, dopo tale ordinanza, con risoluzione del Parlamento europeo in

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data 13 settembre 2011, circa l’attuazione della direttiva sulla mediazione negliStati membri, pur apprezzando lo sforzo intrapreso in ambito nazionale per intro-durre una disciplina dell’istituto, si e « cio nonostante sottolinea[to] che la media-zione dovrebbe essere promossa come una forma di giustizia alternativa praticabile,a basso costo e rapida, piuttosto che come un elemento obbligatorio della proce-dura giudiziaria ».

Ad avviso delle intervenienti, cio confermerebbe il dubbio di legittimita co-stituzionale delle disposizioni censurate, le quali in concreto rendono la mediazione« elemento obbligatorio » della procedura giudiziaria, pero sottoposta a modalita li-beralizzate, nei sensi dell’art. 16 del d.lgs. n. 28 del 2010, contrastanti con l’art. 24Cost. e non conformi ai principi e ai criteri direttivi fissati dalla legge delega.

4. Con atto depositato in data 12 gennaio 2012, si e costituita nel giudiziodi legittimita costituzionale l’Organismo di mediazione ADR Center S.p.a., parteintervenuta ad opponendum nel giudizio a quo la quale, riservandosi di presentarememorie e produrre documenti, ha chiesto di voler dichiarare manifestamente in-fondata ed inammissibile la questione di legittimita costituzionale sollevata con or-dinanza del 12 aprile 2011 dal TAR Lazio.

5. Con atto depositato in data 13 gennaio 2012, si e costituita nel giudiziodi legittimita costituzionale l’Associazione italiana degli avvocati per la famiglia eper i minori, chiedendo che la questione sia dichiarata fondata.

Ad avviso dell’esponente la legge delega, nell’indicare che la mediazione nonavrebbe dovuto precludere l’accesso alla giustizia, intendeva far riferimento nonalla possibilita di adire il giudice dopo la mediazione, « cosa scontata e ovvia »,bensı alla necessita che essa non condizionasse il diritto di azione e, quindi, nonfosse costruita come condizione di procedibilita. Si osserva come sia circostanzadel tutto evidente che, dopo il procedimento di mediazione, la parte possa adire ilgiudice, poiche sarebbe impensabile che nell’ordinamento, dopo una condizione diprocedibilita, non si dia alla parte il diritto alla tutela giurisdizionale.

Ne, in senso contrario, potrebbe obiettarsi che il problema non si pone in con-siderazione della brevita del termine di quattro mesi, cosicche la condizione di pro-cedibilita sarebbe compensata dal termine breve fissato nell’art. 6 del d.lgs. n. 28del 2010; il termine di quattro mesi era gia stato fissato nella lett. q) del comma 3,dell’art. 60 della legge delega, la quale al tempo stesso richiedeva che la media-zione fosse tale da non precludere l’accesso alla giustizia.

Per quanto concerne l’art. 16 del d.lgs. n. 28 del 2010, l’AIAF osserva comel’art. 24 Cost. non possa dirsi rispettato, in quanto la figura del mediatore non estata conformata in modo da garantire alle parti una adeguata informazione.

6. Con atto depositato in data 13 gennaio 2012, e intervenuto nel presentegiudizio di costituzionalita il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Firenze, in-terveniente ad adiuvandum nel giudizio a quo, il quale nel ribadire e far proprie leargomentazioni formulate dal TAR rimettente, ha chiesto che la questione sia di-chiarata fondata.

7. Con atto depositato in data 13 gennaio 2012, si e costituita nel giudiziodi legittimita costituzionale l’Unione Nazionale delle Camere Civili la quale, svol-gendo argomentazioni analoghe a quelle del TAR, ha chiesto che la questione siadichiarata fondata.

8. Con atto depositato in data 17 gennaio 2012, si sono costituiti nel pre-sente giudizio il Ministro della giustizia e il Ministro dello sviluppo economico,

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chiedendo che le questioni di legittimita costituzionale siano dichiarate non fon-date.

I detti ministri rilevano come la mediazione obbligatoria sia prevista e am-messa dalla direttiva comunitaria, alla quale da attuazione il d.lgs. n. 28 del 2010in forza della delega di cui all’art. 60 della legge n. 69 del 2009, norma cherichiama espressamente tale normativa comunitaria; deve, pertanto, escludersi cheil legislatore sia incorso nel denunciato vizio di eccesso di delega.

A tal fine e evocata la sentenza n. 276 del 2000 in materia di tentativo obbli-gatorio di conciliazione nelle controversie di lavoro.

In detta occasione la Corte costituzionale affermo l’insussistenza del vizio dieccesso di delega, benche la legge 15 marzo 1997, n. 59 (Delega al Governo per ilconferimento di funzioni e compiti alle regioni ed enti locali, per la riforma dellapubblica amministrazione e per la semplificazione amministrativa), non prevedessel’obbligatorieta della conciliazione. La Corte costituzionale affermo, altresı, l’as-senza di contrasto con l’art. 24 Cost. in virtu del principio per cui « la tutela deldiritto di azione non comporta l’assoluta immediatezza del suo esperimento, benpotendo la legge imporre oneri finalizzati a salvaguardare interessi generali, con ledilazioni conseguenti ». In quel caso, osservano i resistenti nel giudizio a quo, laCorte individuo tali « interessi generali » sia nell’evitare che l’incremento dellecontroversie attribuite al giudice ordinario in materia di lavoro provocasse un so-vraccarico dell’apparato giudiziario, sia nel favorire « la composizione preventivadella lite che assicura alle situazioni sostanziali un soddisfacimento piu immediatorispetto a quelle conseguite attraverso il processo ».

Cio posto, la difesa dello Stato ritiene che « gli interessi generali » devono ri-tenersi perseguiti anche dalla norma in esame, specialmente con riferimento al se-condo di detti « interessi », ove si consideri che l’elemento che caratterizza la me-diazione e dato dalla finalita di assistenza delle parti nella ricerca di una composi-zione non giudiziale del conflitto, basata sul rendere complementari gli interessi enon sul distribuire torti e ragioni.

Anche per quanto concerne la violazione dell’art. 24 Cost., l’Avvocatura os-serva come detta censura sveli un approccio non corretto all’istituto in esame.

La mediazione ed il processo ordinario di cognizione, ad avviso dell’espo-nente, si muovono su piani completamente diversi che non interferiscono tra loro(se non sotto il profilo della disciplina delle spese giudiziali e degli argomenti diprova che il giudice puo desumere dalla mancata partecipazione, senza giustificatomotivo, al procedimento di mediazione) ed e errato confondere il piano del dirittodi azione garantito dall’art. 24 Cost. (cosı come dal diritto sovranazionale), con ilpiano della mediazione che non e « rinuncia alla giurisdizione », ma semplicementeun modo attraverso il quale le parti, in presenza di una lite insorta o che sta perinsorgere, risolvono la stessa cercando un punto di equilibrio tra i contrapposti in-teressi. Ne consegue che imporre il tentativo di conciliazione non significa ne ri-nunciare alla giurisdizione, ne ostacolarla: le parti non sono tenute ad accordarsi,mentre i tempi contenuti entro i quali il tentativo di conciliazione deve svolgersinon possono pacificamente rappresentare un ostacolo alla giurisdizione.

Quanto al timore che i diritti « siano definitivamente conformati », l’Avvoca-tura precisa che il mediatore, sentite le diverse prospettazioni del conflitto, ha ilcompito di avviare il dialogo che la conflittualita puo avere impedito e cio allo

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scopo di aiutare a trovare un accordo che non costituisce accertamento della verita,ma individuazione di un punto di equilibrio soddisfacente per entrambe le parti.

La circostanza, poi, che l’accordo sia anche titolo esecutivo e titolo per l’iscri-zione di ipoteca giudiziale non puo indurre a concludere che detto accordo nonpossa essere equiparato, come si e ora fatto, a qualsiasi altro contratto o negozio.L’accordo e titolo esecutivo cosı come lo sono la cambiale, l’assegno bancario, glialtri titoli stragiudiziali che non presuppongono necessariamente un accertamentodi verita.

Quanto alla questione di legittimita costituzionale che attiene all’art. 16 deld.lgs. n. 28 del 2010, l’Avvocatura osserva, in via preliminare, che la censura deveritenersi superata per effetto dell’entrata in vigore del decreto del Ministro dellagiustizia 6 luglio 2011, n. 145 (Regolamento recante modifica al decreto del Mini-stro della giustizia 18 ottobre 2010, n. 180, sulla determinazione dei criteri e dellemodalita di iscrizione e tenuta del registro degli organismi di mediazione e del-l’elenco dei formatori per la mediazione, nonche sull’approvazione delle indennitaspettanti agli organismi, ai sensi dell’articolo 16 del decreto legislativo n. 28 del2010), il quale ha modificato il decreto n. 180 del 2010, per cui gli atti devono es-sere rimessi al giudice a quo per una nuova valutazione della rilevanza della que-stione di legittimita costituzionale.

In ogni caso, l’Avvocatura afferma che se anche non fosse stato introdotto ilcorrettivo citato la censura sarebbe comunque infondata. Premesso che la normadenunciata [recte: art. 18 del d.m. n. 180 del 2010] prevede per il mediatore « unpercorso formativo non inferiore a cinquanta ore » e un percorso di aggiornamento« non inferiore a diciotto ore », modulando l’iter formativo in modo da assicurare« elevati livelli di formazione », si osserva come l’accordo al quale mira la media-zione sia una sistemazione negoziale, che puo anche avere la veste di una transa-zione, con la quale le parti dettano una regola per disciplinare il loro rapporto e conla quale superano il conflitto a prescindere dal riconoscimento di torti e ragioni.

Al mediatore, quindi, non sarebbe richiesto di pronunciarsi sulla fondatezza diuna pretesa in forza di una norma da applicare; costui potra formulare una propo-sta, ma saranno, poi, le parti a realizzare l’atto dispositivo espressione della loroautonomia negoziale. Al mediatore non sarebbe richiesta necessariamente una spe-cifica preparazione tecnico-giuridica, cosı come e lasciata alla libera determina-zione delle parti la stipulazione di contratti in materia di diritti disponibili, per lacui conclusione non e richiesta alcuna assistenza tecnica.

Ad avviso dell’Avvocatura, infine, « professionalita dell’organismo » (effi-ciente organizzazione e servizio) e « competenza del mediatore » sono aspetti deltutto diversi che non possono essere confusi, come invece sembra fare il rimettente.

9. Il Tribunale di Genova, con ordinanza del 18 novembre 2011 (r.o. n. 108del 2012), ha sollevato, in riferimento agli artt. 3 e 24 Cost., questione di legitti-mita costituzionale dell’art. 5 del d.lgs. n. 28 del 2010 e dell’art. 2653, primocomma, numero 1), del codice civile; nonche questione di legittimita costituzionaledell’art. 5 del d.lgs. n. 28 del 2010 e dell’art. 16 del d.m. n. 180 del 2010.

Con provvedimento del 4 ottobre 2012 la discussione del presente giudizio,gia prevista per la camera di consiglio del 24 ottobre 2012, e stata anticipataall’udienza del 23 ottobre 2012.

In punto di fatto il rimettente espone di essere investito di una controversia intema di servitu prediali.

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Cio premesso, il rimettente, dopo aver rilevato la mancata instaurazione delprocedimento di mediazione e dopo aver analiticamente riportato le eccezioni di il-legittimita costituzionale proposte dall’attrice, solleva il dubbio di costituzionalitanei termini di seguito indicati.

Per quanto attiene alla questione dedotta con riferimento all’art. 2653, c.c., ilrimettente osserva che le domande giudiziali concernenti i diritti reali possono es-sere trascritte, ai sensi dell’art. 2653, primo comma, numero 1), c.c. La sentenzapronunciata contro il convenuto indicato nella trascrizione ha effetto anche controcoloro che hanno acquistato diritti dal medesimo in base ad un atto trascritto dopola trascrizione della domanda.

Nel caso di specie, i ricorrenti hanno formulato una domanda diretta all’ac-certamento dell’esistenza, in favore del loro fondo ed a carico di quello dei conve-nuti, di una servitu di passaggio, nonche all’accertamento della violazione del di-ritto a loro spettante in base ad essa ed alla eliminazione degli effetti del denun-ciato abuso. Si tratterebbe, dunque, di un’azione rientrante nell’art. 1079 c.c., in re-lazione alla quale, a sensi dell’art. 2653, primo comma, numero 1), c.c., e richie-sta la trascrizione.

Il Tribunale osserva, altresı, come la mancata trascrizione della domanda giu-diziale, a prescindere dalla trascrizione del titolo costitutivo della servitu, importe-rebbe l’inopponibilita della sentenza nei confronti di chi acquisti il fondo serventenel corso del processo e che abbia trascritto il suo titolo « senza che possa rilevareche a suo tempo sia stato regolarmente trascritto l’atto costitutivo della servitu, conla conseguenza che il terzo acquirente e legittimato a proporre contro la detta sen-tenza pronunciata in giudizio, a cui e rimasto estraneo, l’opposizione di terzo ex art.404 c.p.c. » (e evocata la sentenza della Corte di cassazione del 23 maggio 1991,n. 5852).

Cio posto, il rimettente, in punto di non manifesta infondatezza, osserva chenon e possibile trascrivere la domanda di mediazione in quanto l’art. 2653 c.c.contiene un elenco tassativo ed ha riguardo, unicamente, alle domande giudiziali;ne sarebbe possibile trascrivere il verbale di mediazione, essendo prevista unica-mente la possibilita di trascrivere l’accordo conclusivo, previa autenticazione dellesottoscrizioni da parte di un pubblico ufficiale a tanto autorizzato.

Da cio conseguirebbe, ad avviso del Collegio, che per i diritti reali la media-zione dovrebbe essere sempre doppiata dal giudizio ordinario, nella forma tradizio-nale o nelle forme dell’art. 702-bis c.p.c., atteso che, in caso contrario, l’attore vit-torioso non potrebbe comunque trascrivere direttamente ne il verbale di avvenutapositiva mediazione, se non previa autenticazione delle sottoscrizioni da parte di unpubblico ufficiale a cio abilitato, ne soprattutto giovarsi dell’effetto cosiddetto pre-notativo della domanda di mediazione, non trascrivibile.

Da cio conseguirebbe, inoltre, che l’attore dovrebbe presentare istanza di me-diazione, a pena di improcedibilita della domanda, iniziare comunque un giudiziotrascrivendo la domanda giudiziale, ed a prescindere dall’esito della mediazione,chiedere una pronunzia giurisdizionale di merito; cio perche non potrebbe ne tra-scrivere direttamente il verbale di mediazione, ne soprattutto giovarsi dell’effettoprenotativo della domanda, in quanto tale effetto sarebbe limitato ai casi in cui latrascrizione della domanda stessa sia seguita dalla pronuncia di una sentenza o diun provvedimento giurisdizionale analogo alla stessa, come appunto l’ordinanza aisensi dell’art. 702-ter c.p.c.

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La conseguenza in questi casi sarebbe che il soggetto procedente si troverebbecostretto a sopportare sia i costi della mediazione, sia il pagamento del contributounificato per l’instaurazione del giudizio, senza in ogni caso potersi giovare dell’ef-fetto deflattivo della procedura di mediazione.

Il rimettente, poi, si sofferma sulla questione di legittimita costituzionale del-l’art. 5 del d.lgs. n. 28 del 2010 e dell’art. 16 del d.m. n. 180 del 2010, con riferi-mento agli artt. 3 e 24 Cost. per avere essi previsto una mediazione obbligatoria ditipo oneroso. Il carattere oneroso, quale risultante dal combinato disposto dellenorme indicate, contrasterebbe con l’art. 24 Cost. in quanto condizionerebbe al pa-gamento di una somma di denaro l’accesso al giudice.

La conclusione, secondo cui la previsione della mediazione obbligatoria one-rosa sia in contrasto con l’art. 24 Cost., troverebbe conferma nel principio espressonella sentenza n. 67 del 1960, secondo cui la difesa e un diritto inviolabile in ognistato del procedimento, indipendentemente da ogni differenza di condizioni perso-nali e sociali.

Il giudice a quo ritiene non manifestamente infondata anche la censura rivoltanei confronti dell’art. 5 del d.lgs. citato e dell’art. 16 del d.m., la dove prevedono« che il solo convenuto possa non aderire al procedimento di mediazione » inquanto introducono una disparita di trattamento tra attore e convenuto, atteso cheper l’attore non e prevista la possibilita di rinunciare ad avvalersi del servizio, in-correndo sempre nel pagamento sia delle spese di avvio, sia delle spese di media-zione.

Il rimettente, infine, ritiene la sussistenza di un altro profilo di illegittimitadell’art. 5 del d.lgs. nella parte in cui prevede la mediazione obbligatoria solo peralcuni gruppi di materie e non per altre, sia pure caratterizzate dalla disponibilitadei diritti sottostanti.

Sarebbe il caso della mediazione immobiliare, sottratta alle materie per lequali e prevista la mediazione obbligatoria o, con riferimento al caso di specie, alladomanda volta a dichiarare la nullita o pronunciare l’annullamento di un contrattocostitutivo di servitu.

Tale domanda, non rientrando nei blocchi di materie di cui all’art. 5 del d.lgs.citato, potrebbe essere direttamente azionata in giudizio, attenendo ad un contrattoper il quale non e prevista la mediazione obbligatoria (questa, infatti, e previstasolo per i contratti assicurativi, bancari e finanziari); al contrario, la domanda diaccertamento o declaratoria di servitu, involgendo diritti reali, rientrerebbe appienonelle materie soggette a mediazione obbligatoria. Il rimettente ritiene che tale dif-ferenziazione non sia giustificata da alcuna ragionevole scelta di politica legislativa.

10. Con atto del 26 giugno 2012, e intervenuto il Presidente del Consigliodei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato.

In primo luogo, la difesa statale eccepisce l’inammissibilita, per difetto di ri-levanza, della questione di legittimita costituzionale concernente l’art. 5 del d.lgs.n. 28 del 2010, nella parte in cui prevede l’obbligatorieta della mediazione solo inrelazione a determinate controversie, in quanto la causa oggetto del giudizio prin-cipale concerne una domanda di accertamento di servitu, senza dubbio rientrantetra quelle per le quali l’art. 5 del d.lgs. citato prevede la mediazione come obbliga-toria.

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In ogni caso, si osserva come la questione sia, altresı, non fondata versandosiin tema di scelte discrezionali del legislatore, che possono essere non condivisibili,ma non viziate da irragionevolezza.

Cio posto, la difesa dello Stato ritiene non fondate le censure relative all’art.5 del d.lgs. citato e all’art. 2653 c.c., in quanto le finalita cui mirano i due istitutisono diverse; pertanto il soggetto che vuole conseguire gli effetti della trascrizionedella sua domanda, ovvero l’efficacia cosiddetta prenotativa della stessa, deve ne-cessariamente anche iscrivere la causa a ruolo per trascrivere detta domanda, manon per questo la norma deve essere ritenuta affetta da illegittimita costituzionale.

Per quel che concerne la doglianza mossa con riferimento al carattere onerosodella mediazione, la difesa dello Stato ne deduce la non fondatezza, richiamando ilprincipio, affermato nella decisione di questa Corte n. 114 del 2004, secondo cuinon puo ragionevolmente ritenersi estraneo alla finalita del miglior andamento dellagiustizia un costo avente la funzione di fornire al cittadino un servizio finalizzatoalla soluzione della lite e che persegue l’interesse pubblico di restituire alla deci-sione dell’autorita giudiziaria il ruolo di extrema ratio.

La mediazione — ad avviso dell’Avvocatura — mira ad evitare che ogni con-troversia si trasformi in contenzioso giudiziario e cio in ossequio al principio diproporzionalita nell’utilizzo delle risorse giudiziarie che ha una ricaduta sia sui co-sti a carico della collettivita, sia sul principio costituzionale della ragionevole du-rata del processo.

La difesa dello Stato, poi, non condivide l’opinione secondo cui, nel casodella mediazione, vi sarebbe un esborso non destinato allo Stato, ma ad un organi-smo anche di natura privata; al riguardo, l’Avvocatura rileva che il nostro sistemagiudiziario si basa sulla pressoche totale obbligatorieta della difesa tecnica in giu-dizio e non conosce forme di difesa « pubblica » ed, ancora, che i due termini« obbligatoria e onerosa » riferiti alla mediazione possono convivere non solo nelnostro sistema costituzionale, ma anche in quello comunitario.

E, altresı, richiamata la sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europeanella quale, dopo avere qualificato « legittimi obiettivi di interesse generale [...] unadefinizione spedita delle controversie nonche un decongestionamento dei tribu-nali », si e affermato che rispetto a questi obiettivi « non esiste un’alternativa menovincolante alla predisposizione di una procedura obbligatoria, dato che la introdu-zione di una procedura meramente facoltativa non costituisce uno strumento altret-tanto efficace per la realizzazione di detti obiettivi » (sentenza del 28 marzo 2010nelle cause riunite da C-317 a C-320/08).

Tutto cio, peraltro, non esime il legislatore dallo strutturare l’onere economicodi cui si tratta in termini di ragionevolezza ed al riguardo la difesa dello Stato ri-tiene che il canone di ragionevolezza sia stato rispettato. In proposito, la difesadello Stato osserva che gli importi minimi delle indennita per ciascuno scaglione diriferimento non solo sono derogabili (art. 16 del d.m. n. 180 del 2010, come mo-dificato dal decreto ministeriale n. 145 del 2011), ma nei casi di mediazione previ-sta come condizione di procedibilita l’importo massimo delle spese di mediazionedeve essere ridotto di un terzo per i primi sei scaglioni e fino alla meta per i re-stanti quattro. Sono previsti, inoltre, degli incentivi: tutti gli atti, documenti e prov-vedimenti sono esenti da bollo, spese, tasse e/o diritti, mentre il verbale di accordoe esente da imposta di registro sino al valore di 50.000,00 euro.

In caso di successo, inoltre, vi e un credito di imposta per entrambe le parti

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sino a 500,00 euro, credito che si riduce alla meta in caso di insuccesso (art. 20).Infine, ad avviso della difesa dello Stato, il costo di un procedimento giudi-

ziario e molto piu elevato, anche senza considerare la possibilita di tre gradi di giu-dizio.

Con riferimento alla censura sollevata in relazione alla violazione dell’art. 3Cost., in quanto si introdurrebbe una disparita di trattamento tra attore e convenuto,la difesa dello Stato ritiene che la circostanza secondo cui l’onere economico del-l’avvio e della mediazione rimangono a carico del solo attore, in caso di mancatacomparizione del chiamato, e « la naturale conseguenza di condotte processuali di-verse: ne potrebbe prevedersi un obbligo per il chiamato in mediazione di compa-rire alla stessa, cosı come non potrebbe prevedersi l’obbligo per il convenuto dicostituirsi in giudizio ».

Peraltro, la mancata partecipazione del chiamato senza giustificato motivo, adavviso dell’Avvocatura, non rimarrebbe priva di conseguenze, anche di rilievo eco-nomico, posto che tale condotta sarebbe valutata dal giudice ai sensi dell’art. 116c.p.c., cosı come stabilito dall’art. 8, comma 5, del d.lgs. n. 28 del 2010.

11. Il Giudice di pace di Parma, con ordinanza del 1o agosto 2011 (r.o. n.254 del 2011), ha sollevato, in riferimento agli artt. 24 e 77 Cost., questione di le-gittimita costituzionale dell’art. 5, comma 1, primo, secondo e terzo periodo, e del-l’art. 16, comma 1, del d.lgs. n. 28 del 2010.

Il rimettente premette di dover giudicare in una causa civile avente ad oggettouna « domanda di pagamento in materia di locazione di beni mobili, rientrante nellaprevisione normativa di cui all’art. 5 del d.lgs. n. 28 del 2010, per la quale e pre-visto il preliminare procedimento di mediazione a pena di improcedibilita ».

Il giudice a quo da atto che l’attrice ha omesso di svolgere il detto procedi-mento ed ha eccepito alcune questioni di legittimita costituzionale di cui da contonell’ordinanza.

Cio premesso, il rimettente, dopo aver riepilogato il quadro normativo di ri-ferimento, ritiene che le disposizioni sopra indicate risultino in contrasto con l’art.24 Cost., « in quanto realizzano un meccanismo di determinante influenza di situa-zioni preliminari sulla tutela giudiziale dei diritti, posto che l’art. 5 in discorso haconfigurato, nelle materie previste, l’attivita degli organismi di conciliazione comeimprescindibile e per cio stesso, idonea a conformare definitivamente i diritti sog-gettivi coinvolti ».

In particolare, l’art. 16 del d.lgs. n. 28 del 2010 « ha delineato gli organismidi conciliazione con riferimento a qualita nell’ottica della mera funzionalita deglistessi, omettendo qualsiasi riferimento a criteri di qualificazione tecnica o profes-sionale »; sicche, « in difetto di una adeguata definizione della figura del mediatore,le norme in discorso potrebbero essere fonte di pregiudizi a danno dei privati, iquali in sede giudiziale potrebbero usufruire di elementi di valutazione diversi daquelli a loro offerti nella fase preliminare del procedimento di mediazione ».

Il rimettente ritiene, inoltre, che dette disposizioni siano in contrasto anchecon l’art. 77 Cost., posto che « il legislatore delegante non ha formulato alcuna in-dicazione circa l’obbligatorieta del previo esperimento del procedimento di media-zione »; ed anzi alla luce dei principi e criteri direttivi della legge delega, di cui allelett. c) e n) del comma 3 dell’art. 60, dovrebbe escludersi che l’obbligatorieta delprocedimento di mediazione possa rientrare nella discrezionalita tipica della legi-

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slazione delegata « quale attivita di attuazione e sviluppo della delega, nella debitaconsiderazione del contesto normativo comunitario di riferimento ».

12. Con atto depositato in data 23 dicembre 2011, e intervenuto in giudizioil Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura ge-nerale dello Stato, il quale ha formulato argomentazioni identiche a quelle espostenell’atto di intervento, da parte del Ministro della giustizia e del Ministro dello svi-luppo economico, in relazione alla questione sollevata con r.o. n. 268 del 2011.

13. Il Giudice di pace di Recco, con ordinanza del 5 dicembre 2011 (r.o. n.33 del 2012), ha sollevato, in riferimento agli artt. 3, 24 e 111 Cost., questione dilegittimita costituzionale « dell’art. 5 del decreto legislativo n. 28 del 2010 e art.16 d.m. n. 180/10, da soli ed anche in combinato disposto, nelle parti e per il mo-tivo che creano ostacoli all’esercizio dell’azione, che eliminano la tutela giudizia-ria per i meno abbienti, che ledono il principio di ragionevole durata del processoe che creano disparita di trattamento per situazioni analoghe ».

In punto di fatto, il rimettente riferisce che deve pronunziare in « una contro-versia non priva di interesse e nemmeno di agevole soluzione che tuttavia in quantobasata su risultanze documentali sarebbe stata decisa in quindici giorni ».

Cio premesso, il giudice a quo ritiene che le disposizioni indicate siano incontrasto con l’art. 24 Cost. « in relazione ai tempi del processo », in quanto il ter-mine di quattro mesi « appare decisamente al di fuori della soglia di tollerabilita »,cio ancor piu se si prendono in considerazione altri procedimenti concernenti ten-tativi obbligatori di conciliazione, prevedenti termini di espletamento piu brevi: 30giorni in materia di subfornitura e telecomunicazione, 60 giorni in materia di lavoroe contratti agrari, 90 giorni in tema di diritto d’autore; nonche in relazione alla di-sciplina dei costi della mediazione, sottolineando come « tra l’esigenza di non ren-dere economicamente troppo gravoso ai cittadini l’accesso alla tutela giurisdizio-nale e l’esigenza, pur particolarmente avvertita, di individuare strumenti idonei adecongestionare gli uffici giudiziari attraverso lo sfoltimento del carico di lavoro,prevalenza debba avere la prima ».

Dette disposizioni sarebbero, altresı, in contrasto con l’art. 3 Cost., in quantola disciplina dei costi della mediazione introdurrebbe una disparita di trattamentotra meno abbienti ed abbienti; infatti, sebbene sia stato previsto il beneficio del pa-trocinio a spese dello Stato, la disparita di trattamento, comunque, rimarrebbe inrelazione a quei soggetti che, pur non rientrando tra coloro che possono beneficiaredel patrocinio, versano in condizioni economiche non agiate per cui, dopo aver giasostenuto un costo per una causa, un ulteriore costo per una mediazione dall’esitoincerto diverrebbe insostenibile e finirebbe per costituire un deterrente dall’agire ingiudizio.

Ad avviso del rimettente, ancora, sussisterebbe il contrasto con l’art. 111 Cost.sotto il profilo della ragionevole durata del processo, in quanto l’esperimento dellamediazione dilaterebbe i tempi di esso senza che cio sia giustificato da esigenzespecifiche ed anche perche l’esperimento obbligatorio della mediazione dovrebbeeffettuarsi non solo con riferimento alla domanda principale, ma anche in relazionead ogni singola azione proposta nel corso del processo.

Dette disposizioni, infine, violerebbero l’art. 3 Cost., per irragionevolezzadella previsione della obbligatorieta della mediazione avente ad oggetto le contro-versie di competenza del Giudice di pace, dal momento che, nel procedimentoavanti al detto giudice, e gia previsto il tentativo obbligatorio di conciliazione.

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14. Con atto depositato in data 3 aprile 2012, e intervenuto in giudizio ilPresidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura gene-rale dello Stato, chiedendo che la questione sia dichiarata manifestamente infon-data.

La difesa dello Stato, dopo avere riassunto il quadro normativo di riferimento,si sofferma sulle censure del rimettente, ponendo in rilievo come l’elemento checaratterizza la mediazione sia dato dalla finalita di assistenza delle parti nellaricerca di una composizione non giudiziale del conflitto, basata sul rendere com-plementari gli interessi e non sul distribuire torti o ragioni.

Per quanto attiene alle doglianze concernenti l’onerosita della mediazione, ladifesa dello Stato invoca la sentenza di questa Corte n. 114 del 2004, la quale ri-chiama principi gia illustrati nelle pronunce n. 522 del 2002 e n. 333 del 2001, ri-badendo le argomentazioni precedentemente svolte.

In ogni caso, l’Avvocatura rileva che la mediazione non puo definirsi « one-rosa » per le parti se raffrontata con il costo di un giudizio ordinario e con la spe-ditezza nell’esercizio dell’azione; si tratterebbe, peraltro, di costi estremamentecontenuti soprattutto se si considera che il procedimento consente di realizzare unben maggiore risparmio ed, inoltre, che e gratuito per i cittadini i quali possonousufruire del patrocinio a spese dello Stato.

15. Il Giudice di pace di Catanzaro, con ordinanza del 1o settembre 2011(r.o. n. 2 del 2012), ha sollevato, in riferimento agli artt. 24, 76 e 77 Cost., que-stione di legittimita costituzionale dell’art. 5 del d.lgs. n. 28 del 2010, nella partein cui prevede che l’esperimento del procedimento di mediazione e condizione diprocedibilita della domanda giudiziale, in ordine alle controversie nelle materie iviindicate, e dell’art. 16 del d.m. n. 180 del 2010, in relazione all’art. 3 Cost.

In punto di fatto, il rimettente premette di essere investito del procedimentocivile promosso al fine di accertare il diritto ad ottenere la restituzione di due libriconcessi in comodato e nel quale la convenuta ha eccepito, in via preliminare, laimprocedibilita della domanda per omesso esperimento del tentativo obbligatorio diconciliazione, ai sensi dell’art. 5 del d.lgs. n. 28 del 2010.

Cio posto, il rimettente riferisce che la controversia riguarda un contratto dicomodato, sicche rientra nelle ipotesi previste dall’art. 5 del d.lgs. n. 28 del 2010ed in relazione alle quali il previo esperimento del tentativo di conciliazione e con-dizione di procedibilita; che la proposizione della domanda e successiva all’entratain vigore della predetta disposizione ed, inoltre, che il convenuto ha tempestiva-mente sollevato l’improcedibilita della domanda stessa.

In punto di non manifesta infondatezza, il rimettente osserva come l’art. 5 deld.lgs. n. 28 del 2010, concependo il procedimento di mediazione come condizionedi procedibilita, rischierebbe di compromettere l’effettivita della tutela giudiziale;ne si potrebbe argomentare che non vi e preclusione ad accedere alla giustizia dalmomento che, una volta attivato il procedimento di mediazione e trascorso il ter-mine di quattro mesi, l’accesso alla giustizia sarebbe possibile, in quanto « e cosaovvia » che dopo il procedimento di mediazione la parte possa adire il giudice per-che « nel nostro sistema e impensabile che non si dia alla parte il diritto alla tutelagiurisdizionale ».

Il giudice a quo prosegue osservando come l’art. 60 della legge delega, con laformula « senza precludere l’accesso alla giustizia », farebbe riferimento alla neces-sita che la mediazione non condizioni il diritto di azione e che quindi non sia co-

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struita come condizione di procedibilita. Ne la brevita del termine potrebbe indurrea conclusioni diverse, visto che detto termine era gia stato fissato nella legge de-lega ed in particolare alla lettera q) del comma 3 dell’art. 60.

Ad avviso del rimettente, dunque, l’obbligatorieta del procedimento di media-zione, nelle ipotesi di cui all’art. 5 del d.lgs. n. 28 del 2010, violerebbe l’art. 60della legge delega n. 69 del 2009.

Inoltre, il giudice a quo solleva la questione di legittimita costituzionale in ri-ferimento all’art. 24 Cost., in quanto se il tentativo obbligatorio di conciliazione haun costo e questo costo non e meramente simbolico, come appunto previsto dalladisposizione indicata, cio significa che l’esercizio della funzione giurisdizionale esubordinato al pagamento di una somma di denaro.

Vi sarebbe, dunque, il contrasto con i principi affermati nella sentenza n. 67del 1960 di questa Corte, nella quale e stato stabilito che tutti possono agire in giu-dizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi e che la difesa e diritto in-violabile in ogni stato e grado del procedimento, il quale deve trovare attuazioneuguale per tutti, indipendentemente da ogni differenza di condizioni personali e so-ciali.

Il giudice rimettente richiama, poi, il noto orientamento della giurisprudenzacostituzionale che distingue tra oneri « razionalmente collegati alla pretesa dedottain giudizio, allo scopo di assicurare al processo uno svolgimento meglio conformealla sua funzione », da ritenere consentiti, e quelli che, invece, « tendono alla sod-disfazione di interessi del tutto estranei alle finalita predette » i quali, conducendoal risultato « di precludere od ostacolare gravemente l’esperimento della tutela giu-risdizionale », incorrono « nella sanzione dell’incostituzionalita » (sono richiamatele sentenze n. 522 del 2002 e n. 333 del 2001).

Secondo il rimettente, dunque, l’art. 5 del d.lgs. si porrebbe in contrasto conl’art. 24 Cost. e con « tutti i parametri di costituzionalita », in quanto prevede unesborso che non puo essere ricondotto ne al tributo giudiziario, ne alla cauzione;che non e di modestissima, ne di modesta, entita; che non va allo Stato, bensı adun organismo che potrebbe avere anche natura privata. Si tratterebbe, poi, di unesborso che non potrebbe considerarsi nemmeno « razionalmente collegato allapretesa dedotta in giudizio, allo scopo di assicurare al processo uno svolgimentomeglio conforme alla sua funzione », poiche questi esborsi sarebbero da rinveniresolo nelle cauzioni e nei tributi giudiziari, non in altre cause di pagamento.

Il giudice a quo ritiene non manifestamente infondata anche la questione dilegittimita costituzionale dell’art. 16, comma 4, del d.m. n. 180 del 2010, concer-nente i criteri di determinazione dell’indennita, nella parte in cui consente « soloalla parte convenuta di non aderire al procedimento, ma non anche alla parteattrice, che si vedrebbe, comunque, obbligata al procedimento di mediazione perpoter far valere in giudizio un suo diritto »; cio sarebbe in violazione dell’art. 3Cost., sotto il profilo del principio di uguaglianza, perche « pone su piani diversi,e tratta diversamente, la parte attrice ».

Le dette disposizioni, inoltre, si porrebbero in contrasto anche con gli artt. 76e 77 Cost. in quanto violerebbero i principi e criteri direttivi di cui alla lett. a) delcomma 3 dell’art. 60 della legge n. 69 del 2009, secondo cui il Governo nell’eser-cizio della delega doveva prevedere « che la mediazione, finalizzata alla concilia-zione, abbia per oggetto controversie su diritti disponibili, senza precludere l’ac-cesso alla giustizia ».

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16. Con atto depositato in data 21 febbraio 2012, e intervenuto in giudizioil Presidente del Consiglio dei ministri, il quale ha formulato argomentazioni iden-tiche a quelle esposte nei precedenti atti di intervento.

17. Il Giudice di pace di Salerno, con ordinanza del 19 novembre 2011 (r.o.n. 51 del 2012), ha sollevato, in riferimento agli articoli 24, 70, 76 e 77 Cost., que-stione di legittimita costituzionale dell’art. 5 del d.lgs. n. 28 del 2010, nella partein cui prevede che l’esperimento del procedimento di mediazione e condizione diprocedibilita della domanda giudiziale.

Il rimettente riferisce che, con atto del 7 novembre 2011, l’attrice ha citato ingiudizio una societa di assicurazioni, al fine di ottenere il risarcimento delle lesionisubite ed il rimborso delle spese mediche sostenute a seguito di un sinistro stradale,verificatosi il 17 gennaio 2011. In particolare, l’attrice ha affermato di aver stipu-lato con la convenuta una polizza infortuni avente ad oggetto la copertura di even-tuali danni subiti dal conducente a seguito di sinistro stradale e ha concluso per lacondanna della detta compagnia di assicurazioni al pagamento delle somme quan-tificate nell’atto introduttivo del giudizio. La convenuta si e costituita in giudizioed ha eccepito l’improponibilita della domanda per violazione delle disposizioni dicui all’art. 5 del d.lgs. n. 28 del 2010, assumendo che non era stato esperito il ten-tativo obbligatorio di conciliazione.

Cio premesso, il rimettente ritiene che « una condizione di procedibilita di unadomanda giudiziaria, ex art. 24 Cost., puo essere introdotta in maniera esclusiva dallegislatore e non da un organo governativo che avrebbe potuto farlo soltanto se nefosse stato autorizzato dalla legge di delega ».

Secondo il giudice a quo l’eccesso si configurerebbe « la dove non e stata re-cepita la parte in cui [la legge delega] escludeva che il procedimento potesse costi-tuire condizione di procedibilita della domanda ovvero fosse in grado di precludere,per tutta la sua durata, l’accesso alla giustizia ordinaria », cio in quanto « unico in-tento » della legge di delega era quello di creare un « organismo deflattivo per lagiustizia e non certamente di favorire la creazione di un elemento ostativo al suoaccesso ».

Il rimettente osserva, ancora, che « tutto quanto previsto dal decreto in piu ri-spetto al portato della legge delega potrebbe aprire ad una gestione della giustiziaad opera dei privati, come tali non legittimati dalla Costituzione a svolgere dettaalta funzione e soprattutto non dotati del rigoroso tecnicismo richiesto ».

Al riguardo, e richiamato l’orientamento della giurisprudenza costituzionalesecondo cui il sistema di giustizia « condizionata » e ammissibile solo nel caso incui l’eccezione al principio « dell’accesso immediato alla giurisdizione » si presenticome ragionevole e risponda ad un interesse generale, purche non vengano impo-sti oneri tali da rendere impossibile o eccessivamente difficile far valere le proprieragioni; oneri che, ad avviso del rimettente, sarebbero anche quelli di carattere eco-nomico.

L’art. 5 del d.lgs. n. 28 del 2010, pertanto, si porrebbe in contrasto con l’art.24 Cost. in quanto « ha reso la mediazione una condizione di procedibilita delladomanda giudiziaria, negando per tutto il tempo della sua durata l’accesso alla giu-stizia e soprattutto non prevedendo alcun mezzo per i meno abbienti per attivare ilprocedimento della media conciliazione »; inoltre, « in caso di fallimento del pro-cedimento di media-conciliazione le spese sostenute per adire l’organismo definitodeflattivo non potranno essere ripetute e rimarranno esclusivamente a carico delle

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parti, con evidenti conseguenze economiche afflittive per le classi sociali menoagiate ».

18. Il Giudice di pace di Catanzaro, con ordinanza del 3 novembre 2011 (r.o.n. 19 del 2012), ha sollevato, in riferimento agli artt. 3, 24 e 77 Cost., questione dilegittimita costituzionale dell’art. 5 del d.lgs. n. 28 del 2010 e dell’art. 16 del d.m.n. 180 del 2010.

In punto di fatto, il rimettente riferisce che la materia oggetto della domandaconcerne una richiesta di indennizzo derivante da contratto assicurativo e che, per-tanto, rientra nelle ipotesi in cui l’esperimento della mediazione e condizione diprocedibilita.

Cio posto, il giudicante ritiene che l’art. 5 del d.lgs. n. 28 del 2010, nel pre-vedere che l’esperimento del procedimento di mediazione sia condizione di proce-dibilita della domanda giudiziale, si ponga in contrasto con gli artt. 24 e 77 Cost.in quanto, mentre l’art. 60 della legge n. 69 del 2009, al comma 3, lett. a), prescriveche nell’esercizio della delega il Governo si attenga, tra gli altri, al seguente crite-rio e principio direttivo « [...] a) prevedere che la mediazione, finalizzata alla con-ciliazione, abbia per oggetto controversie su diritti disponibili, senza precluderel’accesso alla giustizia », l’art. 5 del d.lgs. citato concepisce il procedimento di me-diazione quale momento propedeutico alla domanda giudiziale, « rischiando dicompromettere l’effettivita della stessa tutela giudiziale e condizionando in con-creto il diritto di azione ».

Il giudice a quo ritiene, altresı, che l’art. 16 del d.m. n. 180 del 2010, nel pre-vedere che il tentativo di conciliazione abbia un costo non meramente simbolico,sia in contrasto con l’art. 24 Cost., in quanto subordina l’esercizio della funzionegiurisdizionale al pagamento di una somma di denaro, cosı contravvenendo aquanto affermato dalla sentenza n. 67 del 2 novembre 1960 di questa Corte, se-condo cui lo Stato non puo pretendere somme di denaro per la funzione giurisdi-zionale civile, se non nel caso di tributi giudiziari o cauzioni.

Detta disposizione, prevedendo, inoltre, che l’esborso di denaro non e desti-nato allo Stato, ma ad un organismo anche di natura privata, contrasterebbe con ilprincipio fissato nelle sentenze n. 522 del 2002 e n. 333 del 2001 della Corte co-stituzionale, secondo cui l’esborso deve essere « razionalmente collegato alla pre-tesa dedotta in giudizio, allo scopo di assicurare al processo uno svolgimento me-glio conforme alla sua funzione ».

Sussisterebbe anche il contrasto con l’art. 3 Cost. in quanto, prevedendoespressamente che la parte convenuta possa non aderire al procedimento e non an-che la parte attrice, si introdurrebbe una disparita di trattamento.

19. Con atto depositato in data 13 marzo 2012, e intervenuto il Presidentedel Consiglio dei ministri rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale delloStato, il quale ha formulato argomentazioni identiche a quelle esposte nell’atto diintervento nel giudizio di legittimita costituzionale originato dall’ordinanza delGiudice di pace di Catanzaro n. 2 del 2012, ed ha chiesto che la questione sia di-chiarata non fondata.

20. Il Tribunale di Torino, con ordinanza del 24 gennaio 2012 (r.o. n. 99 del2012), ha sollevato questione di legittimita costituzionale, in riferimento agli artt.3, 24, 76, 77, 101 e 102 Cost., dell’art. 5 del d.lgs. n. 28 del 2010, nella parte incui prevede che chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa alle materie iviindicate « e tenuto preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione ai

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sensi del presente decreto », anziche « puo esperire il procedimento di mediazioneai sensi del presente decreto »; inoltre, nella parte in cui prevede che « l’esperi-mento del procedimento di mediazione e condizione di procedibilita della domandagiudiziale », nonche nella parte in cui prevede che « l’improcedibilita deve essereeccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata di ufficio dal giudice nonoltre la prima udienza ».

In punto di fatto, il rimettente riferisce che, con atto di citazione dell’11 lu-glio 2011, gli attori hanno citato in giudizio M.A. per ottenerne la condanna al pa-gamento di una somma di denaro pari ad euro 7.304,47 quale corrispettivo di spesedi riscaldamento per gli anni 2005-2010 e « di risarcimento dei danni conseguentiad un contratto di locazione » intrattenuto tra la loro dante causa con la convenuta,relativo ad un immobile situato in Torino.

La convenuta, costituitasi in giudizio, ha eccepito l’improcedibilita della do-manda giudiziale ai sensi dell’art. 5 del d.lgs. n. 28 del 2010, perche vertente inmateria di locazione.

Cio posto, il rimettente ritiene di dover sollevare, di ufficio, la questione di le-gittimita costituzionale dell’art. 5 del d.lgs. n. 28 del 2010.

In primo luogo, egli assume che detta disposizione si porrebbe in contrastocon gli articoli 76 e 77 Cost. Al riguardo osserva che l’art. 60 della legge n. 69 del2009, in conformita a quanto prescritto dalla direttiva europea, aveva stabilito chedovesse essere introdotto un meccanismo di conciliazione, ma non ne aveva previ-sto la obbligatorieta, ne aveva consentito che essa potesse essere considerata comecondizione di procedibilita della domanda giudiziale.

L’art. 60 della legge delega, al comma 3, lett. a), prescrive che nell’eserciziodella delega il Governo debba attenersi, tra gli altri, al principio consistente « nelprevedere che la mediazione, finalizzata alla conciliazione, abbia per oggetto con-troversie su diritti disponibili, senza precludere l’accesso alla giustizia ».

Secondo il rimettente, quindi, « il procedimento di media conciliazione e pa-ragonabile ad un arbitrato irrituale imposto per legge in una ampia serie di mate-rie giuridiche, tra cui questa della locazione, che va ad influenzare sia nei tempi,sia nella sostanza il processo che per dettato costituzionale dovrebbe essere tenutodai giudici ordinari ».

Si sarebbe percio in presenza di uno straripamento dei poteri del legislatoredelegato, che avrebbe imposto ai giudici, con grave spesa per i cittadini, almeno treintralci alla funzione giurisdizionale, cioe quello di sospendere o comunque rin-viare i processi in attesa dell’esito della media-conciliazione, che potrebbe pure nonessere piu attivata, denegando cosı giustizia ai cittadini stessi; quello derivante dal-l’art. 8, comma 5, del d.lgs. n. 28 del 2010, che prescrive al giudice di tener conto,ai sensi dell’art. 116 c.p.c., come argomento di prova negativa, del contegno di chinon si presenta davanti al mediatore per partecipare alla conciliazione; e, ancora,quello derivante dall’art. 13 del decreto delegato che impone al giudice di tenerconto della proposta formulata dal mediatore, quando deve procedere alla liquida-zione delle spese giudiziali ai sensi degli artt. 91 e 92 c.p.c.

Secondo il rimettente la disposizione censurata si porrebbe in contrasto anchecon gli artt. 3, 101 e 102 Cost., in quanto il ricorso al procedimento obbligatorio dimedia-conciliazione graverebbe, con i detti « irragionevoli intralci », sul potere-do-vere del giudice, soggetto solo alla legge, di conduzione e di decisione della causa,e porrebbe « gli utenti della giustizia su un piano di diversita perche la scelta delle

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materie, in cui e obbligatoria la media-conciliazione, appare del tutto irragionevolerispetto agli interessi meritevoli della tutela giurisdizionale ».

Sussisterebbe, altresı, la violazione degli artt. 3 e 24 Cost., in quanto la me-diazione avrebbe un costo destinato a ricadere sul cittadino il quale deve adire ilgiudice statuale, peso che nella maggior parte dei casi si rivelerebbe inutile.

Il giudicante osserva, altresı, che la disciplina della mediazione non prevedecriteri di competenza territoriale, con la conseguenza che il chiamato potrebbe es-sere posto nella irragionevole svantaggiosa posizione di andare a difendersi anchein luoghi molto distanti dalla sua residenza; e l’eventuale « contumacia » del chia-mato davanti al mediatore potrebbe essere valutata negativamente dal giudice.

21. Con atto depositato in data 19 giugno 2012, e intervenuto in giudizio ilPresidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura gene-rale dello Stato, il quale ha svolto argomentazioni identiche a quelle esposte in re-lazione all’intervento nel giudizio originato dall’ordinanza r.o. n. 33 del 2012.

22. In prossimita dell’udienza e della camera di consiglio, l’OUA, il Consi-glio dell’Ordine degli Avvocati di Napoli, il Consiglio dell’Ordine degli Avvocatidi Torre Annunziata, l’Unione regionale dei Consigli dell’Ordine degli Avvocatidella Campania, il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Lagonegro, il Consigliodell’Ordine degli Avvocati di Larino, il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati diCampobasso, l’AIAF, l’Organismo di mediazione ADR Center S.p.a., l’Unione Na-zionale delle Camere Civili, hanno depositato memorie con le quali ribadiscono esviluppano le argomentazioni gia svolte nell’atto di costituzione.

CONSIDERATO IN DIRITTO. — 1. Il Tribunale amministrativo regionale per il La-zio (d’ora in avanti, TAR), con l’ordinanza del 12 aprile 2011 (r.o. n. 268 del 2011),dubita — in riferimento agli articoli 24 e 77 della Costituzione — della legittimitacostituzionale dell’articolo 5 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 (Attua-zione dell’articolo 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69, in materia di mediazionefinalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali). In particolare,il TAR censura il comma 1, primo periodo (che introduce, a carico di chi intendeesercitare in giudizio un’azione relativa alle controversie nelle materie espressa-mente elencate, l’obbligo del previo esperimento del procedimento di mediazione),secondo periodo (il quale prevede che l’esperimento della mediazione e condizionedi procedibilita della domanda giudiziale) e terzo periodo (alla stregua del qualel’improcedibilita deve essere eccepita dal convenuto o rilevata d’ufficio dal giu-dice); inoltre il TAR dubita, in riferimento ai medesimi artt. 24 e 77 Cost., dellalegittimita costituzionale dell’art. 16 del citato d.lgs. n. 28 del 2010, « laddove di-spone che abilitati a costituire organismi deputati, su istanza della parte interessata,a gestire il procedimento di mediazione sono gli enti pubblici e privati, che dianogaranzie di serieta ed efficienza ».

1.1. Il TAR premette di essere chiamato a pronunziare in due procedimenti,relativi a ricorsi recanti i numeri 10937 e 11235 del 2010, poi riuniti, promossi en-trambi nei confronti del Ministro della giustizia e del Ministro dello sviluppo eco-nomico, il primo da numerosi soggetti, indicati in epigrafe e in narrativa, il secondodall’Unione Nazionale delle Camere Civili (UNCC), con l’intervento, ad adiuvan-dum e ad opponendum, di altri soggetti, del pari indicati in epigrafe e in narrativa.

Oggetto dei ricorsi e la domanda di annullamento del decreto adottato dal Mi-nistro della giustizia, di concerto col Ministro dello sviluppo economico, in data 18

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ottobre 2010, n. 180, con richiesta di ritenere non manifestamente infondata laquestione di legittimita costituzionale degli artt. 5 e 16 del d.lgs. n. 28 del 2010, inriferimento agli artt. 24, 76 e 77 Cost. I ricorrenti affermano che il menzionato d.m.non soltanto sarebbe lesivo degli interessi della categoria forense, ma sarebbe an-che illegittimo perche in contrasto col suddetto d.lgs. e con la relativa legge delegae affetto da eccesso di potere sotto vari profili.

Cio posto, il rimettente si sofferma sul quadro normativo rilevante e sui mo-tivi dei ricorsi, con particolare riguardo alle ragioni attinenti alle sollevate questionidi legittimita costituzionale.

Dopo avere argomentato sulla rilevanza di tali questioni, il rimettente ritieneche le prime tre disposizioni dell’art. 5 del d.lgs. n. 28 del 2010 si porrebbero incontrasto con l’art. 77 Cost., perche non potrebbero essere ascritte all’art. 60 dellalegge 18 giugno 2009, n. 69 (Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplifi-cazione, la competitivita nonche in materia di processo civile), non essendo rileva-bile alcun elemento da cui desumere che la regolazione della materia contenutanella normativa censurata sia conforme ai precetti della detta legge delega.

Infatti: 1) nessuno dei criteri e principi direttivi previsti rivelerebbe in modoespresso la finalita di perseguire un intento deflattivo del contenzioso giurisdizio-nale; 2) nessuno dei criteri o principi configurerebbe l’istituto della mediazionecome fase pre-processuale obbligatoria; 3) avuto riguardo al silenzio serbato dal le-gislatore delegante sullo specifico tema, sarebbe stato almeno necessario che il ci-tato art. 60 lasciasse trasparire sul punto elementi univoci e concludenti, ma cio nonsarebbe avvenuto; 4) si dovrebbe escludere che la norma ora menzionata, con il ri-chiamo alla normativa comunitaria, possa essere intesa come delega al Governo acompiere qualsiasi scelta occasionata dalla direttiva 21 maggio 2008, n. 2008/52/CE (Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa a determinatiaspetti della mediazione in materia civile e commerciale); 5) inoltre, tale direttivalascerebbe « impregiudicata la legislazione nazionale che rende il ricorso alla me-diazione obbligatorio oppure soggetto a incentivi o sanzioni, sia prima che dopo ilprocedimento giudiziario »; 6) nessun elemento decisivo potrebbe trarsi dal princi-pio previsto dall’art. 60, comma 3, lett. a), della legge-delega, nella parte in cui di-spone che la mediazione, finalizzata alla conciliazione, abbia per oggetto contro-versie su diritti disponibili, « senza precludere l’accesso alla giustizia », perche illegislatore, utilizzando tale espressione, avrebbe inteso soltanto rispettare un prin-cipio assoluto dell’ordinamento nazionale (art. 24 Cost.) e di quello comunitario.

I criteri e principi direttivi fissati dalla legge delega, dunque, sarebbero neu-trali al fine di verificare la rispondenza a tale legge dell’art. 5 del d.lgs. n. 28 del2010. Invece, due dei criteri direttivi previsti dal legislatore delegante deporrebberoa favore della previsione del carattere facoltativo che si sarebbe inteso attribuirealla procedura di mediazione.

Il primo sarebbe desumibile dall’art. 60, comma 3, lett. c), della legge delega,in forza del quale la mediazione sarebbe disciplinata anche mediante estensionedelle disposizioni di cui al decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5 (Definizionedei procedimenti in materia di diritto societario e di intermediazione finanziaria,nonche in materia bancaria e creditizia, in attuazione dell’art. 12 della legge 3 ot-tobre 2001, n. 366). Orbene, la clausola di conciliazione prevista dal d.lgs. n. 5 del2003 (normativa ora abrogata proprio dal d.lgs. n. 28 del 2010) nasceva da normedi fonte volontaria e non obbligatoria.

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Il secondo andrebbe tratto dall’art. 60, comma 3, lett. n), della legge delega,che prevede il dovere dell’avvocato di informare il cliente, prima dell’instaurazionedel giudizio, della possibilita di avvalersi dell’istituto della conciliazione, nonche diricorrere agli organismi di conciliazione. Il rimettente rileva che la possibilita e,ovviamente, cosa diversa dalla obbligatorieta; e, infatti, l’art. 4 del d.lgs. n. 28 del2010 differenzierebbe al comma 3 l’ipotesi in cui l’avvocato omette di informare ilcliente della « possibilita » di avvalersi della mediazione da quella in cui l’omis-sione informativa concerne i casi nei quali l’espletamento del procedimento di me-diazione e condizione di procedibilita della domanda giudiziale.

Quanto all’art. 16 del d.lgs. n. 28 del 2010, esso avrebbe « conformato gli or-ganismi di conciliazione a parametri, o meglio a qualita, che attengono esclusiva-mente ed essenzialmente all’aspetto della funzionalita generica, e che, per contro,sono scevri da qualsiasi riferimento a canoni tipologici tecnici o professionali dicarattere qualificatorio ovvero strutturale ».

2. Il Giudice di pace di Parma, con ordinanza depositata il 1o agosto 2011(r.o. n. 254 del 2011), ha sollevato, in riferimento agli artt. 24 e 77 Cost., questionidi legittimita costituzionale degli artt. 5, comma 1, primo, secondo e terzo periodo,e 16, comma 1, del d.lgs. n. 28 del 2010.

Il rimettente, premesso di essere chiamato a giudicare in una causa civileavente ad oggetto una domanda di pagamento in materia di locazione, rientrantenell’ambito applicativo dell’art. 5 del d.lgs. ora citato, ritiene che le norme censu-rate siano in contrasto: a) con l’art. 24 Cost., « in quanto realizzano un meccani-smo di determinante influenza di situazioni preliminari sulla tutela giudiziale deidiritti, posto che l’art. 5 in discorso ha configurato, nelle materie previste, l’attivitadegli organismi di conciliazione come imprescindibile e, per cio stesso, idonea aconformare definitivamente i diritti soggettivi coinvolti ». In particolare, l’art. 16del d.lgs. n. 28 del 2010 « ha delineato gli organismi di conciliazione con riferi-mento a qualita nell’ottica della mera funzionalita degli stessi, omettendo qualsiasiriferimento a criteri di qualificazione tecnica o professionale »; sicche « in difettodi una adeguata definizione della figura del mediatore, le norme in discorso potreb-bero essere fonte di pregiudizi a danno dei privati, i quali in sede giudiziale potreb-bero usufruire di elementi di valutazione diversi da quelli a loro offerti nella fasepreliminare del procedimento di mediazione »; b) con l’art. 77 Cost., posto che « illegislatore delegante non ha formulato alcuna indicazione circa l’obbligatorieta delprevio esperimento del procedimento di mediazione »; ed anzi, alla luce dei prin-cipi e criteri direttivi della legge delega, di cui alle lett. c) ed n) del comma 3 del-l’art. 60, si deve escludere che l’obbligatorieta di detto procedimento possa rien-trare nella discrezionalita tipica della legislazione delegata « quale attivita di attua-zione e sviluppo della delega, nella debita considerazione del contesto normativocomunitario di riferimento ».

3. Il Giudice di pace di Recco, con l’ordinanza depositata il 5 dicembre2011 (r.o. n. 33 del 2012), ha sollevato — in riferimento agli artt. 3, 24 e 111 Cost.— questioni di legittimita costituzionale dell’art. 5 del d.lgs. n. 28 del 2010 e del-l’art. 16 del d.m. n. 180 del 2010, « da soli o in combinato disposto ».

Le suddette disposizioni, ad avviso del rimettente, sarebbero in contrasto con:a) l’art. 24 Cost., in relazione ai tempi del processo, in quanto il termine di quat-tro mesi « appare decisamente al di fuori della soglia di tollerabilita », ancor piu sesi prendono in considerazione altri procedimenti concernenti tentativi obbligatori di

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conciliazione, ma con termini di espletamento piu brevi; b) ancora con l’art. 24Cost., in relazione alla disciplina dei costi della mediazione, assumendo che « Tral’esigenza di non rendere economicamente troppo gravoso ai cittadini l’accesso allatutela giurisdizionale e l’esigenza, pur particolarmente avvertita, di individuarestrumenti idonei a decongestionare gli uffici giudiziari attraverso lo sfoltimento delcarico di lavoro, prevalenza debba avere la prima »; c) con l’art. 3 Cost., in quantola disciplina dei costi di mediazione introduce una disparita di trattamento tra imeno abbienti e gli abbienti. Infatti, benche sia stato previsto il beneficio del pa-trocinio a spese dello Stato, la citata disparita comunque resterebbe in relazione aisoggetti che, pur non rientrando nel novero di coloro che possono avvalersi deldetto patrocinio, versano in condizioni economiche non agiate; d) con l’art. 111Cost., sotto il profilo della ragionevole durata del processo, in quanto l’espleta-mento della mediazione allunga i tempi di esso in assenza di una idonea giustifica-zione; e) ancora con l’art. 111 Cost., sempre sotto il profilo della ragionevole du-rata del processo, in quanto l’espletamento obbligatorio del tentativo di mediazionesi deve effettuare non soltanto con riguardo alla domanda principale, ma anche inrelazione ad ogni singola azione proposta nel corso del giudizio; f) di nuovo conl’art. 3 Cost., per irragionevolezza correlata al carattere obbligatorio della media-zione avente ad oggetto le controversie di competenza del Giudice di pace, inquanto nel processo avanti al detto giudice il tentativo obbligatorio di conciliazionee gia previsto.

4. Il Giudice di pace di Catanzaro, con l’ordinanza depositata il 1o settem-bre 2011 (r.o. n. 2 del 2012), dubita — in riferimento agli artt. 24, 76 e 77 Cost.— della legittimita costituzionale dell’art. 5 del d.lgs. n. 28 del 2010, nella parte incui prevede che lo svolgimento della procedura di mediazione sia condizione diprocedibilita della domanda giudiziale in relazione alle controversie nelle materiein esso indicate.

Il rimettente riferisce di dover pronunziare in un giudizio promosso dall’attoreper accertare il suo diritto ad ottenere la restituzione di due libri dati in comodato.La convenuta ha eccepito, in via preliminare, l’improcedibilita della domanda peromesso espletamento del tentativo obbligatorio di conciliazione, ai sensi del censu-rato art. 5.

Ad avviso del giudicante, detta norma violerebbe: a) gli artt. 76 e 77 Cost.,ponendosi in contrasto con i principi e criteri direttivi di cui all’art. 60, comma 3,lett. a), della legge n. 69 del 2009, secondo cui il Governo, nell’esercizio della de-lega, doveva prevedere che la mediazione, finalizzata alla conciliazione, avesse peroggetto controversie su diritti disponibili, senza precludere l’accesso alla giustizia;b) l’art. 24 Cost. perche il tentativo obbligatorio di conciliazione avrebbe un costonon meramente simbolico, sicche l’esercizio della funzione giurisdizionale sarebbesubordinato al pagamento di una somma di denaro.

Inoltre, il giudice a quo censura, in riferimento all’art. 3 Cost., l’art. 16,comma 4, del d.m. n. 180 del 2010, nella parte in cui consente « solo alla parteconvenuta di non aderire al procedimento, ma non anche alla parte attrice, che sivedrebbe, comunque, obbligata al procedimento di mediazione per poter far valerein giudizio un suo diritto ». Al riguardo, il rimettente ritiene che detta disposizionesia in contrasto con l’art. 3 Cost., sotto il profilo del principio di uguaglianza, per-che « pone su piani diversi, e tratta diversamente, la parte attrice rispetto a quellaconvenuta ».

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5. Il Trib. Genova, con ordinanza depositata il 18 novembre 2011 (r.o. n.108 del 2012), ha sollevato — in riferimento agli artt. 3 e 24 Cost. — questioni dilegittimita costituzionale: 1) dell’art. 5 del d.lgs. n. 28 del 2010, nella parte in cuiprevede l’esperimento del procedimento di mediazione quale condizione di proce-dibilita della domanda giudiziale solo per le materie espressamente elencate nelcomma primo; 2) dell’art. 5 del d.lgs. n. 28 del 2010 e dell’art. 2653, primocomma, numero 1), del codice civile, nella parte in cui non prevedono, per le do-mande dirette all’accertamento di diritti reali, la possibilita di trascrivere la do-manda di mediazione e direttamente il verbale di mediazione, con efficacia preno-tativa della prima anche rispetto al provvedimento giurisdizionale conclusivo delgiudizio; 3) dell’art. 5 del d.lgs. n. 28 del 2010 e dell’art. 16 del d.m. n. 180 del2010, nella parte in cui prevedono l’espletamento della procedura di mediazionequale condizione di procedibilita della domanda giudiziale, stabilendone, altresı, ilcarattere oneroso; 4) in riferimento al solo art. 3 Cost., del combinato disposto de-gli artt. 5 del d.lgs. n. 28 del 2010 e 16 del d.m. n. 180 del 2010, nella parte in cuiprevedono che solo il convenuto possa non aderire al procedimento di mediazione.

Il rimettente, quanto al punto sub 1), ritiene violati gli artt. 3 e 24 Cost., inquanto la limitazione della procedura di mediazione solo ad alcune materie darebbeluogo ad una differenza non giustificata da alcuna ragionevole scelta di politica le-gislativa; in ordine al punto sub 2), i citati parametri costituzionali sarebbero vio-lati perche l’attore si vedrebbe costretto a presentare istanza di mediazione (a penad’improcedibilita), ad iniziare un giudizio trascrivendo la relativa domanda, a pre-scindere dall’esito della mediazione stessa, a chiedere in ogni caso una pronunziagiurisdizionale di merito, con la irragionevole conseguenza che l’attore dovrebbesopportare sia i costi della mediazione, sia il pagamento del contributo unificato perl’instaurazione del giudizio, senza potersi giovare dell’effetto deflattivo della pro-cedura di mediazione. Quanto al punto sub 3), le disposizioni in esso menzionatesi porrebbero in contrasto con gli artt. 3 e 24 Cost. perche l’accesso alla giurisdi-zione resterebbe condizionato al pagamento di una somma di denaro; infine, in re-lazione al punto 4) le norme censurate si porrebbero in contrasto con l’art. 3 Cost.,perche esse darebbero luogo ad una disparita di trattamento tra attore e convenuto,dal momento che per il primo non sarebbe prevista la possibilita di rinunziare adavvalersi del servizio, incorrendo sempre nel pagamento sia delle spese di avvio siadi quelle di mediazione.

6. Il Giudice di pace di Catanzaro, con l’ordinanza depositata il 3 novembre2011 (r.o. n. 19 del 2012), ha sollevato, in riferimento agli artt. 24 e 77 Cost., que-stioni di legittimita costituzionale dell’art. 5 del d.lgs. n. 28 del 2010 e dell’art. 16del d.m. n. 180 del 2010.

Ad avviso del rimettente, chiamato a decidere su una domanda diretta ad ot-tenere il pagamento di un indennizzo derivante da contratto assicurativo, l’art. 5 deld.lgs. n. 28 del 2010, nel prevedere che l’espletamento della procedura di media-zione sia condizione di procedibilita della domanda giudiziale, violerebbe l’art. 77Cost. Infatti, sussisterebbe contrasto « tra la legge delega ed il decreto legislativo28/10, nella misura in cui, mentre l’art. 60 L. 69/09 (legge delega) al terzo commalett. a prescrive che nell’esercizio della delega il Governo si attenga, tra gli altri, alseguente principio e criterio direttivo “a) prevedere che la mediazione, finalizzataalla conciliazione, abbia per oggetto controversie su diritti disponibili, senza pre-cludere l’accesso alla giustizia”, l’art. 5 d.lgs. n. 28/10 concepisce invece il proce-

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dimento di mediazione quale momento propedeutico alla domanda giudiziale, ri-schiando di compromettere l’effettivita della stessa tutela giudiziale e condizio-nando in concreto il diritto di azione ».

Inoltre, l’art. 16 del d.m. n. 180 del 2010 si porrebbe in evidente contrasto conl’art. 24 Cost., perche, nel prevedere che il tentativo di conciliazione abbia un co-sto, non meramente simbolico, subordinerebbe l’esercizio della funzione giurisdi-zionale al pagamento di una somma di denaro, cosı discostandosi anche dalla sen-tenza di questa Corte n. 67 del 1960.

Infine, sarebbe ravvisabile anche violazione dell’art. 3 Cost., perche l’art. 16ora citato, concernente i criteri di determinazione delle indennita, prevedendo chesoltanto il convenuto, e non l’attore, possa non aderire alla procedura di media-zione, introdurrebbe una disparita di trattamento.

7. Il Giudice di pace di Salerno, con l’ordinanza depositata il 19 dicembre2011 (r.o. n. 51 del 2012), ha sollevato — in riferimento agli artt. 24, 70, 76 e 77Cost. — questioni di legittimita costituzionale dell’art. 5 del d.lgs. n. 28 del 2010.

Il rimettente, chiamato a pronunciarsi in un giudizio promosso contro una so-cieta di assicurazioni al fine di ottenere un indennizzo per lesioni subite e per spesemediche sostenute a seguito di un incidente stradale, ritiene che la norma censu-rata, nella parte in cui prevede che l’esperimento della procedura di mediazionecostituisca condizione di procedibilita della domanda giudiziale, si riveli in contra-sto con gli artt. 70, 76 e 77 Cost., in quanto « analizzando il rapporto tra legge de-lega e decreto legislativo n. 28/2010 emerge chiaramente che l’art. 26 (recte: 76)attribuisce la delega al Governo “esclusivamente” per recepire la disposizione pre-vista dall’art. 69/09 ed in particolare l’eccesso si configura laddove non e stata re-cepita la parte in cui escludeva che il procedimento potesse costituire condizione diprocedibilita della domanda ovvero fosse in grado di precludere, per tutta la suadurata, l’accesso alla giustizia ordinaria ». Cio perche unico intento della legge de-lega sarebbe stato quello di creare esclusivamente « un organismo deflattivo per lagiustizia e non certamente di favorire la creazione di un elemento ostativo al suoaccesso ».

Inoltre, sarebbe violato l’art. 24 Cost. perche la norma denunziata avrebbereso « la mediazione una condizione di procedibilita della domanda giudiziaria, ne-gando per tutto il tempo della sua durata l’accesso alla giustizia e soprattutto nonprevedendo alcun mezzo per i meno abbienti per attivare il procedimento della me-dia conciliazione ». Inoltre, « in caso di fallimento del procedimento di media con-ciliazione le spese sostenute per adire l’organismo definito deflattivo non potrannoessere ripetute e rimarranno esclusivamente a carico delle parti, con evidenti con-seguenze economiche afflittive per le classi sociali meno agiate ».

A sostegno della tesi propugnata, il giudice a quo richiama il principio affer-mato da questa Corte, secondo il quale « un sistema di giustizia “condizionata” eammissibile solo nel caso in cui l’eccezione al principio dell’accesso immediatoalla giurisdizione si presenti come ragionevole e risponda ad un interesse generale,purche non vengano imposti oneri tali da rendere impossibile o eccessivamentedifficile far valere le proprie ragioni ».

8. Il Trib. Torino, in composizione monocratica, con l’ordinanza depositatail 24 gennaio 2012 (r.o. n. 99 del 2012), ha sollevato — in riferimento agli artt. 3,24, 76, 77, 101 e 102 Cost. — questioni di legittimita costituzionale dell’art. 5 deld.lgs. n. 28 del 2010, nella parte in cui prevede che chi intende esercitare in giu-

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dizio un’azione relativa alle materie ivi indicate « e tenuto preliminarmente adesperire il procedimento di mediazione ai sensi del presente decreto », anziche« puo esperire il procedimento di mediazione ai sensi del presente decreto »; inol-tre, nella parte in cui prevede che « l’esperimento del procedimento di mediazionee condizione di procedibilita della domanda giudiziale », nonche nella parte in cuiprevede che « l’improcedibilita deve essere eccepita dal convenuto, a pena di de-cadenza, o rilevata d’ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza ».

Il rimettente riferisce di essere investito di un giudizio di pagamento disomme relative ad un contratto di locazione. In prima udienza la convenuta ha ec-cepito l’improcedibilita della domanda, non essendo stata attivata la procedura dimediazione.

Cio posto, il giudice a quo ritiene che la norma censurata si porrebbe in con-trasto con gli artt. 76 e 77 Cost., in quanto, configurando il procedimento di me-diazione come obbligatorio e condizione di procedibilita della domanda, violerebbeil principio e criterio direttivo di cui all’art. 60, comma 3, lett. a), della legge n. 69del 2009, secondo cui il Governo, nell’esercizio della delega, deve prevedere chela mediazione, finalizzata alla conciliazione, abbia per oggetto controversie su di-ritti disponibili, senza precludere l’accesso alla giustizia. Il procedimento di media-conciliazione sarebbe « paragonabile ad un arbitrato irrituale imposto per legge inun’ampia serie di materie giuridiche », tra cui la locazione, procedimento che « vaad influenzare sia nei tempi sia nella sostanza il processo che per dettato costitu-zionale dovrebbe essere tenuto dai giudici ordinari ».

Ad avviso del rimettente, sarebbero poi violati gli artt. 101 e 102 Cost., per-che « lo straripamento dei poteri del legislatore delegato » avrebbe imposto ai giu-dici, nel corso dei processi, almeno tre intralci alla funzione giurisdizionale: 1)quello derivante dall’imporre al giudice di sospendere o comunque rinviare i pro-cessi in attesa dell’esito della media-conciliazione, che potrebbe pure non esserepiu attivata, cosı denegando giustizia ai cittadini; 2) quello derivante dall’art. 8,comma 5, del d.lgs. n. 28 del 2010, che prescrive al giudice di tener conto, ai sensidell’art. 116 del codice di procedura civile, come argomento di prova negativa, delcomportamento di chi non si presenta davanti al mediatore per partecipare allaconciliazione; 3) quello derivante dall’art. 13 del decreto delegato, che impone algiudice di tenere conto della proposta formulata dal mediatore, quando deve pro-cedere alla liquidazione delle spese processuali, ai sensi degli artt. 91 e 92 c.p.c.

Ancora, sarebbero violati gli artt. 3 e 24 Cost., perche la scelta delle materie,nelle quali la mediazione e obbligatoria, apparirebbe del tutto irragionevole rispettoagli interessi meritevoli della tutela giurisdizionale, in quanto — introducendo uncosto a carico dei cittadini ed a favore degli uffici privati della media-conciliazione— si porrebbe in contrasto con i principi dettati da questa Corte nella sentenza n.67 del 1960; non prevedendo criteri di competenza territoriale, porrebbe il privatonella irragionevole posizione di doversi difendere anche in luoghi molto distantidalla sua residenza, scelti dall’attore; l’eventuale « contumacia » del chiamato da-vanti al mediatore potrebbe essere valutata negativamente dal giudice.

9. Le otto ordinanze di rimessione, qui riassunte, pongono questioni identi-che, o tra loro strettamente connesse, in relazione alla normativa censurata. Per-tanto, i relativi giudizi devono essere riuniti, per essere definiti con unica sentenza.

10. In via preliminare deve essere confermata l’ordinanza, adottata nel corsodell’udienza pubblica ed allegata alla presente sentenza, con la quale sono stati di-

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chiarati inammissibili gli interventi spiegati nel giudizio di cui all’ordinanza n. 268del 2011 dai seguenti soggetti: il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Milano;la Societa Italiana Conciliazione Mediazione ed Arbitrato (SIC & A) S.r.l.; l’Asso-ciazione Nazionale Mediatori e Conciliatori; l’Unioncamere - Unione Italiana delleCamere di commercio, industria, artigianato e agricoltura; la Camera di commerciodi Cagliari; la Camera di commercio di Firenze; la Camera di commercio di Mi-lano; la Camera di commercio di Palermo; la Camera di commercio di Potenza; laCamera di commercio di Roma; la Camera di commercio di Torino; la Camera dicommercio di Venezia; Assomediazione - Associazione italiana organismi privati dimediazione e di formazione per la mediazione; nonche l’intervento spiegato dalConsiglio Nazionale Forense nel giudizio di legittimita costituzionale introdottocon ordinanza del Trib. Genova r.o. n. 108 del 2012.

Invero, i soggetti e gli enti sopra indicati non sono stati parti nei giudizi aquibus.

Per giurisprudenza di questa Corte, ormai costante, sono ammessi a interve-nire nel giudizio incidentale di legittimita costituzionale (oltre al Presidente delConsiglio dei ministri e, nel caso di legge regionale, al Presidente della Giunta re-gionale) le sole parti del giudizio principale, mentre l’intervento di soggetti estra-nei a questo e ammissibile soltanto per i terzi titolari di un interesse qualificato,inerente in modo diretto ed immediato al rapporto sostanziale dedotto in giudizio enon semplicemente regolato, al pari di ogni altro, dalla norma o dalle norme og-getto di censura (ex plurimis: ordinanza letta all’udienza del 23 marzo 2010, con-fermata con sentenza n. 138 del 2010; ordinanza letta all’udienza del 31 marzo2009, confermata con sentenza n. 151 del 2009; sentenze n. 94 del 2009, n. 96 del2008 e n. 245 del 2007).

Orbene, nei giudizi da cui traggono origine le questioni di legittimita costitu-zionale in discussione, i rapporti sostanziali dedotti in causa concernono profili at-tinenti alla mediazione nel processo civile, che possono anche riguardare interessiprofessionali della classe forense o delle Camere di commercio, ma concernono piuin generale le posizioni che le parti intendono azionare nel processo e non mettonoin gioco le prerogative del Consiglio Nazionale Forense, dei Consigli dell’Ordinedegli Avvocati o delle dette Camere di commercio, nonche, a maggior ragione, de-gli altri soggetti sopra indicati.

Sotto altro profilo, l’ammissibilita d’interventi ad opera di terzi, titolari di in-teressi soltanto analoghi a quelli dedotti nel giudizio principale, contrasterebbe conil carattere incidentale del giudizio di legittimita costituzionale, in quanto l’accessodelle parti al detto giudizio avverrebbe senza la previa verifica della rilevanza edella non manifesta infondatezza della questione da parte del giudice a quo.

Considerazioni identiche valgono in ordine alla posizione di ADR Accordita-lia S.r.l. Tale societa ha spiegato intervento ad opponendum nel giudizio inciden-tale di legittimita costituzionale, relativo alla questione sollevata dal Giudice dipace di Salerno (r.o. n. 51 del 2012), pur non rivestendo la qualita di parte nel giu-dizio a quo.

Ne deriva la declaratoria d’inammissibilita dei suddetti interventi.11. La questione di legittimita costituzionale, sollevata dal Giudice di pace

di Recco, deve essere dichiarata inammissibile.Infatti, il rimettente omette qualsiasi descrizione della fattispecie sottoposta al

suo esame, limitandosi a rilevare che si tratta di controversia « non priva di inte-

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resse e nemmeno di agevole soluzione, che tuttavia, essendo matura per la deci-sione in quanto basata esclusivamente su risultanze documentali, sarebbe stata de-cisa in quindici giorni ». In particolare, il giudice a quo trascura di fornire elementiidonei a stabilire se la vertenza, nella quale e chiamato a pronunciare, rientri omeno nel catalogo delle cause per le quali l’art. 5, comma 1, del d.lgs. n. 28 del2010 impone il preliminare esperimento del procedimento di mediazione, cosı pre-cludendo alla Corte il necessario controllo in punto di rilevanza.

Ne la rilevata omissione potrebbe essere sanata con l’esame del fascicolo re-lativo al giudizio di merito, perche cio si tradurrebbe in violazione del principio diautosufficienza dell’ordinanza di rimessione.

12. Devono essere esaminate con priorita, per ragioni di ordine logico, lequestioni di legittimita costituzionale sollevate, in riferimento agli articoli 76 e 77Cost., nei confronti dell’art. 5, comma 1, del d.lgs. n. 28 del 2010, con particolareriguardo al carattere obbligatorio che detta norma, in asserita violazione della leggedelega, attribuisce al preliminare esperimento della procedura di mediazione.

Al riguardo, e il caso di osservare che l’ordinanza di rimessione del TARmenziona esplicitamente tra i parametri costituzionali, oltre all’art. 24, soltantol’art. 77 Cost. Tuttavia, poiche dalla motivazione della detta ordinanza si desumecon chiarezza il richiamo anche alla violazione dell’art. 76 Cost., lo scrutinio di le-gittimita costituzionale va condotto pure in riferimento all’eccesso di delega, peral-tro evocato da altre ordinanze di rimessione.

Il citato art. 5, comma 1, sotto la rubrica « Condizione di procedibilita e rap-porti con il processo », cosı dispone: « 1. Chi intende esercitare in giudizioun’azione relativa ad una controversia in materia di condominio, diritti reali, divi-sione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto diaziende, risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti, daresponsabilita medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altromezzo di pubblicita, contratti assicurativi, bancari e finanziari, e tenuto preliminar-mente ad esperire il procedimento di mediazione ai sensi del presente decreto ov-vero il procedimento di conciliazione previsto dal decreto legislativo 8 ottobre2007, n. 179, ovvero il procedimento istituito in attuazione dell’articolo 128-bis deltesto unico delle leggi in materia bancaria e creditizia di cui al decreto legislativo1o settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni, per le materie ivi regolate.L’esperimento del procedimento di mediazione e condizione di procedibilita delladomanda giudiziale. L’improcedibilita deve essere eccepita dal convenuto, a penadi decadenza, o rilevata d’ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza. Il giudice,ove rilevi che la mediazione e gia iniziata, ma non si e conclusa, fissa la successivaudienza dopo la scadenza del termine di cui all’articolo 6. Allo stesso modo prov-vede quando la mediazione non e stata esperita, assegnando contestualmente alleparti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di media-zione. Il presente comma non si applica alle azioni previste dagli articoli 37, 140e 140-bis del codice del consumo di cui al decreto legislativo 6 settembre 2005, n.206, e successive modificazioni ».

In forza di tale norma, la parte che intende agire in giudizio per una delleazioni specificamente indicate, e tenuta, in via preliminare, ad esperire la proceduradi conciliazione, disciplinata come condizione di procedibilita della domanda giu-diziale. Il carattere obbligatorio cosı attribuito a detta procedura e censurato, per

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eccesso o difetto di delega, da quasi tutte le ordinanze di rimessione sopra rias-sunte; e tali censure sono fondate.

12.1. Si deve premettere che, come questa Corte ha piu volte affermato, « Ilcontrollo della conformita della norma delegata alla norma delegante richiede unconfronto tra gli esiti di due processi ermeneutici paralleli, l’uno relativo alla normache determina l’oggetto, i principi e i criteri direttivi della delega; l’altro relativoalla norma delegata da interpretare nel significato compatibile con questi ultimi.

Il contenuto della delega deve essere identificato tenendo conto del comples-sivo contesto normativo nel quale si inseriscono la legge delega e i relativi principie criteri direttivi, nonche delle finalita che la ispirano, che costituiscono non solobase e limite delle norme delegate, ma anche strumenti per l’interpretazione dellaloro portata. La delega legislativa non esclude ogni discrezionalita del legislatoredelegato, che puo essere piu o meno ampia, in relazione al grado di specificita deicriteri fissati nella legge delega: pertanto, per valutare se il legislatore abbia ecce-duto tali margini di discrezionalita, occorre individuare la ratio della delega, perverificare se la norma delegata sia con questa coerente » (ex plurimis: sentenze n.230 del 2010, n. 98 del 2008, nn. 340 e 170 del 2007).

In particolare, circa i requisiti che devono fungere da cerniera tra i due attinormativi, « i principi e i criteri direttivi della legge di delegazione devono essereinterpretati sia tenendo conto delle finalita ispiratrici della delega, sia verificando,nel silenzio del legislatore delegante sullo specifico tema, che le scelte del legisla-tore delegato non siano in contrasto con gli indirizzi generali della stessa legge de-lega » (sentenza n. 341 del 2007, ordinanza n. 228 del 2005).

Cio posto, si deve osservare che sia la legge delega (art. 60, comma 2 ecomma 3, lett. c, della legge n. 69 del 2009), sia il d.lgs. n. 28 del 2010 (pream-bolo) si richiamano al rispetto e alla coerenza con la normativa dell’Unione euro-pea. E necessaria, dunque, una ricognizione, sia pure concisa, degli elementi desu-mibili da tale normativa.

L’indagine deve prendere le mosse dalla direttiva 2008/52/CE del Parlamentoeuropeo e del Consiglio in data 21 maggio 2008, « relativa a determinati aspettidella mediazione in materia civile e commerciale ». Essa risponde alla necessita —gia posta in rilievo dal Consiglio europeo nella riunione di Tampere del 15 e 16 ot-tobre 1999, nelle conclusioni adottate dal detto Consiglio nel maggio 2000, nonchedal libro verde presentato dalla Commissione nell’aprile 2002 — di garantire unmigliore accesso alla giustizia, invitando gli Stati membri ad istituire procedure ex-tragiudiziali ed alternative di risoluzione delle controversie civili e commerciali.

La direttiva muove dal presupposto che la mediazione « puo fornire una riso-luzione extragiudiziale conveniente e rapida delle controversie in materia civile ecommerciale attraverso procedure concepite in base alle esigenze delle parti. Gliaccordi risultanti dalla mediazione hanno maggiori probabilita di essere rispettativolontariamente e preservano piu facilmente una relazione amichevole e sostenibiletra le parti. Tali benefici diventano anche piu evidenti nelle situazioni che mostranoelementi di portata transfrontaliera » (direttiva citata, sesto Considerando).

Il quattordicesimo Considerando afferma che « La presente direttiva dovrebbeinoltre fare salva la legislazione nazionale che rende il ricorso alla mediazione ob-bligatorio oppure soggetto ad incentivi o sanzioni, purche tale legislazione non im-pedisca alle parti di esercitare il loro diritto di accesso al sistema giudiziario. Delpari, la presente direttiva non dovrebbe pregiudicare gli attuali sistemi di media-

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zione autoregolatori nella misura in cui essi trattano aspetti non coperti dalla pre-sente direttiva ». Il principio, poi, e ripreso e precisato nell’art. 3, lett. a), della di-rettiva medesima che, dopo avere definito la mediazione come « un procedimentostrutturato, indipendentemente dalla denominazione, dove due o piu parti di unacontroversia tentano esse stesse, su base volontaria, di raggiungere un accordo sullarisoluzione della medesima con l’assistenza di un mediatore », in ordine alle mo-dalita stabilisce che « Tale procedimento puo essere avviato dalle parti, suggeritood ordinato da un organo giurisdizionale o prescritto dal diritto di uno Stato mem-bro ».

Infine, l’art. 5, comma 2, dispone che « La presente direttiva lascia impregiu-dicata la legislazione nazionale che rende il ricorso alla mediazione obbligatoriooppure soggetto a incentivi o sanzioni, sia prima che dopo l’inizio del procedi-mento giudiziario, purche tale legislazione non impedisca alle parti di esercitare ildiritto di accesso al sistema giudiziario ».

Merita, poi, di essere menzionata la Risoluzione del Parlamento europeo indata 25 ottobre 2011 (2011/2117-INI) sui metodi alternativi di soluzione delle con-troversie in materia civile, commerciale e familiare, ancorche priva di efficacia vin-colante.

Essa considera, tra l’altro, che una soluzione alternativa delle controversie (Al-ternative Dispute Resolution - ADR), che consenta alle parti di evitare le tradizionaliprocedure arbitrali, puo costituire un’alternativa rapida ed economica ai contenziosi;e, al paragrafo 10, afferma che « al fine di non pregiudicare l’accesso alla giustizia, sioppone a qualsiasi imposizione generalizzata di un sistema obbligatorio di ADR a li-vello di UE, ma ritiene che si potrebbe valutare un meccanismo obbligatorio per lapresentazione dei reclami delle parti al fine di esaminare le possibilita di ADR ». Alparagrafo 31, sesto capoverso, aggiunge (tra l’altro) che l’ADR deve avere un carat-tere facoltativo, fondato sul rispetto della libera scelta delle parti durante l’intero arcodel processo, che lasci loro la possibilita di risolvere in qualsiasi istante la controver-sia dinanzi ad un tribunale, e che esso non deve essere in alcun caso una prima tappaobbligatoria preliminare all’azione in giudizio.

Da ultimo, va ricordata, nei limiti in precedenza esposti, la risoluzione delParlamento europeo del 13 settembre 2011 (2011/2026-INI), relativa all’attuazionedella direttiva sulla mediazione negli Stati membri, impatto della stessa sulla me-diazione e sua adozione da parte dei tribunali. Tale risoluzione, nel passare in ras-segna le modalita con cui alcuni degli Stati membri hanno attuato la direttiva ci-tata, osserva nel paragrafo 10 che « nel sistema giuridico italiano la mediazioneobbligatoria sembra raggiungere l’obiettivo di diminuire la congestione nei tribu-nali; ciononostante sottolinea che la mediazione dovrebbe essere promossa comeuna forma di giustizia alternativa praticabile, a basso costo e piu rapida, piuttostoche come un elemento obbligatorio della procedura giudiziaria ».

Per completare il quadro, e da considerare, nei limiti di seguito precisati, la sen-tenza della Corte di giustizia dell’Unione europea in data 18 marzo 2010, Sezionequarta, pronunciata nelle cause riunite C-317/08, C-318/08, C-319/08, C-320/08.

Con tale pronuncia la Corte ha affermato i seguenti principi: a) l’art. 34 delladirettiva del Parlamento europeo e del Consiglio 7 marzo 2002, n. 2002/22/CE, re-lativa al servizio universale e ai diritti degli utenti in materia di reti e di servizi dicomunicazione elettronica (direttiva servizio universale) deve essere interpretatonel senso che esso non osta ad una normativa di uno Stato membro in forza della

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quale le controversie in materia di servizi di comunicazione elettronica tra utentifinali e fornitori di tali servizi, che riguardano diritti conferiti da tale direttiva, de-vono formare oggetto di un tentativo obbligatorio di conciliazione extragiudizialecome condizione per la ricevibilita dei ricorsi giurisdizionali; b) neanche i principidi equivalenza e di effettivita, nonche il principio della tutela giurisdizionale effet-tiva, ostano ad una normativa nazionale che impone per siffatte controversie il pre-vio esperimento di una procedura di conciliazione extragiudiziale, a condizione chetale procedura non conduca ad una decisione vincolante per le parti, non comportiun ritardo sostanziale per la proposizione di un ricorso giurisdizionale, sospenda laprescrizione dei diritti in questione e non generi costi, ovvero questi non siano in-genti per le parti, e purche la via elettronica non costituisca l’unica modalita di ac-cesso a detta procedura di conciliazione e sia possibile disporre provvedimentiprovvisori nei casi eccezionali in cui l’urgenza della situazione lo imponga.

Nella motivazione della pronuncia si legge (punto 65) che, da un lato, nonesiste un’alternativa meno vincolante alla predisposizione di una procedura obbli-gatoria, dato che l’introduzione di una procedura di risoluzione extragiudiziale me-ramente facoltativa non costituisce uno strumento altrettanto efficace per la realiz-zazione di detti obiettivi; dall’altro, non sussiste una sproporzione manifesta tra taliobiettivi e gli eventuali inconvenienti causati dal carattere obbligatorio della proce-dura di conciliazione extragiudiziale.

12.2. Come emerge dalla ricognizione che precede, dai richiamati atti del-l’Unione europea non si desume alcuna esplicita o implicita opzione a favore delcarattere obbligatorio dell’istituto della mediazione. Fermo il favor dimostratoverso detto istituto, in quanto ritenuto idoneo a fornire una risoluzione extragiudi-ziale conveniente e rapida delle controversie in materia civile e commerciale, il di-ritto dell’Unione disciplina le modalita con le quali il procedimento puo esserestrutturato (« puo essere avviato dalle parti, suggerito od ordinato da un organogiurisdizionale o prescritto dal diritto di uno Stato membro », ai sensi dell’art. 3,lettera a, della direttiva 2008/52/CE del 21 maggio 2008), ma non impone e nem-meno consiglia l’adozione del modello obbligatorio, limitandosi a stabilire che re-sta impregiudicata la legislazione nazionale che rende il ricorso alla mediazioneobbligatorio (art. 5, comma 2, della direttiva citata).

Allo stesso principio, come risulta dal dispositivo, s’ispira la sentenza dellaCorte di giustizia richiamata nel paragrafo che precede. Vero e che, in un passag-gio argomentativo (punto 65 della motivazione) la Corte considera inesistente unaalternativa meno vincolante alla predisposizione di una procedura obbligatoria,perche l’introduzione di una procedura di risoluzione extragiudiziale meramentefacoltativa non costituirebbe uno strumento altrettanto efficace per la realizzazionedegli obiettivi perseguiti. Ma tale rilievo non puo costituire un precedente, sia per-che si tratta di un obiter dictum, sia perche la sentenza citata interviene su una pro-cedura conciliativa concernente un tipo ben circoscritto di controversie (quelle inmateria di servizi di comunicazioni elettroniche tra utenti finali e fornitori di taliservizi), la dove la mediazione di cui qui si discute riguarda un rilevante numero divertenze, che rende non comparabili le due procedure anche per le differenze strut-turali che le caratterizzano.

Pertanto, la disciplina dell’UE si rivela neutrale in ordine alla scelta del mo-dello di mediazione da adottare, la quale resta demandata ai singoli Stati membri,

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purche sia garantito il diritto di adire i giudici competenti per la definizione giudi-ziaria delle controversie.

Ne deriva che l’opzione a favore del modello di mediazione obbligatoria,operata dalla normativa censurata, non puo trovare fondamento nella citata disci-plina.

Infatti, una volta raggiunta tale conclusione, si deve per conseguenza esclu-dere che il contenuto della legge delega, richiamando la direttiva comunitaria,possa essere interpretato come scelta a favore del modello di mediazione obbliga-toria.

13. Si deve ora procedere all’interpretazione della legge delega (art. 60 dellalegge n. 69 del 2009), al fine di verificare il rispetto dei principi da essa posti insede di emanazione del d.lgs. n. 28 del 2010 e, in particolare, delle disposizionioggetto di censure.

Orbene, la detta legge delega, tra i principi e criteri direttivi di cui all’art. 60,comma 3, non esplicita in alcun modo la previsione del carattere obbligatorio dellamediazione finalizzata alla conciliazione. Sul punto l’art. 60 della legge n. 69 del2009, che per altri aspetti dell’istituto si rivela abbastanza dettagliato, risulta deltutto silente. Eppure, non si puo certo ritenere che l’omissione riguardi un aspettosecondario o marginale. Al contrario, la scelta del modello di mediazione costitui-sce un profilo centrale nella disciplina dell’istituto, come risulta sia dall’ampio di-battito dottrinale svoltosi in proposito, sia dai lavori parlamentari durante i quali iltema dell’obbligatorieta o meno della mediazione fu piu volte discusso.

Non si potrebbe ritenere che il carattere obbligatorio sia implicitamente desu-mibile dall’art. 60 citato, comma 3, lett. a). Tale disposizione, nel prevedere che lamediazione abbia per oggetto controversie su diritti disponibili, aggiunge la frase« senza precludere l’accesso alla giustizia ». Si tratta, pero, di un’affermazione dicarattere generale, non a caso collocata in apertura dell’elenco dei principi e criteridirettivi e non necessariamente collegabile alla scelta di un determinato modelloprocedurale, tanto piu che nella norma di delega non mancano spunti ben piu espli-citi che orientano l’interprete in senso contrario rispetto alla volonta del legislatoredelegante di introdurre una procedura a carattere obbligatorio.

In particolare: l’art. 60, comma 3, lett. c), dispone che la mediazione sia disci-plinata « anche attraverso l’estensione delle disposizioni di cui al decreto legislativo17 gennaio 2003, n. 5 », recante la definizione dei procedimenti in materia di dirittosocietario e di intermediazione finanziaria, nonche in materia bancaria e creditizia. Gliarticoli da 38 a 40 di tale decreto (poi abrogati dall’art. 23, comma 1, del d.lgs. n. 28del 2010) prevedevano un procedimento di conciliazione stragiudiziale nel quale il ri-corso alla mediazione trovava la propria fonte in un accordo tra le parti (contratto ostatuto). Il modulo richiamato dal legislatore delegante era, dunque, di fonte volonta-ria, il che non si concilia (pur volendo considerare quel richiamo come non vincolante)con un’opzione a favore della mediazione obbligatoria.

Ancora, merita di essere menzionato il disposto dell’art. 60, comma 3, lett. n),della norma di delega, alla stregua del quale nell’esercizio della delega stessa ilGoverno doveva attenersi (tra gli altri) al principio di « prevedere il dovere dell’av-vocato di informare il cliente, prima dell’instaurazione del giudizio, della possibi-lita di avvalersi dell’istituto della conciliazione nonche di ricorrere agli organismidi conciliazione ». Orbene, « possibilita » di avvalersi significa, evidentemente, fa-colta, e non obbligo, di avvalersi (« e tenuto preliminarmente »), cui invece fa ri-

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ferimento l’art. 5, comma 1, del decreto delegato. Il che si evince con chiarezzadall’art. 4, comma 3, di quest’ultimo.

La disposizione cosı stabilisce: « All’atto del conferimento dell’incarico, l’av-vocato e tenuto ad informare l’assistito della possibilita di avvalersi del procedi-mento di mediazione disciplinato dal presente decreto e delle agevolazioni fiscalidi cui agli articoli 17 e 20 »; poi, cosı prosegue: « L’avvocato informa altresı l’as-sistito dei casi in cui l’esperimento del procedimento di mediazione e condizionedi procedibilita della domanda giudiziale ». Com’e palese, si tratta di due disposi-zioni distinte, la prima riferibile alla mediazione facoltativa, la seconda alla media-zione obbligatoria e percio costituente condizione di procedibilita della domanda.Tuttavia, soltanto il primo modello trova la necessaria copertura nella norma di de-lega. Il secondo compare nel decreto delegato, ma e privo di ancoraggio nellanorma suddetta.

Il denunciato eccesso di delega, dunque, sussiste, in relazione al carattere ob-bligatorio dell’istituto di conciliazione e alla conseguente strutturazione della rela-tiva procedura come condizione di procedibilita della domanda giudiziale nellecontroversie di cui all’art. 5, comma 1, del d.lgs. n. 28 del 2010.

Tale vizio non potrebbe essere superato considerando la norma introdotta dallegislatore delegato come un coerente sviluppo e completamento delle scelteespresse dal delegante, perche — come sopra messo in rilievo — in realta con ilcensurato art. 5, comma 1, si e posto in essere un istituto (la mediazione obbliga-toria in relazione alle controversie nella norma stessa elencate) che non soltanto eprivo di riferimenti ai principi e criteri della delega ma, almeno in due punti, con-trasta con la concezione della mediazione come imposta dalla normativa delegata.

Ne giova il richiamo alla sentenza di questa Corte n. 276 del 2000.Invero, con quella pronuncia fu dichiarata (tra l’altro) non fondata la que-

stione di legittimita costituzionale degli artt. 410, 410-bis e 412-bis c.p.c., comemodificati, aggiunti o sostituiti dagli artt. 36, 37 e 39 del decreto legislativo 31marzo 1998, n. 80 (Nuove disposizioni in materia di organizzazione e di rapportidi lavoro nelle amministrazioni pubbliche, di giurisdizione nelle controversie di la-voro e di giurisdizione amministrativa, emanate in attuazione dell’art. 11, comma4, della legge 15 marzo 1997, n. 59), e dall’art. 19 del decreto legislativo 29 otto-bre 1998, n. 387 (Ulteriori disposizioni integrative e correttive del decreto legisla-tivo 3 febbraio 1993, n. 29, e successive modificazioni, e del decreto legislativo 31marzo 1998, n. 80).

La Corte pervenne a tale decisione escludendo (tra l’altro) che le norme cen-surate fossero viziate da eccesso di delega. A tal fine, essa, prendendo le mossedalla complessa riforma che aveva realizzato il passaggio dalla giurisdizione am-ministrativa a quella ordinaria delle controversie sul rapporto di impiego « priva-tizzato » con le pubbliche amministrazioni, sottolineo che la messa a punto di stru-menti idonei ad agevolare la composizione stragiudiziale delle controversie, per li-mitare il ricorso al giudice ordinario alle sole ipotesi di inutile sperimentazione deltentativo di conciliazione, appariva un momento essenziale per la riuscita della ri-forma. Pose l’accento sul criterio direttivo di cui all’art. 11, comma 4, lett. g), dellalegge 15 marzo 1997, n. 59 (Delega al Governo per il conferimento di funzioni ecompiti alle Regioni ed enti locali, per la riforma della pubblica amministrazione eper la semplificazione amministrativa), rimarcando che detta norma, nel devolvereal giudice ordinario tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro dei dipendenti

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delle pubbliche amministrazioni, prevedeva l’introduzione di « misure organizza-tive e processuali anche di carattere generale, atte a prevenire disfunzioni relativeal sovraccarico del contenzioso », nonche di « procedure stragiudiziali di concilia-zione e arbitrato ». Dopo avere ricostruito l’oggetto della delega, osservo che « lalettera della delega del 1997 — riferendosi a “procedure stragiudiziali di concilia-zione e arbitrato” — non menziona il predicato dell’obbligatorieta. Ma e anchevero che, quando la delega venne conferita, l’articolo 410 del codice di proceduracivile, nel testo allora vigente, gia contemplava un tentativo facoltativo di concilia-zione per le controversie ex art. 409, mentre l’art. 69 del decreto legislativo n. 29del 1993 prevedeva — come si e detto — un tentativo obbligatorio di conciliazioneper le controversie di pubblico impiego privatizzato. In siffatto contesto deve esclu-dersi che la delega si limitasse ad attribuire al legislatore delegato il potere di re-golare diversamente le mere modalita organizzative del tentativo di conciliazioneesistente, senza consentire (per le controversie ex art. 409 del codice di proceduracivile) l’introduzione dell’obbligatorieta ».

Come si vede, la sentenza n. 276 del 2000, per giungere alla conclusione se-condo cui « L’introduzione del tentativo obbligatorio di conciliazione nelle contro-versie ex art. 409 del codice di procedura civile ha dunque rispettato la delega »(punto 2.5. quarto capoverso, del Considerato in diritto), fece leva sia sul contestodella riforma attuata, senza dubbio di ampio respiro ma circoscritta alle controver-sie nel settore del diritto del lavoro, sia sulla presenza in tale settore di un tentativofacoltativo di conciliazione per le controversie ai sensi dell’art. 409 c.p.c., e di untentativo obbligatorio di conciliazione per le controversie di pubblico impiego pri-vatizzato. Pertanto la previsione dell’obbligatorieta, nel quadro delle « misure or-ganizzative e processuali anche di carattere generale atte a prevenire disfunzionidovute al sovraccarico del contenzioso » (art. 11, comma 4, lett. g, della citatanorma di delega) non appariva come un novum avulso da questa, ma costituivapiuttosto il coerente sviluppo di un principio gia presente nello specifico settore.

La fattispecie qui in esame e, invece, diversa: a parte la differenza di conte-sto, essa delinea un istituto a carattere generale, destinato ad operare per un numeroconsistente di controversie, in relazione alle quali, pero, alla stregua delle conside-razioni sopra svolte, il carattere dell’obbligatorieta per la mediazione non trova al-cun ancoraggio nella legge delega.

Ne varrebbe addurre che l’ordinamento conosce varie procedure obbligatoriedi conciliazione, trattandosi di procedimenti specifici, per singoli settori, in rela-zione ai quali nessun rapporto di derivazione e configurabile in riferimento all’isti-tuto in esame.

Infine, quanto alla finalita ispiratrice del detto istituto, consistente nell’esi-genza di individuare misure alternative per la definizione delle controversie civili ecommerciali, anche al fine di ridurre il contenzioso gravante sui giudici professio-nali, va rilevato che il carattere obbligatorio della mediazione non e intrinseco allasua ratio, come agevolmente si desume dalla previsione di altri moduli procedimen-tali (facoltativi o disposti su invito del giudice), del pari ritenuti idonei a perseguireeffetti deflattivi e quindi volti a semplificare e migliorare l’accesso alla giustizia.

In definitiva, alla stregua delle considerazioni fin qui esposte, deve essere di-chiarata l’illegittimita costituzionale dell’art. 5, comma 1, del d.lgs. n. 28 del 2010,per violazione degli artt. 76 e 77 Cost. La declaratoria deve essere estesa all’interocomma 1, perche gli ultimi tre periodi sono strettamente collegati a quelli prece-

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denti (oggetto delle censure), sicche resterebbero privi di significato a seguito dellacaducazione di questi.

Ai sensi dell’art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87, e quindi in via conse-quenziale alla decisione adottata, deve essere dichiarata l’illegittimita costituzio-nale: a) dell’art. 4, comma 3, del decreto legislativo n. 28 del 2010, limitatamenteal secondo periodo (« L’avvocato informa altresı l’assistito dei casi in cui l’esperi-mento del procedimento di mediazione e condizione di procedibilita della domandagiudiziale ») e al sesto periodo, limitatamente alla frase « se non provvede ai sensidell’articolo 5, comma 1 »; b) dell’art. 5, comma 2, primo periodo, del detto de-creto legislativo, limitatamente alle parole « Fermo quanto previsto dal comma 1e », c) dell’art. 5, comma 4, del detto decreto legislativo, limitatamente alle parole« I commi 1 e »; d) dell’art. 5, comma 5, del detto decreto legislativo, limitata-mente alle parole « Fermo quanto previsto dal comma 1 e »; e) dell’art. 6, comma2, del detto decreto legislativo, limitatamente alla frase « e, anche nei casi in cui ilgiudice dispone il rinvio della causa ai sensi del quarto o del quinto periodo delcomma 1 dell’articolo cinque, »; f) dell’art. 7 del detto decreto legislativo, limita-tamente alla frase « e il periodo del rinvio disposto dal giudice ai sensi dell’art. 5,comma 1 »; g) dello stesso articolo 7 nella parte in cui usa il verbo « computano »,anziche « computa »; h) dell’art. 8, comma 5, del detto decreto legislativo; i) del-l’art. 11, comma 1, del detto decreto legislativo, limitatamente al periodo « Primadella formulazione della proposta, il mediatore informa le parti delle possibili con-seguenze di cui all’art. 13 »; l) dell’intero art. 13 del detto decreto legislativo,escluso il periodo « resta ferma l’applicabilita degli articoli 92 e 96 del codice diprocedura civile »; m) dell’art. 17, comma 4, lett. d), del detto decreto legislativo;n) dell’art. 17, comma 5, del detto decreto legislativo; o) dell’art. 24 del detto de-creto legislativo.

14. Ogni altro profilo resta assorbito. — (Omissis).

L’incostituzionalita della mediazione obbligatoria per eccesso di de-lega: una scelta discutibile.

1. Ha avuto quasi due anni di gestazione la dichiarazione di incosti-tuzionalita di tutte le disposizioni del D.Lgs. n. 28/2010 (1) che contem-plano (direttamente o in via consequenziale) la mediazione obbligatoria,imponendola come condizione di procedibilita della domanda giudiziale (2).

(1) Su cui v. amplius infra, § 4.(2) La dottrina che si e occupata del tema e sterminata. Ci si limitera qui a citare solo

le opere monografiche e/o collettanee, peraltro senza pretesa di completezza: AA.VV., Me-diazione e conciliazione nel nuovo processo civile, a cura di SASSANI e SANTAGADA, Roma,2010; AA.VV., La mediazione per la composizione delle controversie civili e commerciali, acura di BOVE, Padova, 2011; AA.VV., La mediazione civile e commerciale, a cura di BESSO,Torino, 2010; AA.VV., Corso di mediazione civile e commerciale, a cura di TISCINI e con ilcoordinamento di LICCI, Milano, 2012; SANTAGADA, La mediazione, Torino, 2012; CUOMO UL-LOA, La mediazione nel processo civile riformato, Bologna, 2011; TISCINI, La mediazione ci-

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Due anni per giungere ad una conclusione tutto sommato non proporzionataai tempi di attesa: se ci sia o meno un eccesso di delega (e dunque il con-trasto della fonte primaria con gli artt. 76 e 77 Cost.) (3) e soluzione a cuisi puo pervenire invocando l’attuale status giurisprudenziale (come in ef-fetti avviene nel caso concreto) (4) ed i principi da tempo noti in tema discollamento tra legge delega e decreto delegato.

A dire il vero, il tempo impiegato per la decisione e direttamente pro-porzionale all’alluvionale motivazione, ma alla fine dei conti il risultato —devastante sotto il profilo pratico — avrebbe potuto sorreggersi sul pianoteorico con uno sforzo ricostruttivo altrove diretto.

Ci si sarebbe aspettati un intervento della Consulta (nei limiti delleordinanze di rimessione che comunque lasciavano spazio in questo senso)su ben altri rischi di contrasto della normazione positiva con i precetti co-stituzionali. Non e questa la sede per affrontare i veri problemi che gene-rava il D.Lgs. n. 28/2010 (la cui trattazione sarebbe allo stato superflua) ri-spetto ai quali una decisione del giudice delle leggi sarebbe stata opportu-na (5); problemi che la Corte avrebbe dovuto esaminare subordinatamente

vile e commerciale. Composizione delle liti e processo nel D.Lgs. n. 28/2010 e nei D.M. nn.180/2010 e 145/2011, Torino, 2011.

(3) In realta l’ordinanza di rimessione del TAR Lazio 12 aprile 2011, n. 3202, inquesta Rivista, 2011, 99, con nota di CORBI; Foro it., 2011, III, 274; Giust. civ., 2011, I, 1361;Giur. merito, 2011, 1926, con nota di Viotti, solleva la questione della legittimita costituzio-nale del D.Lgs. n. 28/2010 solo con riferimento agli artt. 24 e 77 Cost., ma la Consulta ri-tiene che, « poiche dalla motivazione della detta ordinanza si desume con chiarezza il ri-chiamo anche alla violazione dell’art. 76 Cost., lo scrutinio di legittimita costituzionale vacondotto pure in riferimento all’eccesso di delega peraltro evocato da altre disposizioni ».La sentenza in commento decide su otto rimessioni (ivi inclusa quella del TAR Lazio), tutteapprofonditamente descritte in motivazione.

(4) Richiama la Consulta in proposito i principi consolidati per cui « per valutare seil legislatore abbia ecceduto i margini di discrezionalita, occorre individuare la ratio delladelega, per verificare se la norma delegata sia con questa coerente » (Corte cost. 24 giugno2010, n. 230, in Giur. cost., 2010, 2668; ivi, 2010, 3610, con nota di CARNEVALE; Corte cost.11 aprile 2008, n. 98, ivi, 2008, 1165; Corte cost. 17 maggio 2007, n. 170, in Foro it., 2007,I, 3370; Giust. civ., 2007, I, 1571; Giur. it., 2007, 2791, con nota di DELLE DONNE; Riv. dir.ind., 2007, 141; Corte cost. 12 ottobre 2007, n. 340, in Foro it., 2008, I, 721, con note diVENTURA e BRIGUGLIO). Occorre poi che nel silenzio del legislatore delegante sullo specificotema, le scelte del legislatore delegato non siano in contrasto con gli indirizzi generali dellastessa legge delega (Corte cost. 12 ottobre 2007, n. 341, in Giur. cost., 2007, 3418, con notadi PACE; ivi, 2007, 4992, con nota di NIGRO; Corte cost. 8 giugno 2005, n. 228, ivi, 2005, 3).

(5) Basti qualche rilievo in estrema sintesi (per un maggiore approfondimento siaconsentito rinviare a TISCINI, La mediazione civile e commerciale. Composizione della lite eprocesso nel D.Lgs. n. 28/2010 e nei D.M. nn. 180/2010 e 145/2011, cit., spec. 146 ss.).Quanto all’obbligatorieta della mediazione, poteva discutersi della « ragionevolezza » nellascelta delle materie (art. 3 Cost.), della conformita all’art. 24 Cost. del meccanismo contem-plato per il raccordo tra mediazione e processo. Quanto alla formazione professionale delmediatore, si poteva esaminare l’opzione legislativa di affrancare tale figura dalla necessitadi una professionalita giuridica, da leggersi in combinato con il ruolo dell’avvocato nella

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al rigetto del dubbio di eccesso di delega e che percio ha assorbito in ac-coglimento di esso.

Della scelta di « tagliare corto » percorrendo la strada del contrasto tralegge delega e decreto delegato occorre prendere atto; sia pero consentito ildissenso su una soluzione troppo distante da quella giuridicamente inecce-pibile.

Sull’eccesso di delega si sarebbe potuta percorrere la strada opposta aquella privilegiata. Non sarebbe stato poi cosı difficile sostenere la confor-mita del D.Lgs. n. 28/2010 ai limiti segnati dalla Legge di delega n. 69/2009, utilizzando proprio gli argomenti addotti dalla sentenza per giungerealla conclusione contraria.

La motivazione puo enuclearsi nei seguenti passaggi:a) Controllo di conformita del decreto delegato ai limiti della legge di

delega in ragione delle direttive provenienti dalla normativa e dagli altri attidell’Unione europea;

b) Controllo di conformita in senso stretto del D.Lgs. n. 28/2010 allalegge delega n. 69/2009;

c) Controllo di conformita della scelta legislativa contemplata nelD.Lgs. n. 28/2010 rispetto alle linee della giurisprudenza di costituzionalita(soprattutto con riferimento al modello della conciliazione stragiudizialelaburistica).

2. Quanto al punto sub a) § 1, la sentenza in epigrafe (dopo unalunga disamina dei precedenti normativi e non, provenienti dall’UnioneEuropea) (6) giunge alla conclusione secondo cui « dai richiamati atti del-l’Unione europea non si desume alcuna esplicita o implicita opzione a fa-vore del carattere obbligatorio dell’istituto della mediazione ». Fermo re-stando il favor per la mediazione — in quanto idonea a favorire una riso-luzione stragiudiziale conveniente e rapida delle controversie in materia ci-vile e commerciale — il diritto dell’Unione europea « disciplina le moda-lita con le quali il procedimento puo essere strutturato [...] ma non imponee nemmeno consiglia l’adozione del modello obbligatorio, limitandosi astabilire che resta impregiudicata la legislazione nazionale che rende il ri-

procedura. Quanto ancora ad alcune disposizioni (artt. 8 e 13 D.Lgs. n. 28/2010) che impon-gono conseguenze sul processo derivanti dal comportamento delle parti in mediazione, si sa-rebbe potuto discutere della loro compatibilita con il « diritto alla sentenza » dell’art. 24 Cost.Su queste ultime norme interviene la Consulta, ma limitandosi a dichiarare l’incostituziona-lita « consequenziale » degli artt. 8 e 13 D.Lgs. cit. per eccesso di delega (v. amplius, infra,§ 4). Nulla dunque sul controllo in base agli artt. 3 e 24 Cost.

(6) Cita in particolare, la direttiva 2008/52/CE, la Risoluzione del Parlamento Euro-peo del 25 ottobre 2011 (2011/2117-INI), la Risoluzione del Parlamento Europeo del 13 set-tembre 2011 (2011/2026-INI), la sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea del18 marzo 2010, Sez. IV, pronunciata nelle cause riunite C-318/08, C-318/08, C-319/08,C-320/08.

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corso alla mediazione obbligatorio ». Sicche — stando alla Consulta —l’opzione a favore del modello di mediazione obbligatoria, operata dallanormativa censurata, non puo trovare fondamento nella citata disciplina (7).

E tuttavia un errore di prospettiva pensare che per introdurre in Italiaun decreto delegato volto a contemplare un modello di mediazione obbli-gatoria — nel rispetto degli artt. 76 e 77 Cost. — vi debba essere una di-sposizione a cio abilitante (in positivo) di fonte comunitaria. I parametridell’eccesso di delega vanno misurati in senso stretto nel rapporto tra leggedelega e decreto delegato; rispetto a cio, la conformita alle direttive sovra-nazionali (europee) vale quale utile strumento interpretativo (tanto dellalegge delega, quanto del decreto delegato) da leggersi in negativo, nelsenso di delineare i confini di cio che la disciplina nazionale non puo rego-lare (onde evitare il contrasto con quella comunitaria). Non ci si dovevaaspettare percio una esplicita legittimazione del legislatore nazionale a fa-vore della mediazione obbligatoria proveniente dalla normativa europea:quest’ultima competente a definire in negativo la discrezionalita legislativanazionale, piuttosto che a rappresentarla in positivo (cio che « non puo »contemplare per restare in linea con le prospettive europee, e non cio chedeve concretamente disciplinare).

In altre parole, dalla normativa europea poteva desumersi in termininegativi un divieto nei confronti della mediazione obbligatoria. Una voltacompreso, di contro, che l’atteggiamento comunitario rispetto al problemaera opposto — evidente essendo il favor per gli strumenti conciliativi, an-che quando imposti al processo come condizione di procedibilita della do-manda giudiziale — il legislatore nazionale era libero di disciplinarli a pro-prio piacimento (pure con forme obbligatorie) (8); i limiti alla discreziona-lita legislativa interna provenienti dalle direttive europee non potevano an-dare oltre.

Quanto al punto sub b) § 1, in effetti tace la Legge n. 69/2009 circa lapossibilita di introdurre forme di mediazione obbligatoria. Tuttavia, dal si-lenzio non si sarebbe dovuto trarre un contrasto tra legge delega e decretodelegato; se mai, si sarebbe potuta ipotizzare una eccessiva genericita dellalegge delega, quale norma in bianco e dunque l’incostituzionalita di que-st’ultima (non del decreto delegato) (9). Il silenzio della legge delega sultema dell’obbligatorieta della mediazione (che avrebbe meritato senz’altrouna migliore esplicitazione) non puo riversare le sue conseguenze negativesul contenuto del decreto delegato, al punto da viziarlo di incostituziona-lita: la mancata conformita a Costituzione in questi casi va ricercata a

(7) « Infatti, una volta raggiunta tale conclusione, si deve per conseguenza escludereche il contenuto della legge delega, richiamando la direttiva comunitaria, possa essere in-terpretato come scelta a favore del modello di mediazione obbligatoria ».

(8) Cosı la direttiva n. 2008/52/CE.(9) Anche sul punto, sia consentito rinviare a TISCINI, La mediazione, cit., 147.

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monte (sull’atto delegante), non a valle (su quello delegato). A conferma dicio sta il fatto che gli argomenti addotti sul punto dalla sentenza sonoquanto mai deboli e facilmente superabili in senso uguale e contrario (10).

Ancor meno probante e il terzo richiamo (sub c) § 1. L’esperienza deltentativo di conciliazione stragiudiziale nelle controversie di lavoro e cosıpeculiare che indubbiamente gli argomenti addotti dalle pronunce di inco-stituzionalita rese negli anni sul tema (11) non erano esportabili all’esterno.Il rinvio alla giurisprudenza che se ne e occupata poteva valere solo qualeprecedente storico, a cui la Consulta si sarebbe dovuta appoggiare — oveavesse voluto superare il problema pregiudiziale dell’eccesso di delega (12)dedicandosi ad altro — per confermare un atteggiamento di generico favoreverso modelli di conciliazione stragiudiziale obbligatoria. E consolidatal’opinione secondo cui l’imposizione del tentativo di conciliazione stragiu-diziale non e in contrasto con l’art. 24 Cost., ma alla condizione che si col-lochi rispetto al processo come condizione di procedibilita (non di propo-

(10) Non vale il richiamo alla disciplina della conciliazione societaria, che contem-plava un meccanismo di fonte squisitamente volontaria (« il che non si concilia (pur volendoconsiderare quel richiamo come non vincolante) con un’opzione a favore della mediazioneobbligatoria »). A noi sembra che l’ago della bilancia penda proprio a favore della « nonvincolativita » di quel precedente legislativo. Ferme restando le analogie tra la (vecchia)conciliazione societaria e la (nuova) mediazione civile e commerciale (piu volte e sotto di-versi profili rilevabili nel D.Lgs. n. 28/2010), non vi era alcun vincolo a che quest’ultima ri-producesse esattamente lo schema della prima in punto di facoltativita-obbligatorieta dellamediazione. Ne in tal senso militava la legge delega (art. 60, comma 3 lett. c) Legge n. 69/2009) laddove si limitava ad imporre che la mediazione fosse disciplinata « anche » attra-verso le disposizioni degli artt. 39 ss. D.Lgs. n. 5/2003 (non in via esclusiva, dunque). Nevale il richiamo all’art. 60, comma 3 lett. n), secondo cui il decreto delegato avrebbe dovuto« prevedere il dovere dell’avvocato di informare il cliente, prima dell’instaurazione del giu-dizio, della possibilita di avvalersi dell’istituto della conciliazione, nonche di ricorrere agliorganismi di conciliazione ». Dal fatto che la disposizione e confluita nell’art. 4, comma 3D.Lgs. n. 28 cit. — nel quale va distinto un primo periodo riferibile alla mediazione facol-tativa ed un secondo periodo relativo alla mediazione obbligatoria — la Consulta trae la con-clusione che « soltanto il primo modello trova la necessaria copertura nella norma di delega.Il secondo compare nel decreto delegato, ma e privo di ancoraggio nella norma suddetta ».Pure questo e tuttavia argomento inconferente: la legge di delega era sul punto a tutto altroscopo diretta e da cio non si possono desumere argomenti a danno dell’obbligatorieta dellamediazione. Nuovamente — se mai — il vizio sta nella legge delega che non affronta la que-stione (v. amplius, infra, nel testo).

(11) La sentenza in epigrafe cita Corte cost. 13 luglio 2000, n. 276, in Giust. civ.,2000, I, 2499, con nota di BRIGUGLIO; Corr. giur., 2000, 1237; Foro it., 2000, I, 2752; Mass.giur. lav., 2000, 1098, con nota di TISCINI; Notiziario giur. lav., 2000, 520.

(12) Quello della costituzionalita della conciliazione obbligatoria rispetto all’art. 24Cost. e infatti uno dei problemi che la Consulta avrebbe potuto e dovuto affrontare oveavesse scelto di superare il problema dell’eccesso di delega. Resta il fatto che la costruzionedel meccanismo errato nel D.Lgs. n. 28/2010, a raccordare la fase stragiudiziale al processoera pensato senz’altro quale condizione di procedibilita della domanda giudiziale (non diproponibilita) con tecniche addirittura meno invasive di quelle pensate per la fase concilia-tiva laburistica; sicche, ogni sospetto sarebbe stato presumibilmente dichiarato infondato.

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nibilita) della domanda giudiziale (il relativo vizio sanabile ed inidoneo aprovocare un irragionevole arresto del processo stesso) (13).

La giurisprudenza di costituzionalita sul tentativo obbligatorio di con-ciliazione nelle controversie di lavoro (nel frattempo divenuto facoltati-vo) (14) e invocata invece al solo scopo di rilevare come l’esigenza dell’ob-bligatorieta fosse da calare nella realta specifica di quel tipo di controver-sie ed in quel particolare momento storico (in cui si e assistito al passaggiodel contenzioso di pubblico impiego dal giudice amministrativo a quelloordinario): il che pero e fin troppo ovvio per sorreggere una dichiarazionedi incostituzionalita resa in tutt’altro contesto.

3. In estrema sintesi, e per concludere sul punto. Non va condivisala scelta sposata dalla Consulta nel dichiarare l’incostituzionalita per ec-cesso di delega dell’art. 5, comma 1 D.Lgs. n. 28/2010 (con le altre dispo-sizioni consequenziali). Almeno due le ragioni concorrenti: 1) perche allasoluzione uguale e contraria si sarebbe potuti giungere senza ledere alcunparametro di costituzionalita: quella dell’eccesso di delega e coperta sem-pre troppo corta che ben si presta ad applicazioni elastiche a seconda delleesigenze concrete. 2) Perche nessuno degli argomenti utilizzati dalla sen-tenza e a tenuta stagna, ciascuno di essi potendo invocarsi in favore dellaconclusione opposta. Il tutto si muove entro margini di estrema discrezio-nalita, rispetto ai quali piuttosto lontana e la fondatezza del sospetto di il-legittimita costituzionale.

Vi sono poi ragioni non strettamente giuridiche a cui e bene accen-nare. Intorno alla mediazione civile e commerciale si e andata sviluppandonei (pochi) anni di vita una vera e propria « industria nazionale » (stimo-lata dalla prevista obbligatorieta per un consistente numero di materie): sie assistito negli ultimi tempi al proliferare degli organismi di mediazione edegli enti di formazione, al diffondersi del fenomeno conciliativo nell’opi-nione pubblica quale (possibile) strumento che consente di giungere nel

(13) Ex pluribus, Corte cost. 18 febbraio 2009, n. 51; Corte cost. 26 ottobre 2007, n.355; Corte cost. 30 novembre 2007, n. 403; Corte cost., 13 luglio 2000, n. 276, cit.

(14) Intervenendo sugli artt. 410 ss. c.p.c., la Legge n. 183/2010 (cd. collegato la-voro) ha trasformato il tentativo di conciliazione da obbligatorio in facoltativo (l’attuale art.410, comma 1 c.p.c. stabilisce che « chi intende proporre in giudizio una domanda relativaai rapporti previsti dall’art. 409 puo promuovere [...] un previo tentativo di conciliazione[...] ». La c.d. riforma Fornero (Legge n. 92/2012) ha lasciato intatta la relativa disciplina,limitandosi ad introdurre — innovativamente — una procedura stragiudiziale obbligatorianella materia dell’impugnativa del licenziamento intimato per giustificato motivo oggettivo ogiusta causa, novellando l’art. 7 Legge n. 604/1966. Quest’ultima, pero, piu che un tentativoobbligatorio di conciliazione stragiudiziale, finisce per configurare un nuovo requisito di va-lidita del licenziamento (sul tema, v. TISCINI, in LUISO - TISCINI - VALLEBONA, Profili sostanzialie processuali della nuova disciplina dei licenziamenti, Torino, 2013, in corso di pubblica-zione, cap. 2).

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breve ad un risultato per buona parte (seppure non in tutto) (15) corrispon-dente alla decisione giurisdizionale senza intaccare la durata irragionevoledei giudizi civili. Che il fenomeno fosse integralmente apprezzabile, non sipuo dire; fenomeno caduto nella patologia a causa della crescita a dismi-sura delle categorie professionali e dei relativi organismi (16). Si e trattatotuttavia di un effetto dirompente tanto sul sistema economico quanto sul si-stema giustizia, che nel tempo avrebbe potuto produrre buoni risultati e checomunque sarebbe stato prima o poi accettato (17).

La mediazione (anche quella obbligatoria) avrebbe meritato qualcheanno in piu di sperimentazione per affermarsi sul mercato, ma le potenzia-lita per generare profitto (anche giudiziario) erano leggibili da subito, senon altro per aver dato nuove prospettive professionali in un momento diestrema crisi per il paese. Non si e avuta la pazienza di attendere.

4. Nel pronunciare l’incostituzionalita dell’intero art. 5, comma 1D.Lgs. n. 28/2010 (« perche gli ultimi tre periodi sono strettamente colle-gati a quelli precedenti »), la Consulta — ai sensi dell’art. 27 Legge n. 87/1953 — dichiara l’illegittimita costituzionale « in via consequenziale » dialtre disposizioni, dipendenti da quella caducata (e percio non piu in gradodi sopravvivere autonomamente dopo l’abbattimento della mediazione ob-bligatoria). In particolare, l’incostituzionalita e estesa a:

a) l’art. 4, comma 3 D.Lgs. cit. concernente il c.d. avvertimento daparte dell’avvocato al proprio cliente circa la possibilita-necessita di proce-dere alla fase conciliativa anticipatamente al giudizio. Va caducato il se-condo periodo, ove si legge: « l’avvocato informa altresı l’assistito dei casiin cui l’esperimento del procedimento di mediazione e condizione di pro-cedibilita della domanda giudiziale », nonche il sesto periodo limitatamentealla parte in cui stabilisce « se non provvede ai sensi dell’articolo 5, com-ma 1 »;

b) l’art. 5, comma 2, primo periodo, del detto decreto legislativo, li-mitatamente alle parole « Fermo quanto previsto dal comma 1 e »;

(15) V. infra, § successivo.(16) Di cio qualche addebito puo muoversi agli organi abilitati a garantire il controllo

(alla prova dei fatti rivelatosi piuttosto scarso) sul registro — depositato presso il Ministero— degli Organismi di mediazione e degli Enti di formazione. Altra e la questione della for-mazione del mediatore — che secondo il D.Lgs. n. 28 cit. non deve necessariamente esseregiuridica — questione che non si pone in contrasto con la logica della composizione stragiu-diziale delle liti per via autonoma (sul tema sia consentito rinviare ancora una volta a TISCINI,La mediazione, cit., 84 ss.).

(17) Il caso rievoca quello del processo societario, abbandonato proprio quando (no-nostante i suoi molteplici difetti) stava per entrare a regime (il D.Lgs. n. 5/2003 e stato abro-gato con Legge n. 69/2009, ad eccezione della disciplina di conciliazione ed arbitrato, laprima successivamente abrogata con il D.Lgs. n. 28/2010, la seconda tuttora in vita).

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c) l’art. 5, comma 4, del detto decreto legislativo, limitatamente alleparole « I commi 1 e »;

d) l’art. 5, comma 5, del detto decreto legislativo, limitatamente alleparole « Fermo quanto previsto dal comma 1 e »;

e) l’art. 6, comma 2, del detto decreto legislativo, limitatamente allafrase « e, anche nei casi in cui il giudice dispone il rinvio della causa aisensi del quarto o del quinto periodo del comma 1 dell’articolo cinque, »;

f) l’art. 7 del detto decreto legislativo, limitatamente alla frase « e ilperiodo del rinvio disposto dal giudice ai sensi dell’art. 5, comma 1 »;

g) l’art. 7 nella parte in cui usa il verbo « computano », anziche« computa »;

h) l’art. 8, comma 5, del detto decreto legislativo;i) l’art. 11, comma 1, del detto decreto legislativo, limitatamente al

periodo « Prima della formulazione della proposta, il mediatore informa leparti delle possibili conseguenze di cui all’art. 13 »;

l) l’intero art. 13 del detto decreto legislativo, escluso il periodo « re-sta ferma l’applicabilita degli articoli 92 e 96 del codice di procedura ci-vile »;

m) l’art. 17, comma 4, lett. d), del detto decreto legislativo;n) l’art. 17, comma 5, del detto decreto legislativo;o) l’art. 24 del detto decreto legislativo.L’incostituzionalita derivata di tali disposizioni era necessaria per

buona parte, ma non per tutte. A destare perplessita e l’abbattimento degliartt. 8 e 13 D.Lgs. cit. Trattasi di due norme volte a rendere appetibile lostrumento conciliativo, attraverso la « minaccia » di possibili conseguenzesul futuro giudizio per l’ipotesi in cui la mediazione non vada a buon finee sia seguita dal processo: l’una (art. 8, comma 5 cit.) (18) imponendo con-seguenze sul processo a carico della parte che sia rimasta assente in media-zione senza giustificato motivo; l’altra (art. 13 cit.) (19) incidendo sulla

(18) Questo il testo dell’art. 8, comma 5 cit. « Dalla mancata partecipazione senzagiustificato motivo al procedimento di mediazione il giudice puo desumere argomenti diprova nel successivo giudizio ai sensi dell’articolo 116, secondo comma, del codice di pro-cedura civile. Il giudice condanna la parte costituita che, nei casi previsti dall’articolo 5,non ha partecipato al procedimento senza giustificato motivo, al versamento all’entrata delbilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovutoper il giudizio » (art. 8, comma 5 cit.).

(19) Questo il testo dell’art. 13 cit. « 1. Quando il provvedimento che definisce ilgiudizio corrisponde interamente al contenuto della proposta, il giudice esclude la ripeti-zione delle spese sostenute dalla parte vincitrice che ha rifiutato la proposta, riferibili al pe-riodo successivo alla formulazione della stessa, e la condanna al rimborso delle spese soste-nute dalla parte soccombente relative allo stesso periodo, nonche al versamento all’entratadel bilancio dello Stato di un’ulteriore somma di importo corrispondente al contributo uni-ficato dovuto. Resta ferma l’applicabilita degli articoli 92 e 96 del codice di procedura ci-vile. Le disposizioni di cui al presente comma si applicano altresı alle spese per l’indennita

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condanna alle spese processuali, nonche contemplando una apposita san-zione in danno della parte che non abbia accettato la proposta formulata dalmediatore, la quale si sia rivelata poi coincidente in tutto (comma 1, art. 13cit.) o in parte (comma 2, art. 13 cit.) con la decisione giudiziale.

Sono queste disposizioni che — seppure volte a creare conseguenzenel successivo giudizio per il comportamento delle parti in mediazione —non operano nel solo caso in cui quest’ultima sia obbligatoria. Esse val-gono ogni qualvolta si passi dalla mediazione al processo (fallita la prima),a prescindere dal fatto che alla fase conciliativa si sia giunti in quanto im-posta per legge (mediazione obbligatoria), su accordo delle parti (media-zione volontaria), in virtu di una apposita clausola (mediazione concor-data), o per delega proveniente dal giudice (mediazione delegata).

Cio e quanto risulta evidente nell’art. 8, cit. in cui — a seguito dellemodifiche apportatevi dalla Legge n. 148/2011 di conversione del D.L. n.138/2011 — vanno distinte due ipotesi: quella in cui il giudice possa trarreargomenti di prova dalla mancata partecipazione di una parte alla media-zione senza giustificato motivo; quella in cui giudice condanni la parte co-stituita che, nei casi previsti dall’art. 5, non ha partecipato al procedimentosenza giustificato motivo, al versamento all’entrata del bilancio dello Statodi una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto peril giudizio. In entrambi i casi, la disposizione opera oltre la sola mediazioneobbligatoria, con la differenza che, mentre nel primo essa comprende tuttele forme di mediazione, anche quella volontaria, nel secondo si estende aisoli modelli descritti dall’art. 5 (obbligatoria, concordata, delegata), tra iquali non compare la mediazione volontaria (20).

In effetti, il dubbio della portata applicativa degli artt. 8 e 13 cit. (en-tro o oltre la mediazione obbligatoria) e stato posto in dottrina (21), dal mo-mento che e soprattutto nei casi di mediazione obbligatoria che si verificail transito dalla fase conciliativa (fallita) al processo (22). Nulla impediscepero che il medesimo risultato si produca negli altri modelli, in cui la vo-

corrisposta al mediatore e per il compenso dovuto all’esperto di cui all’articolo 8, comma 4.2. Quando il provvedimento che definisce il giudizio non corrisponde interamente al conte-nuto della proposta, il giudice, se ricorrono gravi ed eccezionali ragioni, puo nondimenoescludere la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice per l’indennita corrispo-sta al mediatore e per il compenso dovuto all’esperto di cui all’articolo 8, comma 4. Il giu-dice deve indicare esplicitamente, nella motivazione, le ragioni del provvedimento sulle spesedi cui al periodo precedente. 3. Salvo diverso accordo le disposizioni precedenti non si ap-plicano ai procedimenti davanti agli arbitri ».

(20) Sulla distinzione, si rinvia a TISCINI, La mediazione, cit., 294.(21) V. sul tema per tutti, SANTI, Commento all’art. 8, in La mediazione per la com-

posizione delle controversie civili e commerciali, a cura di BOVE, cit., 213 ss., spec. 243;BOVE, La mancata comparizione di fronte al mediatore, in www.judicium.it.

(22) Piu rare sono le ipotesi in cui si giunge in causa a seguito del fallimento deltentativo di conciliazione stragiudiziale attivato facoltativamente dalle parti.

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lonta di procedere alla fase conciliativa nasce da una (piu o meno) sponta-nea scelta delle parti piuttosto che dall’imposizione per legge. Cosı adesempio quando la mediazione e delegata dal giudice o e concordata. Inqueste ipotesi, verso il fenomeno conciliativo conduce un quid pluris chenon deriva dalla sola scelta di parte privata, bensı che proviene dall’inizia-tiva giudiziaria (su delega del giudice) (23) o da un previo vincolo contrat-tuale tra le parti (mediazione concordata); tutti casi in cui avrebbero potutoconservare validita gli artt. 8 e 13 cit., che invece la Consulta ha caducatoin via riflessa con un eccesso di delega che non ben si colloca nella spe-cie (24).

Si puo quindi dire che, tanto l’art. 13 D.Lgs. n. 28 cit., quanto l’art. 8,comma 5 D.Lgs. n. 28 cit. evochino un principio generale — nei termini diun incentivo per il fenomeno conciliativo — che va oltre l’obbligatorieta dellamediazione. Piuttosto, se la ratio di tali norme e promuovere la partecipazionealla mediazione, cio paradossalmente vale piu quando la mediazione e facol-tativa, che quando e obbligatoria: in quest’ultimo caso, che le parti debbanopartecipare alla mediazione e la legge ad imporlo collocandola tra le condi-zioni di procedibilita della domanda giudiziale. Quando invece essa e facolta-tiva, ha un maggiore senso incentivarne l’accesso e la partecipazione co-struendo norme volte a « minacciare » conseguenze sul processo per il com-portamento tenuto dalle parti durante la fase conciliativa.

5. Quanto detto nel § precedente induce a ritenere non corretta sulpiano tecnico l’estensione dell’incostituzionalita (per derivazione da quelladell’art. 5, comma 1 D.Lgs. cit.) degli artt. 8 e 13 D.Lgs. cit. per la ragioneassorbente che si tratta di disposizioni che — applicandosi a prescinderedall’obbligatorieta della mediazione — nulla hanno a che vedere con il di-chiarato eccesso di delega.

A condurre la Consulta verso la decisione stanno forse ragioni diverseda quelle che avrebbero potuto giustificare la caducazione di siffatte normetenuto conto del rispettivo ambito di applicazione; ragioni di opportunitache — se in linea generale si possono condividere (25) — non ben si addi-cono al dictum di legittimita costituzionale.

In effetti, i precetti contenuti negli artt. 8 e 13 cit. destano perplessita,nonostante sia comprensibile la logica di fondo di favorire il fenomenoconciliativo. Occorre a questo punto tornare (brevemente) su una riflessionedi carattere generale meglio svolta altrove (26).

Dal confronto comparativo tra accordo conciliativo (reso ai sensi del

(23) BOVE, op. cit., § 2.(24) Supra, nel testo.(25) Per le motivazioni che si diranno infra in questo §.(26) TISCINI, La mediazione, cit., 302.

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D.Lgs. n. 28 cit.) e sentenza, il primo non esce poi cosı sconfitto sia per la suaattitudine (estesa) a costituire titolo esecutivo e titolo per l’iscrizione dell’ipo-teca giudiziale (27), sia per la forza di resistenza in sede esecutiva (28), sia perle agevolazioni fiscali (29), sia per il fattore tempo che gioca senz’altro a van-taggio della mediazione quale che sia la disciplina ad essa applicabile. Vi sonopero talune differenze tra accordo conciliativo e sentenza (in punto di stabilitadel titolo (30), di applicabilita della c.d. actio iudicati ecc.) (31) che — seppureminime — potrebbero bastare per indurre la parte a desiderare (se non a pre-tendere) una sentenza senza accontentarsi dell’accordo. Resta quindi forte il« diritto alla sentenza » che ciascuna parte puo vantare e di fronte al quale edestinato a cedere qualsiasi incentivo verso la conciliazione; resta quindi forteil diritto della parte vincitrice a pretendere la sentenza essendo essa espres-

(27) Ai sensi dell’art. 12 comma 2 il verbale di conciliazione omologato « costitui-sce titolo esecutivo per l’espropriazione forzata, per l’esecuzione in forma specifica e perl’iscrizione di ipoteca giudiziale ».

(28) In estrema sintesi. La stabilita in sede esecutiva del titolo « stragiudiziale »avente fonte nell’autonomia privata (il quale impedisce le contestazioni derivate da fatti co-stitutivi originari su cui si e raggiunto l’accordo) non si discosta di molto da quella del titoloesecutivo giudiziale (assoggettato al regime dell’onere dell’impugnazione). Il margine del-l’opponibilita all’esecuzione ex art. 615 c.p.c. sotto il profilo dell’« ingiustizia » del titolo noncambia a seconda che si tratti di titolo giudiziale o stragiudiziale (entrambi con finalita dicomponimento della lite), ne cambia tra lodo e sentenza — da un lato — e accordo conci-liativo — dall’altro, in tutti i casi potendosi denunciare in sede esecutiva le sole sopravve-nienze. Variano solo i meccanismi che conducono al risultato: nei primi due vale l’efficaciapreclusiva del giudicato, nel secondo la volonta negoziale di giungere ad un accordo transat-tivo della lite che toglie valore ad ogni fatto storico ad esso preesistente. Divergenze tra l’unoe gli altri titoli sono evidenti invece circa la denuncia delle relative invalidita. Mentre per lasentenza (ma non diversamente per il lodo), in quanto resi in un sistema caratterizzato dal-l’efficacia preclusiva dell’art. 161 c.p.c., i relativi vizi di invalidita sono denunciabili esclu-sivamente in sede di impugnazione (il che restringe l’ambito di opponibilita ex art. 615c.p.c.), per l’accordo conciliativo omologato operano le regole di diritto sostanziale relativeall’impugnazione dei contratti (annullabilita o nullita), le cui dinamiche anche sul piano tem-porale sono assai piu dilatate (addirittura imprescrittibile l’azione di nullita) ed i cui vizi sonodenunciabili pure in sede di opposizione all’esecuzione. In altri termini, la maggiore capacitadi resistenza in sede esecutiva di cui gode la sentenza rispetto all’accordo negoziale con fun-zione transattiva non e tanto dovuta alla distinzione tra titoli giudiziali e stragiudiziali, ne di-pende da differenze quanto ai rispettivi contenuti (entrambi proiettati verso il componimentodella lite); i distinguo sono apprezzabili sul piano del regime delle invalidita. V. approfondi-tamente sul punto LUISO, L’art. 824-bis, in www.judicium.it, § 3; ID., Diritto processuale ci-vile, Milano, 2011, vol. V, 8; ID., Istituzioni di diritto processuale civile, Torino, 2009, 185 ss.

(29) Di cui si occupano gli artt. 17 e 20 D.Lgs. cit. (salve le incostituzionalita deri-vate citate supra, § 4).

(30) Si tratta dei distinguo evidenziati supra, nota 28, i quali, quand’anche limitati,segnano un discrimen non sottovalutabile tra accordo conciliativo e sentenza.

(31) A differenza che per il lodo omologato o per la sentenza, non opera per l’ac-cordo conciliativo (seppure omologato) la c.d. actio iudicati dell’art. 2953 c.c. secondo cui leprescrizioni brevi sono trasformate in prescrizioni decennali a seguito della pronuncia di sen-tenza passata in giudicato.

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sione del potere giurisdizionale a cui la Costituzione affianca tuttora una ga-ranzia irrinunciabile (art. 24 Cost.).

Quanto allora agli artt. 13 e 8 D.Lgs. cit. che crea(va)no incentivi allamediazione (favorendo l’accordo in sede conciliativa o quanto meno lapartecipazione al procedimento) attraverso la « minaccia » di conseguenzesul processo (in punto di condanna alle spese di lite o di potere istruttoriodel giudice) (32), della loro opportunita si poteva dubitare. E (sarebbe stato,se la Consulta non avesse intrapreso la strada dell’eccesso di delega) ap-prezzabile qualsiasi incentivo alla mediazione, ma non al punto di costruirefittiziamente conseguenze deteriori per chi non voglia chiudere la partita insede conciliativa; comportamento questo che in se considerato e giustificatoe comprensibile e che invece (indebitamente) si ripercuote(va) sul processosolo perche — per scelta legislativa piu che per logica delle cose — si vo-le(va) che al processo non si giungesse mai.

E questo un discorso che si muove sul piano dell’opportunita, e cheforse invade i confini dell’incostituzionalita quando a parametro del sinda-cato e assunto l’art. 24 Cost. Del tutto inconferente (per le ragioni di cui sie detto) (33) e invece il sospetto che gli artt. 8 e 13 cit. si pongano in con-trasto con gli artt. 76 e 77 Cost. sol perche quest’ultimo profilo di illegitti-mita colpisce la mediazione obbligatoria.

Certo e che, eliminando siffatti incentivi, il depauperamento apportatoalla mediazione civile e commerciale e notevole, ed aggrava la situazioneprovocata dalla declaratoria di incostituzionalita dell’art. 5, comma 1 cit.Dei vari istituti introdotti nel sistema quale strumento promozionale a van-taggio della mediazione, sono venuti meno i due piu persuasivi: la media-zione obbligatoria e gli incentivi volti ad imporre conseguenze sul processoper il fallimento della fase conciliativa.

L’auspicio di una sopravvivenza vitale nella pratica applicativa dellamediazione dopo la dichiarazione di incostituzionalita puo forse trovare con-forto in quella delegata, in cui lo stimolo verso il tavolo della mediazione pro-viene dal singolo giudice adito per il processo (34) (la facoltativita, da sola,della fase conciliativa non conduce di certo molto lontano). Tuttavia, e questauna prospettiva allo stato potenziale e non sorretta da dati concreti, restandotuttora dominante lo scetticismo mostrato avverso l’istituto nel suo complesso.Nel futuro (ora che la mediazione non si impone piu come condicio sine quanon di un valido giudizio) la situazione puo solo peggiorare.

ROBERTA TISCINI

(32) Per l’ipotesi in cui la fase conciliativa non si concluda con esito positivo e sipassi al processo.

(33) Supra, § precedente.(34) Stabilisce l’art. 5, comma 2 D.Lgs. cit. che « il giudice, anche in sede di giudi-

zio di appello, valutata la natura della causa, lo stato dell’istruzione e il comportamentodelle parti, puo invitare le stesse a procedere alla mediazione ».

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CORTE DI CASSAZIONE, Sez. I civile, sentenza 14 settembre 2012, n. 15445;FIORETTI Pres.; CAMPANILE Est.; D.A. (avv.ti Giorgini e Cerrato) c. Ass. Comu-nita Meneghina (avv. Stilo).

Arbitrato - Procedimento - Instaurazione del contraddittorio - Notificazionedella domanda arbitrale - Necessita - Sussistenza.

Arbitrato - Lodo - Impugnazione per nullita - Violazione del contraddittorionell’instaurazione dell’arbitrato - Annullamento del lodo - Possibilita digiudizio rescissorio - Insussistenza.

Per l’instaurazione del procedimento arbitrale e necessaria la domanda diarbitrato da notificarsi validamente anche a mezzo posta con avviso di ricevimento,elemento costitutivo dell’evocazione in giudizio del destinatario, in modo da in-staurare il contraddittorio.

L’inosservanza del principio del contraddittorio nell’instaurazione del proce-dimento arbitrale e motivo di nullita e non di inesistenza del lodo, ma la corte diappello, dopo aver dichiarato il vizio di nullita, non puo procedere al giudizio re-scissorio, dovendosi limitare — come nelle ipotesi di inesistenza del lodo — ad ac-cogliere l’impugnazione senza decidere nel merito la controversia ed arrestandosialla fase rescindente.

MOTIVI DELLA DECISIONE. — 2. Con il primo motivo di ricorso si denuncia vio-lazione degli artt. 816-bis e 808 c.p.c. in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n.3, potendo, per tali norme, stabilirsi convenzionalmente che tutte le controversieche sorgano in un rapporto siano decise da arbitri che fisseranno anche le regoledel procedimento, in mancanza di un’espressa previsione nel compromesso dellenorme da osservare obbligatoriamente nello svolgimento del giudizio.

Nella specie, pur avendo le parti concordato la risoluzione arbitrale di tutte lecontroversie relative al contratto di locazione da loro concluso, nessun requisitoformale si e previsto per l’atto di avvio del procedimento arbitrale e in specie perun preavviso della parte che intende avvalersi della clausola della sua volonta diagire in sede arbitrale. Il quesito di diritto formulato dalla ricorrente ai sensi del-l’art. 366-bis chiede di accertare che erroneamente si e dichiarato « inesistente » illodo, non essendosi la D. messa in condizione di esercitare il proprio diritto di di-fesa, non essendo peraltro prescritti dei requisiti formali dell’atto introduttivo delgiudizio; in particolare, l’Associazione non doveva comunicare alla controparte lavolonta di avvalersi della clausola compromissoria, non essendo ne dalla legge nedalla convenzione di arbitrato previsto un tale obbligo.

2.1. Con il secondo motivo di ricorso si deduce violazione dell’art. 816-bisc.p.c. in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, perche, pur essendo vero chel’avviso di ricevimento della raccomandata costituisce prova certa dell’esecuzionedella notificazione, della data in cui avviene e della persona cui il plico s’e conse-gnato, nella specie, non avendo la D. curato il ritiro della raccomandata, deve a leiaddebitarsi il rifiuto del contraddittorio. Nessun avviso di ricevimento della racco-mandata assume rilievo, dovendo ritenersi che la presunzione di arrivo a destina-zione del plico raccomandato, anche in mancanza di avviso di ricevimento, com-porti la presunta cognizione del contenuto dell’atto e dell’arrivo a destinazione di

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esso; il mittente deve solo provare la spedizione dell’atto da cui va desunta la rice-zione dello stesso dal suo destinatario. Il motivo si conclude con la formulazionedel seguente quesito di diritto: « la spedizione di una lettera raccomandata, anchein mancanza di un avviso di ricevimento, invera una presunzione legale di cono-scenza del contenuto dell’atto da parte del destinatario, senza che il mittente debbaprovare tale conoscenza, essendo sufficiente che il dimostri l’invio all’indirizzo deldestinatario. Debbono ritenersi regolarmente avvenute e producono i relativi effettile notificazioni eseguite a mezzo del servizio postale mediante raccomandata, di cuiil destinatario non abbia curato il ritiro, e siano quindi state rese al mittente per noncurato ritiro da parte del destinatario ».

2.2. Con il terzo motivo si prospetta vizio di omessa pronuncia, nonche falsaapplicazione dell’art. 829 c.p.c., n. 9, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 4: la cortedi appello non avrebbe valutato la documentazione relativa all’invio alla D., daparte dell’Arbitro, di tutti gli atti del procedimento, con invito a presentare even-tuali deduzioni, cosı garantendo il contraddittorio nell’intero procedimento.

Viene, in proposito, formulato il seguente quesito di diritto: « L’impugnatasentenza e incorsa nel vizio di omessa pronuncia relativamente al rigetto della do-manda relativa all’inosservanza del principio del contraddittorio nel procedimento.Sulla base del potere-dovere di codesta Corte di diretto esame degli atti dichiarareche non sussiste violazione del detto principio in quanto tutti gli atti del procedi-mento sono stati spediti alla D. con invito a presentare eventuali deduzioni e sonostati assegnati alle parti i termini per gli adempimenti per esporre le loro ragioni ».

2.4. Con il quarto motivo di ricorso si denuncia violazione degli artt. 342 e829 c.p.c., fondandosi la sentenza della Corte d’appello sul presupposto dellaomessa comunicazione alla D. della volonta dell’Associazione di avvalersi dellaclausola compromissoria, sebbene la relativa questione sia stata sollevata dalla D.— con memoria in data 17 maggio 2005 — successiva all’atto di impugnazione.Viene indicato il seguente quesito di diritto: « Si chiede la cassazione della sentenzaper aver il giudice errato nel non aver rilevato anche d’ufficio l’inammissibilitadella censura che l’Associazione dovesse comunicare alla D. la volonta di avvalesidella clausola compromissoria, addirittura fondando la decisione anche su tale cen-sura. Cio nonostante che l’inammissibilita fosse stata anche formalmente eccepitadall’appellata, specificandosi che l’errore e stato triplice: 1) principalmente perchededotta dal’appellante successivamente all’atto di impugnazione; 2) altresı per es-sere indeducibile nel giudizio di impugnazione di un lodo arbitrale ex art. 829 c.p.c,per non essere stata dedotta nel precedente procedimento; 3) infine perche neppureriguarda la causa petendi dell’impugnazione, cioe la non osservanza del principiodel contraddittorio nel procedimento, ovvero durante lo stesso, specificamente de-dotta dall’appellante ».

2.5. Nel quinto motivo di ricorso, si denuncia violazione dell’art. 112 c.p.c.per non avere la Corte deciso come era ad essa domandato dall’impugnante D. lanullita del lodo, ma la sua inesistenza, cosı pronunciando su una ragione di invali-dita non proposta dalla parte, dichiarando una inesistenza non richiesta dalla parte,in luogo della nullita dedotta nell’impugnazione.

2.6. Si denuncia infine, in subordine all’omesso accoglimento dei pregressimotivi di ricorso, la violazione degli artt. 161 e 354 c.p.c. per avere omesso,dopo la pronuncia dell’inesistenza del giudizio e del lodo arbitrale, la rimessione

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degli atti al giudice-arbitro, che avrebbe dovuto pronunciarsi sul merito dellacontroversia.

3. Il primo motivo di ricorso investe l’aspetto essenziale sul quale la decisioneimpugnata si fonda, ponendo la questione della necessita o meno, nell’arbitrato ri-tuale, dell’instaurazione del procedimento mediante un atto formale, che potremosin d’ora definire con l’espressione, per il vero ricca di significati, « domanda di ar-bitrato ».

Il tema, per altro, implica la soluzione di una serie di problemi, attinenti al-l’individuazione dei soggetti legittimati ad avanzare e a ricevere detta domanda, alcontenuto e alla forma dell’atto di avvio della procedura arbitrale, alle modalitadella notificazione, con specifiche interferenze fra gli effetti di natura sostanziale equelli meramente procedurali.

3.1. Si impone, in primo luogo, la puntualizzazione del quadro normativo diriferimento: trattandosi di clausola compromissoria stipulata in data 26 settembre2004, deve trovare applicazione la disciplina anteriore alle modifiche introdotte, inmateria di arbitrato, con il D.Lgs. n. 40/2006. Mette conto di precisare, tuttavia, checodesta riforma non ha in alcun modo modificato gli artt. 1, 25 e 26 della Legge n.25/1994, ai quali, pertanto, ancora oggi l’interprete deve rivolgersi per individuarequei principi fondamentali che, in maniera innovativa, hanno inciso sulla tematicadella domanda di arbitrato. Ed invero, prescindendosi da risalenti orientamenti dot-trinali secondo i quali la convenzione arbitrale e la domanda venivano a coincidere,deve rilevarsi che nel tempo si e sempre maggiormente avvertita l’esigenza di af-fermare l’autonomia fra la clausola compromissoria o il compromesso (con delledifferenze fra dette ipotesi, in quanto, secondo una tesi, in quest’ultimo potevanogia essere precisate le richieste delle parti) e la domanda di arbitrato. Si riteneva,quindi, che il momento genetico del rapporto processuale coincidesse con la costi-tuzione del collegio arbitrale (Cass., 23 luglio 1964, n. 1989; Cass., 29 luglio 1963,n. 2127), in quanto, a differenza della giurisdizione statuale, nella quale il giudicee precostituito, gli arbitri dovevano essere designati nelle singole procedure, ragionper cui non era concepibile un giudizio, e quindi il relativo atto introduttivo, finquando mancava il giudice.

Come evidenziato anche da autorevole dottrina, prima della riforma del 1994non era previsto alcun atto finalizzato a contenere la domanda e, quindi, ad avviareil procedimento arbitrale: con la Legge 25 gennaio 1994, n. 25, venivano per laprima volta introdotte norme intese a disciplinare indirettamente, ma inequivocabil-mente, il contenuto e gli effetti della domanda di arbitrato (art. 1: « Nel caso in cuila controversia sia oggetto di compromesso o di clausola compromissoria, la parte,nei termini di cui ai commi precedenti, deve notificare all’altra un atto nel qualedichiara la propria intenzione di promuovere il procedimento arbitrale, propone ladomanda e procede, per quanto le spetta, alla nomina degli arbitri »; analogamentedispongono gli artt. 25 e 25, in materia, rispettivamente, di interruzione della pre-scrizione e di trascrizione). In relazione a tale mutato quadro normativo questaCorte ha affermato che « a seguito dell’entrata in vigore della Legge 5 gennaio1994, n. 25, si e definitivamente chiarito che l’inizio del procedimento arbitrale siha con la notifica, da parte dell’attore, di un atto che enunci l’intenzione di adiregli arbitri, proponga la domanda e indichi l’arbitro di sua nomina » (Cass., 25 lu-glio 2002, n. 10922; Cass., 8 aprile 2003, 5457; Cass., 21 luglio 2004, n. 13516, inmotivazione). Di recente, pur rimarcandosi la diversita della disciplina in tema di

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arbitrato societario, il principio della necessita che la domanda di arbitrato sia por-tata a conoscenza della controparte e stato espressamente ribadito, per altro sotto-lineandosi la plausibilita della tesi fondata sull’indispensabilita di un formale pro-cedimento di notificazione (Cass., 20 febbraio 2012, n. 2400).

Sotto tale profilo deve peraltro evidenziarsi che questa Corte, pronunciando suanaloga fattispecie in una controversia pendente fra le stesse parti, ha escluso cheil procedimento arbitrale potesse iniziare e legalmente proseguire in assenza di av-viso di ricevimento della raccomandata postale, che costituisce « non solo il mezzodi prova tipico della ricezione dell’atto introduttivo del giudizio per il suo destina-tario, ma integra esso stesso l’elemento costitutivo o perfezionativo della notifica-zione » (Cass., 14 maggio 2012, n. 7451, che richiama Cass., Sez. un. 14 gennaio2008, n. 627).

3.2. Il Collegio condivide l’orientamento giurisprudenziale sopra richiamatocirca la natura indefettibile della notifica della domanda di arbitrato, come atto di-stinto dalla nomina dell’arbitro, la quale, del resto, puo anche mancare quando,come nel caso in esame, la relativa designazione sia gia contenuta nella clausolacompromissoria. Decisivo rilievo assume il valore delle richiamate norme di cuialla Legge n. 25/1994, nel senso che la loro operativita sul piano sostanziale — afini, come rilevato, cautelari, nonche in materia di interruzione della prescrizione edi trascrizione — implica il verificarsi della litispendenza.

La necessita di una domanda arbitrale — intesa quale atto con il quale unadelle parti comunica formalmente all’altra la volonta di avvalersi della clausolacompromissoria o del compromesso, propone la domanda e solo eventualmenteprocede alla nomina degli arbitri — prescinde dalla natura — giudiziale o nego-ziale — attribuita all’arbitrato rituale. Le sezioni unite di questa Corte, nel ribadirela natura privatistica dell’arbitrato (Cass., 5 maggio 2011, n. 9839), rispondendonegativamente, in ossequio al principio di liberta delle forme, al quesito circa lanecessita della procura al difensore che, come previsto nella clausola compromis-soria, aveva dato inizio al procedimento mediante lettera raccomandata, hanno af-fermato che « l’atto introduttivo del giudizio arbitrale puo essere effettuato con leforme previste dalle parti nell’apposita clausola compromissoria », non senza rile-vare — cosı confermando il giudizio sulla imprescindibilita della domanda di arbi-trato nel sistema delineato dalla riforma del 1994 — che « la domanda di arbitrato(unico atto con un preciso nomen iuris in una procedura in cui non esistono atti ti-pici nominati) e un atto complesso, costituito da tre distinti nuclei: la manifesta-zione della pretesa, la dichiarazione di voler promuovere il procedimento arbitrale,la nomina degli arbitri, se spetta ».

4. Esaminata la questione sottoposta all’esame di questa Corte con il primomotivo alla stregua delle considerazioni che precedono, osserva la Corte che lostesso e in parte inammissibile, ed in parte infondato.

4.1. Sotto il secondo profilo, non puo non rilevarsi che l’affermazione secondocui per l’instaurazione del procedimento arbitrale non sarebbe necessaria la do-manda di arbitrato contrasta con i principi sopra richiamati, ragion per cui al que-sito di diritto, per come formulato, deve rispondersi negativamente.

4.2. Non puo omettersi di considerare, per altro verso, che nella sentenza im-pugnata, con riferimento al documento indicato dall’Associazione come « atto diavvio del procedimento », si afferma che tale lettera « non ha i requisiti di formalerichiesta della procedura arbitrale prevista dal contratto di locazione », aggiungen-

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dosi che « ne con altro diverso atto l’Associazione Comunita Meneghina ha ritual-mente comunicato alla D. la volonta di avvalersi della clausola compromissoria ».

Tali osservazioni non risultano contraddette — a prescindere dal generico ri-ferimento alla necessita o meno dell’estrinsecazione della volonta di avvalersi dellaprocedura arbitrale — da una specifica allegazione, da effettuarsi nel rigoroso ri-spetto del principio dell’autosufficienza del ricorso, ragion per cui e ineludibile —in parte qua — il rilievo di inammissibilita. D’altra parte, la comunicazione di attiinerenti alla procedura arbitrale (il cui contenuto, come teste evidenziato, non epossibile apprezzare in questa sede) da parte dell’arbitro, senza che il giudizio siastato validamente instaurato nei termini in precedenza esposti, non puo determinareil dovere della parte « convenuta » di esercitare la propria attivita difensiva, analo-gamente a quanto puo ipotizzarsi in relazione a un soggetto che, pur non avendoricevuto alcuna notifica di un atto di citazione, sia destinatario di determinati prov-vedimenti, di natura interlocutoria, emessi nell’ambito di un giudizio ordinario.

Ne puo seriamente sostenersi che le comunicazioni effettuate dall’arbitro — ilquale, per altro, non puo considerarsi nuncius della parte attrice, cosı perdendo ognicarisma di terzieta (anche se, per il vero, la controricorrente sostiene, cosı proiet-tando un’imbarazzante ombra sull’intera vicenda, che nel caso di specie l’arbitrodesignato sarebbe l’effettivo dominus dell’Associazione) — avrebbero comunqueconsentito l’instaurazione del contraddittorio. Invero l’attivita dell’arbitro, comequella consistente nell’invito alla D. a svolgere le proprie difese, non puo che rife-rirsi al procedimento arbitrale: presupponendone, quindi, sia dal punto di vista lo-gico che giuridico, la valida instaurazione, che nella specie, come correttamenteevidenziato nella sentenza impugnata, non ha mai avuto luogo.

5. Le questioni poste con il secondo motivo in merito alla validita del ricorsoal servizio postale, senza l’invio di raccomandata con avviso di ritorno, rimangonoassorbite dal rilievo circa il compimento di tale attivita ad opera dell’arbitro e nondella parte che abbia inteso avvalersi della clausola compromissoria: valgano, as-sumendo in ogni caso decisiva rilevanza, le argomentazioni svolte al riguardo nellarichiamata decisione n. 7541/2012. E stato, invero, rilevato che, anche a seguitodelle sentenze della Corte costituzionale del 30 settembre 1998, n. 346 e del 20gennaio 2010, n. 3, relative alla notifica a mezzo posta dell’atto introduttivo delgiudizio, deve negarsi che possa instaurarsi qualsiasi procedimento e quindi anchequello arbitrale, con una notificazione a mezzo posta priva di avviso di ricevimento,elemento costitutivo dell’evocazione in giudizio del destinatario, non rilevando solocome prova della cognizione dell’atto introduttivo per quest’ultimo. In difetto del-l’avviso di cui sopra, nessun rilievo puo assumere il mancato ritiro del plico racco-mandato nei termini di legge (su questi cfr. la recente Sez. un. 1o febbraio 2012, n.1418 e sul ritiro del plico raccomandato non consegnato cfr. Cass., 10 agosto 2001,n. 11015). La liberta delle forme del procedimento arbitrale, non puo rendere legit-tima la mancata notificazione a mezzo posta con avviso di ricevimento dell’atto in-troduttivo del giudizio che impedisce la stessa instaurazione del contraddittorio.Questa mancanza, che ai sensi dell’art. 829 c.p.c., n. 9, comporta nullita del lodo,comunque esclude l’inizio del procedimento arbitrale al quale, come correttamenterileva la Corte di merito, la D. non ha in alcun modo partecipato.

6. La questione proposta con la terza censura e, conseguentemente, infondata,in quanto la Corte di appello ha correttamente escluso, per la ragioni esposte, che

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alla D. sia stata validamente notificata la domanda di arbitrato, e che, quindi, si siain qualche modo instaurato il contraddittorio.

7. Il quarto e il quinto motivo, che possono essere congiuntamente esaminati,sono in parte inammissibili, ed in parte infondati.

Deve in primo luogo osservarsi che la ricorrente, nel denunciare la violazionedel principio contenuto nell’art. 112 c.p.c., per aver la Corte affermato l’inesistenzadel lodo, a fronte dell’iniziale impugnazione per nullita dello stesso, non ha svoltoalcun rilievo in merito alle ragioni di ordine giuridico (sostanziale abnormita pro-cedimentale) poste nella sentenza impugnata a fondamento della declaratoria diinesistenza: sulla base di tale osservazione e agevole constatare che non puo ravvi-sarsi violazione del principio della domanda qualora si sia accertata l’inesistenzagiuridica dell’atto, come tale rilevabile, anche d’ufficio, in ogni stato e grado delgiudizio, potendo, del resto, essere fatta valere in ogni tempo (Cass., 13 gennaio2005, n. 586; Cass., 29 agosto 1997, n. 8245).

7.1. Prescindendo da tale aspetto di natura formale, va altresı osservato che laquestione sottoposta all’attenzione della Corte d’appello — la cui decisione, sostan-zialmente conforme a diritto, deve essere emendata, sotto il profilo motivazionale,ai sensi dell’art. 384, comma 2, c.p.c., nei termini che seguono — riguardava lamancata instaurazione del contraddittorio nei confronti della D., la quale, con l’im-pugnazione del lodo, sı e lamentata sin dall’inizio di essere venuta a conoscenzadel procedimento arbitrale solo all’esito della notifica dell’atto di precetto.

E stata, quindi, posta alla base della decisione — a prescindere dall’individua-zione del contenuto sostanziale della domanda e dalla sua qualificazione giuridica(inesistenza e non gia nullita del lodo stesso), non rilevante ai fini dell’osservanzadel precetto di cui all’art. 112 c.p.c. (Cass., 30 marzo 2012, n. 5144; Cass., 14 no-vembre 2011, n. 23794; Cass., 25 settembre 2009, n. 20652) — una circostanza ri-tualmente dedotta con l’atto di impugnazione della pronuncia arbitrale.

La sentenza impugnata, quindi, avendo sostanzialmente rilevato, sulla base dielementi ritualmente dedotti l’invalidita del lodo, deve essere emendata in questasede, nel senso che esso deve considerarsi nullo e non gia inesistente. Benvero lafattispecie considerata non puo ricondursi nelle (rare) ipotesi di inesistenza del lodopacificamente ammesse in dottrina e in giurisprudenza (per tutte, l’indisponibilitaoggettiva della questione sottoposta agli arbitri), venendo al contrario in considera-zione l’ipotesi tipica di nullita costituita dall’inosservanza del principio del contrad-dittorio. D’altra parte, uno degli effetti principali della distinzione fra inesistenza enullita del lodo, vale a dire la mancata conversione della prima in motivo d’impu-gnazione, nella specie non rileva, in quanto, come si e osservato, la censura ricon-ducibile nella violazione del principio del contraddittorio, sostanzialmente postaalla base della decisione (« A.D. non e stata posta in condizione di esercitare ilproprio diritto di difesa », pag. 4), risulta validamente dedotta nel giudizio di im-pugnazione del lodo.

8. Anche il sesto motivo di ricorso deve essere rigettato, essendo inapplica-bile al giudizio arbitrale la rimessione della causa ai sensi dell’art. 354 c.p.c.,comma 1, in quanto di regola il giudice dell’impugnazione che abbia dichiaratonullo il lodo, deve proseguire il giudizio in rescissorio (negli stessi termini, cfr. lacitata Cass., n. 7451/2012).

Escluso il potere di rimettere la causa in sede arbitrale, quando, come nelcaso, sia mancata la instaurazione del procedimento arbitrale e non vi sia stata

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quindi investitura del potere di decidere per l’arbitro unico (Cass., 25 luglio 2006,n. 16977 e 6 dicembre 2004, n. 22794), i motivi di nullita del lodo non si conver-tono in motivi di impugnazione. Pertanto la Corte d’appello dopo la decisione nonpuo procedere in rescissorio in una causa che non risulta mai iniziata e che non po-teva essere proseguita (Cass., 21 maggio 2007, n. 11788 e 7 febbraio 2006, n.2698). Correttamente pertanto il giudice dell’impugnazione non ha proceduto al-l’esame nel merito della controversia, come avviene quando lo stesso lodo sia ine-sistente (Cass., 16 ottobre 2009, n. 22083). Invero la inesistenza del procedimentoarbitrale, anche quando il lodo sia nullo per violazione del contraddittorio, com-porta la mancanza di una o piu domande nei limiti delle quali il giudice dell’impu-gnazione possa decidere il giudizio in rescissorio (sui limiti del processo rescisso-rio, di recente, Cass., 8 ottobre 2010, n. 20880). Correttamente quindi la sentenzadella Corte d’appello ha accolto l’impugnazione senza decidere nel merito la con-troversia.

(Omissis).

La domanda di arbitrato tra liberta delle forme e principio del con-traddittorio.

1. I profili sui quali interviene la sentenza della Suprema Corte incommento (1) sono molteplici.

Di essi e possibile predisporre un ordine logico, che ovviamente an-dra a riflettersi anche sull’ordine espositivo di queste brevi note.

Invero, i « momenti » piu rilevanti di tale arresto riguardano le partiin cui la Cassazione si occupa direttamente della domanda di arbitrato edella relativa notifica. Gli altri aspetti, senz’altro importanti, si possono co-munque considerare in un certo senso conseguenziali rispetto ai primi.

Nel caso di specie, era stata stipulata una clausola compromissorianell’ambito di un contratto di locazione, all’interno della quale veniva gianominato l’arbitro unico. Sorta successivamente controversia, senza previa-mente notificare alla controparte un atto contenente la proposizione delladomanda di arbitrato, era stata attivata la procedura arbitrale da parte di unodei contraenti. Invero, la parte intenzionata a dare avvio all’arbitrato, si eralimitata ad inviare una « lettera » all’arbitro, il quale a sua volta spedivatale missiva mediante raccomandata senza avviso di ricevimento alla con-troparte convenuta. Intervenuto lodo di condanna, quest’ultima esperivaimpugnazione per nullita dinanzi alla Corte di appello per violazione delprincipio del contraddittorio ex art. 829, comma 1, n. 9, c.p.c., sostenendodi aver appreso dell’avvenuta instaurazione del giudizio arbitrale solo a se-

(1) Per un commento a prima lettura v. NOCERA, Nell’arbitrato rituale occorre in-staurare il procedimento con un atto formale, in Diritto e giustizia, 17 settembre 2012.

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guito della notifica del lodo medesimo, accompagnato dall’atto di precetto.La corte territoriale, peraltro, dichiarava il lodo inesistente.

Ad avviso di chi scrive, e possibile scomporre la sentenza in com-mento in due parti.

Da un lato, infatti, essa fa emergere le problematiche connesse alladisciplina della domanda di arbitrato, della relativa notifica e, quindi, del-l’integrazione del contraddittorio; dall’altro lato, da poi conto dei profiliconcernenti la (eventuale) violazione della suddetta disciplina: la violazionedel contraddittorio, l’impugnazione per nullita del lodo e l’esito del relativogiudizio.

2. La Corte d’appello, in sede di giudizio di impugnazione per nul-lita del lodo, ha rilevato che l’atto, mediante il quale era stata avviata laprocedura, era privo dei requisiti minimi necessari ai fini della valida in-staurazione del giudizio arbitrale.

Per contro, in sede di ricorso per cassazione avverso la sentenza dellaCorte territoriale, la parte ha allegato, come motivo portante della suaistanza, la circostanza che nell’arbitrato vige il principio della liberta delleforme, onde nessuna formalita procedimentale dovrebbe caratterizzare lafase d’instaurazione del giudizio, ben potendo le parti, da questo punto divista, accordarsi nella convenzione di arbitrato. In particolare, la ricorrenteha fatto leva sugli artt. 808 e 816-bis c.p.c.: la prima norma, dedicata allaclausola compromissoria, consente che le parti, nel contratto da esse stipu-lano (o in un atto separato), stabiliscano che siano decise da arbitri le con-troversie nascenti dal contratto medesimo; la seconda norma, rubricata« svolgimento del procedimento », attribuisce alle parti la facolta di predi-sporre le norme che gli arbitri devono osservare nel procedimento, conce-dendo peraltro la medesima facolta a questi ultimi, in caso di inerzia deicompromittenti. Da qui, dunque, la conclusione in base alla quale le regoleprocedurali sono liberamente determinate dalle parti e, in mancanza, dagliarbitri. Tra tali norme rientrano anche quelle concernenti l’avvio del proce-dimento. Ora, dato che nella clausola compromissoria (e in nessun altroatto scritto comunque anteriore all’inizio del giudizio) niente era stato pre-visto, in nessuna violazione del contraddittorio sarebbe incorsa la parte cheha dato avvio all’arbitrato, proprio perche nessuna norma procedurale ob-bligava ad una previa manifestazione all’altra parte dell’intenzione di av-valersi della clausola compromissoria.

In effetti, nel contesto del dibattito che ha coinvolto dottrina e giuri-sprudenza intorno all’individuazione del momento iniziale della litispen-denza arbitrale, il c.d. principio della liberta delle forme, desumibile siadalla matrice privatistica dell’arbitrato, sia da precise indicazioni normative(art. 816-bis c.p.c.), e stato riproposto, a sostegno dell’impostazione in basealla quale l’avvio del giudizio non richiede la notifica alla controparte di

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uno specifico atto contenente la domanda di arbitrato, anche a seguito dellenovita apportate, in parte qua, dalla Legge 5 gennaio 1994, n. 25 (2).

Tuttavia, con l’arresto in commento, la Suprema Corte — dopo averriconosciuto che al caso sottoposto al suo esame non si applica la disciplinadell’arbitrato come riformata dal D.Lgs. 2 febbraio 2006, n. 40, che peral-tro in materia di domanda di arbitrato nulla ha modificato, non incidendoaffatto su quanto regolato dalla Legge n. 25/1994 — afferma, confermandola propria giurisprudenza sul punto (3), che il problema della determina-zione del momento iniziale del procedimento arbitrale e stato risolto unavolta per tutte proprio dal legislatore del 1994 (4).

Com’e noto, la Legge n. 25/1994, tra l’altro, ha modificato gli artt.669-octies c.p.c., 2943 c.c. e gli artt. 2652, 2653, 2690 e 2691 c.c., fonda-mentalmente aggiungendo una formula volta ad individuare la proposizionedella domanda di arbitrato. Sicche e attivato il giudizio di merito, ottenutoun provvedimento cautelare, ed e interrotta la prescrizione allorche la partenotifichi all’altra un atto nel quale dichiara la propria intenzione di promuo-vere il procedimento arbitrale, propone la domanda e procede, per quantole spetta, alla nomina degli arbitri. Tale atto e altresı equiparato alla do-manda giudiziale ai fini della trascrizione. Inoltre, ex art. 2945, comma 4,« la prescrizione non corre dal momento della notificazione dell’atto conte-nente la domanda di arbitrato sino al momento in cui il lodo che definisceil giudizio non e impugnabile o passa in giudicato la sentenza resa sull’im-pugnazione ».

La riforma del ’94, in punto di domanda di arbitrato, ha indubbia-mente rappresentato una svolta, da due punti di vista: da un lato, infatti,essa ha chiarito qual e l’atto che deve contenere la domanda, tenendo contoche quest’ultima e necessaria anche nell’arbitrato, dovendo gli arbitri esseremessi in condizione di adempiere il mandato loro conferito nel migliore dei

(2) Cfr. SALETTI, La domanda di arbitrato e i suoi effetti, in questa Rivista, 2002, 667.ss., il quale, muovendo dal tenore dell’art. 816 (le cui disposizioni, in punto di procedimento,sono state trasferite, con modifiche, nell’art. 816-bis ad opera del legislatore del 2006), rico-nosce ampia liberta in capo alle parti ai fini della predisposizioni anche delle norme concer-nenti l’avvio del giudizio, senza che le disposizioni di cui alla legge del ’94 siano per esseinderogabili, sussistendo soltanto il vincolo al rispetto del contraddittorio.

(3) Ex multis, Cass., 21 luglio 2004, n. 13516, in questa Rivista, 2005, 523 ss., connota di SANTAGADA, ove si afferma « a seguito dell’entrata in vigore della Legge n. 25/1994il momento iniziale del giudizio arbitrale va determinato non piu — come accadeva nella vi-genza del precedente quadro normativo — con riguardo alla costituzione del collegio, bensıcon riguardo alla notificazione della domanda di accesso agli arbitri, in quanto idonea a co-stituire un rituale rapporto procedimentale ».

(4) In questo senso, tra gli altri, GHIRGA, Sub art. 816-bis, in La nuova disciplina del-l’arbitrato, commentario diretto da MENCHINI, Padova, 2010, 205.

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modi (5); dall’altro, ha finalmente fatto intendere — e cio e affermato an-che dalla Cassazione nella sentenza in commento — che la litispendenzaarbitrale e determinata dalla notificazione dell’atto contenente la domandacome disciplinato dalla legge del ’94 (6). Quest’ultimo aspetto e di notevoleimportanza sistematica, giacche, prima del suddetto intervento legislativo,l’opinione prevalente, muovendo dalla differenza per cosı dire genetica traprocesso arbitrale e giudizio statuale (nel secondo, a differenza del primo,il giudicante preesiste al processo, onde non puo iniziare un giudizio se none ancora costituito il giudice), considerava termine iniziale della pendenzadella lite non gia la notifica dei c.d. quesiti o delle pretese da una parte al-l’altra, ma la costituzione del collegio arbitrale (7).

Invero, la notifica dell’atto cosı come descritto dall’intervento norma-tivo del 1994, non consente soltanto la verificazione degli effetti sostanzialitutelati dalle norme sopra richiamate, ma determina la litispendenza arbi-trale, poiche, per la produzione di detti effetti, e logicamente presupposta lapendenza della lite (si pensi all’effetto sospensivo della prescrizione) (8).

La domanda di arbitrato e caratterizzata da tre elementi: manifesta-zione della pretesa; dichiarazione dell’intenzione di promuovere il procedi-mento arbitrale; nomina degli arbitri, se spetta. In realta, perche si verifi-chino gli effetti previsti dalla legge e si determini la litispendenza arbitrale,non occorre che l’atto recante con se la domanda contenga necessariamentetutti e tre gli elementi sopra riportati. Bisogna infatti considerare che la no-mina dell’arbitro (o degli arbitri) e prevista in capo alla parte « per quantole spetta ». Del resto essa puo essere effettuata ai sensi dell’art. 810 c.p.c.,sia mediante la reciproca notifica di atti di nomina, sia ricorrendo alla viagiudiziale, oppure puo essere contenuta direttamente nell’accordo compro-

(5) BORGHESI, La domanda di arbitrato, in AA.VV., L’arbitrato, Bologna, 2007, di-retto da CARPI, 305.

(6) Cfr. Cass., 28 maggio 2003, n. 8532, in Giust. civ. Mass., 2003, 5, secondo laquale « in tema di arbitrato, a seguito dell’entrata in vigore della legge di riforma n. 25 del1994 il momento iniziale del giudizio arbitrale va determinato non piu — come accadevanella vigenza del precedente quadro normativo — con riguardo alla costituzione del colle-gio, bensı alla notificazione della domanda di accesso agli arbitri, in quanto idonea a costi-tuire un rituale rapporto processuale: con tale notifica, infatti, vengono identificati dal-l’istante, sulla base della clausola compromissoria, tanto l’organo deputato a decidere lacontroversia, quanto la controparte, che e quella risultante dalla clausola stessa, nei con-fronti della quale il lodo deve essere pronunciato »; nello stesso senso Cass., 25 luglio 2002,n. 10922, in Giust. civ. Mass., 2002, 1342.

(7) SCHIZZEROTTO, Dell’arbitrato, Milano, 1988, 442 secondo il quale la proposizionedella domanda « non potrebbe considerarsi atto introduttivo del giudizio arbitrale perche nonpuo esservi giudizio di sorta la dove manca il giudice »; in giurisprudenza cfr., tra le altre,Cass., 23 luglio 1964, n. 1989; Cass., 29 luglio 1963, n. 2127, richiamate anche dalla Cortedi legittimita nella sentenza in commento.

(8) BORGHESI, La domanda, cit., 313; come segnalato, tale aspetto e rilevato anchedalla Suprema Corte in sede di motivazione nell’arresto in commento.

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missorio, come peraltro e accaduto nel caso oggetto dell’esame da partedella Suprema Corte. Donde la nomina dell’arbitro non e momento neces-sario della domanda, dovendo questa contenere, per essere tale, oltre allaproposizione della pretesa giuridica (che costituisce l’oggetto sostanzialesul quale interverra il giudizio), il profilo della vocatio in ius, e a tal fine laespressa manifestazione dell’intenzione di avviare l’arbitrato e la nominadegli arbitri costituiscono elementi, per cosı dire, fungibili tra loro (9).

La domanda di arbitrato e atto formale distinto dalla nomina dell’ar-bitro. Quest’ultima, come si e rilevato, puo anche mancare: di cio e consa-pevole anche la S.C. nella sentenza oggetto di queste brevi note, avendo adoggetto il caso di specie una situazione in cui la nomina era gia stata effet-tuata nella clausola compromissoria (10).

Non e pertanto legittimo appellarsi, con riferimento alle modalita diavvio del giudizio arbitrale, al principio della liberta delle forme: l’iniziodel processo arbitrale deve necessariamente coincidere con la notifica del-l’atto formale contenente gli elementi sopra descritti. In mancanza, nonsono integrati ne l’avvio del giudizio, ne il contraddittorio con la contro-parte.

Nel caso di specie, e venuto a difettare un atto avente i requisiti pre-scritti dalla legge per la domanda di arbitrato. Inoltre, la lettera (inidonea afungere da domanda) e stata prima inviata all’arbitro gia designato, e poida questi alla controparte. Cosı la Corte Suprema ha evidenziato la paleseviolazione del contraddittorio a cagione della mancata notifica da una parteall’altra della domanda di arbitrato.

(9) In questo senso, se male non s’intende, BORGHESI, La domanda, cit., 321; cfr. SA-LETTI, La domanda, cit., 672, secondo il quale « la nomina dell’arbitro, ad esempio, costituiraaltresı manifestazione della volonta di promuovere l’arbitrato »; secondo CECCHELLA, L’arbi-trato, Torino, 2005, 191, « dovra trattarsi di una domanda estrinsecata in ogni suo elementodi identificazione », ossia soggetti, causa petendi e petitum, e « sotto questo profilo non si ri-tiene debba costruirsi una minore severita dell’arbitrato rispetto alla giurisdizione »; contraSALETTI, La domanda, cit., per il quale una rigorosa formulazione deve concernere solo leconclusioni delle parti.

(10) Sulla differenza tra domanda di arbitrato e nomina degli arbitri, nell’ottica dellanecessita della notifica, cfr. Cass., 20 febbraio 2012, n. 2400, ove emerge che la formulazionedell’art. 810 c.p.c. e dovuta al fatto che la nomina e ivi concepita come contestuale alla pro-posizione della domanda, ma quando ad esempio la nomina e rimessa ad un terzo (l’arrestoe intervenuto in ambito di arbitrato societario) si e fuori dalla logica della notifica alla con-troparte della designazione del giudicante, mentre sempre e necessario notificare la domandadi arbitrato. Eccone un passaggio: « nulla, pero, consente di affermare che, con riguardo aquesta speciale tipologia di arbitrato, anche il distinto atto col quale l’interessato sollecitala nomina degli arbitri ad opera del terzo cui spetta provvedervi debba necessariamente es-sere inoltrato nelle forme prescritte per la notifica: ne lo stabilisce la normativa speciale nelo si puo ricavare dalla citata disposizione dell’art. 810, che, come s’e visto, muove dal di-verso presupposto della naturale contestualita tra domanda di arbitrato ed attivazione delprocedimento di nomina degli arbitri ».

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Invero, non si puo chiedere alla controparte di esercitare le proprie at-tivita difensive a seguito della comunicazione di atti del procedimento pro-veniente dall’arbitro. Qui emerge un palese vizio logico: a parte il rilievoche l’arbitro non puo essere una sorta di nuncius della parte, la comunica-zione da questi effettuata non puo essere idonea all’instaurazione del con-traddittorio, poiche essa viene comunque effettuata in un momento che pre-suppone logicamente la valida instaurazione del processo, cosa che, comesi e visto, non ha avuto luogo perche non e stata ritualmente notificata ladomanda di arbitrato.

3. Il solo fatto che la parte abbia voluto, per cosı dire, usufruire del-l’intermediazione dell’arbitro ai fini della comunicazione degli atti del pro-cedimento alla controparte, unito alle altre ragioni analizzate nel paragrafoprecedente, e causa di violazione del principio del contraddittorio.

Senonche la Cassazione ha voluto anche toccare il profilo, oggetto(ulteriore) di doglianza della ricorrente, relativo alle modalita di notificadegli atti alle quali e stato fatto ricorso nella situazione concreta. Nel casodi specie, in particolare, era stata prevista la comunicazione della lettera diavvio della procedura dall’arbitro alla controparte mediante raccomandatapostale senza avviso di ricevimento.

Occorre tener conto di alcuni dati normativi.Come gia si e scritto, le norme di cui alla Legge n. 25/1994 richie-

dono la notifica alla controparte dell’atto contenente la domanda di arbi-trato.

L’art. 810 c.p.c., comma 1, per il caso in cui, a norma della conven-zione di arbitrato, debbano provvedere le parti alla nomina degli arbitri,prevede che ciascuna di esse, con atto notificato per iscritto, renda noto al-l’altra l’arbitro designato, con invito a fare altrettanto (11).

L’art. 149 c.p.c. consente che la notificazione venga eseguita, se nonsussiste un espresso divieto di legge, a mezzo del servizio postale (comma1). In tal caso l’ufficiale giudiziario spedisce la copia al destinatario inpiego raccomandato con avviso di ricevimento (comma 2).

La Legge 20 novembre 1982, n. 890, in materia di notificazioni amezzo posta, stabilisce che l’avviso di ricevimento costituisce prova del-l’avvenuta notificazione (art. 4).

Ora, secondo la ricorrente, la spedizione di una lettera raccomandata,anche in mancanza di un avviso di ricevimento, invera una presunzione le-gale di conoscenza del contenuto dell’atto da parte del destinatario, senza

(11) Nella formulazione antecedente la riforma del 2006, l’art. 810 c.p.c. specificavache la notifica dell’atto di nomina avvenisse mediante ufficiale giudiziario. Sul rapporto tradomanda di arbitrato e nomina cfr. Cass., 20 febbraio 2012, n. 2400, cit.

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che il mittente debba provare tale conoscenza, essendo sufficiente che eglidimostri l’invio all’indirizzo del destinatario.

La Suprema Corte, prendendo spunto da una recente sentenza (12),nonche da alcuni interventi della Corte costituzionale (13), ha dato conto dicome sia inconcepibile l’instaurazione di qualunque procedimento con unanotificazione a mezzo posta senza avviso di ricevimento, questo essendo« elemento costitutivo dell’evocazione in giudizio del destinatario, non ri-levando solo come prova della cognizione dell’atto introduttivo per que-st’ultimo ».

L’operativita del principio della liberta delle forme deve arrestarsi di-nanzi all’esigenza del rispetto del principio del contraddittorio, il quale efrustrato da una notifica senza avviso di ricevimento, non garantendo que-sta la conoscenza dell’atto introduttivo del procedimento.

L’impostazione seguita dalla Cassazione, inoltre, era gia stata confer-mata in materia di arbitrato societario (14). Con tale decisione, la Corte dilegittimita aveva tenuto a rimarcare la plausibilita della tesi che reputa in-dispensabile, ai fini della comunicazione della domanda di arbitrato, il pro-cedimento formale di notificazione, sostenuto da cospicua parte della dot-trina (15).

(12) Cass., 14 maggio 2012, n. 7451, la quale a sua volta richiama Cass., Sez. un. 14gennaio 2008, n. 627, in Foro it., 2008, 9, I, 2591.

(13) Corte cost. 23 settembre 1998, n. 346, in Riv. amm., 1998, 845; Corte cost. 14gennaio 2010, n. 3, in Giust. civ., 2010, 3, I, 538; Resp. civ. e prev., 2010, 6, 1388; Foro it.,2010, 3, I, 734, con nota di CAPONI; Guida al diritto, 2010, 5, 54, con nota di PISELLI; Riv. it.dir. lav., 2010, 3, II, 681, con nota di MARZOCCO; Giust. civ., 2011, 6, I, 1413, con nota diPOLI.

(14) Cfr. Cass., 20 febbraio 2012, n. 2400, cit., « Cio chiarito, puo forse avere unaqualche plausibilita la tesi di chi reputa indispensabile che la domanda di arbitrato sia por-tata a conoscenza della controparte mediante il formale procedimento di notificazione (...) o,quanto meno, appare plausibile ritenere che solo attraverso la notificazione alla contropartetale domanda possa produrre effetti processuali e sostanziali corrispondenti a quelli di unadomanda giudiziale (...). E del pari e ragionevole sostenere che, identiche essendo le esi-genze di maggior certezza in ordine ai modi ed ai tempi di consegna dell’atto al destinata-rio, la notifica della domanda alla controparte occorra anche per l’introduzione dell’arbi-trato societario, quanto meno se fa difetto una diversa previsione al riguardo della clausolacompromissoria inserita nello statuto sociale ».

(15) Cfr. CECCHELLA, L’arbitrato, Torino, 2005, 187 ss.; SALETTI, La domanda, cit.,677. Secondo BORGHESI, La domanda, cit., 322 ss., ben potrebbe accadere che gia nel com-promesso, debitamente sottoscritto da tutte le parti, esse specifichino la domanda e nomininogli arbitri. Ebbene, in una siffatta situazione non e necessario che venga notificato alla con-troparte un atto contenente la domanda, giacche la notifica serve all’instaurazione del con-traddittorio, il quale pero e salvaguardato se il compromesso offre la dimostrazione che laparte ha preso conoscenza della pretesa altrui e ha altresı proposto le proprie difese. In-somma, cio che conta e che sulla domanda venga integrato il contraddittorio, a prescinderedalle specifiche modalita. Dunque le parti ben potrebbero accordarsi prevedendo forme so-stitutive della notifica — purche idonee ad assicurare il contraddittorio —, come la racco-

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4. A fronte dell’impugnazione per nullita in ragione della violazionedel contraddittorio, la Corte territoriale ha pronunciato la inesistenza dellodo. Per tale ragione, l’altra doglianza prospettata alla Cassazione da partedella ricorrente ha ad oggetto la (eventuale) violazione dell’art. 112 c.p.c.da parte della Corte d’appello.

La Suprema Corte ha respinto l’assunto, dapprima con un argomentodi ordine formale, perche la parte, nel ricorso, non ha sviluppato alcun ra-gionamento giuridico atto a motivare eventuali errores del giudice dell’im-pugnazione. Sicche, in tale quadro, le e risultato semplice denunciare l’ini-doneita della doglianza a legittimare una cassazione della sentenza per vio-lazione della domanda, potendo la inesistenza di un atto essere rilevatad’ufficio in ogni stato e grado ed essere fatta valere in ogni tempo e in qua-lunque sede (16).

Entrando poi nel merito della questione, prescindendo dalla effettivaqualificazione della domanda prospettata al giudice dell’impugnazione(nullita ovvero inesistenza), la Cassazione ha rilevato che cio che conta eche il motivo concreto di impugnazione del lodo, e cioe la violazione delcontraddittorio per aver avuto notizia dell’arbitrato solo al momento dellacomunicazione della decisione, sia stato correttamente sottoposto alla Corted’appello. Donde la decisione di quest’ultima risulta corretta nel dispositivoma erroneamente motivata in diritto, pertanto e da emendare ai sensi del-l’art. 384, comma 2 c.p.c. (17), ai sensi del quale « non sono soggette a cas-sazione le sentenze erroneamente motivate in diritto quando il dispositivosia conforme al diritto; in tal caso la Corte si limita a correggere la moti-vazione ».

L’erroneita della motivazione risiede nella impossibilita di ricondurrela mancata cognizione della pendenza del procedimento ad un’ipotesi divizio talmente grave da determinare la inesistenza del lodo. Benche laCorte di appello si sia espressa in termini di « situazione abnorme », inquesto caso si delinea una evidente ipotesi di nullita per violazione delprincipio del contraddittorio ai sensi dell’art. 829, comma 1, n. 9 c.p.c., e

mandata e la sottoscrizione del compromesso, rimanendo lo schema di domanda delineatodalla Legge n. 25/1994 inderogabile nella sostanza e non anche nella forma. Sul punto, CEC-CHELLA concorda nell’individuare nel compromesso la possibile sede della proposizione delladomanda, della manifestazione dell’intenzione di promuovere il procedimento e della nominadegli arbitri, tuttavia egli ritiene che cio nondimeno sia necessaria la notifica dell’atto formalecontenente la domanda di arbitrato; contra l’idoneita del compromesso, ancorche provvistodella proposizione della domanda e della nomina arbitrale, a provocare gli effetti della do-manda SALVANESCHI, La domanda di arbitrato, in Riv. dir. proc., 1995, 662.

(16) Cfr. da ultimo Cass., 13 gennaio 2005, n. 586, in Giust. civ. Mass., 2005, 1; indottrina, per tutti, LUISO, Diritto processuale civile, Milano, 2011, I, 418 ss.

(17) A seguito della riforma del 2006, art. 384, comma 4.

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non gia un caso di inesistenza del lodo, quale e, ad esempio, quello delladecisione arbitrale in materia non compromettibile (18).

5. Ad avviso della ricorrente, il giudice dell’impugnazione per nul-lita ha violato anche l’art. 354 c.p.c., non avendo rimesso, una volta accla-rata la inesistenza del lodo, la causa al giudizio arbitrale per una (nuova)decisione di merito.

In parte qua, la Corte Suprema ha messo in evidenza che l’art. 354c.p.c. non si applica al giudizio arbitrale, poiche ai sensi dell’art. 830c.p.c. (19) il giudice che accerta e dichiara la nullita del lodo decide anchenel merito nell’ambito del c.d. giudizio rescissorio.

Senonche nel caso di specie tale decisione nel merito non e interve-nuta, e cioe e stato avallato dalla Cassazione, che ha mostrato cosı di vo-ler confermare il proprio orientamento sul punto.

Costituisce, infatti, giurisprudenza consolidata — sviluppatasi in par-ticolare soprattutto con riguardo alle ipotesi di inesistenza del patto com-promissorio e di indisponibilita del diritto controverso — che nel giudiziodi impugnazione per nullita del lodo la competenza a conoscere del merito,a seguito della fase rescindente, presuppone un lodo emesso da arbitri ef-fettivamente investiti del potere di decidere; in mancanza, il lodo deve con-siderarsi privo di qualsiasi efficacia ed alla dichiarazione di nullita non puoseguire la fase rescissoria. Se infatti l’art. 830 prevede che la Corte di ap-pello, una volta dichiarata la nullita del lodo, si esprima anche nel merito,salvo volonta contraria di tutte le parti, nell’ipotesi in cui il lodo vengaemesso da arbitri del tutto privi del potere di decidere, la funzione del giu-dice dell’impugnazione non e quella di rinnovare correttamente la deci-sione nulla, ma di eliminare dalla realta giuridica la pronuncia emanata daun collegio privo del potere di risolvere la controversia, mantenendosi lacompetenza a decidere nel merito regolata dalle norme generali del codicedi rito. E peraltro evidente che una decisione nel merito della Corte di ap-pello costituirebbe violazione del principio del doppio grado di giurisdi-zione in difetto dei presupposti di legge (20).

Invero, in altre pronunce la Suprema Corte ha mostrato di accogliereuna soluzione opposta all’impostazione appena delineata. Cosı, in un caso

(18) Per l’inesistenza del lodo sia consentito rinviare a CAMPIONE, Un itinerario (nonsolo) giurisprudenziale sulla revocazione del lodo, in questa Rivista, 2011, 725 ss.; LUDOVICI,Il lodo rituale inesistente nell’ordinamento processualcivilistico italiano: una figura sospesatra mito giuridico e realta normativa, in questa Rivista, 2012, 3, 578; per la categoria del-l’inesistenza degli atti processuali in generale si rinvia, per tutti, a LUISO, Diritto processualecivile, cit., 418 ss.

(19) Nella formulazione anteriore alla riforma del 2006.(20) In questi termini, da ultimo, Cass., 25 luglio 2006, n. 16977, in Giust. civ.

Mass., 2006, 7-8.

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di lodo viziato per violazione del contraddittorio, essendo state alcune do-mande proposte solo nella comparsa conclusionale, essa ha sostenuto chela competenza a conoscere del merito, dopo la fase rescindente, presupponeun lodo emesso da arbitri effettivamente dotati di potestas iudicandi; laviolazione del contraddittorio non determina una situazione di totale ca-renza di potere degli arbitri e di inesistenza del lodo, sicche, accertata lanullita del lodo, il giudice dell’impugnazione puo ben espletare anche lapotesta rescissoria (21).

Evidentemente — par di capire — la Cassazione nella sentenza incommento ha giustificato il mancato esperimento del giudizio rescissoriopoiche ha ritenuto di equiparare, in tale prospettiva, il lodo emesso all’esitodi un giudizio arbitrale mai cominciato e che non doveva affatto andareavanti al lodo inesistente (22).

Non sembra del tutto fuori luogo ritenere che il quadro non perfetta-mente chiaro e coerente che emerge sia anche il frutto di quello che unaparte della dottrina ha definito un « errore a monte della lettura dellanorma », ossia dell’art. 830, comma 2, la quale in realta proporrebbe solouna duplice alternativa: il giudizio di merito in sede rescissoria dinanzi allaCorte d’appello, oppure un (nuovo) giudizio di merito dinanzi agli arbitriin caso di volonta espressa delle parti. E cosı si e criticata la tendenza adammettere nel contesto dell’impugnazione per nullita ipotesi, quale l’inesi-stenza del lodo emesso su materia non compromettibile, piu correttamentericonducibili ad un regime di invalidita radicale rilevabile d’ufficio in ognisede, insanabile e imprescrittibile (23), e non gia deducibile con l’impugna-zione ex artt. 828 ss. c.p.c.

6. Come ha affermato la Suprema Corte in apertura di motivazionedell’arresto in commento, il profilo relativo alla qualificazione e disciplinadella domanda di arbitrato « investe l’aspetto essenziale sul quale la deci-sione impugnata si fonda ».

La corposa riflessione, su questo punto, del giudice della legittimitaporta a ritenere che ormai intorno alla domanda di arbitrato il diritto vi-vente si sia assestato, a prescindere dalla natura negoziale o meno dell’ar-bitrato. Infatti, nel ribadire la natura privatistica di esso e nel confermare la

(21) Cass., 21 maggio 2007, n. 11788, in questa Rivista, 2008, 1, 73, con nota diCORBI.

(22) Sul rapporto tra lodo inesistente e giudizio rescissorio cfr. Cass., 16 ottobre2009, n. 22083, in Red. Giust. civ. Mass., 2009, 10.

(23) Cosı CECCHELLA, L’arbitrato, cit., 286-287, ove in particolare si afferma che « ilcontratto d’arbitrato inesistente o radicalmente nullo per il suo oggetto non produce effettoalcuno e tanto meno l’effetto di privare le parti di un grado di giudizio, quale effetto del giu-dizio di impugnazione che affida alla corte il rinnovamento del giudizio di merito, immanca-bile se si assume (erroneamente) la deducibilita in sede di impugnazione di nullita ».

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vigenza del principio della liberta delle forme, le Sezioni Unite hanno rico-nosciuto che la domanda di arbitrato e l’unico atto con un preciso nomeniuris in una procedura in cui non esistono atti tipici nominati; ed e un attocomplesso, costituito da tre distinti nuclei: la manifestazione della pretesa,la dichiarazione di voler promuovere il procedimento arbitrale, la nominadegli arbitri, se spetta (24).

Sicche l’inizio del processo arbitrale e dato dalla notifica (almeno amezzo raccomandata con avviso di ricevimento) dell’atto contenente la do-manda, la manifestazione dell’intenzione di promuovere il procedimento e,eventualmente, la nomina degli arbitri.

Per chi ritiene che con la Legge n. 25/1994 il legislatore abbia volutointrodurre una disciplina generale e inderogabile dell’atto introduttivo delgiudizio arbitrale, lo sviluppo logico dell’impostazione porta a concludereche la domanda priva dei requisiti prescritti e invalida e quindi inidonea adeterminare la litispendenza. Onde si potrebbe non costituire il collegio, equindi non applicare l’art. 164 c.p.c. in punto di sanatoria della nullita dellacitazione (25).

C’e poi da tenere in considerazione, da un lato l’art. 816-bis c.p.c.nella parte in cui autorizza le parti a predisporre le norme procedimentali,e dall’altro l’art. 829, comma 1, n. 7, il quale contempla come motivod’impugnazione per nullita l’inosservanza nel procedimento delle formeprescritte dalle parti sotto espressa sanzione di nullita, e questa non e statasanata. Da tale quadro e stata ricavata la derogabilita delle norme concer-nenti la domanda di arbitrato (26), che tuttavia, come si e visto, non trova ilfavore di altra parte della dottrina.

Al di la di possibili (ulteriori) applicazioni anche dovute alla (pre-sunta) assimilazione tra domanda giudiziale e domanda di arbitrato, il con-cetto fondamentale che pare emergere dalla sentenza annotata e che la ma-trice privatistica dell’arbitrato legittima la vigenza del principio della li-berta delle forme. Ma tale liberta si esprime nel modellare la dinamica pro-cedimentale, quindi logicamente sembra postulare la previa corretta ed ef-fettiva instaurazione del giudizio.

Del resto, l’art. 816-bis c.p.c. offre ampia liberta alle parti nel deter-

(24) Cass., Sez. un., 5 maggio 2011, n. 9839, in Giust. civ. Mass., 2011, 5, 696; inquesta Rivista, 2011, 4, 629, con nota di ROMANO.

(25) Cfr. SALVANESCHI, La domanda, cit., secondo la quale la domanda priva deglielementi identificativi e inidonea alla litispendenza e puo essere rinnovata o integrata solo daun collegio comunque costituito, pena altrimenti la comminatoria di nullita o la proiezionesul lodo in termini di vizio di nullita per violazione del contradittorio; negano per cosı direcorrispondenza tra domanda di arbitrato e domanda giudiziale, quanto ai requisiti per que-st’ultima ex art. 163 c.p.c., PUNZI, Disegno sistematico dell’arbitrato, Padova, 2000; TOMMA-SEO, La domanda di arbitrato, in questa Rivista, 2001, 169 ss.

(26) Cfr. OCCHIPINTI, Il procedimento arbitrale, in AA.VV., Il nuovo processo arbi-trale, Milano, 2006, 74 ss.

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minare le regole del procedimento nella convenzione di arbitrato o con attoseparato, « purche anteriore all’inizio del giudizio arbitrale ». E il tempo eil modo di avvio del giudizio sono regolati dalle norme di cui alla legge del’94, le quali a quanto pare, almeno nella sostanza, risultano inderogabi-li (27), in quanto funzionali anche alla esigenza di garantire il contradditto-rio.

Sembra allora che si tratti di una liberta delle forme che si esprime nelcorso del procedimento il quale, per potere essere correttamente avviato,necessita della proposizione della domanda di arbitrato e, mediante la no-tifica di quest’ultima, della corretta instaurazione del contraddittorio.

FRANCESCO CAMPIONE

(27) Cfr. BORGHESI, La domanda, cit., 322 ss.

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I

TRIBUNALE DI BARI, decreto 28 ottobre 2010; GRECO G.U. ed Est.; Vianini La-vori S.p.a. (avv. Ravaioli) c. Consorzio Speciale Bonifica Arneo.

Lodo rituale - Procedimento di omologazione - Vizio di costituzione del colle-gio arbitrale - Rigetto della domanda di esecutorieta.

Deve essere rigettata la domanda di esecutorieta del lodo arbitrale deliberatoda un collegio arbitrale irregolarmente costituito.

MOTIVI DELLA DECISIONE. — (Omissis). Rilevato che il lodo e stato reso da uncollegio composto di tre membri sul presupposto che, con l’abrogazione della leggeregionale n. 27 del 1985 sia venuta meno la disciplina di costituzione dell’organoconcertata dalle parti (lı prevista nel numero di cinque con specifiche professiona-lita), laddove il richiamo alla legge predetta in seno all’art. 11 del contratto di ap-palto ha funzione integrativa dell’accordo e completa la clausola compromissoriain modo diretto e irreversibile, cosı da rendere ininfluenti le successive modifichedella legge richiamata (si confronti esattamente in termini Cass. sent. 20 giugno2006, n. 11268); che l’eccezione, nel senso predetto, era stata formulata dalla di-fesa del Consorzio;

P.Q.M. — Visto l’art. 825 c.p.c. nega l’esecutorieta del lodo.

II

CORTE DI APPELLO DI BARI, Sez. I civile, ordinanza 16 agosto 2011; DI LALLA

Pres. ed Est.; Vianini Lavori S.p.a. c. Consorzio Speciale Bonifica Arneo.

Lodo rituale - Procedimento di omologazione - Ambito del controllo giudiziale- Inammissibilita della verifica della rituale costituzione del collegio arbi-trale.

Lodo rituale - Procedimento di omologazione - Omesso preventivo deposito dellodo presso la camera arbitrale per i contratti pubblici ai sensi dell’art.241, comma 9, c.c.p. - Ordinanza di rigetto del reclamo.

In sede di rilascio della esecutorieta ai sensi dell’art. 825 c.p.c., il controllodel tribunale e limitato al riscontro della regolarita formale del lodo, e quindi daun lato alla verifica degli adempimenti preordinati alla esecutorieta (istanza dellaparte, deposito del lodo nelle forme previste, allegazione della convenzione di ar-bitrato) e dall’altro lato al riscontro dei presupposti formali del lodo stesso (carat-tere rituale del lodo, sottoscrizione degli arbitri). Pertanto la verifica della ritualecostituzione del collegio arbitrale non puo essere eseguita in sede di rilascio della

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esecutorieta, riguardando essa un vizio che deve essere fatto valere come motivodi nullita attraverso la impugnazione del lodo.

In difetto del deposito del lodo presso la camera arbitrale per i contratti pub-blici ai sensi dell’art. 241, comma 9, c.c.p., il lodo non puo ritenersi pronunciatoe comunque non puo ritenersi effıcace, con la conseguenza che non puo essere di-chiarato esecutivo.

MOTIVI DELLA DECISIONE. — (Omissis). Visto il reclamo proposto dalla S.p.a.Vianini Lavori avverso il decreto 28 ottobre 2010 con cui il Tribunale di Bari harigettato la istanza di esecutorieta del lodo 20-24 ottobre 2009; viste le deduzionidel Consorzio Speciale Bonifica Arneo; ritenute manifestamente infondate le ecce-zioni preliminari svolte dal Consorzio; ritenuto fondato il motivo posto a base delreclamo; considerato che il Tribunale ha negato la esecutorieta del lodo sulla basedel rilievo della irregolare formazione del collegio arbitrale, costituito da tre mem-bri anziche da cinque membri come previsto dalla legge regionale n. 27/1985 (poiabrogata) richiamata dalla clausola compromissoria; ritenuto che in sede di rilasciodella esecutorieta ai sensi dell’art. 825 c.p.c., il controllo del tribunale sia limitatoal riscontro della regolarita formale del lodo, e quindi da un lato alla verifica degliadempimenti preordinati alla esecutorieta (istanza della parte, deposito del lodonelle forme previste, allegazione della convenzione di arbitrato) e dall’altro lato alriscontro dei presupposti formali del lodo stesso (carattere rituale del lodo, sotto-scrizione degli arbitri); ritenuto pertanto che la verifica della rituale costituzione delcollegio arbitrale non possa essere eseguita in sede di rilascio della esecutorieta, ri-guardando essa un vizio che deve essere fatto valere come motivo di nullita attra-verso la impugnazione del lodo; rilevato peraltro che nella presente sede il Consor-zio ha dedotto, quale ulteriore motivo ostativo alla dichiarazione di esecutorieta,l’omesso preventivo deposito del lodo presso la camera arbitrale per i contrattipubblici ai sensi dell’art. 241, comma 9, D.Lgs. n. 163/2006; rilevato che dettanorma nel testo originario, prevede che il lodo si ha per pronunciato con il suo de-posito presso la camera arbitrale, e nel testo modificato dall’art. 5, comma 1, lett.e), D.Lgs. n. 53/2010, che il lodo si ha per pronunciato con la sua ultima sottoscri-zione e diviene efficace con il suo deposito presso la camera arbitrale; ritenuto am-missibile il nuovo motivo addotto nell’ambito del procedimento camerale di re-clamo; ritenuto che la prescrizione dell’art. 241, comma 9, nel testo originario siapplichi alla fattispecie dedotta in giudizio; considerato che, nell’ambito della com-plessa disciplina transitoria dettata dall’art. 253 del D.Lgs. n. 163/2006, e espres-samente previsto, dal comma 34, che i giudizio arbitrali nei quali siano stati gianominati i due arbitri delle parti si svolgano secondo le norme vigenti prima dellaentrata in vigore del codice, dal che si desume che, se a tale data gli arbitri nonsono stati ancora nominati, il giudizio arbitrale deve svolgersi in conformita dellenuove disposizioni dettate dagli artt. 241 ss. D.Lgs. cit.; ritenuto pertanto operante,per l’arbitrato in questione, attivato ed espletato dopo l’entrata in vigore del codice,la disciplina dell’art. 241, comma 9, per modo che, in difetto del deposito presso lacamera arbitrale, il lodo non puo ritenersi pronunciato e comunque non puo rite-

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nersi efficace, con la conseguenza che non puo essere dichiarato esecutivo; ritenutoquindi che il reclamo debba essere rigettato, pur se per la diversa motivazioneesposta; ritenuto che ricorrano i giusti motivi per compensare le spese.

P.Q.M. — rigetta il reclamo, nei sensi di cui in motivazione. — (Omissis).

Il deposito del lodo arbitrale presso la Camera arbitrale dei contrattipubblici ed il procedimento di omologazione giudiziale.

1. Nel primo dei provvedimenti in epigrafe, il Tribunale di Bari hanegato l’esecutorieta del lodo, poiche il collegio arbitrale era stato compo-sto in modo difforme da quanto stabilito dalle parti, cosı come tra l’altro erastato eccepito da una di esse nel corso del giudizio arbitrale.

Secondo il Tribunale, in particolare, era stato costituito un collegio ar-bitrale composto di tre membri invece di cinque. Nel caso di specie era ac-caduto che, nonostante il contratto avesse richiamato una normativa regio-nale (Legge reg. Puglia 16 maggio 1985, n. 27) (1) in forza della quale ilcollegio doveva essere composto da cinque membri, poiche tale legge erastata successivamente abrogata, il collegio arbitrale era stato composto consoli tre membri, sul presupposto, evidentemente, di ritenere « venuta menola disciplina di costituzione dell’organo concertata dalle parti ». Ad avvisodel tribunale, tuttavia, tale conclusione non era corretta, dal momento cheil rinvio a quanto previsto nella legge regionale aveva « una funzione inte-grativa dell’accordo » e completava « la clausola compromissoria in mododiretto e irreversibile, cosı da rendere ininfluenti le successive modifichedella legge richiamata ».

Nel secondo dei provvedimenti in epigrafe, la Corte di appello di Bari,adita in sede di reclamo avverso il decreto di rigetto del Tribunale di Bari,ha confermato il rigetto dell’istanza di esecutorieta, modificandone, tutta-via, le ragioni.

Ad avviso della Corte di appello, in particolare, la negazione dell’ese-cutorieta del lodo non puo essere fondata sulla irregolare costituzione delcollegio arbitrale, dal momento che la verifica della rituale costituzione delcollegio non potrebbe essere effettuata in sede di rilascio della esecutorieta,« riguardando essa un vizio che deve essere fatto valere come motivo dinullita attraverso la impugnazione del lodo ». Cio nonostante, sempre se-condo la Corte di appello, l’istanza deve essere comunque rigettata, inquanto il lodo arbitrale non era stato depositato presso la Camera arbitraledei contratti pubblici. Nel caso di specie, infatti, troverebbe applicazione la

(1) Sulla quale, cfr. ODORISIO, Arbitrato rituale e « lavori pubblici », Milano, 2011,162, nota 53, e 196, nota 56.

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disciplina di cui al D.Lgs. n. 163/2006 nel testo vigente prima della modi-fica di cui al D.Lgs. n. 53/2010, il cui art. 241, comma 9, prevedeva che illodo si aveva per pronunciato con la sua ultima sottoscrizione e divenivaefficace con il suo deposito presso la Camera arbitrale. Secondo la Corte,pertanto, in difetto di deposito il lodo non puo ritenersi pronunciato e co-munque non puo ritenersi efficace, ne conseguentemente essere dichiaratoesecutivo.

2. I due provvedimenti pongono diverse questioni. Non tutte peropossono essere affrontate in modo esauriente nella presente nota.

Innanzitutto, e difficile, per non dire impossibile, in assenza di una piuapprofondita conoscenza degli atti di causa, valutare il merito delle due deci-sioni e cioe se effettivamente il collegio arbitrale dovesse essere costituito se-condo la normativa regionale del 1985, come sostenuto dal Tribunale di Bari,e se nel caso di specie fosse applicabile la disciplina di cui al codice dei con-tratti pubblici, con conseguente obbligo per gli arbitri di depositare il lodopresso la Camera arbitrale, come affermato dalla Corte di appello di Bari.

In ordine alla prima questione, non posso che limitarmi a fissare iprincipi in base ai quali la stessa dovrebbe essere risolta.

Si tratta in particolare di comprendere quale fosse il senso del rinvioalla disciplina regionale contenuto nel contratto.

Al riguardo, infatti, vi sono, in astratto, diverse possibilita.In primo luogo, e possibile che il rinvio avesse un valore meramente ri-

cognitivo di una disposizione di legge, che sarebbe stata applicabile anche inassenza di tale rinvio. In tal caso e ovvio che, diversamente da quanto soste-nuto dal Tribunale e cosı come invece ritenuto dal collegio arbitrale, la disci-plina dell’arbitrato applicabile si sarebbe dovuta rinvenire tenendo conto dellevicende che hanno riguardato la Legge reg. n. 27/1985, la quale era stataabrogata dalla legge regionale della Puglia 11 maggio 2001, n. 13. Quest’ul-tima ha previsto all’art. 23, comma 1, che « per la disciplina delle riserve e ladefinizione delle controversie relative alle opere e lavori di cui alla presentelegge si applicano i principi delle disposizioni statali in materia », e all’art. 27,comma 1, l’abrogazione della Legge reg. n. 27/1985 (2).

E pero anche possibile che le parti avessero rinviato per la disciplinadell’arbitrato ad una normativa altrimenti non applicabile. Se cosı fosse sipotrebbe certo sostenere, come ha fatto il Tribunale, che tale normativa, inquanto entrata a far parte della disciplina sostanziale delle parti, e destinataa non risentire delle eventuali modifiche legislative (3).

(2) La tesi del rinvio meramente ricognitivo e stata accolta da Coll. arb. 22 settem-bre 2005, n. 42, in Arch. giur. opere pubbliche, 2006, 33 ss.

(3) Per un caso del genere, v. la giurisprudenza richiamata nel decreto del tribunale,la quale, tuttavia, non si e occupata della disciplina regionale oggetto della controversia, ma

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Occorre tuttavia considerare che e anche possibile che le parti aves-sero effettuato un rinvio dinamico a tale disciplina, nel senso di volere chead esse si applicasse non solo la normativa specificamente richiamata, maanche le successive modifiche della stessa.

Si tratta, dunque, di verificare quale sia stato nel caso di specie ilsenso del richiamo contenuto nel contratto, cio che pero, come ho gia pre-cisato, esige una conoscenza approfondita degli atti di causa.

In proposito, e per chiudere sulla questione, si puo ricordare chespesso la giurisprudenza ha dovuto confrontarsi con il problema di interpre-tare il richiamo effettuato dalle parti alla disciplina relativa all’arbitrato inmateria di lavori pubblici, al fine di stabilire non solo, come nel caso dispecie, la rilevanza dei mutamenti normativi, ma anche, e particolarmente,quella degli interventi della Corte costituzionale. Non si puo, infatti, dimen-ticare che in diverse occasioni la giurisprudenza ha affermato come gli ef-fetti di tali pronunce assumano una diversa portata a seconda che la leggeoggetto del loro intervento fosse applicabile al caso di specie indipenden-temente dal richiamo effettuato dalle parti, o, viceversa, proprio e solo inforza di tale richiamo (4).

La necessita di distinguere le diverse forme di rinvio e risultata inol-tre decisiva al fine di interpretare correttamente la stessa disciplina transi-toria, che, contenuta originariamente nella legge quadro del 1994, e poistata sostanzialmente riprodotta nel codice dei contratti pubblici, la quale fainfatti riferimento al « richiamo a collegi arbitrali da costituire ai sensi dellanormativa previgente di cui al D.P.R. 16 luglio 1962, n. 1063, contenutonelle clausole dei contratti di appalto gia stipulati » [art. 253, comma 34,lett. a), c.c.p.]. La dottrina ha, infatti, giustamente evidenziato che, ovvia-mente, il richiamo a cui fa riferimento il legislatore e solo quello di tipo ri-cognitivo di una normativa comunque applicabile, con esclusione, dunque,dei rinvii aventi efficacia meramente negoziale (5).

Anche per quanto concerne la seconda questione — l’applicabilita nelcaso di specie della disciplina di cui al codice dei contratti pubblici — nonposso che limitarmi ad alcune considerazioni di ordine generale.

Innanzitutto, non vi e dubbio che, con esclusivo riferimento alla disci-plina transitoria e tenuto conto di quanto previsto dall’art. 253 c.c.p., vistoche il giudizio e stato iniziato dopo l’entrata in vigore del codice, trova ap-plicazione la disciplina del codice dei contratti.

ha affermato il principio in generale, con riferimento ai casi in cui il capitolato generale delleopere pubbliche del 1962 era stato oggetto di un rinvio meramente pattizio (Cass. 20 giugno2006, n. 14268).

(4) Cfr., anche per gli opportuni riferimenti, ODORISIO, op. cit., 134 ss., 484 s.(5) Cfr. ODORISIO, op. cit., 213 ss., testo e nota 108, e 703 s.

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E altrettanto indubbio, inoltre, che, sempre tenendo conto della disci-plina transitoria, al caso di specie dovrebbe applicarsi la disciplina del co-dice dei contratti pubblici vigente anteriormente alle modifiche di cui alD.Lgs. n. 53/2010, il quale ha, infatti, previsto che la nuova disciplina sisarebbe applicata « ai bandi, avvisi di gara e inviti pubblicati successiva-mente alla entrata in vigore del presente decreto, nonche ai contratti aggiu-dicati sulla base di essi e ai relativi giudizi arbitrali », disposizione questapero abrogata dall’art. 4 D.L. 25 marzo 2010, n. 40, cosı come modificatoin sede di conversione con Legge 22 maggio 2010, n. 73, in forza del qualela disciplina sopra richiamata introdotta con il D.Lgs. n. 53/2010 « non siapplica per i collegi arbitrali gia costituiti alla data di entrata in vigore » delD.Lgs. n. 53/2010 (6).

Come pero ho appena sottolineato, queste considerazioni si basanoesclusivamente sul riferimento temporale, nel senso che si da per scontatoche nel caso di specie il problema fosse solo quello di individuare quale di-sciplina nella materia dei contratti pubblici fosse applicabile tra quelle chesi sono succedute nel tempo. E evidente, dunque, che se viceversa fossefondata la tesi del tribunale, secondo la quale nel caso di specie le partiavrebbero effettuato un rinvio ad una disciplina altrimenti non applicabile,in considerazione, ad esempio, dell’ambito oggettivo e soggettivo di appli-cazione della normativa di cui al codice dei contratti pubblici, non vi sa-rebbe alcun problema di individuare da un punto di vista temporale qualedelle varie fonti dovrebbe applicarsi, visto che nessuna di esse sarebbe ap-plicabile, oltre a quella richiamata dalle parti.

3. Una questione sulla quale e invece possibile soffermarsi con mag-giori possibilita di pervenire ad una risposta soddisfacente, e quella relativaal potere del giudice, chiamato a concedere l’esecutorieta al lodo, di veri-ficare se quest’ultimo, in quanto soggetto alla disciplina di cui al codice deicontratti pubblici, sia stato o meno depositato presso la Camera arbitraleper i contratti pubblici.

In proposito, e necessario, preliminarmente, ricordare la particolaredisciplina del lodo arbitrale contenuta nel codice dei contratti pubblici.

Prima della riforma del 2010, l’art. 241, comma 10, c.c.p. stabilivache il lodo doveva essere depositato, entro dieci giorni dall’ultima sotto-scrizione, presso la Camera arbitrale a cura del segretario del collegio, intanti originali quante erano le parti, oltre ad uno per il fascicolo d’ufficio,che il lodo si aveva « per pronunziato con il suo deposito presso la Cameraarbitrale per i contratti pubblici », e che, infine, restava ferma, ai fini dellaesecutivita del lodo, la disciplina contenuta nel codice di procedura civile.

(6) Cfr. ODORISIO, op. cit., 382, 503.

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La maggioranza degli interpreti riteneva che tale disciplina avesse re-golato, nel proprio ambito applicativo, gli effetti del lodo arbitrale in mododiverso da quanto previsto nella disciplina codicistica, nella quale il lodoha dalla data dell’ultima sottoscrizione gli effetti della sentenza dell’auto-rita giudiziaria. Si riteneva, in particolare, che per effetto di quanto sancitodall’art. 241, comma 9, c.c.p. il lodo arbitrale avrebbe prodotto gli effettidella sentenza pronunciata dall’autorita giudiziaria solo dalla data del de-posito presso la Camera arbitrale e non, dunque, dall’ultima sottoscrizione,e pertanto che solo a tale data occorreva far riferimento per verificare il ri-spetto del termine per la pronuncia del lodo, che da tale data iniziava a de-correre il termine annuale per l’impugnazione del lodo ex art. 828 c.p.c., eche, infine, in assenza di deposito il lodo, in quanto improduttivo di effetti,sarebbe stato inesistente (7).

Tale disciplina, com’e noto, e stata modificata dal D.Lgs. n. 53/2010,nonostante la legge di delega non prevedesse nulla in ordine alla regola-mentazione del lodo. Per effetto di tale modifica, l’art. 241 c.c.p. prevedeadesso al comma 10 che il deposito del lodo presso la Camera arbitrale eeffettuato a cura del collegio arbitrale in tanti originali quante sono le parti,oltre a uno per il fascicolo di ufficio, e che « il lodo arbitrale si ha per pro-nunciato con la sua ultima sottoscrizione e diviene efficace con il suo de-posito presso la Camera arbitrale ». La riforma, se da un lato ha confermatoquanto era stato sostenuto nella previgente disciplina, e cioe che il lodoproduce i suoi effetti solo in conseguenza del deposito presso la Cameraarbitrale, dall’altro pero ha posto l’interrogativo sulla portata dell’art. 241,comma 9, c.c.p. nella parte in cui stabilisce che « il lodo si ha per pronun-ciato con la sua ultima sottoscrizione ». A mio avviso, il senso di tale di-sposizione e quello che al fine del rispetto del termine per la pronuncia dellodo cio che rileva non e piu, come invece accadeva nel sistema antece-dente alla riforma del 2010, il momento del deposito, ma quello appuntodell’ultima sottoscrizione, come nell’arbitrato di diritto comune. La ragionedell’intervento del legislatore e che in tal modo, probabilmente, si e volutoovviare all’inconveniente esistente nel precedente sistema, nel quale, poi-che al fine del rispetto del termine per la pronuncia occorreva il depositodel lodo presso la Camera arbitrale, gli arbitri non potevano usufruire inpieno del termine loro concesso per la pronuncia del lodo, in quanto, ap-punto, entro tale termine doveva svolgersi anche la successiva attivita dideposito del lodo stesso.

D’altra parte, la ragione per la quale il legislatore, sia prima che inoccasione del D.Lgs. n. 53/2010, ha legato la produzione degli effetti dellodo al suo deposito, e facilmente intuibile.

(7) Cfr. per riferimenti, nonche per le diverse tesi, ODORISIO, op. cit., 620 ss.

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Una tra le principali funzioni dell’Autorita per la vigilanza sui con-tratti pubblici e quella relativa al controllo del contenzioso in materia ed alconseguente dovere di segnalare al Governo ed al Parlamento l’eventualesviluppo anomalo del contenzioso [cfr. art. 6, comma 7, lett. h), c.c.p.].Proprio in relazione a tali compiti, la Camera arbitrale cura annualmente larilevazione dei dati emergenti dal contenzioso in materia di contratti pub-blici per trasmetterli all’Autorita (cfr. art. 242, comma 5, c.c.p.), ed e chiaroche proprio in funzione di questa rilevazione e stato previsto l’obbligo didepositare il lodo arbitrale presso la Camera, affinche lo stesso acquisti isuoi effetti tipici. Certo, tale obbligo avrebbe potuto essere presidiato in al-tri modi, come ad esempio avviene con riferimento ad alcuni obblighi diinformazione previsti a carico della stazione appaltante, laddove e stabilita,in caso di mancato adempimento, l’irrogazione di una sanzione pecuniaria(cfr. art. 6, comma 11, c.c.p.), e tuttavia cosı facendo il legislatore e ricorsoad una tecnica particolarmente efficace, che sicuramente consente il perse-guimento degli scopi che si era prefisso (8).

4. Venendo adesso alla disciplina della esecutorieta del lodo, il legi-slatore ha avuto cura di precisare che quanto stabilito in relazione al depo-sito del lodo presso la Camera arbitrale non ha nulla a che fare con il de-posito presso il tribunale di cui all’art. 825 c.p.c., necessario ai fini dellaesecutivita del lodo stesso.

In questo senso, infatti, l’art. 241, comma 10, c.c.p. ante novella del2010, precisava che « resta ferma, ai fini della esecutivita del lodo, la di-sciplina contenuta nel codice di procedura civile ». Ma non diverso e ilsenso dell’attuale art. 241, comma 10, c.c.p., il quale prevede che « ildeposito del lodo effettuato ai sensi dell’articolo 825 del codice di pro-cedura civile e preceduto dal suo deposito presso la Camera arbitrale »« effettuato, a cura del collegio arbitrale, in tanti originali quante sono leparti, oltre a uno per il fascicolo d’ufficio », e che « su richiesta di parteil rispettivo originale e restituito, con attestazione dell’avvenuto depo-sito, ai fini degli adempimenti di cui all’articolo 825 del codice di pro-cedura civile ».

Il codice, pero, se da un lato, a scanso di qualsiasi equivoco, e chia-rissimo nel sancire che per l’esecutorieta del lodo occorre pur semprel’omologazione giudiziale, dall’altro lato non e altrettanto chiaro nel deli-neare il rapporto tra il deposito del lodo presso la Camera arbitrale e ilcontrollo che il giudice dell’exequatur deve effettuare sulla « regolarita for-male del lodo » per poterlo dichiarare esecutivo, ai sensi dell’art. 825 c.p.c.

(8) Cfr. su queste problematiche ODORISIO, op. cit., 623 ss.

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Da questo punto di vista, infatti, la lettera degli artt. 241, comma 10,c.c.p. ed 825 c.p.c. non offre una risposta inequivocabile.

Da un lato, la previsione secondo la quale il deposito del lodo exart. 825 c.p.c. deve essere preceduto dal deposito presso la Camera arbi-trale, e quella secondo la quale la restituzione alla parte, ad opera dellaCamera, di uno degli originali depositati avviene unitamente alla attesta-zione dell’avvenuto deposito « ai fini degli adempimenti di cui all’arti-colo 825 », sembrano deporre nel senso che il deposito del lodo pressola Camera arbitrale sia un adempimento indispensabile al fine di conse-guire l’exequatur giudiziale. Il combinato disposto degli artt. 241,comma 10, c.c.p. ed 825 c.p.c. potrebbe, insomma, indurre a credere cheil controllo che il giudice dell’exequatur deve effettuare in ordine alla« regolarita formale del lodo » riguardi anche l’avvenuto deposito pressola Camera arbitrale e che, pertanto, sia anche e soprattutto a tal fine chela Camera deve rilasciare l’attestazione di avvenuto deposito. Se si se-guisse tale ordine di considerazioni, il tribunale, in assenza dell’attesta-zione di avvenuto deposito, non potrebbe omologare il lodo e quindi at-tribuirgli efficacia esecutiva. In questa direzione si e espressa la stessaCamera arbitrale, la quale nel comunicato n. 18 del 10 gennaio 2006, neldettare alcune regole concernenti le modalita operative per il depositodei lodi, ha infatti stabilito che la segreteria della Camera arbitrale for-nisce apposita attestazione del rispetto dell’art. 9, comma 4, del D.M. n.398/2000 « ai fini dell’accertamento della regolarita formale del lodo insede di richiesta di esecuzione (cfr. art. 825, comma 3, c.p.c.) » (9).

Dall’altro lato, tuttavia, anche se non si puo arrivare addirittura asostenere che sia lo stesso articolo 241 c.c.p., rinviando all’art. 825c.p.c., a sancire espressamente che, ai fini della concessione dell’esecu-torieta del lodo, il giudice debba tenere conto solo ed esclusivamentedella disciplina codicistica, in assenza di una diversa ed esplicita previ-sione normativa e difficile negare che l’attestazione della Camera del-l’avvenuto deposito e elemento che, seppur necessario al fine di far con-seguire al lodo i propri effetti, e estraneo e successivo alla formazionedel lodo, e che pertanto non attiene in senso stretto « alla regolarita for-male del lodo » stesso.

Al di la del dato testuale, pero, l’idea che il giudice dell’exequaturpossa verificare l’avvenuto deposito del lodo presso la Camera arbitrale

(9) V. all. n. 5 in Camera arbitrale per i contratti pubblici, Manuale di proceduraper i segretari dei collegi arbitrali, a cura di TUNNO, in www.autoritalavoripubblici.it. Ilprovvedimento fa riferimento all’art. 9, comma 4, D.M. n. 398 del 2000, il quale era la di-sposizione allora vigente che prevedeva che « il lodo arbitrale si ha per pronunziato con ilsuo deposito presso la Camera arbitrale per i lavori pubblici ».

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sembra essere coerente con la funzione assolta da tale deposito e con l’am-bito della cognizione che si e soliti riservare al giudice dell’exequatur.

Il ragionamento da effettuarsi, infatti, potrebbe essere, nella sostanza,il seguente: dal momento che, secondo la tesi che prevale, la regolarita for-male del lodo riguarda, innanzitutto, la sussistenza dei requisiti di cui al-l’art. 823, comma 2, c.p.c. e in particolare quindi anche la verifica dellasottoscrizione del lodo e di tutto cio che e indispensabile al fine di consen-tire al lodo di acquisire i suoi effetti tipici, e visto che nel sistema del co-dice dei contratti pubblici il deposito del lodo presso la Camera e elementoindispensabile per il perfezionamento del lodo, allora anche il deposito dellodo diviene un requisito controllabile dal giudice in sede di exequatur.

E proprio questo sembra che sia stato il ragionamento seguito dallaCorte di appello di Bari: poiche « in difetto del deposito presso la cameraarbitrale, il lodo non puo ritenersi pronunciato e comunque non puo rite-nersi efficace », allora in difetto di tale deposito il lodo « non puo esseredichiarato esecutivo ».

Una seria ed insuperabile controindicazione rispetto a questo modo diragionare consiste, tuttavia, nel rilievo che cosı facendo si graverebbe ilgiudice dell’exequatur di una valutazione in molti casi estremamente diffi-cile, come il caso di specie dimostra, e per la quale il procedimento imma-ginato dal legislatore in sede di exequatur appare del tutto inadeguato.

Il problema, evidentemente, non si pone nel caso in cui il lodo pre-senti l’attestazione della Camera arbitrale, essendo in tal caso agevole peril giudice riscontrare tale attestazione. Il problema nasce, invece, per tuttigli altri lodi carenti dell’attestazione. In tali casi, infatti, il giudice per po-tere concedere l’exequatur dovrebbe verificare che il lodo degli arbitri nonesigeva per il proprio perfezionamento l’attestazione della Camera arbi-trale. Se la tesi sostenuta dalla Corte di appello Bari fosse corretta, cio vor-rebbe dire quindi che tutte le volte in cui viene richiesta la concessionedell’esecutorieta di un lodo, il Tribunale non potrebbe limitarsi a verificare« la regolarita formale del lodo », intesa quest’ultima nel senso di un’age-vole e rapida verifica della presenza dei requisiti di cui all’art. 823 c.p.c.,ma sarebbe costretto a verificare se nel caso di specie sia o meno applica-bile la disciplina del codice dei contratti pubblici. E infatti solo all’esito ditale indagine che il tribunale puo comprendere se nel caso di specie sia omeno necessario il deposito del lodo presso la Camera arbitrale.

Queste considerazioni mi portano, pertanto, ad escludere che il giu-dice possa addentrarsi nella valutazione della disciplina applicabile e quindidella necessita o meno dell’attestazione della Camera arbitrale (10), se-guendo un ragionamento non dissimile da quello utilizzato da autorevoledottrina al fine di negare che il giudice in sede di omologazione del lodo

(10) Cfr. ODORISIO, op. cit., 639.

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possa valutarne la natura rituale o irrituale (11). Se infatti si ritiene che lecaratteristiche del procedimento regolato dall’art. 825 « lo rendono inido-neo ad “ospitare” un’indagine “tutt’altro che semplice”, e non di rado ulte-riormente complicata “dall’uso di formule equivoche o contraddittorie,scelte con poca accortezza dalle parti o da chi le assisteva”, qual e quellariguardante la natura dell’arbitrato » (12), non si puo che convenire conl’idea che il procedimento di cui all’art. 825 c.p.c., sia altrettanto inidoneoad ospitare l’indagine, non meno complessa, sulla applicabilita o menodella disciplina del codice dei contratti pubblici (13).

5. Puo essere utile a questo punto, per chiarezza, illustrare, alla lucedelle prevalenti opinioni dottrinali e giurisprudenziali in ordine al regime diimpugnazione del provvedimento che concede o nega l’esecutorieta al lodo,quali siano gli strumenti a disposizione della parte nei confronti di unprovvedimento del medesimo tenore di quello della Corte di appello di Barie di quello che, invece, a mio avviso, sulla base delle sopra esposte consi-derazioni, avrebbe dovuto essere il provvedimento della Corte pugliese.

Per quanto concerne il provvedimento negativo reso in sede di re-clamo, la dottrina e variamente orientata in ordine al regime dell’ordinanza

(11) BOCCAGNA, L’impugnazione per nullita del lodo. I, Napoli, 2005, 431; VERDE, Li-neamenti di diritto dell’arbitrato3, Torino, 2010, 161; VITALE, in AA.VV., Commentario alleriforme del processo civile, a cura di BRIGUGLIO e CAPPONI, III, 2, Padova, 2009, sub art. 825,982 ss., 992. Anche Satta escludeva dall’ambito della cognizione del giudice la verifica dellanatura rituale o irrituale dell’arbitrato (SATTA, Commentario al codice di procedura civile, IV,2, Milano, 1971, 317 s.). In senso contrario, v. tuttavia BOVE, La giustizia privata, Padova,2009, 169; BRIGUGLIO, Inammissibilita della impugnazione ex art. 828 ss. c.p.c. avverso illodo libero erroneamente omologato: un discutibile luogo comune giurisprudenziale (nota aApp. Bologna 28 giugno 1990), in questa Rivista, 1991, 564 ss., 570 nota 12; CECCHELLA,L’arbitrato, Torino, 1991, 196; LUISO, Diritto processuale civile6, Milano, 2011, V, 181; NI-COTINA, La dichiarazione di esecutivita del lodo arbitrale, Padova, 1983, 28. Sul tema, cfr.,con varieta di soluzioni, NELA, in AA.VV., Le recenti riforme del processo civile, commen-tario diretto da CHIARLONI, Bologna, 2007, II, sub art. 825, 1849 ss., 1853 ss.

(12) Cosı BOCCAGNA, L’impugnazione per nullita del lodo. I, cit., 431, nonche RASCIO,La decisione, in AA.VV., Diritto dell’arbitrato3, a cura di VERDE, Torino, 2005, 343 ss., 381.

(13) Cosı come la dottrina adesso richiamata ha precisato che, forse, costituirebbeuna eccezione al principio di insindacabilita della natura dell’arbitrato da parte del giudicedell’omologazione, « l’ipotesi in cui la natura irrituale dell’arbitrato risulti espressamente af-fermata all’interno della decisione » (BOCCAGNA, L’impugnazione per nullita del lodo. I, cit.,431), allo stesso modo si deve ritenere che nel caso, di scuola, in cui gli arbitri abbiano essistessi riconosciuto espressamente l’applicabilita della disciplina del codice dei contratti pub-blici, ma abbiano omesso il deposito del lodo presso la Camera arbitrale, il giudice possa ne-gare l’exequatur. In giurisprudenza, nel senso che il giudice dell’omologazione deve neces-sariamente negare l’exequatur rispetto ad un lodo arbitrale qualificato espressamente dagliarbitri come irrituale, Trib. Milano 7 ottobre 1994, in questa Rivista, 1995, 465 ss., con notadi LONGO, Sul potere di accertamento del pretore nella fase di omologazione.

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di cui all’art. 825, comma 3, c.p.c., che, prima della riforma, era qualificatacome « non impugnabile » (14).

Secondo alcuni autori, il venir meno della qualifica di non impugnabile,denoterebbe l’intenzione del legislatore di sovvertire l’orientamento giurispru-denziale che escludeva il ricorso straordinario ex art. 111 Cost. (15), ed avversol’ordinanza sarebbe quindi ammissibile tale impugnazione (16).

La dottrina prevalente ritiene, invece, che, trattandosi di un provvedi-mento di giurisdizione volontaria, sarebbe inidoneo al giudicato, sicche laparte potrebbe sia, se la tipologia dell’irregolarita formale riscontrata dalgiudice lo consente, effettuare un nuovo deposito, sollecitando una diversavalutazione da parte del giudice dei presupposti per la concessione dell’exe-quatur, sia promuovere un autonomo giudizio contenzioso avente ad og-getto il riconoscimento dell’esecutorieta del lodo arbitrale negata in sedecamerale (17).

Qualora invece la Corte di appello avesse concesso l’omologazione,ritenendo di non poter verificare se nel caso di specie fosse o meno neces-sario il deposito del lodo presso la Camera arbitrale, la parte avrebbe po-

(14) Cfr. PUNZI, Disegno sistematico dell’arbitrato2, Padova, 2012, II, 456 ss.(15) Cass. 15 luglio 1996, n. 6407, in questa Rivista, 1996, 513 ss., con nota adesiva

di LEPRI, Il provvedimento che rigetta il reclamo contro il diniego di exequatur non e ricor-ribile per cassazione. Per il precedente orientamento, favorevole invece al ricorso in Cassa-zione ex art. 111 Cost., v. Cass. 5 ottobre 1963, n. 2650, in Riv. dir. proc., 1964, I, 134 ss.,con nota di ANDRIOLI, Ricorso per cassazione avverso ordinanza del presidente del Tribunale,che nega esecutorieta del lodo arbitrale, e in Giur. it., 1964, I, 1, 1200 ss., con nota di FRAN-CHI, Dell’impugnabilita per cassazione del diniego di esecutorieta del lodo arbitrale; Cass. 9luglio 1976, n. 2601, in Foro it., 1976, I, 2366 ss.; Cass. 9 novembre 1988, n. 6021; Cass.11 marzo 1995, n. 2826, in questa Rivista, 1995, 445 ss., con nota di MARENGO, Inimpugna-bilita ex art. 111 Cost. dell’ordinanza di diniego dell’exequatur. V. tuttavia, in motivazione,a favore della ricorribilita, Cass. 19 maggio 1998, n. 4986, in Foro it., 1998, I, 2418 ss. Indottrina, contro l’ammissibilita del ricorso ex art. 111 Cost., v. i riferimenti in PUNZI, Disegnosistematico dell’arbitrato2, cit., II, 457, nota 100, nonche CECCHELLA, L’arbitrato, cit., 199. Afavore, invece, del ricorso straordinario in Cassazione, v. GHIRGA, in TARZIA, LUZZATTO, RICCI,Legge 5 gennaio 1994, n. 25, Padova, 1995, sub art. 17, 128 ss., 141 ss.; NICOTINA, La di-chiarazione di esecutivita del lodo arbitrale, cit., 35 ss.

(16) CARPI, in AA.VV., Arbitrato2, commentario diretto da CARPI, Bologna, 2007, subart. 825, 601 ss., 614 s.; NELA, op. cit., 1852.

(17) BOCCAGNA, L’impugnazione per nullita del lodo. I, cit., 471 s.; VITALE, op. cit.,992. Cfr. anche RUFFINI, BOCCAGNA, in AA.VV., Codice di procedura civile commentato4, acura di CONSOLO, Milano, 2010, III, sub art. 825, 1976 ss.; PUNZI, Disegno sistematico del-l’arbitrato2, cit., II, 458. In giurisprudenza sulla possibilita di far valere « in un ordinariogiudizio di cognizione » l’esistenza dei requisiti di cui all’art. 823, v. Cass. 15 luglio 1996,n. 6407, cit., 514. In senso contrario al ricorso ex art. 111 Cost. avverso l’ordinanza resa insede di reclamo, sia che conceda sia che neghi l’esecutivita, v. AULETTA, in AA.VV., La nuovadisciplina dell’arbitrato. Commentario agli artt. 806-840 c.p.c. Aggiornato alla legge 18giugno 2009, n. 69, a cura di MENCHINI, Padova, 2010, sub art. 825, 434 ss., 439; LA CHINA,L’arbitrato. Il sistema e l’esperienza4, Milano, 2011, 236; VERDE, Lineamenti di diritto del-l’arbitrato3, cit., 160 ss.; VITALE, op. cit., 993.

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tuto reagire in sede di opposizione all’esecuzione, ma anche attraversol’impugnazione per nullita, nonche, trattandosi di un lodo inesistente, conuna autonoma azione di cognizione in primo grado (18). Al riguardo, infatti,non si puo dimenticare che, anche nella vigenza dell’orientamento che am-metteva avverso il provvedimento negativo il ricorso straordinario in Cas-sazione ex art. 111 Cost., la giurisprudenza non ha mai ritenuto esperibiletale mezzo avverso il provvedimento positivo, il quale restava « assorbitonella sentenza arbitrale » di cui doveva seguire « le sorti » (19), essendo,dunque, viceversa, esperibili « l’impugnazione della sentenza arbitrale aisensi dell’art. 829, n. 5, c.p.c. », o « ricorrendone i presupposti, i rimedidella opposizione all’esecuzione od agli atti esecutivi » (20).

EMANUELE ODORISIO

(18) In ordine a queste possibilita si era gia pronunciata Corte cost. 4 marzo 1992, n.80, in Giur. cost., 1992, 823 ss., con nota di PUNZI, Il procedimento per la dichiarazione diesecutivita del lodo arbitrale: normativa senza giudizio con contraddittorio differito e garan-zia del diritto di difesa. Con specifico riferimento all’opposizione all’esecuzione, v. Cass. 13maggio 2003, n. 7296, in Riv. esec. forz., 2004, 269 ss.; Cass. 5 marzo 1988, n. 2305; Trib.Monza 20 maggio 1993, in Giust. civ., 1993, I, 2843 ss., con nota di MURRA, Procedimentodi omologazione del lodo arbitrale ed incompetenza del giudice adito; a favore del concorsocon l’impugnazione per nullita, v. Trib. Potenza 23 gennaio 1999, n. 82, in questa Rivista,1995, 731 ss., con nota di FUSILLO, Nullita del decreto di exequatur e opposizione all’esecu-zione. Cfr. anche RUFFINI, BOCCAGNA, in AA.VV., Codice di procedura civile commentato4, acura di CONSOLO, cit., III, sub art. 825, 1977; BRIGUGLIO, Osservazioni in tema di deposito dellodo a mezzo di rappresentante (nota a Trib. Vallo della Lucania 23 maggio 1991), in que-sta Rivista, 1992, 700 ss., 701; D’ALESSANDRO, Il lodo arbitrale, in AA.VV., Il nuovo processoarbitrale, a cura di CECCHELLA, Milano, 2006, 144; PUNZI, Disegno sistematico dell’arbitra-to2, cit., II, 455; VITALE, op. cit., 993. Sul concorso tra opposizione all’esecuzione ed impu-gnazione per nullita, v., ampiamente, BOCCAGNA, L’impugnazione per nullita del lodo. I, cit.,405 ss. Nel senso che l’inesistenza del lodo sia accertabile oltre che in sede di opposizioneall’esecuzione, anche in una sentenza dichiarativa di primo grado, oltre che all’esito dell’im-pugnazione per nullita, v. MARINUCCI, L’impugnazione del lodo arbitrale dopo la riforma,Milano, 2009, 14, nota 39, e 58 ss.

(19) Cosı Cass. 11 febbraio 1995, n. 1553, in questa Rivista, 1995, 679 ss., con notadi LEPRI, Pretesa nullita del procedimento di exequatur e opposizione agli atti esecutivi, laquale, richiamando la sopracitata pronuncia del giudice delle leggi, ha anch’essa affermatoche il provvedimento che concede l’exequatur resta « assorbito nella sentenza arbitrale di cuisegue le sorti ».

(20) Cass. 19 maggio 1998, n. 4986, cit.

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II) STRANIERA

Sentenze annotate

REGNO UNITO - HIGH COURT OF JUSTICE, QUEEN’S BENCH DIVISION,COMMERCIAL COURT, 4 aprile 2012, Mr Justice Flaux; West Tankers Incv Allianz S.p.a. e Generali Assicurazioni Generali S.p.a.

Arbitrato - Violazione dell’accordo arbitrale per instaurazione del processodavanti al giudice di uno Stato della UE - Inadempimento dell’obbliga-zione di devolvere la lite in arbitrato - Azione di risarcimento del dannoproposta davanti ad arbitri con sede in un altro Stato membro - Confor-mita al diritto della UE.

Gli arbitri non sono privati, in ragione del diritto europeo, del potere (ju-risdiction) di attribuire il risarcimento dei danni (equitable damages) cagionatidall’inadempimento dell’obbligazione di devolvere una controversia in arbitrato.

INTRODUCTION AND THE ISSUE OF LAW.

1. The Appellant appeals pursuant to section 69 of the Arbitration Act 1996with the permission of David Steel J from the Final Partial Award on Issues 8 and9 of a majority of the arbitration tribunal (Sir Brian Neill and Professor AlbertoSanta Maria, Michael Baker-Harber dissenting) dated 14 April 2011.

2. Issues 8 and 9 were as follows:“Issue 8: Are [the Respondents] liable to [the Appellant] in damages in respect

of the legal fees and expenses reasonably incurred in connection with the Italianproceedings?

Issue 9: Are [the Respondents] liable to indemnify [the Appellant] against anaward made against Owners in the Italian proceedings which is greater than the li-ability of [the Appellant] as established in the arbitration?”

3. The majority of the tribunal answered both those issues in the negative. Theissue of law on which the Appellant was given permission to appeal was as follows:

“whether the arbitral tribunal is deprived of jurisdiction to award damages forbreach of an arbitration agreement by reason of EU law?”

However, Mr David Bailey QC, who appeared for the Appellant accepted atthe hearing of the appeal that the issue should be re-formulated as:

“whether the arbitral tribunal is deprived of jurisdiction to award equitabledamages for breach of an obligation to arbitrate by reason of EU law?”

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THE BACKGROUND TO THE PROCEEDINGS

4. The dispute between the parties arises out of a collision on 8 August 2000between the Appellant’s vessel “Front Comor” and a pier in Sicily belonging to ErgPetroli S.p.a. (“Erg”), who had chartered the vessel from the Appellant. The char-terparty contained an arbitration clause which provided for any and all disputes tobe referred to London arbitration, with English law to apply. Erg asserted claimsagainst the Appellant for its losses arising out of the collision, and obtained secu-rity in the form of a letter of undertaking from the Appellant’s P&I insurer. Thedispute was referred by Erg to arbitration in London pursuant to the arbitrationclause. The Appellant denied liability and counterclaimed for a declaration that itwas under no liability to Erg arising out of the collision.

5. Erg was insured against damage to its jetty and various consequential lossesby the Respondent insurers pursuant to contracts of insurance which were governedby Italian law. The Respondents paid Erg up to the policy limits, more than 15 mil-lion Euros. On 6 October 2003, the Respondents commenced judicial proceedingsagainst the Appellant in the Tribunale di Siracusa in Sicily, seeking to recover thesums which they had paid to Erg from the Appellant in reliance on their rights ofsubrogation under the Italian Civil Code.

6. The Appellant sought an anti-suit injunction from the English CommercialCourt to restrain the Respondents from pursuing their claim in Italy in breach ofthe arbitration agreement, which was granted by Colman J and made permanent on21 March 2005 following a full hearing in which the Respondents participated. Byparagraph 2 of his Order, Colman J also made declarations that (a) the Respondentswere obliged to refer any and all disputes arising out of the Charterparty to arbi-tration in London in accordance with the terms of the charterparty and (b) theclaims raised in the Italian proceedings were disputes arising out of the charterpartyand accordingly were to be determined in London arbitration.

7. By his judgment, reported at [2005] 2 Lloyd’s Rep 257, Colman J decided(1) that the issue whether by subrogation the Respondents became transferees ofthe bare right of Erg in delict or such right of action became enforceable only inaccordance with the arbitration agreement was to be determined by English law asthe law of the arbitration agreement and (2) under English law, the obligation toarbitrate the disputes was an inseparable component of the subject matter trans-ferred to the Respondents by subrogation. On both those points the learned judgefollowed and applied the decision of the Court of Appeal in The Jay Bola [1997]2 Lloyd’s Rep 279 and specifically the judgment of Hobhouse LJ at 285-6.

8. There was a “leap frog” appeal by the Respondents from Colman J’s deci-sion to the House of Lords, the Respondents contending that Colman J. had no ju-risdiction to grant an injunction restraining a person from commencing or prosecut-ing proceedings in a court of another member state where the court in question hadjurisdiction to entertain the proceedings under the Council Regulation (EC) 44/2001 (“the Regulation”). On 21 February 2007, the House of Lords referred thequestion whether such an injunction was consistent with the Regulation to the Eu-ropean Court of Justice (“ECJ”).

9. Whilst the matter was pending before the ECJ, the Appellant continuedwith the arbitration, obtaining an Order from the Commercial Court on 3 October2007 that the Respondents be added as claimants and that a tribunal be constituted

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pursuant to section 18 of the Arbitration Act 1996, to hear the disputes between theparties, consisting of Mr Baker-Harber, the late Mr David Johnson QC and SirBrian Neill (“the first tribunal”). In January 2008, that tribunal heard an applicationby the Appellant for declarations to the same effect as those made by Colman J andfor an order restraining the Respondents from taking any further steps in the Ital-ian proceedings. The Respondents took no part in that hearing. By a Final PartialAward (“the first Award”) dated 14 May 2008, the first tribunal made the declara-tions and order sought.

10. Thereafter, the claim by Erg against the Appellant for damages came onfor hearing before the first tribunal on 30 June 2008 and lasted 7 days. Both par-ties were represented by solicitors and counsel, but again the Respondents took nopart in the hearing.

11. Whilst the first tribunal was considering the terms of its Award, the Opin-ion of the Advocate General Kokott was delivered on 4 September 2008. She con-cluded that the question referred should be answered that the Regulation did pre-clude the courts of a member state from making an order restraining a person fromcommencing or continuing proceedings before the courts of another member statebecause, in the opinion of the court, such proceedings are in breach of an arbitra-tion agreement. I will consider her Opinion in more detail below.

12. In the light of that Opinion, the first tribunal decided to stand over certainissues in the arbitration that arose only between the Appellant and the Respondents(namely what are now described as Issues 8 and 9) until after the ECJ had givenits judgment.

(Omissis).14. The ECJ handed down its judgment on 10 February 2009. It reached the

same conclusion as had the Advocate General in her Opinion, that for a court in amember state to grant an anti-suit injunction restraining a person from commenc-ing or continuing proceedings before the courts of another member state on theground that such proceedings would be contrary to an arbitration agreement wasincompatible with the Regulation.

(Omissis).17. So far as the determination by an arbitral tribunal of Issues 8 and 9 is

concerned, the Respondents challenged the jurisdiction of the first tribunal to makeany Order in relation to those Issues, contending amongst other things that thoseIssues were not included in the Order appointing the first tribunal. A further Orderwas obtained from the Commercial Court appointing a fresh tribunal (Mr Baker-Harber, Professor Santa Maria and Sir Brian Neill) to determine Issues 8 and 9. Anoral hearing took place on 31 January and 1 February 2011 at which both the Ap-pellant and the Respondents were represented by solicitors and counsel.

18. On 14 April 2011, the tribunal published the Award by which the major-ity, as I have said, answered both Issues 8 and 9 in the negative. Before consider-ing in more detail the reasoning of the arbitrators so far as relevant for the purposesof this appeal, I propose to set out in more detail the reasoning and conclusions ofthe Advocate General and the ECJ in order to provide the context in which the ma-jority of the tribunal reached the conclusion it did that it lacked jurisdiction.

(Omissis).

151


THE AWARD

22. Having set out the history of the dispute and dealt with issues not in playfor the purposes of this appeal, the Award then deals at paragraphs 53 to 66 withthe Respondents’ contention that the principle of effectiveness or effective judicialprotection was a free-standing right as a matter of European law. The tribunal re-jected that contention, concluding at paragraphs 63 and 66 that the principle of ef-fectiveness was not applied in the abstract but only applied to protect some otherright of European law, here the right in Article 5(3) of the Regulation to sue a tort-feasor in the courts of the place where the harmful event occurred.

23. In view of the way in which the argument developed at the hearing beforeme, it seems to me important to set out the reasoning of the tribunal, which was asfollows:

« 63. In support of the argument that insurers’ right to effective judicial pro-tection is not derived from the Regulation but is a wider right than that, we werereferred to paragraph 58 of the Opinion of the Advocate General and paragraph 31of the judgment of the European Court.

[The tribunal then quoted the last sentence of paragraph 58 of the Opinion ofthe Advocate General and paragraph 31 of the judgment of the ECJ (...)]

65. If one reads these passages together it is apparent that the “fundamentalright” to which the Advocate general was referring in paragraph 58 of her Opinionwas the right to judicial protection of some other right that has been conferred byCommunity law. The principle of effectiveness cannot be applied in the abstract orin the absence of some other conferred right. So one turns to identify the right tobe protected.

66. We have already discussed the right. In simple terms the right to be pro-tected is the right enshrined in Article 5.3 of Regulation No 44/2001 to sue a tort-feasor in the courts of the place where the harmful event occurred. Moreover, thisconclusion accords with paragraph 31 of the judgment of the European Court... ».

24. That conclusion that the principle of effectiveness or effective judicialprotection was not a free-standing right was originally challenged by the Respon-dents by way of a Respondent’s Notice but that has not been pursued at the hear-ing before me, so I proceed on the basis that the tribunal’s conclusion on that is-sue was correct.

25. The tribunal then went on to consider the critical question whether theprinciple of effectiveness or effective judicial protection protecting the Respon-dents’ right to sue the Appellant in Italy under Article 5(3) was one which boundthe tribunal so as to prescribe its jurisdiction to grant damages for breach of theobligation to arbitrate or an indemnity. At paragraphs 68 to 78 of the Award, themajority concluded that its jurisdiction was so circumscribed in these terms:

« 68. So one comes to consider the nature of the protection and against whomand against what the protective shield can be used. This is a crucial question in thepresent case.

69. We have already referred to the fact that in her Opinion the AdvocateGeneral set out some of the Recitals in the preamble to Regulation No 44/2001.One of these Recitals was Recital 14:

“The autonomy of the parties to a contract, other than an insurance, con-sumer or employment contract, where only limited autonomy to determine the

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courts having jurisdiction is allowed, must be respected subject to the exclusivegrounds of jurisdiction laid down in this Regulation.”

70. It is clear from this Recital, that has to be read together with Recital 15(set out in paragraph 12 above), that the Regulation is directed to the jurisdictionof national courts and to the allocation of jurisdiction between national courts. Onethen finds a specific provision in Article 1 of the Regulation stating that the Regu-lation does not apply to arbitration. Furthermore, as we have already noted, in theanti-suit proceedings before the European Court the existence of the arbitrationproceedings and the possibility of conflicting decisions indicate that the parallel ju-risdiction of the arbitral tribunal was fully recognised.

71. It can therefore be strongly argued that an arbitral tribunal is free of anyof the restraints that would bind a national court and can exercise a jurisdiction toaward damages for breach of an arbitration agreement in the same way as it wouldbe able to do if no question of Community law was involved. Moreover, this juris-diction is reinforced by the unappealed declarations made by the Commercial Courtand affirmed by the House of Lords.

72. In the present case, however, we have to take account at every stage ofthe Opinion of the Advocate General and the judgment of the European Court ofJustice.

73. It is clear from the Opinion of the Advocate General, with whom the Eu-ropean Court did not disagree, that it is recognised that the possibility exists ofconflicting decisions by an arbitral tribunal on the one hand and a national court onthe other. These conflicts can extend to decisions on the merits because the tribu-nal and the court operate in separate though parallel spheres. But it is the duty ofboth the national court and the tribunal to apply Community law.

74. It is at this stage that we find that the jurisdiction that we would otherwisehave had to award damages is circumscribed. Thus, in applying Community law wehave to give full effect to the decision of the European Court and what we believeto be its underlying philosophy.

75. It is true that by a specific provision the Regulation does not apply to ar-bitration. Indeed it could be argued that the principle of effectiveness and the con-sequential judicial protection should be applied to this exclusion so as to make it ofequal importance to the right to bring proceedings in a national court. It is also truethat the Regulation is concerned with allocating jurisdiction between nationalcourts.

76. But the underlying theme of the judgment is the importance, indeed thepre-eminence, of the right to bring proceedings in the appropriate national court. Itis this right that, in the eyes of the European Court, is entitled to effective judicialprotection.

77. The ruling by the European Court means that insurers have the right un-der European law to bring proceedings in Syracuse. Accordingly it seems to us thata decision by this tribunal that insurers did not have that right would be impossibleto sustain if the matter were tested again before the European Court. A competitionbetween the right upheld by the European court and the right to damages would, inthe present state of Community law, result in a victory for the former. And this isso despite the specific provision in Article 1(2)(d).

78. Accordingly, we are driven to the conclusion that Community law wouldnot allow an arbitral tribunal, although exercising a parallel jurisdiction, to cross

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the divide and in effect “punish” a party for pursuing a course that the EuropeanCourt itself had approved ».

26. It is clear from this section of the Award that the majority of the tribunalreached this conclusion with considerable reluctance, recognising the force of MrBailey’s submission that an arbitral tribunal is free from the constraints whichwould bind the court because of the exclusivity provisions of the Regulation whichregulate the position between national courts of member states.

THE APPELLANT’S SUBMISSIONS

27. Mr Bailey QC advanced three principal submissions (as set out in para-graph 25 of his Skeleton Argument and expanded in oral argument) as to why themajority of the tribunal had fallen into an error or errors of law in reaching thisconclusion:

a. The tribunal correctly concluded that the principle of EU law of effec-tiveness and effective judicial protection were not free-standing (as the Respon-dents had argued) but existed to protect rights under EU law, in this case the rightof the Respondents under Article 5(3) of the Regulation to commence court pro-ceedings against an alleged tortfeasor in the courts of the place where the harmfulevent occurred. However, the tribunal was wrong to conclude that its jurisdictionwas circumscribed by that right in circumstances where by virtue of Article 1(2)(d)the Regulation has no application to arbitration.

b. Even if the majority of the tribunal was right to conclude that its juris-diction was capable of being circumscribed by the Regulation, it was wrong to findthat an award of damages or an indemnity would interfere with the Respondents’rights under EU law. The tribunal wrongly transposed the reasoning of the ECJ inrelation to anti-suit injunctions to an award of equitable damages for breach of theobligation to arbitrate.

c. Even if the majority of the tribunal was correct to find that it had no ju-risdiction to award damages or an indemnity while the Italian proceedings werepending, it should not have dismissed the Appellant’s claim for damages, given thatthe Italian court has yet to determine its own jurisdiction. If the Italian court deter-mines it has no jurisdiction, there can be no question of an award of damages in-terfering with the Respondent’s right of access to the Italian court.

(Omissis).

ANALYSIS AND CONCLUSIONS

51. The initial issue is whether, as the majority of the tribunal concluded, itsjurisdiction was circumscribed by the right of the Respondents to bring proceedingsunder Article 5(3) before the Italian courts. It is clear from the relevant section ofthe Award that, although the majority of the tribunal considered Mr Bailey’s sub-missions that the tribunal was free from the constraints imposed on the courts werestrongly arguable, they were driven to the conclusion they reached that their juris-diction was circumscribed because, as they put it in paragraph 74 of the Award:“we have to give full effect to the decision of the European Court and what we be-lieve to be its underlying philosophy”.

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52. The tribunal does not vouchsafe what it believed to be the “underlyingphilosophy” of the decision of the ECJ, but it goes on in paragraph 76 to talk ofthe “pre-eminence of the right to bring proceedings in the appropriate nationalcourt.” It is tolerably clear from those two passages read together that what the tri-bunal considered was the “philosophy” of the ECJ was that the right to bring pro-ceedings in the court first seised under the Regulation (here the Italian court)should take precedence, not only over any proceedings in another national court,including arbitration proceedings which fall outside the Regulation (which was thedirect question the ECJ was deciding), but also over any proceedings before an ar-bitral tribunal. This was so even though, as Mr Baker-Harber, the dissenting arbi-trator, pointed out, as between the Italian court and the London arbitral tribunal, thelatter was “first seised” of the dispute.

53. The validity of this analysis by the tribunal as to the underlying philoso-phy of the ECJ depends, as I see it, on whether the reasoning of the Advocate Gen-eral and of the ECJ precludes an arbitral tribunal, as opposed to a national court ofa member state, from making decisions or rulings which are inconsistent with thedecisions or rulings of the court which is first seised for the purposes of the exclu-sivity regime of the Regulation as between national courts of member states.

54. So far as the reasoning of the Advocate General is concerned, given thatshe recognises that one effect of her Opinion would be that an arbitral tribunalcould reach a different decision from that of the court “first seised”, both as to thescope and effectiveness of the agreement to arbitrate and as to the overall merits,it seems to me impossible for the Respondents to contend that her “philosophy”was that the arbitral tribunal would be circumscribed in the jurisdiction it could ex-ercise by the provisions of the Regulation.

55. Furthermore, as I see it, there is no qualitative difference between a deci-sion by an arbitral tribunal on the merits, which is inconsistent with the approachthat the Italian court might adopt in due course as to the merits, and a decision bythe arbitral tribunal to grant a declaration that the Respondents should indemnifythe Appellant in respect of any liability the Italian court, having considered themerits, might in due course conclude the Appellant was under. Such a declarationwould be no more than a reflection of a decision on the merits by the tribunal(namely that the Appellant is under no liability or at most a limited liability to theRespondents) which is potentially inconsistent with any decision on the merits theItalian court might reach and the Advocate General recognises the risk of such in-consistent decisions occurring.

56. It is also the case that, to the extent that any claim for damages for breachof the obligation to arbitrate would include a claim to be put in the same positionas if the Italian court had not ruled against the Appellant on the merits (which itmight do in due course), if the arbitral tribunal reached a different decision both onthe obligation to arbitrate (which the tribunal has already decided against the Re-spondents) and on the merits, from that of the Italian court, the entitlement to suchdamages would follow from the tribunal’s inconsistent decision and would not beprecluded by the Advocate General’s reasoning.

57. The question remains whether there is anything in the reasoning of theECJ which requires the jurisdiction of the arbitrators (as opposed to this courtwhich is subject to the Regulation) to be circumscribed by the Regulation, as thetribunal found it was. In paragraphs 29 to 31 of its judgment, the ECJ set out the

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conclusions which followed from its determination at paragraph 28 that the grantof an anti-suit injunction by the English court necessarily deprived the Italian courtof its power to rule on its own jurisdiction under the Regulation.

58. The first conclusion, in paragraph 29, corresponds with paragraph 57 ofthe Opinion of the Advocate General and concerns the internal Convention orRegulation principle that the court in another member state cannot review the de-cision of the court first seised. Whilst, as between courts of the member states, thatis an important principle, it is not one which prescribes the jurisdiction of the ar-bitral tribunal, which is not subject to that internal Regulation regime. As the Ad-vocate General recognised, that could lead to the arbitral tribunal reaching a differ-ent conclusion from that of the court first seised.

59. The second conclusion, in paragraph 30, makes the point, which corre-sponds with paragraph 36 of the Advocate General’s Opinion, that the grant by theEnglish court of the anti-suit injunction is contrary to the mutual trust which mem-ber states accord to one another’s legal systems. However, the Respondents canpoint to no wider principle of European law which requires a private arbitral tribu-nal in one member state to repose mutual trust in any system of law other than thatof the national court which supervises and protects the arbitral process in the juris-diction where the arbitration takes place. Certainly there is nothing in the reason-ing of the ECJ which would require an arbitral tribunal to recognise some principleof mutual trust beyond that extending to its own supervising court, in the case ofthis arbitral tribunal, the English Commercial Court.

60. The third conclusion, in paragraph 31, is the one on which the Respon-dents place particular reliance. That is the point that the Italian court should not bedeprived of its jurisdiction to consider the validity of the arbitration agreement,merely because the Appellant relied upon the arbitration agreement, otherwise aparty would only have to assert the existence of an arbitration agreement to thwartthe jurisdiction of the court first seised to determine its jurisdiction. Despite the factthat, on its literal wording, that reasoning might be said to encompass not just acourt “second seised” seeking to challenge the jurisdiction of the court first seised,but also an arbitral tribunal reaching a different conclusion from that of the courtfirst seised, in my judgment there is nothing in the judgment to suggest that the ECJintended this analysis to have the far-reaching consequence of applying to arbitraltribunals.

61. In any event, it is clear from the Opinion of the Advocate General that sheconsidered the Regulation did not apply to the decisions of arbitral tribunals whichmight reach decisions as to the scope of the agreement to arbitrate and as to themerits inconsistent with the decision of the Italian court without falling foul of anyprinciple enshrined in the Regulation.

62. A related issue is whether European law required the arbitral tribunal inthis case to decline jurisdiction to grant damages or an indemnity, as the majorityof the tribunal considered it should. In my judgment, the tribunal erred in reachingthat conclusion. I accept Mr Bailey’s submission that whilst the tribunal was boundto apply European law as part of English law, the tribunal would only have to ap-ply the principle of effective judicial protection if it were engaged, which it wasnot, for the reasons he gave.

(Omissis).

156


70. [Furthermore,] it is not strictly necessary to consider Mr Bailey’s secondand third principal submissions but since the points were fully argued, I will dealwith them, not least because this case is likely to go further.

71. If, contrary to my primary conclusion, the tribunal was obliged to give ef-fect to the principle of effectiveness or effective judicial protection, the questionstill arises whether an Award of damages or an indemnity constitutes illegitimateinterference with the proceedings in the Italian court. The difficulty with the Re-spondents’ case is, as I indicated above when considering the rival submissions onthis point, that logically if such an Award is illegitimate interference with the for-eign court, so would be a declaration as to non-liability of the Appellant such asthe first tribunal made in the third Award and yet the Advocate General has recog-nised that the arbitral tribunal is free to make an inconsistent Award on the merits.

72. I was unimpressed with Mr Males’ attempt to draw a distinction betweenremedies sought from the tribunal which involved the tribunal concluding that theRespondents were acting wrongfully or improperly in invoking the jurisdiction ofthe Italian courts (which an award of equitable damages would entail) and otherremedies which he contended would not involve finding the Respondents had actedwrongfully or improperly. In particular it seems to me difficult to draw a distinc-tion between the relief already granted by the first tribunal in the third Award ofdeclarations against the Respondents that the Appellant is under no liability or lim-ited liability to them and the indemnity which the Appellant was seeking from thesecond tribunal. In a very real sense, the indemnity is a logical consequence of thedeclarations made in the third Award.

73. It is important to keep in mind also that the backdrop to all the reliefsought is the declaration of the Commercial Court (subsequently endorsed by theHouse of Lords) made after a hearing before Colman J in which the Respondentsparticipated fully, that the Respondents are under an obligation to arbitrate the dis-putes which they are seeking to litigate in Italy. To that extent, so far as the En-glish courts and arbitral tribunals are concerned, the Respondents’ actions in litigat-ing in Italy (although permitted to do so by the Regulation in line with the decisionof the ECJ) can be described as “wrongful” not, as Mr Bailey put it, in any univer-sal sense, but because they are infringing the Appellant’s private law right to havethe disputes decided in London arbitration, a right which has been recognised andendorsed by this Court.

74. Furthermore, I agree with Mr Bailey that there is no principled basis forany distinction between the relief already granted by the first tribunal and the reliefsought by the Appellant from the second tribunal of equitable damages and an in-demnity. If (which is the hypothesis on which this second principal submission isbeing considered) the arbitral tribunal is under a duty to ensure the effectiveness ofArticle 5(3), then it must follow that the arbitral tribunal should have desisted fromexercising jurisdiction altogether, until the Italian court had ruled on its jurisdictionsince, as Mr Bailey candidly accepts, the purpose of all the relief against the Re-spondents which the Appellant has sought from the arbitrators is to render the Ital-ian proceedings nugatory. Accordingly, all such relief does seek to make the Re-spondents’ resort to the Italian court “practically impossible or excessively diffi-cult”, the test for infringement of the principle of effectiveness.

75. However neither the Advocate General nor the ECJ contemplated that thearbitral tribunal in London should decline jurisdiction altogether until the Italian

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court had ruled. On the contrary the Advocate General expressly contemplated thatthe tribunal might well reach a decision either as to its own jurisdiction or on themerits which was inconsistent with the eventual decision of the Italian court. Itseems to me that the fact that the relief sought in the present case was, on analy-sis, a determination as to the merits and/or jurisdiction, together with the impossi-bility of drawing any principled distinction as to relief which is permitted and in-deed contemplated by the Advocate General’s Opinion and relief which is imper-missible because it interferes with the Italian court, points very strongly to the cor-rect conclusion being that the jurisdiction of the arbitral tribunal is not circum-scribed or limited by the principle of effectiveness or effective judicial protectionat all, arbitration simply being outside the scope of the Regulation.

76. So far as Mr Bailey’s third principal submission is concerned, I agree withhim that by dismissing the claim for damages, the tribunal did err in law in not atthe very least deferring a decision on that claim. This is because by dismissing theclaim, the tribunal has shut out what might well be a strongly arguable claim in thefuture.

77. In the event that the Italian court decided in due course that it did not havejurisdiction and that the Respondents were obliged to arbitrate in London, then itseems to me there would be a strong case for awarding damages for breach of theduty to arbitrate. Mr Males submitted that, in that event, the Italian court wouldaward costs (or at least a proportion of costs) to the Appellant and it would be quitewrong for the tribunal to award damages which gave the Appellant more by way ofcosts than the Italian court was prepared to award. However, if the tribunal con-cluded that the Respondents by pursuing an unsuccessful challenge in Italy hadcaused the Appellant loss which the Appellant had not been able to recover in theItalian proceedings, I can see nothing objectionable in the tribunal awarding dam-ages covering that loss.

CONCLUSION

78. For all these reasons I consider that the answer to the question of law isthat the tribunal was not deprived, by reason of European law, of the jurisdiction toaward equitable damages for breach of the obligation to arbitrate and that the ap-peal should be allowed. I will hear counsel on the form of Order and on consequen-tial matters.

Il giudice inglese statuisce che la sentenza West Tankers non pone osta-colo alla action for damages for breach of the obligation to arbi-trate.

1. La sentenza del giudice inglese di primo grado che qui si com-menta rappresenta un ulteriore capitolo del caso italo-inglese West Tankers,di cui la omonima sentenza della Corte di giustizia sembra aver rappresen-tato non gia la conclusione, ma al contrario un (rinnovato) punto di par-tenza per una pluralita di iniziative da parte della West Tankers volte, in

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particolare, a sanzionare l’instaurazione del processo davanti al Tribunaledi Siracusa, anziche davanti ad arbitri con sede a Londra. Tutta la vicenda— come e noto — ha preso origine da un contratto di noleggio della nave« Front Comor » tra la armatrice West Tankers e la Erg Petroli, contrattoche « conteneva » una clausola compromissoria a favore di arbitri con sedea Londra. Nel porto di Siracusa, la nave aveva urtato contro una banchinadi proprieta della stessa Erg, che si rivolgeva allora ai suoi assicuratori —l’Allianz e le Generali — per ottenere un’indennita per il danno subito, neilimiti della copertura assicurativa e instaurava, a Londra, un procedimentoarbitrale per ottenere dalla West Tankers il risarcimento del danno ecce-dente tale indennita. La convenuta in arbitrato negava di dovere alcuncheall’attrice a titolo risarcitorio e chiedeva l’accertamento negativo della pro-pria responsabilita.

Le societa assicuratrici, dopo aver corrisposto alla Erg l’indennita, il30 luglio 2003 agivano innanzi al Tribunale di Siracusa — quale forumcommissi delicti ex art. 5, n. 3, Reg. n. 44/2001 — contro la West Tankers,facendo valere il credito risarcitorio (olim) dell’assicurato nei confronti delterzo responsabile del danno, in cui esse si erano surrogate ex lege, in virtudell’art. 1916 c.c. Nell’ambito di tale giudizio la convenuta sollevava tem-pestivamente l’exceptio compromissi sulla base della clausola arbitrale re-lativa al contratto di noleggio, di cui affermava l’efficacia anche nei con-fronti degli assicuratori, quali successori ex lege in un credito risarcitorio leliti sul quale rientravano nell’oggetto della clausola stessa.

La West Tankers agiva allora innanzi al giudice inglese a cui chiedeva— previa declaratoria dell’obbligo delle societa assicuratrici convenute adeferire ad arbitrato con sede in Londra le liti rese invece giudizialmentependenti in Italia — di pronunciare una anti-suit injunction volta a inibirela continuazione del processo davanti al Tribunale di Siracusa. Il giudice diprimo grado accoglieva le domande della West Tankers (1) e la sua deci-sione veniva impugnata dalle assicuratrici soccombenti direttamente da-vanti alla House of Lords, per mezzo di « leap frog » appeal. Il supremogiudice inglese rimetteva alla Corte di giustizia la questione pregiudizialesulla legittimita comunitaria di una anti-suit injunction a tutela di un ac-cordo arbitrale, che impedisca l’instaurazione o la continuazione di un giu-dizio in uno Stato membro, relativo a una controversia in materia civile ecommerciale (2).

(1) High Court, Queen’s Bench Division, Commercial Court, 21 marzo 2005, WestTankers Inc. v. Ras Riunione Adriatica di Sicurta Spa and Generali Assicurazioni GeneraliSpa [2005] EWHC 454 (Comm), [2005] 2 All ER (Comm) 240, [2005] 2 Lloyd’s Rep 257.

(2) House of Lords, 21 febbraio 2007, West Tankers Inc. v. Ras Riunione Adriaticadi Sicurta SpA and others [2007] UKHL 4, [2007] ILPr 20, [2007] 1 All ER (Comm) 794,[2007] 1 Lloyd’s Rep 391.

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Successivamente nel procedimento arbitrale, in forza di un order delgiudice inglese (3), venivano aggiunte quali parti le societa assicuratrici, neicui confronti la West Tankers proponeva, oltre a una domanda di accerta-mento negativo della propria responsabilita rispetto allo scontro con labanchina della Erg, delle domande volte i) a dichiarare l’obbligo degli as-sicuratori di deferire in arbitrato la lite relativa all’esistenza del diritto disurrogazione, ii) a inibire agli stessi la continuazione del processo italianoche tale lite aveva ad oggetto, iii) ad accertare la responsabilita sempredelle societa assicuratrici per i danni cagionati per la violazione di tale ob-bligo, rappresentanti, da un lato, dalla spese sostenute per litigare in Italiae, dall’altro, iv) dalla somma che West Tankers sarebbe stata eventualmentecondannata a pagare in virtu della decisione italiana, ove questa fosse statamaggiore rispetto a quella stabilita in sede arbitrale.

Con lodo parziale del 14 maggio 2008 gli arbitri accoglievano le do-mande sub i) ed ii). Poi, il 7 ottobre 2008, veniva pronunciato un altro lodoparziale in cui veniva negata la responsabilita della West Tankers nei con-fronti della Erg in ordine alla collisione, mentre si disponeva uno stay ri-spetto alle domande (o meglio issues) sub iii) e iv), in attesa della decisionedei giudici del Lussemburgo (in data 4 settembre 2008 erano state peraltropresentate le conclusioni « anticipatrici » dell’avvocato generale Kokott).Con un ulteriore lodo parziale — pronunciato su istanza della WestTankers, che sostanzialmente lamentava una omissione di pronuncia sulledomande di accertamento negativo della responsabilita proposte nei con-fronti di Allianz e Generali — si dichiarava la mancanza di responsabilitadella societa armatrice anche nei confronti degli assicuratori.

Il 10 febbraio 2009, i giudici del Lussemburgo sancivano, con una or-mai famosa pronuncia, l’incompatibilita col sistema di Bruxelles di una anti-suit injunction a tutela di un accordo arbitrale (4). Dopo tale dictum riprendeva

(3) High Court, Queen’s Bench Division, Commercial Court, 2 ottobre 2007, WestTankers Inc. v. Ras Riunione Adriatica di Sicurta Spa and Generali Assicurazioni GeneraliSpa [2007] EWHC 2184 (Comm).

(4) Corte di giustizia, 10 febbraio 2009, C-185/07, Allianz Spa c. West Tankers Inc.,in questa Rivista, 2009, 67, con nota di D’ALESSANDRO, La Corte di giustizia dichiara le an-ti-suit injunctions a tutela dell’arbitrato inglese incompatibile con il sistema del Reg. n. 44/2001; in Riv. dir. proc., 2009, 986, con nota di MERLIN, Proroghe pattizie e principio di « pariautorita » nell’accertamento della competenza internazionale nel Reg. CE 44/2001; in Int’llis, 2009, 122, con nota di FRADEANI, Le anti-suit injunctions, anche « a protezione » dell’ar-bitrato internazionale, tra incompatibilita con il sistema processuale comunitario e ricono-scimento quale legittimo rimedio a salvaguardia delle clausole di deroga alla giurisdizione;in Dir. comm. int., 2008, 735, con nota di WINKLER, West Tankers: la Corte di Giustizia con-ferma l’inammissibilita delle anti-suit injunctions anche in ambito escluso dall’applicazionedel Regolamento Bruxelles I; in Journ. droit int., 2009, 1281, con nota di AUDIT; in Rev. crit.droit int. priv., 2009, 373, con nota di MUIR WATT; sulla decisione v. anche CONSOLO, Brus-sels I Regulation, Arbitration and parallel proceedings: a discussion of the Heidelberg pro-

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il giudizio di impugnazione davanti alla House of Lords che si concludeva —oramai « a rime obbligate » — con la revoca (discharge) della anti-suit injun-ction. I Law Lords precisavano pero che rimaneva efficace e vincolante la de-claratoria del giudice di primo grado circa l’obbligo di Allianz e Generali didevolvere ad arbitri con sede in Londra la lite sull’esistenza del diritto risar-citorio, nel quale queste societa affermavano di essersi surrogate.

Nel procedimento arbitrale, dopo la sentenza della Corte di giustizia,rimanevano da definire gli issues relativi alla responsabilita risarcitoria de-gli assicuratori per i danni cagionati dalla violazione dell’obbligazione didevolvere la lite ad arbitri. Questi ultimi contestavano la jurisdiction delcollegio arbitrale per decidere sulla questione, inter alia, perche essa nonera contemplata nell’order con cui era stato nominato il collegio arbitrale.Di conseguenza tali issues sono stati fatti oggetto di un nuovo processo ar-bitrale davanti a un diverso collegio, nominato con un ulteriore order delgiudice. Il procedimento e stato definito con lodo del 14 aprile 2011, in cuisi e affermato che la sentenza West Tankers escludeva la jurisdiction degliarbitri rispetto all’azione risarcitoria for breach of the obligation to arbi-trate (5), perche in tale decisione la Corte di Giustizia aveva affermatol’esistenza di un diritto di fonte europea di agire davanti al giudice compe-tente alla stregua del Reg. n. 44/2001 (in casu, davanti al giudice italianomunito di giurisdizione ex art. 5, n. 3, Reg.). Questo diritto si scontrava conl’obbligo, riconosciuto dal diritto inglese, di agire davanti agli arbitri e ilconflitto tra queste posizione soggettive doveva risolversi a favore di quelladi fonte europea, dato il primato del diritto europeo sui diritti nazionali, epercio colla necessaria negazione del credito risarcitorio conseguente allaviolazione del « cedevole » obbligo di devolvere la lite agli arbitri.

posal (in the light of West Tankers and Endesa), in Sull’arbitrato, Studi offerti a GiovanniVerde, Napoli, 2010, 245 ss.; LUPOI, Arbitrato e Regolamento Bruxelles I: ultimi sviluppi, inSull’arbitrato, cit., 475 ss.; MARONGIU BUONAIUTI, Emanazione di provvedimenti inibitori a so-stegno della competenza arbitrale e reciproca fiducia tra i sistemi giurisdizionali degli Statimembri dell’Unione Europea, in questa Rivista, 2009, 245 ss.; ATTERITANO, Anti-suit injunctionsin ambito arbitrale: provvedimenti illeciti o semplicemente odiosi?, in questa Rivista, 2010, 452ss.; PEEL, Arbitration and Anti-Suit Injunctions in the European Union, in Law quart. rev., 2009,365 ss.; PERILLO, Arbitrato comunitario e anti-suit injunctions nella sentenza West Tankers dellaCorte di giustizia, in Dir. comm. int., 351 ss.; ILLMER, Anti-suit injunctions zur Durchsetzung vonSchiedsvereinbarungen in Europa — der letzte Vorhang ist gefallen, in IPRax, 2009, 312 ss.;BALTHASAR, RICHERS, Europaisches Verfahrensrecht und das Ende der anti-suit injunction, inRIW, 2009, 351 ss.; STEINBRUCK, Englische Prozessfuhrungsverbote zum Schutz von Schieds-vereinbarungen im europaischen Zivilprozess, in ZEuP, 2010, 170 ss.

(5) Nel medesimo senso si e pronunciato (impiegando anche una terminologia assaisimile) WAGNER, in STEIN, JONAS, Kommentar zur ZPO, 22 Aufl., Band 10, Tubingen, 2010,sub Art. 1 EuGVVO, 86, secondo cui la sentenza West Tankers « beschrankt [sie] dieJurisdiktionsgewalt des Gerichts eines Mitgliedstaats mit Blick auf einen materiell-rechtlichen Anspruch — in der Sache West Tankers ein Schadensersatzanspruch aus uner-laubter Handlung — der zweifellos eine Zivil- und Handelssache darstellt ».

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La West Tankers proponeva impugnazione avverso il lodo, censurandol’erronea soluzione dell’issue of law relativo alla compatibilita europeadell’azione risarcitoria. Il giudice inglese — con la decisione oggetto diquesto commento — accoglieva il gravame, affermando che nulla nellasentenza West Tankers escludeva la jurisdiction to award equitable dam-ages for breach of the obligation to arbitrate.

2. Il giudice inglese riconosce l’erroneita del lodo anzitutto rile-vando che, nella opinion dell’avvocato generale Kokott (cui la Corte digiustizia ha dato piena adesione) vi e l’espresso riconoscimento che il Reg.n. 44/2001 non esclude la possibilita di pronunce contrastanti di giudici earbitri in ordine sia alla validita, efficacia e operativita in casu dell’accordoarbitrale, sia al merito della lite. Mr Justice Flaux ritiene che non vi sia al-cuna apprezzabile differenza tra tali decisioni degli arbitri — ritenute am-missibili alla stregua del Reg. — e una con cui gli stessi arbitri riconoscanoil diritto al risarcimento del danno cagionato sia dalla pendenza del pro-cesso instaurato in violazione dell’obbligazione di agire in arbitrato, sia delrelativo esito. Di conseguenza anche una simile decisione e da reputarsiammessa dal Reg. n. 44/2001 (6).

Inoltre si osserva che il diritto ad agire davanti al giudice giurisdizio-nalmente competente in base al sistema di Bruxelles e un diritto che puoessere attuato soltanto dai giudici statali e non invece dagli arbitri, in virtudella arbitration exception. Esso non potra dunque avere rilievo davanti aquest’ultimi, che non lo possono porre a fondamento della decisione di ne-gare la propria jurisdiction in ordine all’azione risarcitoria (7).

Il giudice inglese — in vista di un possibile prosieguo nelle fasi diimpugnazione del processo — accoglie poi le ulteriori ragioni a sostegnodell’erroneita del lodo arbitrale, svolte in subordine dagli appellanti. Inprimo luogo, rileva che l’azione risarcitoria — a differenza della anti-suitinjunction — non costituisce una illegittima interferenza con il diritto diagire davanti ai giudici competenti alla stregua del Reg. n. 44/2001: comeinfatti sono ammesse le decisioni degli arbitri che si pronunciano in sensoopposto, rispetto al giudice statale competente, sull’accordo arbitrale e sulmerito della lite, parimenti ammessa si dovra ritenere la decisione degli ar-bitri sul risarcimento del danno for breach of the obligation to arbitrate (8).

(6) Cfr. i nn. 54-61 della decisione.(7) V. i nn. 62-68 della decisione.(8) V. i nn. 71-75 della decisione. Il giudice inglese rigetta cosı quanto osservato

dalla difesa degli assicuratori, che sottolineava la rilevante differenza tra una decisione del-l’arbitro sull’accordo compromissorio e sul merito e una che riconosce un credito risarcito-rio per violazione della convenzione arbitrale, dato che solo quest’ultima — e non la prima— presuppone la illiceita della condotta dei medesimi assicuratori. Questo argomento e scar-

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In secondo luogo Mr Justice Flaux sottolinea che, anche se si ritenessesussistente l’interferenza, questa non potrebbe sicuramente ravvisarsi nel casoin cui il giudice statale adito dichiari fondata la exceptio compromissi, cosıescludendo nel caso concreto l’esistenza di un diritto di agire davanti al giu-dice munito di giurisdizione in base al sistema di Bruxelles. Gli arbitri nonavrebbero pertanto dovuto negare la propria jurisdiction, ma semplicementeattendere la pronuncia del giudice italiano sulla eccezione di arbitrato.

3. A mio avviso, la decisione degli arbitri e erronea non tanto per leragioni messe in campo dal giudice inglese, ma per altre e diverse, su cuivale la pena soffermarsi.

Si dovrebbe osservare, anzitutto, che il diritto di agire davanti al giu-dice competente alla stregua del Reg. n. 44/2001 — pur invocato dallaCorte di giustizia nella sentenza West Tankers — non ne puo costituireadeguato fondamento. La anti-suit injunction e assunta dal giudice ingleseprevio rilievo che in casu non sussiste il diritto di agire davanti al giudicestatale giurisdizionalmente competente per l’acclarata esistenza di un ac-cordo arbitrale, fonte di un obbligo in frontale contrasto con tale diritto.Essa non puo quindi per definizione ledere un simile diritto; cio che lede einvece la « competenza esclusiva » del giudice statale adito a pronunciarsisull’esistenza di questo diritto o, in altre parole la Kompetenz-Kompetenz adecidere sulla propria giurisdizione, conferita dal sistema di Bruxelles (9).

Peraltro, anche qualora si ritenesse che il diritto di agire davanti aigiudici competenti in base al Reg. n. 44/2001 possa esser posto a base dellasentenza West Tankers, l’esistenza di un simile « diritto », meramente pro-cessuale, non potrebbe valere a negare l’obbligo sostanziale di agire da-vanti agli arbitri.

Viene qui in rilievo la distinzione proposta da Adrian Briggs tra due dif-ferenti concezioni delle norme sulla giurisdizione: quella tipica del sistema diBruxelles (come degli ordinamenti continentali) secondo cui si tratta di normedi diritto pubblico, indirizzate esclusivamente ai giudici, e quella del dirittoinglese per cui esse sono invece norme di diritto privato, volte a tutelare i di-ritti delle parti coinvolte nella transnational litigation (10).

tato invero un po’ troppo frettolosamente. Piuttosto Mr Justice Flaux, per accogliere il rilievodella West Tankers, avrebbe potuto valorizzare le significative differenze tra una anti-suitinjunction e una action for damages, ponendo mente al fatto che solo la prima era volta aimpedire alla parte l’instaurazione o la continuazione del giudizio e creava cosı un concretoostacolo all’esercizio del diritto di agire davanti ai giudici competenti.

(9) Sottolineano che questo sia il vero fondamento della sentenza West Tankers,CONSOLO, Brussels I Regulation, cit., 265; D’ALESSANDRO, La Corte di giustizia, cit., 76, 84;v. anche MARONGIU BUONAIUTI, Emanazione di provvedimenti inibitori, cit., 273 ss.

(10) V. BRIGGS, The Impact of Recent Judgments of the European Court on English

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Le norme del Reg. n. 44/2001 si limitano a stabilire quali siano i giu-dici europei muniti di giurisdizione per le controversie in materia civile ecommerciale senza attribuire alcun vero e proprio diritto di natura sostan-ziale, in capo ai litiganti, di adire i giudici di cui sanciscono la competen-za (11). Non si puo allora affermare — come hanno fatto gli arbitri — cheil sistema di Bruxelles conferisca dei diritti idonei a « scontrarsi » e preva-lere su obblighi sostanziali riconosciuti dai singoli ordinamenti nazionali.Qui insomma non sussiste alcun conflitto tra un diritto di fonte europea eun obbligo di matrice nazionale da risolversi con la necessaria prevalenzadel primo. L’obbligo riconosciuto dal diritto nazionale non deve in alcunmodo soccombere perche a questo non si oppone alcun diritto, ma solo unanorma che riconosce a un determinato giudice la giurisdizione in ordine auna determinata lite.

Bisogna ora chiedersi se — a prescindere dagli argomenti messi incapo nel lodo impugnato — la sentenza West Tankers possa rappresentareun ostacolo a una azione risarcitoria per violazione di un accordo arbitralee, piu in particolare, se il vero fondamento del dictum dei giudici del Lus-semburgo — ossia il principio di intangibilita del potere del giudice stataledi accertare la propria competenza giurisdizionale — venga ad escludere lalegittimita europea di una simile azione.

E agevole osservare che questa non viene in alcun modo a menomareil potere del giudice statale di verificare la propria giurisdizione, sia percheper solito verra promossa solo dopo la conclusione del processo davanti algiudice statale (soltanto allora l’illecito puo dirsi compiuto e si puo deter-minare l’intero danno da questo cagionato), allorche il giudice statale ha giaesercitato il potere di verificare la propria giurisdizione; sia perche — an-che qualora sia esercitata durante la pendenza del giudizio in breach of theobligation to arbitrate (come nel caso di specie, ove era stata proposta da-vanti agli arbitri una domanda di accertamento della sola responsabilita

Procedural Law and Practice, in Int’l lis, 2005, 161 s.; la distinzione e da ultimo ripropostain ID., REES, Civil Jurisdiction and Judgments, 5th ed., London, 2009, 51 ss.

(11) E anche per questa ragione che BRIGGS, Who is Bound by the Brussels Regula-tion, in Lloyd’s mar. comm. law quart., 2007, 433; ID., Agreements on Jurisdiction andChoice of Law, Oxford, 2008, 83 s., nota 94, 296; ID., REES, Civil Jurisdiction, cit., 584 s. eRAPHAEL, The Anti-Suit Injunction, Oxford, 2008, 98 s. criticano la decisione della Court ofAppeal, 12 luglio 2007, Samengo-Turner v J & H Marsh & McLennan (Services) Ltd [2007]EWCA Civ 723, [2007] 2 All ER (Comm) 813, che — previo rilievo dell’invalidita di unajurisdiction clause a favore delle corti di New York per violazione dell’art. 21 Reg. — haconcesso una anti-suit injunction per inibire la continuazione di un giudizio negli Stati Unitiche violava il diritto del « lavoratore » a essere convenuto solo nello Stato ove era domici-liato, ossia in Inghilterra; diritto che ad avviso della Court of Appeal rinveniva la sua fontenell’art. 20 Reg. La pronuncia e criticata rilevando che il Reg. n. 44/2001 si limita a distri-buire la competenza giurisdizionale tra i giudici degli Stati membri, ma non riconosce alleparti litiganti dei diritti, tanto meno dei diritti suscettibili di essere attuati mediante delle an-ti-suit injunctions.

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delle societa assicuratrici; in Italia si potrebbe pensare alla proposizione diuna domanda di condanna generica) — non e comunque diretta a « inter-rompere » la pendenza del giudizio e non impedisce cosı in concreto l’eser-cizio della Kompetenz-Kompetenz del giudice statale.

Sembrerebbe dunque possibile concludere che la sentenza WestTankers non ponga alcun impedimento a una azione risarcitoria for breachof the obligation to arbitrate. Prima di compiere questo passo e tuttavianecessario confrontarsi con quella voce dottrinale tedesca secondo cui laCorte di giustizia, con la sentenza Turner (12), ha implicitamente escluso lalegittimita comunitaria di una azione di risarcimento del danno cagionatodalla violazione di un accordo sulla giurisdizione a favore di un giudiceeuropeo, determinata dalla instaurazione del processo in uno Stato membro« derogato » (13). A sostegno di una simile posizione e messa in campo unapluralita di argomenti, che possono essere invocati — chiaramente mutatismutandis — anche con riguardo alla domanda risarcitoria fondata sullaviolazione di un accordo arbitrale.

Si rileva anzitutto che l’action for damages for breach of a jurisdic-tion agreement ha la medesima funzione dell’anti-suit injunction a tutela diun accordo sulla giurisdizione: garantire l’effettivita della scelta delle partia favore del giudice di un determinato paese (14). Inoltre i due rimedi hannoun meccanismo di funzionamento sostanzialmente identico: prevedono en-trambi una sanzione pecuniaria per chi agisce innanzi a un giudice diversoda quello prescelto e quindi costituiscono uno « stimolo » a chiedere tutelagiurisdizionale nel paese individuato nell’exclusive jurisdiction agreement.A nulla rileva che la sanzione pecuniaria sia costituita da una somma dacorrispondere, in un caso, allo Stato e, nell’altro, al creditore, poiche in en-trambe le ipotesi medesima e la forza dello « stimolo » in capo a chi vor-rebbe rendersi « infedele » a un accordo sulla giurisdizione, rappresentatoappunto dall’esborso di una somma di denaro (15). Se quindi l’anti-suitinjunction e l’action for damages hanno in comune la ratio e il meccani-smo di funzionamento, il giudizio di inammissibilita del primo rimedio

(12) Corte di giustizia, 27 aprile 2004, C-159/02, Turner c. Grovit, in Int’l lis, 2005,14, con nota di MERLIN, Le anti-suit injunctions e la loro incompatibilita col sistema proces-suale comunitario. Con tale decisione i giudici del Lussemburgo hanno stabilito che e con-traria al sistema di di Bruxelles una anti-suit injunction volta a inibire l’instaurazione o lacontinuazione di un processo in uno Stato membro in ragione del fatto che tale processo siavexatious o oppressive.

(13) Ci si riferisce a MANKOWSKI, Ist eine vertragliche Absicherung vonGerichtsstandsvereinbarungen moglich?, in IPRax, 2009, 29 s.; ID., in RAUSCHER (hrsg. von),Europaisches Zivilprozessrecht, EuZPR/EuIPR, Kommentar, Munchen, 2011, sub Art. 23Brussel I-VO, 601.

(14) V. MANKOWSKI, Ist eine vertragliche Absicherung, cit., 30.(15) V. MANKOWSKI, Ist eine vertragliche Absicherung, cit., 30; ID., in RAUSCHER (hrsg.

von), Europaisches, cit., sub Art. 23 Brussel I-VO, 601.

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espresso dalla Corte di giustizia, si estendera necessariamente anche all’al-tro.

Si osserva poi che il credito risarcitorio costituisce un Sekundaran-spruch poiche deriva dalla violazione del Primaranspruch rappresentatodal right not to be sued davanti a un giudice diverso da quello prescelto. Igiudici del Lussemburgo hanno escluso l’anti-suit injunction e cioe il rem-edy volto ad ottenere tutela in forma specifica di un siffatto right, venendoin ultima analisi a negarne l’esistenza, atteso che non e ormai piu possibilechiederne l’attuazione in giudizio. Si deve percio escludere che — in am-bito europeo — sussista il Primaranspruch e cosı pure il Sekundaran-spruch, che il primo necessariamente presuppone (16).

Una simile posizione non puo a mio avviso trovare accoglimento,perche pretermette le rilevanti differenze esistenti tra l’anti-suit injunctione l’action for damages. Non basta infatti affermare l’identita di funzione edi funzionamento tra i due rimedi per accomunarne i destini in puncto diinammissibilita: i giudici del Lussemburgo hanno sancito la illegittimitaeuropea dell’anti-suit injunction avendo riguardo a una sua ben specificacaratteristica: l’esser volta a impedire l’instaurazione o la continuazione diun processo in uno Stato membro e percio a negare al giudice di tale pro-cesso la Kompetenz-Kompetenz riconosciutagli dal sistema di Bruxelles.Orbene, l’illegittimita di un altro rimedio previsto dal diritto di uno Statodell’Unione, pur per certi versi analogo all’anti-suit injunction, puo essereaffermata soltanto se esso ha le medesime caratteristiche in ragione dellequali quest’ultima e stata dichiarata inammissibile. Cio non si da perl’azione risarcitoria, poiche essa non e volta a prevenire o impedire la con-tinuazione di un illecito — segnatamente l’instaurazione o prosecuzione diun giudizio in violazione di un right not to be sued abroad — ma presup-pone invece che l’illecito gia sia stato compiuto, limitandosi a sanzionarloex post. A nulla vale, poi, assimilare i due rimedi rilevando che entrambiconsistono, in ultima analisi, in una sanzione pecuniaria per il caso di in-staurazione del processo davanti a un giudice diverso da quello prescelto equindi in uno « stimolo » nei confronti di chi vorrebbe rendersi infedele al-l’accordo (sulla giurisdizione o arbitrale, a seconda dei casi). In realta lo

(16) Cfr. MANKOWSKI, Ist eine vertragliche Absicherung, cit., 30; ID., in RAUSCHER

(hrsg. von), Europaisches, cit., sub Art. 23 Brussel I-VO, 601. Nel medesimo senso ancheKROPHOLLER, VON HEIN, Europaisches Zivilprozessrecht, Kommentar zu EuGVO, Lugano-Ube-reinkommen 2007, EuVTVO, EuMVVO und EuGFVO, 9 Aufl., Frankfurt a.M., 2011, sub Art.23 EuGVO, 457 e, con riguardo all’azione risarcitoria per inadempimento dell’obbligazionedi devolvere la lite agli arbitri, ILLMER, Anti-suit injunctions, cit., 316. MANKOWSKI, Ist einevertragliche Absicherung, cit., 33 s.; ID., in RAUSCHER (hrsg. von), Europaisches, cit., sub Art.23 Brussel I-VO, 602 fa salvo invece un Vereinbarung von Vertragsstrafen per il caso in cuiuna delle parti agisca innanzi a un foro derogato: ad avviso dell’Autore qui non si e infattiin presenza di un Sekundaranspuch.

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« stimolo » derivante da una anti-suit innjunction appare ben piu cogente,sia perche la sanzione si attualizza prima o durante la pendenza del pro-cesso e non invece a giudizio concluso, sia perche il mancato rispetto del-l’ordine inibitorio costituisce in Inghilterra un illecito penale, il ben notocontempt of court, e quindi anche se esso si risolve di regola nel pagamentodi una somma di denaro ha un ben piu forte impatto — se non altro dalpunto di vista sociale — di una condanna civile al risarcimento del danno.

Veniamo ora al rilievo per cui la Corte di giustizia negando il remedydell’anti-suit injunction avrebbe altresı negato il right dal primo presidiatoe cosı determinato il venir meno di quel Primaranspruch la cui violazione,sola, puo giustificare il sorgere del credito risarcitorio, ossia del Sekundar-anspuch. In realta la Corte si e pronunziata sul solo remedy, affermando chequesto, per le caratteristiche gia ricordate, contrastava con le colonne por-tanti del sistema di Bruxelles. Il right e stato lasciato intatto. Del resto, nonsi puo affermare che il diniego del rimedio conduca eo ipso al diniego deldiritto. Vari ordinamenti conoscono infatti diritti non (sempre) suscettibilidi tutela in forma specifica, ma solo di tutela risarcitoria: si pensi al dirittoinglese, ove la specific performance delle contractual (positive) obligationsnon e sempre garantita, ma incontra svariati limiti (17), o al diritto italianoove, prima della introduzione della misura coercitiva di cui all’art. 614-bisc.p.c., una parte della dottrina escludeva l’ammissibilita di un’azione dicondanna all’adempimento di un’obbligazione infungibile (18). Dunque ildiritto presidiato dalla anti-suit injunction rimane salvo, nonostante la san-cita inammissibilita europaeo iure di quest’ultima e la sua violazione potraallora essere fonte di conseguenze risarcitorie.

Si puo allora concludere con sufficiente sicurezza che i dicta dellaCorte di giustizia in Turner e West Tankers non pongono ostacoli di sortaall’ammissibilita di una azione di risarcimento del danno cagionato dal-l’inadempimento dell’obbligazione di chiedere tutela giurisdizionale ai soliarbitri, determinato dall’instaurazione del processo davanti al giudice diuno Stato membro.

4. La pronuncia inglese ha affermato la conformita al diritto europeodella action for damages for breach of the obligation to arbitrate proposta

(17) Cfr. BURROWS, English private law, 2nd ed., Oxford, 2007, 1684 ss.; ANDREWS,Contract law, Cambridge, 2011, 530 ss.; TREITEL, The law of contract, 12th ed. by PEEL, Lon-don, 2007, 1100 ss.; FURMSTON (edited by), The law of contract, 4th ed., London, 2010, 1866ss.; PETTIT, Equity and the law of trusts, Oxford, 2006, 666 ss.; HAYTON, MARSHALL, Com-mentary and cases on the law of trust and equitable remedies, 12th ed. by HAYTON and MI-TCHELL, London, 2005, 908 ss. Da ultimo, ha confermato i limiti cui e soggetto il remedy dellaspecific performance, House of Lords 21 maggio 1997, Co-operative Insurance Services vArgyll Sotre Ltd [1997] UKHL 17, [1997] 3 All ER 297, [1998] AC 1.

(18) Cfr. ATTARDI, L’interesse ad agire, Padova, 1955, 103. Sulla questione v. CON-SOLO, Spiegazioni di diritto processuale civile, 2a ed., Torino, 2012, I, 157 s.

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davanti agli arbitri, interrogandosi soltanto sulla sussistenza di ostacoli de-rivanti dalla sentenza West Tankers e tralasciando invece di esaminare se ilReg. n. 44/2001 non ponesse altri — e stavolta reali — impedimenti. Al-l’uopo si sarebbe dovuto distinguere a seconda dell’esito del processo da-vanti al giudice statale

Nel caso di chiusura in rito per riscontrata fondatezza della exceptiocompromissi, l’azione risarcitoria non trovera ostacoli di sorta, atteso cheessa si fonda su una circostanza condivisa anche dal giudice statale, ossiache l’instaurazione del processo innanzi a questi costituisce una violazionedell’accordo arbitrale (19).

Non sussistera alcun ostacolo neppure qualora il giudice statale alcontrario escluda la fondatezza della exceptio compromissi in una decisioneattinente a questa sola questione o anche ad altre. Una simile pronuncia none sicuramente riconoscibile alla stregua del Reg. n. 44/2001, non tanto peril fatto — non pacifico — che una decisione di rito non puo essere oggetto

(19) Vari Autori che hanno negato la legittimita europea dell’azione di risarcimentodel danno for breach of the arbitration or jurisdiction agreement non hanno considerato que-sta ipotesi (cfr., in ordine agli accordi arbitrali, GAMBINO, La legittimita delle azioni risarci-torie per violazione di clausole compromissorie dopo la giurisprudenza West Tankers, in Riv.dir. int. priv. proc., 954 ss.; BALTHASAR, RICHERS, Europaisches Verfahrensrecht, cit., 356;STEINBRUCK, Englische Prozessfuhrungsverbote, cit., 179 s.; rispetto agli accordi sulla giuri-sdizione, MERRET, The Enforcement of Jurisdiction Agreements within the Brussels Regime,in Int. comp. law quar., 2006, 334; DUTTA, HEINZE, Prozessfuhrungsverbote im englischen undeuropaischen Zivilverfahrensrecht, in ZEuP, 2005, 461). Essi hanno infatti affermato l’inam-missibilita dell’azione perche questa, da una parte, « smentirebbe » la decisione del giudice« derogato » sulla propria giurisdizione (e sull’accordo arbitrale), a cui il giudice dell’azionerisarcitoria deve ritenersi invece vincolato, dall’altra, si scontrerebbe col riconoscimento au-tomatico della pronuncia di merito, sempre del giudice « derogato ». In tal modo si presup-pone pero che il processo instaurato in breach of the agreement sia sfociato in un esito me-ritale; puo invece benissimo darsi che sia qui stata pronunciata una sentenza declinatoria, ri-levando l’esistenza di un accordo arbitrale o sulla giurisdizione e, in una simile ipotesi, nullanel sistema di Bruxelles osta all’ammissibilita dell’azione risarcitoria.

E opportuno qui sottolineare che GAMBINO, La legittimita delle azioni risarcitorie, cit.,959, pur ritenendo l’azione risarcitoria vietata dal Reg. n. 44/2001, esclude che cio possa averrilievo innanzi agli arbitri, attesa l’arbitration exception: questi ultimi potranno quindi acco-gliere una simile azione. L’Autrice esamina allora se vi siano degli strumenti per far valeredinanzi al giudice inglese, quale giudice dello Stato della sede, la contrarieta al diritto euro-peo di un eventuale lodo che abbia riconosciuto il risarcimento richiesto e, in particolare, sesiffatta contrarieta possa essere dedotta sub specie di violazione dell’ordine pubblico o di in-competenza degli arbitri, in sede di exequatur e di impugnazione del lodo (GAMBINO, La le-gittimita delle azioni risarcitorie, cit., 964 ss.). Vi e da sottolineare tuttavia che l’arbitrationexception include anche (e soprattutto) i procedimenti relativi all’arbitrato che si svolgonoinnanzi ai giudici statali e percio, una volta che si ritiene che il divieto di fonte europea nonabbia rilievo rispetto agli arbitri, altrettanto si dovra affermare con riguardo ai giudici statalichiamati a concedere l’exequatur del lodo, o a decidere sull’impugnazione della decisione deigiudici privati.

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di riconoscimento, quanto perche l’arbitrato e escluso dall’ambito di appli-cazione del Reg. stesso (20).

Diversa e la situazione ove il giudice statale — previo rigetto del-l’exceptio compromissi — decida la controversia nel merito e la sua pro-nuncia sia di contenuto differente rispetto al lodo arbitrale. Qui si pone ilproblema se, nel giudizio risarcitorio instaurato davanti agli arbitri, la parteche ha « subito » la violazione dell’accordo compromissorio possa fonda-tamente pretendere il risarcimento dei danni cagionati dal diverso tenoredella sentenza e del (per lei piu favorevole) lodo de eadem re. Cio si do-vrebbe escludere se la pronuncia di merito del giudice statale fosse ricono-scibile in base al Reg. n. 44/2001 (21): la sua efficacia vincolante si espli-cherebbe infatti anche nei confronti degli arbitri, che non potrebbero — permezzo dell’azione risarcitoria — sovvertire l’esito del processo circa ilbene della vita attribuito o negato dal giudice statale. Si potrebbe tuttaviaritenere che la sentenza che confligge col lodo non abbia accesso alla liberacircolazione infraeuropea, in virtu dell’applicazione analogica dell’art. 34,n. 4, Reg. n. 44/2001. Se si accogliesse tale prospettiva, gli arbitri potreb-bero stabilire il risarcimento anche dei danni derivanti dal fatto che l’esitomeritale della controversia, dinanzi al giudice statale, e stato, per la parte« fedele » all’accordo, meno favorevole rispetto a quello dell’arbitrato.

Il giudice inglese non ha considerato tutte queste differenti ipotesi, siaper i limiti posti al suo potere di cognizione in sede di impugnazione av-verso il lodo, sia perche comunque, nel caso West Tankers, non veniva inrilievo nessuna delle circostanze appena illustrate, poiche la domanda risar-citoria (recte di mero accertamento della responsabilita delle societa assi-curatrici) era stata proposta davanti agli arbitri mentre ancora pendeva ilgiudizio presso il Tribunale di Siracusa, che si assumeva in breach of theobligation to arbitrate e in questo, lungi dall’esser pronunziata una deci-sione di merito — a quasi dieci anni dall’instaurazione — non e stata ad

(20) In senso contrario v. pero Court of Appeal, 17 dicembre 2009, National Navi-gation Co v Endesa Generacion SA [2009] EWCA Civ 1397 (manifesta invece una oppostapropensione la decisione di primo grado: High Court, Queen’s Bench Division, CommercialCourt, 1 aprile 2009, National Navigation Co v Endesa Generacion Sa [2009] EWHC 196(Comm), [2009] 1 Lloyd’s Rep 666). Per una critica della decisione d’appello cfr. BRIGGS,Decisions of British court 2009, B. Private International Law, in The British Yearbook of In-ternational Law 2009, 598 ss. V. anche CONSOLO, Brussels I Regulation, cit., 267 s. il qualerileva che la pronuncia ha mancato di considerare « se, nell’ordinamento (spagnolo) d’originela questione [scil. circa l’esistenza dell’accordo arbitrale] fosse stata trattata alla stregua diuna pregiudiziale di merito o di rito e se, (specie) in tale ultimo caso, fosse lecito discorrere,secondo la lex fori dell’ordinamento di provenienza, di un accertamento idoneo al giudicatomateriale, e cosı, in thesi, a rilevanza extraprocessuale ». Piu in particolare, per l’Autore, ovealla stregua dell’ordinamento di origine si formi un vero accertamento sulla validita dell’ac-cordo arbitrale, il riconoscimento dovrebbe ammettersi (verrebbe fatto di aggiungere allastregua delle norme « municipali » e non del Reg. n. 44/2001, attesa l’arbitration exception).

(21) Nel medesimo senso v. anche gli Autori citati nella nota 19.

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oggi nemmeno emanata una sentenza definitiva o non definitiva sull’excep-tio compromissi (22) (23)!

LUCA PENASA

(22) Vi e da chiedersi perche la societa armatrice non sia ricorsa allo strumento delregolamento preventivo di giurisdizione. Evidentemente lo ha ritenuto (ancora) precluso allaluce delle pronunce della S.C. ove si e affermato che la questione relativa all’esistenza di unaccordo a favore di arbitrato estero non e deducibile in sede di regolamento di giurisdizione(cfr. Cass., Sez. un., 22 luglio 2002, n. 20723, in Corr. giur., 2003, 630, con nota critica diCONSOLO, MARINELLI, La Cassazione e il « duplice volto » dell’arbitrato in Italia: l’exequaturcome unico discrimine fra i due tipi di arbitrato?, I, in Corr. giur., 2003, 678 ss., II, 827 ss.;Cass., Sez. un., 18 aprile 2003, n. 6349, in Corr. giur., 2004, 919 con nota critica di CONSOLO,Soprassalti delle S.U. intorno all’eccezione di arbitrato estero e alla Convenzione di N.Y.quanto all’ordine delle questioni di rito e di doppio “merito” e riflessioni sull’art. 4 Leggen. 218/1995; in questa Rivista, 2004, 39, con nota critica di BRIGUGLIO, Le Sezioni unite e laeccezione fondata su accordo compromissorio per arbitrato estero; in Riv. dir. proc., 2005,267, con nota di ATTERITANO, La qualificazione dell’eccezione di compromesso per arbitratoestero quale eccezione di merito: problematiche connesse di diritto interno e di diritto inter-nazionale; Cass., Sez. un., 13 luglio 2005, n. 14695; Cass., Sez. un., 27 marzo 2005, n. 8694;Cass., Sez. un., 28 gennaio 2005, n. 1735; Cass., Sez. un., 5 gennaio 2007, n. 35; Cass., Sez.un., 21 ottobre 2009, n. 22236). Si tratta di un orientamento giurisprudenziale gia criticabilealla stregua della situazione normativa vigente al momento in cui si e formato (v. CONSOLO,Soprassalti, cit., 930 s.; ID., L’arbitrato con sede estera, la natura della relativa eccezione el’essenziale compito che rimane affıdato al regolamento transnazionale della giurisdizioneitaliana, I, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2009, 624 ss.; II, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2009, 973ss.; BRIGUGLIO, Le Sezioni unite, cit., 44 ss.; ATTERITANO, La qualificazione, cit., 273 ss.), maancor piu insostenibile oggi dopo che la riforma dell’arbitrato del 2006 ha (ri)affermato ex-pressis verbis la natura giurisdizionale dell’arbitrato rituale, negando cosı la premessa su cuisi basava l’orientamento del S.C. (sul punto v., si vis, (DE CRISTOFARO), PENASA, in CONSOLO

(diretto da), Codice di procedura civile commentato, Milano, 2010, sub art. 2, 174 s.). Taleposizione e inoltre censurabile per i suoi esiti pratici, poiche nega ai litiganti uno strumentoidoneo ad assicurare una « celere » risposta da parte della S.C. circa l’eccezione di compro-messo per arbitrato estero (se confrontata coi tempi normalmente necessari per avere unapronuncia non piu attaccabile seguendo la normale sequela dei gradi di giudizio); strumentoche si rivela quanto mai opportuno, se non addirittura necessario, nel nostro paese — comedimostra con ogni evidenza il caso West Tankers — per assicurare la definitiva chiusura inrito di giudizi italiani instaurati in violazione di un accordo arbitrale, oppure, all’opposto, peroffrire all’attore in Italia uno scudo contro accuse pesanti di abuso del processo (cfr. in talsenso CONSOLO, L’arbitrato con sede estera, cit., I, 614).

(23) Si deve sottolineare che il giudice siracusano dopo lunghi anni di silenzio hatrovato infine il modo per evitare di pronunciarsi sulla eccezione di arbitrato sollevata dallaWest Tankers, mediante la sospensione del giudizio ex art. 295 c.p.c. — disposta con ordi-nanza depositata il 19 ottobre 2010 — sulla base della pendenza, innanzi alla Corte d’appellodi Trieste, del giudizio di opposizione al decreto di cui all’art. 839, c. 4, c.p.c., che ha di-chiarato l’efficacia in Italia del lodo inglese, ove si e esclusa la responsabilita della WestTankers nei confronti delle societa assicuratrici (v. supra, § 1). Tale lodo ha il medesimo og-getto del processo instaurato in Sicilia ed e percio idoneo a determinarne la chiusura in ritoper ne bis in idem, una volta che se ne sia sancito l’ingresso nel nostro ordinamento. Il prov-vedimento sospensivo e stato poi impugnato dalla West Tankers col regolamento necessariodi competenza e confermato dalla Suprema Corte, che ha ravvisato un rapporto di pregiudi-zialita-dipendenza tra i due giudizi (cfr. Cass., 21 dicembre 2011, n. 27932).

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SVIZZERA - TRIBUNALE FEDERALE, 1re Cour civil; sentenza del 4 gennaio2012, n. 4A-238/2011; KLETT Pres.; CORBOZ, ROTTENBERG LIATOWITSCH, KOLLY,KISS Giud.; X. c. Z. S.A.

Arbitrato internazionale - Rinuncia preventiva all’impugnabilita del lodo -Mancanza del riferimento alle disposizioni concernenti l’impugnazionedel lodo e la rinuncia all’impugnabilita - Irrilevanza - Dichiarazioneespressa dalla quale si evinca in modo chiaro e preciso la volonta di ri-nunciare - Sufficienza.

Arbitrato internazionale - Rinuncia preventiva all’impugnabilita del lodo - Ri-nuncia delle parti ad « ogni diritto di appellare » il lodo - Rinuncia adogni mezzo di impugnazione e non solamente all’appello - Configurabilita- Conseguente inammissibilita del ricorso proposto.

Arbitrato internazionale - Rinuncia preventiva all’impugnabilita del lodo -Art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo - Compatibilita.

La rinuncia all’impugnabilita del lodo non deve necessariamente contenere lamenzione delle disposizioni della Legge federale svizzera sul diritto internazionaleprivato (LDIP) concernenti l’impugnazione del lodo e la rinuncia all’impugnabi-lita dello stesso, essendo suffıciente che dalla dichiarazione espressa delle parti sievinca in maniera chiara e precisa la loro volonta comune di rinunciare ad ogniricorso contro il lodo.

La clausola arbitrale che preveda che « le parti non avranno alcun diritto diappellare il lodo dinanzi ad alcun organo giurisdizionale » deve essere interpretataquale rinuncia ad ogni mezzo di impugnazione, e non solamente all’appello insenso stretto (inteso come mezzo di impugnazione che permette la revisione nelmerito della decisione).

La rinuncia preventiva all’impugnabilita del lodo cosı come consentita dal-l’art. 192 LDIP e compatibile con l’art. 6 della Convenzione europea dei dirittidell’uomo.

CENNI DI FATTO. X, imprenditore tunisino domiciliato in Tunisia, concludecon la societa di diritto francese Z quattro contratti: un patto parasociale, un pattodi opzione e due accordi di cessione di partecipazioni sociali. I suddetti contratticontengono tutti una clausola arbitrale che, in termini quasi identici, prevede che« The decision of the arbitration shall be final and binding and neither party shallhave any right to appeal such decision to any court of law ». Sorge una prima con-troversia tra le parti e X inizia un procedimento arbitrale contro Z in base al pattoparasociale. Il lodo arbitrale che rigetta la domanda di X e impugnato da quest’ul-timo dinanzi al Tribunale federale svizzero, che, con sentenza del 9 marzo 2011,dichiara la impugnazione inammissibile, in quanto le parti avevano escluso contrat-tualmente l’impugnabilita del lodo ai sensi dell’art. 192 della Legge federale sviz-zera sul diritto internazionale privato (LDIP). Una seconda controversia sorge al-lorche X si rifiuta di trasferire a Z le quote azionarie di una societa in base al pattodi opzione stipulato tra X e Z e quest’ultimo inizia un procedimento arbitrale sottol’egida della Camera di Commercio Internazionale (CCI), con sede dell’arbitrato a

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Ginevra, ottenendo un lodo che condanna X al trasferimento delle quote. X pro-pone allora impugnazione del lodo dinanzi al Tribunale federale svizzero.

MOTIVI DELLA DECISIONE. — (Omissis).2. La recevabilite du present recours suppose, entre autres conditions, que

les parties n’aient pas exclu la possibilite d’interjeter un recours au sens de l’art.190 LDIP.

2.1 L’art. 192 al. 1 LDIP prevoit que, si les deux parties n’ont ni domicile,ni residence habituelle, ni etablissement en Suisse, elles peuvent, par une declara-tion expresse dans la convention d’arbitrage ou un accord ecrit ulterieur, excluretout recours contre les sentences du tribunal arbitral; elles peuvent aussi n’exclurele recours que pour l’un ou l’autre des motifs enumeres a l’art. 190 al. 2 LDIP.

La jurisprudence federale a degage progressivement les principes decoulant decette disposition. Il en ressort, en substance, que la pratique n’admet que de ma-niere restrictive les conventions d’exclusion et qu’elle juge insuffisante une renon-ciation indirecte. S’agissant de la renonciation directe, elle ne doit pas forcementcomporter la mention de l’art. 190 LDIP et/ou de l’art. 192 LDIP. Il suffit que ladeclaration expresse des parties fasse ressortir de maniere claire et nette leur vo-lonte commune de renoncer a tout recours. Savoir si tel est bien le cas est affaired’interpretation (ATF 134 III 260 consid. 3.1 et les arrets cites).

(...).2.2.4.2.2.4.1 Selon le recourant, la prise en compte de “la culture juridique fami-

liere aux parties” montrerait que celles-ci n’ont pu avoir a l’esprit qu’une notionetroite du terme “appeal” figurant dans la clause de renonciation, c’est-a-dire qu’el-les ont eu en vue, en utilisant ce terme, la seule voie de recours ordinaire, devolu-tive et reformatoire ainsi denommee (cf. ATF 131 III 173 consid. 4.2.3.2 180).Aussi bien, tant le droit de l’Etat de New York, comme lex causae, que les droitstunisien et francais, comme droits des pays ou les parties ont respectivement leurdomicile et leur siege, attribueraient-ils une telle signification au terme en question.Des lors, les parties, en renoncant a tout “right of appeal” contre une eventuellesentence a venir, n’auraient entendu renoncer qu’a l’appel au sens strict du terme,a l’exclusion des recours extraordinaires. L’usage du singulier (“right of appeal”plutot que “rights of appeal”) ne serait du reste pas anodin a cet egard, car il ten-drait a confirmer que les parties visaient bien un mode de contestation particulier,et non pas tous les moyens de recours a disposition.

2.2.4.2 Force est de souligner d’emblee que la derniere remarque formuleepar le recourant se heurte au texte meme de la clause litigieuse dans lequel le terme“appeal” est utilise, non pas comme substantif (avec la preposition “of”, qui n’y fi-gure pas), mais comme verbe transitif direct (apres la preposition “to”; “right toappeal such decision”). Cela etant, si l’on considere ce verbe, non pas isolement,mais en le replacant dans son contexte, il n’y a aucune raison d’admettre que lesparties l’auraient utilise a dessein pour n’exclure que la voie de l’appel strictosensu. Il apparaıt, au contraire, qu’elles en ont use afin d’exclure la possibilite pourchacune d’elles de recourir contre la sentence (cf. consid. 2.2.2 ci-dessus).

Ensuite, la demarche du recourant, consistant a rechercher, dans les differentsordres juridiques susceptibles d’entrer en ligne de compte, un rattachement alterna-tif in favorem invaliditatis, s’agissant d’interpreter la clause d’exclusion, est, a tout

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le moins, discutable et peu conforme, de surcroıt, au principe de l’economie de laprocedure. De fait, elle necessitera, suivant les circonstances, une analyse delicatede la nature des moyens de droit etablis par les legislations de plusieurs Etats —en particulier, lorsque les parties ne resident pas dans le meme pays et ont choisid’appliquer a leur contrat la legislation d’un pays tiers — et cette analyse, visantuniquement a determiner la recevabilite du recours au Tribunal federal, sera sou-vent disproportionnee par rapport aux interets en jeu. On peut donc raisonnable-ment se demander, quant au droit applicable a l’interpretation de la clause d’exclu-sion, probleme relevant de la validite materielle de cet accord, s’il se justifie de lerechercher en appliquant la disposition prevue a cet effet pour la convention d’ar-bitrage, soit l’art. 178 al. 2 LDIP, comme le preconise une partie de la doctrine (cf.BERGER/KELLERHALS, International and Domestic Arbitration in Switzerland,2e ed. 2010, no 1671), ou s’il ne conviendrait pas plutot d’appliquer le seul droitsuisse, comme le suggerent deux auteurs en invoquant le principe de proximite, larenonciation ayant trait a l’intervention du juge suisse et provoquant l’incompe-tence du Tribunal federal (KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, Arbitrage international -Droit et pratique a la lumiere de la LDIP, 2e ed. 2010, no 761a 474). Quant a po-ser un principe general selon lequel le terme anglais “appeal” manifesterait suffi-samment (ou insuffisamment) la volonte des parties de renoncer au recours ouverten Suisse contre une sentence arbitrale internationale, cette approche, envisagee parun auteur (SEBASTIEN BESSON, in Revue de l’arbitrage, 2005, 1082), aurait certes ledouble merite de la simplicite et de la previsibilite; il est, cependant, douteuxqu’une telle fiction juridique soit compatible avec les regles generales touchantl’interpretation des manifestations de volonte en matiere contractuelle et il ne se-rait, de toute facon, guere envisageable, sous l’angle de la securite du droit, d’ysoumettre des clauses de renonciation stipulees avant son eventuelle institution parla voie pretorienne. Point n’est toutefois besoin de trancher definitivement, en l’es-pece, la question ici debattue, des lors que, a l’instar du droit suisse, aucun desdroits etrangers invoques ne vient au soutien de la these defendue par le recourant,comme on le demontrera ci-apres.

Le recourant a produit des extraits de textes legaux ainsi que la copie d’unedecision judiciaire en vue de demontrer que les droits de procedure civile tunisien,francais et new-yorkais connaissent tous l’institution de l’appel au sens strict duterme par opposition aux voies de recours extraordinaires. Toutefois, pareille de-monstration revient a elargir indument les donnees du probleme: il ne s’agit pas dese demander si chacun de ces ordres juridiques ouvre la voie de l’appel ordinaire,dans son acception traditionnelle, contre les decisions rendues dans un proces enmatiere civile, mais uniquement s’il en fait de meme a l’egard des sentences ren-dues dans le cadre d’un arbitrage international. Ce n’est, en effet, que dans cettederniere hypothese qu’une renonciation a interjeter appel contre une telle sentenceaurait un sens et non pas dans celle ou, nonobstant l’existence d’un appel ordinaire,les parties a un arbitrage international ne pourraient de toute facon pas attaquer lasentence par cette voie de droit. Tel est d’ailleurs le fondement d’une critique for-mulee a l’encontre de l’arret publie aux ATF 131 III 173 par certains auteurs.Ceux-ci font observer que l’une des parties — en l’occurrence, la recourante —etait une societe anglaise et que le droit anglais ouvre un appel au sujet des ques-tions de droit (“appeal on point of law”), auquel il peut etre renonce, a cote d’autresvoies de droit, imperatives elles, permettant d’invoquer des griefs comparables a

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ceux de l’art. 190 al. 2 LDIP; ils en deduisent la possibilite qu’en excluant “anyrights of appeal”, les parties n’aient voulu renoncer, en realite, qu’a l’“appeal onpoint of law” (FRANCOIS PERRET, in Bulletin de l’Association Suisse de l’Arbitrage[ASA], 2005, 522; BESSON, op. cit., 1080 ss.; POUDRET - BESSON, Comparative Lawof International Arbitration, 2e ed. 2007, no 839 782).

La loi federale americaine de 1925 sur l’arbitrage (United States ArbitrationAct [9 U.S.C.]), communement denommee Federal Arbitration Act (FAA), a eteconcue dans l’idee d’exclure des cas d’annulation la contrariete de la sentence audroit ou au fait (REDFERN - HUNTER - SMITH, Droit et pratique de l’arbitrage com-mercial international, 2e ed. 1994, 354 i.f.); elle n’ouvre donc pas la voie de l’ap-pel contre les sentences arbitrales, internes ou internationales, ne permettant d’at-taquer celles-ci que pour des motifs de nature procedurale (cf. Section 10 du FAA;THOMAS E. CARBONNEAU, International Arbitration - The United States, in Interna-tionale Schiedsgerichtsbarkeit, 1997, Peter Gottwald [ed.], 875 ss, spec. 877 et883). L’arret rendu le 14 mai 1970 par la Cour d’appel de l’Etat de New York (26N.Y.2d 493 [1970], no 514), dont le recourant a verse une copie au dossier, ne ditpas autre chose. En France, depuis 1981, une sentence rendue en matiere interna-tionale ne peut faire l’objet que du recours en annulation prevu par l’art. 1504 duNouveau Code de Procedure Civile (NCPC), a l’exclusion de l’appel proprementdit (FOUCHARD - GAILLARD - GOLDMAN, Traite de l’arbitrage commercial internatio-nal, 1996, nos 1596 et 1597; cf. ATF 135 III 136 consid. 2 138); le recours en an-nulation est ouvert pour les motifs limitativement enumeres par l’art. 1502 NCPC,qui visent a sanctionner les irregularites les plus graves, et non pas a soumettre lasolution des arbitres sur le fond a un nouvel examen par le juge etatique (FOUCHARD

- GAILLARD - GOLDMAN, op. cit., no 1603). La situation n’est pas differente en droittunisien. En effet, le Code de l’arbitrage, promulgue par la loi no 93-42 du 26 avril1993, dispose, a son art. 78 al. 1, reserve a l’arbitrage international (cf. art. 47 al.1 du meme Code), que la sentence arbitrale n’est susceptible que du recours en an-nulation, et il enonce, de facon limitative, a son art. 78 al. 2, les motifs suscepti-bles d’entraıner l’annulation de la sentence arbitrale internationale. En Suisse, en-fin, le recours en matiere civile permettant d’attaquer une telle sentence n’est rece-vable, en vertu de l’art. 77 al. 1 let. a LTF, que pour l’un des motifs figurant dansla liste exhaustive de l’art. 190 al. 2 LDIP; lui non plus n’a rien a voir avec un ap-pel ordinaire.

Il appert de cette breve etude de droit compare qu’aucune des legislations in-voquees par le recourant ne permet d’attaquer une sentence en matiere d’arbitrageinternational par la voie de l’appel ordinaire. Aussi le recourant, en signant lecontrat d’option incluant la convention d’arbitrage dans laquelle figure la claused’exclusion litigieuse, n’a-t-il pu renoncer qu’au seul moyen de droit dont il dispo-serait pour attaquer une eventuelle sentence future, c’est-a-dire au recours en ma-tiere civile prevu par les deux dernieres dispositions citees.

(...).2.2.6 Les conditions d’application de l’art. 192 al. 1 LDIP sont ainsi rea-

lisees en l’espece, de sorte que le recours soumis a l’examen du Tribunal federalest irrecevable au regard de cette disposition.

Pour terminer sur ce point, on relevera encore — fait notable — que la Tuni-sie, pays dont le recourant est ressortissant et ou il a son domicile, a adopte l’ap-proche optionnelle helvetique pour ce qui est de la renonciation au recours contre

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une sentence arbitrale internationale (JUAN CARLOS LANDROVE, Les limites de l’ordrepublic posees a la liberte contractuelle - Un exemple tire du droit internationalprive suisse, in Le « droit decloisonne », interferences et interdependances entredroit prive et droit public, 2009, Dunand/Mahon [ed.], 343 ss, 347 note de pied 15).L’art. 78 al. 6 du Code de l’arbitrage prevoit, en effet, que les parties qui n’ont enTunisie, ni domicile, ni residence principale, ni etablissement peuvent convenir ex-pressement d’exclure tout recours, total ou partiel, contre toute decision du tribunalarbitral. Il y a donc d’autant moins de raison de faire abstraction de la clause d’ex-clusion que la partie concernee vient d’un pays ou la faculte de renoncer a recou-rir contre une sentence arbitrale internationale a ete codifiee de la meme faconqu’en Suisse.

3. Cependant, le recourant soutient, dans une argumentation subsidiaire, quel’art. 192 LDIP n’est pas conforme a la Convention du 4 novembre 1950 de sau-vegarde des droits de l’homme et des libertes fondamentales (ci-apres: la CEDH),si bien que le Tribunal federal devrait, en tout etat de cause, refuser d’appliquercette disposition legale et entrer en matiere sur le present recours. A l’en croire,l’exclusion anticipee de tout recours contre une sentence arbitrale internationale se-rait incompatible avec le droit a un proces equitable, garanti par l’art. 6 par. 1CEDH, du moins lorsque la renonciation au recours entraıne la privation de moyensaussi essentiels que ceux relatifs a la violation du droit d’etre entendu ou de l’or-dre public.

(...).3.1.2 L’intimee se prevaut encore de la jurisprudence voulant qu’il soit ex-

clu de faire valoir directement une violation de la CEDH dans un recours dirigecontre une sentence arbitrale internationale, etant donne que semblable violation necompte pas au nombre des motifs limitativement enumeres a l’art. 190 al. 2 LDIP(arrets 4A-404/2010 du 19 avril 2011 consid. 3.5.3; 4A-43/2010 du 29 juillet 2010consid. 3.6.1; 4A-320/2009 du 2 juin 2010 consid. 1.5.3; 4A-612/2009 du 10 fe-vrier 2010 consid. 2.4.1; 4P.105/2005 du 4 aout 2006 consid. 7.3). Elle soutient enoutre, dans ce contexte, que le recourant n’a de toute facon pas satisfait a l’exi-gence de motivation posee a l’art. 77 al. 3 LTF.

Il est exact que, selon la jurisprudence citee, un recourant ne peut pas direc-tement faire grief aux arbitres d’avoir viole la CEDH, meme si les principes decou-lant de celle-ci peuvent servir, le cas echeant, a concretiser les garanties invoqueespar lui sur la base de l’art. 190 al. 2 LDIP (arrets cites, ibid.). Toutefois, le pro-bleme a resoudre en l’espece est different: il ne s’agit pas d’examiner si les arbitresont meconnu l’une ou l’autre de ces garanties, interpretees au besoin a la lumierede l’art. 6 par. 1 CEDH, mais bien de rechercher si l’art. 192 LDIP, qui permet auxparties d’exclure par avance tout recours contre une sentence arbitrale (ou d’exclurel’un ou l’autre des motifs de recours), est compatible avec l’art. 6 par. 1 CEDH(controle incident des normes).

Pour le surplus, le recourant indique clairement, sous n. 13 de son memoire,pourquoi il estime que l’art. 192 LDIP n’est pas conforme a l’art. 6 par. 1 CEDH(cf. consid. 3 ci-dessus). Aussi son recours est-il suffisamment motive sur ce point.

3.1.3 En dernier lieu, l’intimee soutient que le Tribunal federal a deja tran-che maintes fois la question litigieuse et admis la validite d’une clause de renon-ciation sous l’angle de l’art. 6 par. 1 CEDH. Elle a tort. Dans l’unique precedentinvoque par elle (arret 4A-486/2010, precite), le recourant, qui etait le meme que

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dans la presente cause, n’avait pas souleve le probleme de la conformite de l’art.192 LDIP au droit international. Dans une affaire anterieure, un grief y relatif avaitete souleve, mais pas suffisamment pour etre recevable (ATF 134 III 260 consid.3.2.3). Enfin, la question n’avait ete qu’evoquee auparavant dans l’arret publie auxATF 133 III 235 consid. 4.3.2.2 244 i.f., la renonciation a recourir ayant ete jugeeen principe inopposable a un sportif et “egalement sujet[te] a caution au regard del’art. 6 par. 1 CEDH”. Ce sont la, sauf erreur, les deux seuls arrets consacresouvertement a la question controversee, laquelle demeure ainsi en suspens. Vraiest-il, cependant, que le Tribunal federal a toujours mis en oeuvre l’art. 192 LDIPlorsque les conditions d’application de cette disposition etaient realisees et qu’il alaisse entrevoir ce faisant, de maniere implicite, qu’il jugeait cette disposition le-gale conforme a l’art. 6 par. 1 CEDH.

Le temps est venu d’apporter une reponse expresse a la question litigieuse.3.2 L’art. 6 par. 1 CEDH donne a toute personne le droit a ce que sa cause

soit entendue equitablement, publiquement et dans un delai raisonnable, par un tri-bunal independant et impartial, etabli par la loi, qui decidera notamment descontestations sur ses droits et obligations de caractere civil.

Selon la Cour europeenne des droits de l’homme, la disposition citee ne s’op-pose pas a la creation de tribunaux arbitraux afin de juger certains differends de na-ture patrimoniale divisant des particuliers, pour autant que la renonciation des par-ties a leur droit a un tribunal en faveur de l’arbitrage soit libre, licite et sans equi-voque (arret du 28 octobre 2010 dans l’affaire Suda c. Republique tcheque [requeteno 1643/06], § 48-55 et les precedents cites). Ce point n’est pas litigieux.

La controverse porte, en l’espece, sur la question de savoir s’il est possible derenoncer a recourir contre une sentence arbitrale a venir sans violer l’art. 6 par. 1CEDH. Cette question doit etre tranchee par l’affirmative. Sans doute la renoncia-tion au recours implique-t-elle l’impossibilite pour la partie qui a succombe de faireconstater par le Tribunal federal que la sentence attaquee a ete rendue en violationdes garanties procedurales fondamentales prevues par cette norme conventionnelle.Toutefois, ni la lettre ni l’esprit de celle-ci n’empechent une personne de renoncera de telles garanties de son plein gre, pour autant que pareille renonciation ne soitpas equivoque et ne se heurte a aucun interet public important (arret de la Cour eu-ropeenne des droits de l’homme du 28 mai 1997 dans l’affaire Pauger c. Autriche[requete no 16717/90], § 58 et l’arret cite; FROWEIN - PEUKERT, EMRK-Kommentar,3e ed. 2009, no 3 ad art. 6 CEDH et les precedents cites a la page 145, note de pied7). Or, l’art. 192 al. 1 LDIP satisfait a ces exigences puisqu’il commande que larenonciation soit expresse et, de surcroıt, qu’elle fasse l’objet d’un accord entre lesparties, ce qui exclut toute renonciation unilaterale. De plus, une renonciation quine serait pas faite de son plein gre par une partie, mais sous l’empire d’un vice duconsentement, pourrait etre invalidee de ce chef (arret 4A-514/2010 du 1er mars2011 consid. 4.2). Au demeurant, comme l’arbitrage est un mode conventionnel deresolution des litiges par des juge prives — les arbitres — que les parties peuventchoisir, on ne voit pas, a priori, a quel interet public important une renonciation an-ticipee au recours, intervenant dans ce cadre procedural, serait susceptible de por-ter atteinte dans le cours ordinaire des choses.

Force est ainsi de conclure a la conformite de l’art. 192 al. 1 LDIP avec l’art.6 par. 1 CEDH. Il n’y a, des lors, pas de raison de priver les parties aptes a assu-mer les consequences d’une renonciation au recours de la possibilite que leur offre

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cette disposition — incarnation procedurale du principe d’autonomie de la volonte— d’echapper a toute intervention etatique susceptible de porter atteinte a la confi-dentialite de l’arbitrage ou de disposer rapidement d’une decision executoire met-tant fin au differend (ANDREAS BUCHER, in Commentaire romand, Loi sur le droit in-ternational prive - Convention de Lugano, 2011, no 19 ad art. 192 LDIP).

(...).

La rinuncia preventiva all’impugnabilita del lodo arbitrale e compati-bile con la Convenzione europea dei diritti dell’uomo? Il Tribu-nale federale svizzero si pronuncia sulla questione.

1. Nella sentenza annotata (1), il Tribunale federale svizzero erachiamato ad esaminare, in sede di impugnazione di un lodo emesso a con-clusione di un arbitrato internazionale, una clausola arbitrale che prevedevala rinuncia delle parti ad impugnare il lodo avanti ai tribunali statali.

La possibilita di escludere contrattualmente il diritto ad impugnare unlodo arbitrale reso in Svizzera in un arbitrato internazionale e prevista nel-l’art. 192 della Legge federale sul diritto internazionale privato (LDIP) (2).In base a tale norma, « qualora non abbiano il domicilio, la dimora abitualeo una stabile organizzazione in Svizzera, le parti possono, con dichiara-zione espressa nel patto di arbitrato o in un successivo accordo scritto,escludere completamente l’impugnabilita delle decisioni arbitrali; possonoanche escludere soltanto alcune delle impugnative previste nell’articolo 190capoverso 2 » (3).

Come e chiaro dal tenore della norma, e possibile rinunciare all’im-pugnabilita del lodo arbitrale solamente se nessuna delle parti abbia il do-micilio, la dimora abituale o una stabile organizzazione in Svizzera. L’as-senza di un collegamento stretto tra le parti e il territorio svizzero e dunquela prima condizione di efficacia di tale rinuncia. Si noti che il riferimento eai criteri del domicilio, della dimora e della stabile organizzazione, doven-dosi quindi ritenere irrilevanti l’eventuale nazionalita svizzera delle parti o

(1) Pubblicata in ASA Bulletin, 2012, 369 ss., e in Dir. comm. int., 2012, 496 ss., connota di BIASIOLO.

(2) Oltre che in Svizzera, la possibilita di rinunciare preventivamente al diritto adimpugnare un lodo arbitrale e prevista in Belgio (si veda l’art. 1717(4) del Code judiciaredel Belgio), Svezia (si veda l’art. 51 della Legge sull’arbitrato della Svezia), Tunisia (si vedal’art. 78 c. 6 del Codice sull’arbitrato della Tunisia) e, in seguito alla riforma della legge sul-l’arbitrato del 2011, anche in Francia (si veda l’art. 1522 del Cod. proc. civ. della Francia,come modificato nel 2011). Come noto, il legislatore italiano ha invece escluso la possibilitadi rinunciare preventivamente all’impugnabilita del lodo (si veda l’art. 829 c. 1 c.p.c., ove siammette l’impugnazione del lodo per nullita « nonostante qualunque preventiva rinuncia »).

(3) Art. 192 c. 1, Legge federale sul diritto internazionale privato (LDIP) del 18 di-cembre 1987, reperibile in versione italiana al sito http://www.admin.ch/ch/i/rs/c291.html.

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l’esecuzione del contratto in Svizzera (4). La rinuncia all’impugnabilita puoessere prevista direttamente nella convenzione di arbitrato (come normal-mente avviene) o in un accordo successivo. Essa puo essere totale o par-ziale; puo cioe escludere tutti i motivi di impugnazione previsti dall’art.190 LDIP (inclusi i motivi concernenti violazioni del contraddittorio e lacontrarieta del lodo all’ordine pubblico) oppure solo alcuni di essi. L’isti-tuto permette dunque alle parti di decidere preventivamente la misura piu omeno ampia del controllo giurisdizionale sul lodo che esse vogliano riser-vare al giudice statale in sede di impugnazione. Rimane comunque salvol’eventuale controllo del giudice in sede di esecuzione del lodo (5).

Quanto alla forma dell’accordo di esclusione, la norma fa riferimentoad una « dichiarazione espressa ». A questo proposito, il Tribunale federaleaveva ribadito a piu riprese che le parti devono rinunciare all’impugnabi-lita in modo « esplicito », e non in modo meramente « indiretto ». E dun-que da escludere che soddisfi i requisiti di cui all’art. 192 LDIP il genericoriferimento ad un regolamento arbitrale, quale il Regolamento della CCI,che prevede che « la sottoposizione della controversia al Regolamentocomporta per le parti... la presunzione che esse abbiano rinunciato a tutti imezzi di impugnazione cui possano validamente rinunciare » (6). Mentre ilrequisito che la rinuncia fosse « espressa » era stato interpretato in unprimo momento dal Tribunale federale in maniera piuttosto restrittiva, inquanto veniva richiesto alle parti un esplicito riferimento al rimedio cheesse intendevano escludere (7), tale rigore e stato successivamente allentatodalla giurisprudenza. Con una decisione del 4 febbraio 2005, la prima incui il Tribunale federale riteneva non ammissibile una impugnazione inbase ad una rinuncia ex art. 192 LDIP (8), il Tribunale considerava comevalida rinuncia una clausola in cui si prevedeva che il lodo fosse « final and

(4) In Belgio la possibilita di rinunciare all’impugnabilita e sottratta, oltre ai resi-denti in Belgio, anche agli individui di nazionalita belga. La legge francese sull’arbitrato nonpone invece restrizioni di alcun tipo per quanto riguarda le parti (si veda l’art. 1522 del Cod.proc. civ. della Francia).

(5) Si veda l’art. 192 c. 2 LDIP.(6) Si veda l’art. 34 c. 6 del Regolamento CCI nella versione in vigore dal 1o gen-

naio 2012. Si veda, ad es., la decisione del Tribunale federale dell’1 dicembre 2004, n.4P.62/2004, pubblicata in ASA Bulletin, 2005, 483 ss., par. 1.2, secondo cui « Ne l’est pasdavantage une renunciation indirecte, par soumission a un reglement d’arbitrage prevoyantque les parties renoncent a tout recours et/ou que la sentence sera definitive ».

(7) Si veda la decisione del Tribunale federale del 19 dicembre 1990, ATF 116 II639, par. 2 c), pubblicata in ASA Bulletin, 1991, 262 ss.

(8) Si vedano i commenti alla decisione da parte di BESSON, in Revue de l’arbitrage,2005, 1078 ss.; BAIZEAU, Waiving the right to challenge an arbitral award rendered in Swit-zerland: Caveats and drafting considerations for foreign parties, in International ArbitrationLaw Review, 2005, 69 ss.

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binding on the parties who exclude all and any rights of appeal » (9). Se-condo la corte, l’uso del termine « appeal » andava inteso nel senso gene-rico, comprensivo dei piu vari mezzi di ricorso contro una decisione, e non,viceversa, nel senso di appello in senso stretto, inteso come rimedio impu-gnatorio che si estende alla revisione del merito di una decisione.

2. L’orientamento espresso nella sentenza del 2005 e ribadito nelladecisione annotata, che dunque riafferma una giurisprudenza da considerareormai consolidata. La sentenza ribadisce dapprima il principio secondo cuila rinuncia espressa « non deve necessariamente comportare la menzionedell’art. 190 e/o dell’art. 192 LDIP » (ossia delle disposizioni che, rispetti-vamente, trattano dell’impugnazione del lodo e della rinuncia all’impugna-bilita). Per il Tribunale, « [e] sufficiente che la dichiarazione espressa delleparti faccia evincere in maniera chiara e precisa la loro volonta comune dirinunciare ad ogni ricorso; il che e questione di interpretazione » (par. 2.1).

Alla luce di questo principio, la Corte svizzera compie un’attenta di-samina della convenzione di arbitrato contenuta nel patto di opzione all’ori-gine della controversia. Come ricordato, il Tribunale federale aveva giaesaminato una clausola quasi identica inserita in un diverso contratto in vi-gore tra le parti (10). La corte, trattandosi di due contratti differenti, si rifiutadi dichiarare la questione coperta dal giudicato, e procede dunque ad unnuovo esame della clausola di rinuncia anche tenendo conto dei nuovi ar-gomenti addotti dalle parti, pur sottolineando l’opportunita di arrivare aduna soluzione uniforme (par. 2.2.3).

Poiche le parti avevano rinunciato ad « ogni diritto di appellare » illodo, il Tribunale torna ancora una volta sull’uso del termine « appeal »,che le parti avevano utilizzato nel contratto. La tesi del ricorrente facevaleva sulla « cultura giuridica familiare alle parti » (par. 2.2.4) che avrebbeindicato come esse non potevano che intendere l’appello in senso stretto(ossia una nuova istanza di giudizio con oggetto un pieno riesame del me-rito), e non un rimedio straordinario quale il rimedio impugnatorio previstoper i limitati motivi di cui all’art. 190 LDIP. La corte si chiede dapprima sela questione della validita della rinuncia debba essere valutata secondo ilprincipio del favor validitatis espresso nell’art. 178 c. 2 LDIP — in base alquale la validita risulterebbe dalla conformita ad almeno una delle leggi ivimenzionate (la legge scelta dalle parti per la convenzione di arbitrato, lalegge applicabile al contratto o la legge svizzera) — o se non debba piut-

(9) Decisione del Tribunale federale del 4 febbraio 2005, n. 4P.236/2004, ATF 131III 173, pubblicata in ASA Bulletin, 2005, 496 ss.

(10) Decisione del Tribunale federale, 21 marzo 2011, n. 4A-486/2010, pubblicata inASA Bulletin, 2012, 365 ss.

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tosto risolversi con riferimento solamente al diritto svizzero (11). La que-stione rimane aperta, poiche il Tribunale ritiene che nel caso concreto nonsia necessario dare una risposta definitiva al problema. Infatti, ne la leggedello Stato di New York (la lex causae), ne la legge tunisina ne quella fran-cese (le leggi degli Stati ove le parti erano rispettivamente domiciliate)contemplano un appello contro le decisioni arbitrali che si estenda alla re-visione del merito. Era dunque chiaro che nel rinunciare ad ogni diritto diappello (any right to appeal) le parti non potevano che far riferimento allimitato rimedio impugnatorio normalmente previsto contro i lodi arbitralie che in Svizzera e circoscritto ai motivi di cui all’art. 190 c. 2 LDIP. IlTribunale federale trova conferma in un ulteriore dato comparatistico: an-che la Tunisia, Stato del domicilio del ricorrente, prevede l’istituto della ri-nuncia all’impugnabilita del lodo in termini molto simili all’art. 192 LDIP,il che costituisce a fortiori, agli occhi del Tribunale federale, motivo pernon ignorare la rinuncia all’impugnabilita che le parti avevano convenuto(par. 2.2.6).

In conclusione, la corte ribadisce un orientamento non eccessivamenterestrittivo nei confronti delle clausole di rinuncia all’impugnabilita di sen-tenze arbitrali rese in Svizzera in arbitrati internazionali soggetti alla LDIP(cap. XII). Il Tribunale federale non si spinge, come suggerito da partedella dottrina (12), fino al punto di dichiarare che un eventuale riferimentocontrattuale alla rinuncia all’« appello » costituira sempre e comunque unavalida rinuncia ai sensi del diritto svizzero, soluzione questa che avrebbe ilpregio della semplicita e prevedibilita, come la corte stessa riconosce (par.2.2.4.2). La questione andra invece sempre risolta tramite un’interpreta-zione caso per caso volta alla identificazione della « volonta comune » delleparti di escludere l’impugnabilita del lodo.

3. La sentenza affronta poi un argomento ulteriore di notevole inte-resse. Il ricorrente sosteneva che l’istituto della rinuncia all’impugnabilitaex art. 192 LDIP fosse di per se in contrasto con la Convenzione per la sal-vaguardia dei Diritti dell’Uomo e delle Liberta fondamentali, che all’art. 6tutela il diritto ad un equo processo. Secondo il ricorrente, tale contrasto simanifesterebbe soprattutto in quei casi in cui la rinuncia all’impugnabilitadel lodo comporta la privazione di un controllo giurisdizionale nelle ipotesiparticolarmente gravi di violazione da parte degli arbitri delle regole delcontraddittorio o di contrarieta del lodo all’ordine pubblico.

Prima di vedere come il Tribunale federale risolve tale questione, eopportuno svolgere alcuni brevi cenni relativamente al rapporto tra arbi-

(11) In quest’ultimo senso, si veda KAUFMANN-KOHLER, RIGOZZI, Arbitrage internatio-nal - Droit et pratique a la lumiere de la LDIP, 2010, 474.

(12) BESSON, op. cit., 1080, 1082.

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trato e Convenzione europea dei diritti dell’uomo (13). La Convenzioneprevede, nel suo art. 6, par. 1, che « [o]gni persona ha diritto a che la suacausa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragio-nevole da un tribunale indipendente e imparziale, costituito per legge, ilquale sia chiamato a pronunciarsi sulle controversie sui suoi diritti e doveridi carattere civile ». Con una decisione del 1962, la Commissione europeadei diritti dell’uomo aveva modo per la prima volta di occuparsi dell’arbi-trato. Secondo la Commissione, « la conclusione di una convenzione di ar-bitrato tra privati va inquadrata dal punto di vista giuridico come unarinuncia parziale all’esercizio dei diritti previsti dall’articolo 6, par. 1 », enulla nel testo di questo articolo, ne piu in generale in quello di alcun al-tro articolo della Convenzione, preclude tale rinuncia (14). Anzi, l’impegnoa sottoporre controversie ad arbitrato presenta, a detta della Corte, « van-taggi indubbi per l’interessato e per l’amministrazione della giustizia » (15).Fondamentale, per la Corte di Strasburgo, e tuttavia che l’atto di rinunciaal giudice statale a favore dell’arbitrato sia frutto di una libera scelta delleparti (16) e risulti espresso in maniera non equivoca (17).

Alcuni spunti interessanti per il tema che si affronta in questa sedepossono essere tratti da alcune decisioni e sentenze, in cui gli organi diStrasburgo si sono occupati del rapporto tra arbitrato e art. 6 della Conven-zione in relazione al controllo del giudice statale in sede di annullamentodel lodo. Sia la Commissione sia la Corte hanno sottolineato che i dirittiinterni si presentano alquanto diversi tra di loro nelle previsioni dei varimotivi di annullamento, e che, in virtu dell’ampia discrezionalita lasciataagli Stati in questo campo, gli Stati non sono obbligati ad assicurare il ri-spetto delle garanzie di cui all’articolo 6 nella integralita del suo contenu-

(13) In dottrina si veda CARELLA, Arbitrato commerciale internazionale e Conven-zione europea dei diritti dell’uomo, in CARELLA (a cura di), La Convenzione europea dei di-ritti dell’uomo e il diritto internazionale privato, Torino, 2009, 53 ss.; CONSOLO, L’equo pro-cesso arbitrale nel quadro dell’art. 6, § 1, della Convenzione europea dei diritti dell’uomo,in Riv. dir. civ., 1994, 453 ss.; RECCHIA, Arbitrato e Convenzione europea dei diritti dell’uomo(prospettive metodologiche), in questa Rivista, 1993, 381 ss.; nonche (con particolare riferi-mento alla Svizzera) BESSON, Arbitration and Human Rights, in ASA Bulletin, 2006, 395 ss.

(14) Commissione europea dei diritti dell’uomo, X. c. Repubblica Federale Tedesca,5 marzo 1962, n. 1197/61, reperibile al sito www.echr.coe.int cui si rinvia per la consultazionedella giurisprudenza della Commissione e della Corte richiamata nel testo.

(15) Corte europea dei diritti dell’uomo, Deweer c. Belgio, 27 febbraio 1980, n.6903/75, par. 49.

(16) In questo senso si veda gia la Commissione europea dei diritti dell’uomo, X. c.Repubblica Federale Tedesca, cit.; successivamente Corte europea dei diritti dell’uomo,Deweer c. Belgio, cit., par. 49; Commissione europea dei diritti dell’uomo, Nordstrom-Jan-zon e Nordstrom-Lehtinen c. Paesi Bassi, 27 novembre 1996.

(17) Corte europea dei diritti dell’uomo, Osmo Suovaniemi e altri c. Finlandia, 23febbraio 1999, n. 31737/96; Suda c. Repubblica Ceca, 28 gennaio 2011, n. 1643/06, par. 48(« renonciation... libre, licite et sans equivoque »).

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to (18). La liberta degli Stati nella scelta dei motivi di annullamento puotradursi nella previsione di motivi di annullamento circoscritti, il che, pergli organi di Strasburgo e giustificabile in ragione delle ripercussioni di unpossibile annullamento sui costi e sui tempi del procedimento arbitrale (19).Inoltre, il ricorrente puo perdere la possibilita di richiedere l’annullamentoladdove non abbia fatto valere durante la procedura arbitrale il vizio che ealla base della domanda di annullamento. Cosı, nel caso Osmo Suovaniemie altri c. Finlandia, il ricorrente aveva eccepito davanti al giudice statale insede di annullamento del lodo la presunta mancanza di imparzialita e indi-pendenza di uno degli arbitri. Il giudice finlandese aveva ritenuto che, pursussistendo dei dubbi circa l’imparzialita e l’indipendenza dell’arbitro, laparte aveva inequivocabilmente accettato tale situazione nel corso dellaprocedura arbitrale e aveva cosı definitivamente rinunciato a far valere ladoglianza. La Corte europea dei diritti dell’uomo riteneva che la rinunciaalle garanzie di cui all’art. 6 fosse stata consapevole e inequivoca e andassedunque considerata valida ai sensi della Convenzione (20). Se l’atteggia-mento non restrittivo in tema di rinuncia alle garanzie dell’art. 6 mostratodalla Corte in questa circostanza puo forse fornire qualche spunto utile perl’analisi della compatibilita dell’art. 192 della LDIP con la CEDU, va an-che rilevato che le due situazioni sono naturalmente assai diverse tra diloro. Altro e infatti perdere il diritto a far valere un motivo di annullamentoa seguito di un comportamento acquiescente tenuto durante il procedimentoarbitrale; altro e, come prevede l’art. 192 LDIP, rinunciare all’impugnabi-lita in via preventiva, in un momento cioe in cui la possibile violazione deidiritti della parte non e ancora venuta in essere. La Corte europea dei dirittidell’uomo non ha finora mai avuto modo di pronunciarsi espressamente sutale ultimo profilo.

Premesso quanto sopra circa lo stato della giurisprudenza della Corteeuropea dei diritti dell’uomo, e possibile ora esaminare come il Tribunalefederale affronta la questione della compatibilita tra la rinuncia preventiva

(18) Commissione europea dei diritti dell’uomo, Nordstrom-Janzon e Nordstrom-Lehtinen c. Paesi Bassi, cit. Si veda anche CARELLA, Arbitrato commerciale internazionale eConvenzione europea dei diritti dell’uomo, cit., 63.

(19) Commissione europea dei diritti dell’uomo, Nordstrom-Janzon e Nordstrom-Lehtinen c. Paesi Bassi, cit. (« [The Commission] finds it reasonable that in this respect Du-tch law requires strong reasons for quashing an already rendered award, since the quashingwill often mean that a long and costly arbitral procedure will become useless and that con-siderable work and expense must be invested in new proceedings »); Corte europea dei dirittidell’uomo, Osmo Suovaniemi e altri c. Finlandia, cit. (« The Court considers that the Con-tracting States enjoy considerable discretion in regulating the question on which grounds anarbitral award should be quashed, since the quashing of an already rendered award will of-ten mean that a long and costly arbitral procedure will become useless and that considerablework and expense must be invested in new proceedings »).

(20) Corte europea dei diritti dell’uomo, Osmo Suovaniemi e altri c. Finlandia, cit.

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all’impugnabilita e l’art. 6 della CEDU, questione alla quale il Tribunaleritiene sia giunta l’ora di dare una risposta specifica (par. 3.1.3). Il tema,dibattuto in dottrina (21), era stato gia in precedenza portato all’attenzionedel Tribunale federale. In una sentenza del 2008, il Tribunale aveva evitatodi pronunciarsi su questo particolare profilo, in quanto il punto non erastato sufficientemente argomentato dal ricorrente (22). In un precedente piurilevante, concernente l’impugnazione di un lodo in un arbitrato in materiadi sport, il Tribunale federale aveva ritenuto inopponibile all’atleta ricor-rente una rinuncia ad impugnare il lodo ex art. 192 LDIP. Il Tribunale avevamesso l’accento sulla struttura gerarchica dello sport professionistico, ovevi e un rapporto di tipo « verticale » tra gli atleti e le organizzazioni spor-tive, e non di tipo « orizzontale » come tra privati. In tale situazione di« arbitrato forzato » (23), l’atleta che voglia partecipare alla competizionesportiva non ha normalmente altra scelta se non di firmare la rinuncia al-l’impugnabilita eventualmente contenuta nella clausola arbitrale. Tale cir-costanza faceva sı, secondo il Tribunale federale, che la rinuncia all’impu-gnabilita non fosse opponibile all’atleta in tali situazioni di volonta « nonliberamente espressa ». Una tale rinuncia era inoltre da considerare « concautela con riferimento all’art. 6 della CEDU » (24).

Se dunque il Tribunale federale vede con sfavore la rinuncia a ricor-rere al giudice in sede di impugnazione nel campo dell’arbitrato sportivo(tanto da considerarla normalmente inopponibile all’atleta), esso ritiene in-vece che la situazione meriti una risposta diversa nel contesto dell’arbitratocommerciale internazionale, ove le parti trattano su un piano formalmenteparitario. Nella sentenza annotata, il Tribunale federale richiama alcunedelle decisioni della Corte europea dei diritti dell’uomo esaminate in pre-cedenza, secondo cui la rinuncia ad adire un tribunale statale a favore di untribunale arbitrale deve essere libera, lecita e inequivoca (25), e non deve ri-sultare in contrasto con un interesse pubblico (26). Per il Tribunale federalel’art. 192, definito quale « incarnazione procedurale del principio dell’auto-nomia della volonta », e pienamente rispettoso delle condizioni poste dalla

(21) Si vedano in particolare BESSON, Arbitration and Human Rights, cit., 404-406;CARELLA, Arbitrato commerciale internazionale e Convenzione europea dei diritti dell’uomo,cit., 64-65; KRAUSZ, Waiver of Appeal to the Swiss Federal Tribunal: Recent Evolution of theCase Law and Compatibility with ECHR, Article 6, in Journal of International Arbitration,2011, 137 ss.

(22) Decisione del Tribunale federale del 6 marzo 2008, n. 4A-500/2007, ATF 134III 260, pubblicata in ASA Bulletin, 2009, 94 ss., par. 3.2.3.

(23) RIGOZZI, L’arbitrage international en matiere de sport, Basilea, 2005, 249 ss.(24) Decisione del Tribunale federale del 22 marzo 2007, n. 4P.172/2006, ATF 133

III 235, pubblicata in ASA Bulletin, 2007, 592 ss.(25) Corte europea dei diritti dell’uomo, Suda c. Repubblica Ceca, cit., par. 48.(26) Corte europea dei diritti dell’uomo, Pauger c. Austria, 28 maggio 1997, n.

16717/90, par. 58.

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giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo. Per essere validadal punto di vista del diritto svizzero, la rinuncia deve infatti risultare daun accordo (e non da un mero atto unilaterale), deve essere fatta in modo« espresso » (ossia « chiaro e preciso », come richiede la giurisprudenza delTribunale) e deve essere espressione della libera volonta (il che implica cheuna clausola puo essere annullabile per i vizi del consenso). Inoltre, la ri-nuncia all’impugnabilita non puo essere considerata in contrasto con un in-teresse pubblico, dal momento che l’arbitrato commerciale internazionale eun metodo di risoluzione delle controversie da parte di giudici privati, gliarbitri, che le parti hanno liberamente scelto (par. 3.2).

L’analisi da parte del Tribunale federale avrebbe forse meritato qual-che ulteriore approfondimento. In particolare, ci si sarebbe potuti chiederese un interesse pubblico vada ravvisato nella garanzia da parte degli Statidi un controllo giurisdizionale che abbia un contenuto minimo e che sia ir-rinunciabile dalle parti. E vero che non e rinvenibile nella giurisprudenzadi Strasburgo una risposta univoca a tale questione. Un passaggio di unadecisione della Commissione nel caso Nordstrom-Janzon e Nordstrom-Lehtinen c. Paesi Bassi sembrerebbe suggerire che sia richiesto un con-trollo, seppur minimo, a livello statale sul lodo (27). E tuttavia difficile trarrel’ulteriore conclusione che tale controllo minimo non solo debba esistere(come avviene anche in Svizzera, in virtu dell’art. 190) ma debba ancheessere inderogabile dai privati. A salvare l’istituto dell’art. 192 da una cen-sura di incompatibilita con la CEDU concorrerebbe poi, secondo alcuni au-tori (28), il fatto che rimane comunque salvo il controllo del giudice in sededi esecuzione del lodo (29). Tale elemento e, per la verita, non del tutto de-terminante, almeno in quei casi in cui non ci sara alcun giudizio di esecu-zione del lodo perche ad esempio il tribunale arbitrale ha rigettato tutte ledomande dell’attore o si e dichiarato incompetente (30). In queste situa-zioni, la presenza di una rinuncia ex art. 192 LDIP comportera la soppres-sione di ogni controllo giurisdizionale.

(27) Commissione europea dei diritti dell’uomo, Nordstrom-Janzon e Nordstrom-Lehtinen c. Paesi Bassi, cit. (« account must be taken... of the legislative framework provi-ding for such [arbitration] proceedings in order to determine whether the domestic courts re-tained some measure of control of the arbitration proceedings and whether this control hasbeen properly exercised in the concrete case », corsivo aggiunto). Si veda anche REID, APractitioner’s Guide to the European Convention on Human Rights, Londra, 2011, 113(« some degree of court supervision of arbitration procedures may be required »).

(28) In questo senso CARELLA, Arbitrato commerciale internazionale e Convenzioneeuropea dei diritti dell’uomo, cit., 65; BRINER, VON SCHLABRENDORFF, Article 6 of the EuropeanConvention on Human Rights and its Bearing upon International Arbitration, in BRINER, FOR-TIER, BERGER, BREDOW (a cura di), Law of International Business and Dispute Settlement in the21st Century - Liber Amicorum Karl-Heinz Bockstiegel, Colonia, 2001, 89 ss., 100.

(29) Si veda l’art. 192 c. 2 LDIP.(30) BESSON, Arbitration and Human Rights, cit., 405, n. 45.

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A ben vedere, una risposta diversa da quella data dal Tribunale fede-rale svizzero era difficilmente ipotizzabile, in assenza di una chiara indica-zione in senso contrario rinvenibile nella giurisprudenza di Strasburgo. Di-chiarare incompatibile l’art. 192 con la CEDU avrebbe significato per ilTribunale smentire la propria prassi ormai consolidata, favorevole a dareeffetto all’istituto della rinuncia preventiva in presenza di determinate con-dizioni. Nella sentenza annotata, il giudice elvetico dimostra dunque ancorauna volta un atteggiamento estremamente pragmatico e benevolo nei con-fronti dell’arbitrato commerciale: ove la rinuncia ex art. 192 LDIP sia fattain maniera consapevole e sia espressa in modo inequivocabile, non vi e ra-gione di privare le parti di un istituto che permette loro di evitare l’inter-vento delle corti statali, a tutela della confidenzialita e della celerita delgiudizio.

MICHELE POTESTA

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GIURISPRUDENZA ARBITRALE

I) ITALIANA

Lodi annotati

CAMERA ARBITRALE NAZIONALE ED INTERNAZIONALE DI MILANO -COLLEGIO ARBITRALE (Benedettelli Pres., Cavallini, Principi); nella con-troversia tra X e Alfa S.p.a.; lodo reso in Milano il 9 gennaio 2012.

Clausola compromissoria - Interpretazione - Oggetto - Domanda risarcitoriaper dolo incidente - Esclusione - Art. 1440 c.c.

La clausola compromissoria non si applica anche a controversie in materiadi responsabilita da fatto illecito, per quanto connesse al Contratto, e comunquenon si applica ad una azione di risarcimento danni a titolo di dolo incidentale.

MOTIVI DELLA DECISIONE. — (Omissis). A. La domanda di condanna della Alfaal risarcimento dei danni subiti da X per effetto di dolo incidentale.

34. La Convenuta ha eccepito in via pregiudiziale e preliminare l’incompe-tenza di questo Tribunale Arbitrale a giudicare delle domande attoree, nei limiti diquanto esposto in atti.

L’eccezione e fondata.35. Preliminarmente, il Collegio ritiene opportuno chiarire quali siano state le

modalita con le quali la Alfa ha sollevato questa eccezione, e quale ne sia l’esattocontenuto, considerato il modo non del tutto lineare in cui la stessa e stata formu-lata e argomentata nei vari scritti difensivi.

Nella Memoria di Risposta, infatti, la Convenuta, preso atto di quello che de-finiva un « laconico richiamo » dell’Attrice all’art. 1439, comma 2, c.c., affermavadi « riservarsi » di far valere l’inoperativita della clausola compromissoria in rela-zione ad una domanda fondata su tale disposizione.

Nel corso della riunione di costituzione del Tribunale Arbitrale la Convenutapero precisava che l’espressione utilizzata nasceva dall’incertezza su quale fosse lacausa petendi avversaria, e che comunque, anche alla luce di quanto affermatonella stessa occasione dai procuratori dell’Attrice, l’eccezione veniva in quella sedeconfermata.

Infatti, nei successivi atti la Convenuta ribadiva che alla cognizione del Tri-bunale Arbitrale poteva essere deferita « la sola azione caratterizzata, quale causa

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petendi, dal — preteso — diritto al risarcimento del danno per dolo incidente exart. 1440 c.c. », mentre « eventuali diversi titoli quali, ad esempio, quello di cui al-l’art. 1439 comma 2o c.c. o, eventualmente, 2043 c.c. esorbitano ... dall’ambitodella clausola compromissoria ».

Di cio prendeva atto la difesa dell’Attrice, che nel primo scritto successivoalla riunione di costituzione del Tribunale Arbitrale argomentava in merito (anchese con riferimento ad una norma — l’art. 1440 c.c. — diversa da quella richiamatadalla Convenuta), contestando la fondatezza della tesi per cui la natura extracon-trattuale di un’azione di risarcimento danni per dolo incidente renderebbe la stessanon compromettibile in arbitrato.

36. Com’e noto, mentre l’art. 817 c.p.c. consente che l’eccezione relativa allaampiezza della convenzione arbitrale possa essere fatta valere in qualunque fase delprocedimento arbitrale purche siano fatte salve le esigenze del contraddittorio (1),l’art. 22 del Regolamento dispone invece che la stessa debba essere proposta, apena di decadenza, nel primo atto o nella prima udienza successiva alla domandacui l’eccezione si riferisce. Peraltro, nella valutazione della tempestivita o menodella eccezione il giudicante deve comunque dare rilievo al comportamento proces-suale tenuto dalle parti anteriormente alla proposizione della eccezione al fine diaccertare, in punto di fatto, se il contraddittorio sia stato o meno accettato (2).

Il Tribunale Arbitrale ritiene, alla luce di quanto esposto nel precedente § 35,che il termine posto dall’art. 22 del Regolamento sia stato soddisfatto e non sussi-stano a questo proposito preclusioni di sorta.

Il Tribunale Arbitrale rileva peraltro che la difesa dell’Attrice ha accettato ilcontraddittorio sulla questione, non avendo mai eccepito la decadenza ex art. 22,ed avendo anzi ampiamente argomentato quanto al merito delle tesi avversarie.

In realta, nella udienza di discussione orale del ...... la difesa X ha obbiettatoche la « domanda di incompetenza », formulata nella Precisazione Conclusioni Alfacostituiva « domanda nuova » in quanto non gia proposta nella Seconda MemoriaAlfa. Ma si tratta ovviamente di una obiezione diversa, e peraltro da rigettare inquanto palesemente contraddetta dai fatti della causa, come piu su esposti.

37. Cio premesso, ci si deve ora interrogare su quale sia l’effettiva portatadella eccezione di incompetenza sollevata dalla Alfa, posto che, da un lato, la stessae stata limitata dalla Convenuta a domande fondate sull’art. 1439, comma 2, c.c.,o sull’art. 2043 c.c., dall’altro, che la domanda di X e, inequivocabilmente, una do-manda di risarcimento danni a titolo di dolo incidentale ex art. 1440 c.c.

In realta, la posizione della Alfa risulta offuscata da un duplice errore di pro-spettazione giuridica.

In primo luogo, la Alfa sembra credere che i raggiri considerati dall’art. 1440c.c. come fondamento di un’azione per danni possano essere solamente quelli po-sti in essere dal contraente in mala fede nei cui confronti l’azione e esperita, e nonanche quelli in cui deceptor sia un terzo ed i raggiri siano, secondo l’art. 1439,comma 2, c.c., noti al contraente che ne ha tratto vantaggio ». In realta, sia la let-tera delle due disposizioni, che una loro ricostruzione sistematica, porta a ritenere

(1) V., tra le altre, Cass. civ., Sez. I, 7 agosto 1993, n. 8563, e App. Napoli, 22 marzo1996.

(2) Cfr. Cass. civ., Sez. I, 22 gennaio 1999, n. 565.

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che il contraente a conoscenza dei raggiri posti in essere dal terzo debba essereconsiderato anch’esso « contraente in mala fede » ai fini dell’art. 1440 c.c., e chesarebbe irragionevole escludere nei suoi confronti il rimedio risarcitorio quando siversi in una situazione di mero dolo incidente (3). Cio spiega, e giustifica, che l’At-trice, nell’allegare sia un comportamento decettivo di Y al quale la Alfa avrebbecooperato traendone vantaggio, sia un comportamento decettivo proprio della Alfa,abbia poi ritenuto di dover invocare entrambe le predette disposizioni a fondamentodi quella che pero e, e resta, una medesima ed unica domanda risarcitoria.

In secondo luogo, la Alfa sembra contrapporre le azioni ex art. 1439, comma2, c.c. e 2043 c.c. all’azione ex 1440 c.c. in virtu della natura extracontrattuale dellaresponsabilita che con le prime verrebbe fatta valere. Quando invece, secondo laposizione dominante (4) e che questo Tribunale Arbitrale ritiene di dover condivi-dere, anche nel caso dei danni da dolo incidente si versa in una ipotesi di respon-sabilita pre-contrattuale e quindi per fatto illecito.

Questo Tribunale Arbitrale non e ovviamente vincolato dalla qualificazionegiuridica che la Convenuta ha dato dell’eccezione proposta, valendo anche in sedearbitrale il potere-dovere del giudicante di indagare, con accertamento in punto difatto, su quali siano il contenuto sostanziale della eccezione e l’effettiva volontadella parte che l’ha sollevata, prescindendo dalle formule utilizzate o da eventualierrori nel riferimento a dati normativi (5).

Se dunque si sgombera il campo dai due equivoci piu su segnalati risulta evi-dente come la Alfa in realta eccepisca l’estraneita all’ambito oggettivo di efficaciadella clausola compromissoria contenuta nell’art. ...... del Contratto di qualsiasicontroversia in cui venga fatta valere una responsabilita aquiliana. Cio risulta evi-dente dalle argomentazioni svolte sul punto dalla Convenuta nei suoi vari scritti di-fensivi, ma e confermato anche dalle contro argomentazioni svolte dalla Attrice,anch’esse tutte centrate sul tema (trattato, correttamente, anche con riguardo all’art.1440 c.c.), del se la questione de qua sia o meno arbitrabile in quanto relativa adobblighi risarcitori da fatto illecito.

38. Il Tribunale Arbitrale ritiene che la clausola compromissoria in forza dellaquale e stato instaurato il presente procedimento arbitrale non si applichi anche acontroversie in materia di responsabilita da fatto illecito, per quanto connesse alContratto, e comunque non si applichi ad una azione di risarcimento danni a titolodi dolo incidentale ex artt. 1439 e 1440 c.c. quale quella qui proposta.

(3) In dottrina v. in senso conforme CAVALLO BORGIA, Commento all’art. 1440, inCommentario Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1998, a 486. Per un caso concreto (respon-sabilita del venditore per i danni sofferti dall’acquirente a causa di raggiri posti in essere dal-l’agente) v. Cass. civ., Sez. III, 29 giugno 1981, n. 4222.

(4) Cfr. DEL PRATO, Il dolo negoziale, in ROPPO (ed.), Trattato del contratto, Milano,2006, 273, PATTI, Responsabilita precontrattuale e contratti standard, in Commentario Sch-lesinger, Milano, 1993, sub art. 1337, 45 ss., a 110 ss. e a 169; ma v. gia TRABUCCHI, Il dolonella teoria dei vizi del volere, Padova, 1937, 174 ss., e piu di recente BIANCA, Diritto civile.III. Il contratto, Milano, 1987, 627 ss., IACOVINO, Dolo incidente e prescrizione del diritto alrisarcimento del danno, in Giur. it., 1991, I, 455. In giurisprudenza v., tra le altre, Cass. 19settembre 2006, n. 20260, Cass. 29 marzo 1999, n. 2956, Cass., 26 aprile 1972, n. 1308.

(5) Cfr. Cass. civ., Sez. I, 3 giugno 1995, n. 6286; Cass. civ., Sez. III, 10 maggio2000, n. 5945.

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39. La difesa dell’Attrice ha richiamato in senso contrario, innanzitutto, l’art.808 quater c.p.c., introdotto dalla novella di cui al d. lgs. 2 febbraio 2006, n. 40,per il quale « nel dubbio, la convenzione di arbitrato si interpreta nel senso che lacompetenza arbitrale si estende a tutte le controversie che derivano dal contrattoo dal rapporto cui la convenzione si riferisce ».

Si tratta, in realta, di norma non rilevante nel caso di specie, considerato chela disposizione transitoria di cui all’art. 27, comma 3, del predetto d.lgs. ne prevedel’applicabilita alle sole convenzioni arbitrali stipulate dopo la sua entrata in vigore,intervenuta il 2 marzo 2006 (mentre la clausola compromissoria qui in rilievo estata stipulata il ......). Vale, invece, il consolidato orientamento della SupremaCorte che ha piu volte sancito il principio in virtu del quale, posto che il deferi-mento di una controversia al giudizio degli arbitri comporta una deroga alla giuri-sdizione ordinaria, in caso di dubbio in ordine alla interpretazione della portatadella clausola compromissoria deve preferirsi un’interpretazione restrittiva di essae affermativa della giurisdizione statuale (6), dovendosi inoltre escludere che « laderoga alla giurisdizione del giudice ordinario e il deferimento agli arbitri siestendano a controversie relative ad altri contratti, sia pure collegati in qualchemodo con il contratto principale, cui accede la clausola » (7).

Peraltro, anche ove si ritenesse di dover dare egualmente rilievo al criterio er-meneutico posto dal nuovo art. 808-quater c.p.c. (ad esempio, argomentando cheesso ha recepito tendenze gia in atto nell’ordinamento in un’ottica di favor verso lagiustizia arbitrale), tale criterio non consentirebbe egualmente di superare gli ulte-riori rilievi svolti qui di seguito.

40. La difesa dell’Attrice ha anche fatto leva sul precedente di un lodo che inuna controversia anch’essa relativa ad un contratto di compravendita di partecipa-zioni azionarie aveva riconosciuto la competenza arbitrale a conoscere di una do-manda al risarcimento danni per dolo incidente (8).

Considerata l’autorevolezza di quell’organo giudicante, questo Tribunale Ar-bitrale ritiene di dover esaminare con attenzione tale decisione per valutare se ed inche misura la stessa possa fornire indicazioni per la soluzione delle questioni subjudice.

In quel lodo, premesso correttamente che nel nostro ordinamento azioni perdanni da responsabilita extracontrattuale sono, in astratto, compromettibili in arbi-tri, e che si tratta in realta di stabilire volta a volta in concreto, a fronte di una dataconvenzione arbitrale, se la volonta compromissoria manifestata dalle parti com-prenda o meno azioni di tal genere, una clausola che deferiva in arbitrato « qualun-que controversia relativa alla validita, interpretazione ed esecuzione » del contrattoe stata interpretata nel senso di escludere dal suo ambito controversie, quali quellerelative ad una domanda ex art. 2043 c.c., che non riguardino il contratto qualefonte di regole di condotta per le parti » ma come mero « comportamento che, intesi, concreterebbe la responsabilita aquiliana » invocata: infatti, si osserva nellodo, « il solo fatto che la domanda extracontrattuale ... faccia perno sulla stipu-lazione del contratto di cessione configurandola quale uno degli elementi costitu-

(6) Cass., 30 ottobre 2007, n. 22841.(7) Cass., Sez. un., 28 luglio 1998, n. 7398.(8) Lodo del 26 gennaio 1996 cit. supra, n. 1.

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tivi dell’asserito comportamento illecito ... non toglie che il contratto venga qui inconsiderazione quale preteso illecito del tutto autonomo rispetto a quello in ipotesiconsistente nella violazione degli obblighi che da esso discendono ».

Questo Tribunale Arbitrale condivide, com’e ovvio, la premessa, e ritiene cheil criterio utilizzato dal lodo per discriminare tra materie compromesse e materienon compromesse in arbitri sia assolutamente corretto e possa essere utilizzato an-che al fine di interpretare la clausola compromissoria di cui all’art. ...... del Con-tratto.

E vero che lo stesso lodo, esclusa la competenza del collegio con riguardo adun’azione ex art. 2043 c.c., la riconosce poi rispetto ad un’azione ex art. 1440 c.c.ritenendo che la stessa, essendo finalizzata a rimuovere « una situazione di squili-brio che si sarebbe prodotta proprio sul piano contrattuale », trovi la propria causapetendi nel contratto litigioso. Ma, come osservato in dottrina, cio svela un « viziodel ragionamento: mentre nel primo caso il collegio qualifica la responsabilitadella societa venditrice sulla base della fonte dell’obbligo violato, escludendonecorrettamente l’afferenza al contratto ed alla propria competenza, nel secondo casoil criterio qualificante sembra essere quello, diverso, degli effetti della violazione edel conseguente risarcimento » (9).

La critica sembra condivisibile: se, come questo Tribunale Arbitrale ritiene,l’art. 1440 c.c. pone una sanzione civile ad un comportamento tenuto nella fasedelle trattative, quindi prima che il contratto venga in essere come fonte di obbli-gazioni, in violazione della regola che impone alle parti di negoziare in buona fede,ne consegue che la causa petendi di un’azione di risarcimento danni per dolo inci-dente non e nel contratto il cui contenuto e stato — ingiustamente — influenzatodal comportamento decettivo (e che rileverebbe semmai ai fini della determinazionedel danno), ma e nel comportamento decettivo medesimo assunto in violazione delprincipio del neminem laedere.

41. Nella prospettazione dell’Attrice l’illecito sul quale si fonda la pretesa ri-sarcitoria e individuato nel silenzio mantenuto da Y e dalla Alfa quanto al distintonegoziato intervenuto tra gli stessi in relazione al c.d. « accordo Put&Call » e nellasuccessiva conclusione dello stesso: una ipotesi, dunque, di dolo incidente omissivoper reticenza.

Nella prospettazione dell’Attrice e altrettanto inequivocabile che tale illecitonon avrebbe potuto essere commesso dalla Convenuta isolatamente. Per quanto ledifese di X siano sul punto talora oscillanti, e evidente che per l’Attrice il « prota-gonista » dei lamentati raggiri, col quale la Alfa avrebbe cooperato, sia Y (10). Ne

(9) SCARPELLO, Il dolo incidente: una fattispecie “determinante” per i criteri di se-parazione degli illeciti, in Nuova giur. civ. comm., 1997, I, 652 ss., a 653.

(10) Cfr. (enfasi aggiunta) Domanda d’Arbitrato, p. 1 (« Al termine di una lunga ecomplessa trattativa condotta, per conto di tutti i soci, esclusivamente da Y »), 4 (« il com-portamento di Y, che ha intenzionalmente nascosto alla odierna attrice il c.d. “premio dimaggioranza”, costituisce dolo incidente ex art. 1440 c.c. ... il raggiro e stato posto in es-sere direttamente anche da Alfa S.p.a. che, per sua stessa ammissione, ha consapevolmentecollaborato con Y a mantenere segreto agli altri soci il vero prezzo versato... il raggiro po-sto in essere dal terzo, Y, e andato a beneficio della Alfa S.p.a. »), Prima Memoria X, 4 («X e Z, fidandosi delle affermazioni di Y, accettavano di vendere le proprie azioni al prezzo

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potrebbe essere diversamente: l’Attrice ha ripetutamente sottolineato che l’interatrattativa e stata condotta « esclusivamente » da Y anche nell’interesse degli altriPromittenti Venditori, il che implica che se il consenso dell’Attrice e stato viziatocio e avvenuto, necessariamente, per il tramite del suo rappresentante Y. Per dirlaaltrimenti, per il modo in cui le parti avevano deciso di organizzare il negoziato re-lativo alla compravendita della Societa, la Alfa non comunicava (non aveva titoloper comunicare) con X, con Z e con la Beta, ma con il loro rappresentante in trat-tativa Y, e quindi non aveva modo di incidere direttamente sul processo formativodella loro volonta se non per il tramite Y; ma poiche Y era parte dell’accordo di cuiavrebbe dovuto essere data notizia a X per consentirle di valutare esattamente laconvenienza del negozio, l’illecito de quo non poteva essere commesso dalla Alfase non in cooperazione con Y.

Queste considerazioni fanno peraltro emergere un’altra peculiarita della fatti-specie in esame. Se ci si interroga su quale sia il rapporto giuridico piu « pros-simo » al lamentato illecito, si comprende subito come questo non vada tanto indi-viduato nel negozio di compravendita della Societa, quanto piuttosto nel mandatoconferito da X e Z al Y per trattare anche nel loro interesse la compravendita: man-dato che, ove quanto allegato dalla Attrice fosse provato, avrebbe avuto esecuzioneinfedele (eventualmente con la cooperazione della Alfa, che potrebbe in tal casoessere tenuta responsabile ex art. 2043 c.c.).

Questo rilievo non ha ovviamente nulla a che fare col giudicato che la Con-venuta desume dal capo in rito del Lodo L: errando, perche, come correttamenteribattuto dalla difesa di X, in quel procedimento non era stata avanzata alcuna do-manda nei confronti della Alfa a titolo di dolo incidente. E tuttavia significativo chein precedenti procedimenti la stessa X abbia individuato nel comportamento di Yquale mandatario infedele la causa del danno asseritamente subito.

Ci si deve chiedere quindi se la clausola compromissoria di cui all’art. ...... delContratto copra o meno domande nei confronti della Alfa a titolo di dolo incidenteo di violazione dell’art. 2043 c.c. con riguardo a raggiri posti in essere da Y, o incooperazione con Y.

42. La risposta, come si e detto, non puo che essere negativa.Nella sua lettera la clausola compromissoria de qua fa riferimento esclusiva-

mente a controversie che trovino nel Contratto la propria causa petendi.Innanzitutto, la clausola non contiene la formula « ampia » — « tutte le con-

troversie derivanti dal, o relative al, presente Contratto » — dalla quale talora sidesume la volonta delle parti di sottoporre ad arbitrato anche liti in materia di re-sponsabilita aquiliana afferenti un determinato rapporto contrattuale.

Inoltre, la clausola e inequivocabile nell’indicare che ai suoi fini i vari vendi-tori delle partecipazioni nella Societa sono da considerare una unica parte sogget-tivamente complessa, centro unitario di imputazione di interessi: vi si legge, infatti,

complessivo comunicato », 13 (« Alfa S.p.a. ha attivamente collaborato con Y allo scopo diconsentire allo stesso di incassare un parte del prezzo senza informare gli altri soci », 16(« Y, terzo rispetto al contratto di compravendita tra X e Alfa S.p.a., ha posto in essere rag-giri »), Seconda Memoria X, 2 (« Alfa S.p.a. ..., a seguito di una trattativa condotta esclusi-vamente con Y »). V. anche la lettera di messa in mora della Alfa del ...... che invoca il dolodi Y (solamente) noto alla Alfa che ne ha avrebbe tratto vantaggio.

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che « ai fini della presente clausola compromissoria resta inteso che i PromittentiVenditori ed Beta sono considerati un’unica parte ». Questa disposizione non puocerto spiegarsi con la volonta di superare eventuali problemi nella costituzione delcollegio arbitrale cui avrebbe potuto dare origine la pluralita di paciscenti alla lucedel principio per cui ciascuna parte, se portatrice di interessi diversi, ha diritto adesignare un proprio arbitro, posto che tali problemi erano stati risolti alla radiceattribuendo la designazione dell’intero collegio alla Camera Arbitrale. Essa signi-fica piuttosto che le parti hanno voluto limitare la competenza arbitrale alle solecontroversie in cui si contrappongono gli interessi del compratore, da un lato, e deivenditori unitariamente considerati, dall’altro: cio che non e il caso quando si trattidi un illecito relativo alla fase delle trattative, posto in essere da uno dei venditoria danno di un altro venditore, con l’eventuale cooperazione del compratore. E pa-lese, infatti, che tale disposizione precluderebbe a X di agire in sede arbitrale neiconfronti di Y, come precluderebbe alla Alfa di chiamare in causa Y, e cio nono-stante Y sia, nella stessa prospettazione dell’Attrice, l’« epicentro » dell’asseritoraggiro: e non si puo ritenere che la volonta delle parti nel pattuire la clausolacompromissoria sia stata nel senso di dar vita ad una cosı irragionevole ripartizionedella funzione giudicante tra giustizia privata e giustizia togata, una ripartizione chesarebbe chiaramente fonte di spreco di energie processuali ed aperta al rischio dicontrasto di giudicati.

Cio vale ovviamente sia che si consideri possibile nella fattispecie un’azionecontro la Alfa ex art. 1440 c.c., sia a maggior ragione, come il Tribunale Arbitraleritiene piu corretto per le considerazioni svolte in precedenza, se l’eventuale re-sponsabilita della Alfa venga fatta valere ai sensi dell’art. 2043 c.c. come concorsoalla violazione da parte di Y degli obblighi da questo assunti nei confronti di Xquale suo mandatario.

B. (Omissis).C. (Omissis).

Ancora su arbitrato e dolo incidente.

1. Il lodo che si annota torna sulla questione della arbitrabilita dellecontroversie in materia di dolo incidente (1) e la risolve negativamente, af-fermando che la clausola compromissoria da cui e originato il procedi-

(1) La questione era stata invece risolta positivamente da Coll. Arb. 26 gennaio1996, in Nuove leggi civ. comm., 1997, I, 643 ss., con nota di SCARPELLO, Il dolo incidente:una fattispecie « determinante » per i criteri di separazione degli illeciti, secondo cui « rien-tra nella competenza del Collegio arbitrale... la domanda al risarcimento dei danni per doloincidente ex art. 1440 c.c., in quanto tesa a far valere una situazione di squilibrio prodottasul piano contrattuale ». Altri riferimenti di giurisprudenza arbitrale, anche inediti, si trovanoin SALVANESCHI, Ambito oggettivo della clausola compromissoria e dolo incidente, in Riv. dir.proc., 2001, 659 ss., alla cui puntuale ed esaustiva indagine si rinvia, anche con riferimentoalle convincenti argomentazioni che inducono l’Autrice alla conclusione secondo cui « l’am-bito oggettivo della clausola compromissoria comprende anche la controversia sul dolo in-cidente ».

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mento arbitrale (2) « non si applichi anche a controversie in materia di re-sponsabilita da fatto illecito, per quanto connesse al Contratto, e comun-que non si applichi ad una azione di risarcimento danni a titolo di dolo in-cidentale ex artt. 1439 (3) e 1440 c.c. ».

La soluzione e desunta quale corollario della piu generale questionerelativa alla natura ascritta alla c.d. responsabilita « precontrattuale ». Talee, difatti, considerata quella da dolo incidente ex art. 1440 c.c., sebbene sitratti d’una responsabilita precontrattuale fatta valere dopo la conclusionedel contratto, come del resto si riconosce anche in altre fattispecie, qualead esempio quella dell’azione estimatoria o quanti minoris nella compra-vendita e nell’appalto. In quanto responsabilita precontrattuale essa va as-similata, a parere del Collegio arbitrale, alla responsabilita extracontrat-tuale. La decisione si pone, dunque, nella scia di un indirizzo che, sebbenenon univoco e da sempre dibattuto in dottrina (4), e stato a lungo seguito

(2) Il tenore letterale della clausola compromissoria riportato nel lodo del caso dispecie — peraltro la clausola era relativa ad un arbitrato amministrato dalla Camera arbitraledi Milano secondo il relativo Regolamento — non conteneva particolari espressioni tali dagiustificare un’esclusione volontaria delle parti: « Tutte le controversie derivanti dal presentecontratto, comprese quelle relative alla sua validita, interpretazione, esecuzione e risolu-zione, saranno risolte, indipendentemente dal numero delle parti, da un Tribunale di tre ar-bitri, uno dei quali con funzioni di Presidente, nominati direttamente dalla Camera ArbitraleNazionale ed Internazionale di Milano, il cui Regolamento Arbitrale Nazionale le parti di-chiarano di conoscere ed accettare interamente. Gli arbitri procederanno in via rituale, se-condo diritto. Sede dell’arbitrato sara Milano... ».

(3) Il richiamo all’art. 1439 c.c., apparentemente improprio, in quanto relativo aldolo c.d. « determinante » ed estraneo alla fattispecie del dolo incidente di cui al successivoart. 1440 c.c., si spiega poiche nel caso di specie la parte che aveva avanzato la domandarisarcitoria ai sensi dell’art. 1440 c.c. aveva poi invocato (sebbene il Collegio ne abbia rile-vato la tardivita) anche l’art. 1339, comma 2, c.c. in quanto i raggiri provenivano da un terzo.A ben vedere, dalla lettura dello svolgimento del procedimento riportato nel lodo, sembre-rebbe che la controparte avesse espressamente eccepito la incompetenza del Collegio solo inordine a tale domanda attorea fondata (anche) sull’art. 1439, comma 2, c.c., mentre nulla ab-bia obiettato circa la arbitrabilita della domanda risarcitoria fondata sull’art. 1440 c.c., laquale, anzi, sembrerebbe essere stata addirittura accettata (si legge infatti che « la Convenutaribadiva che alla cognizione del Tribunale Arbitrale poteva essere deferita “la sola azionecaratterizzata, quale causa petendi, dal — preteso — diritto al risarcimento del danno perdolo incidente ex art. 1440 c.c.”, mentre “eventuali diversi titoli, quali ad esempio, quello dicui all’art. 1439 comma 2o c.c. o, eventualmente, 2043 c.c. esorbitano ... dall’ambito dellaclausola compromissoria” ». Tale profilo di fatto puo avere rilievo in questa sede solo perdedurre che l’esclusione della competenza arbitrale e stata dichiarata d’ufficio dal Collegio,il quale dunque — nell’assolvimento del proprio dovere di giudicare sulla propria compe-tenza — non ha affrontato questioni di interpretazione della volonta delle parti (nemmenosuccessiva alla stipulazione del contratto).

(4) Per la tesi che riconduce la responsabilita precontrattuale in quella aquiliana cfr.,tra i molti, BETTI, Teoria generale delle obbligazioni, I, Milano, 1953, 80 (ma — cfr. 84 —con significative aperture e anticipazioni dell’idea del « contatto sociale »); OSTI, voce Con-tratto, in Noviss. Dig. It., vol. IV, Torino, 1959, 514; MIRABELLI, Dei contratti in generale, in

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dalla giurisprudenza prevalente (5), anche se la sua solidita appare minatadalla piu recente giurisprudenza di legittimita (6).

Il Collegio ritiene, infatti, che « la causa petendi di un’azione di risar-cimento danni per dolo incidente non e nel contratto il cui contenuto estato — ingiustamente — influenzato dal comportamento decettivo (e cherileverebbe semmai ai fini della determinazione del danno), ma e nel com-portamento medesimo assunto in violazione del neminem laedere ».

Di talche — secondo il Collegio — l’azione ex art. 1440 c.c., pur es-sendo evidentemente finalizzata a rimuovere una situazione di squilibrioprodottasi sul piano contrattuale, tuttavia non dovrebbe trovare la propriacausa petendi nel « contratto litigioso », poiche cio significherebbe confon-dere la fonte dell’obbligo violato (ovvero la responsabilita precontrattuale)con gli effetti della violazione e del conseguente risarcimento (cioe il rie-quilibrio contrattuale).

2. La soluzione suscita, invero, talune perplessita essenzialmente inquanto appare drastica ed eccessiva la conseguenza della esclusione dellaarbitrabilita delle questioni di dolo incidente, tratta come automatico corol-lario solo perche la responsabilita precontrattuale sarebbe extracontrattualee dunque esulante dall’oggetto della clausola compromissoria. Trapela, alriguardo, una scarsa attenzione attribuita al revirement operato in manierasempre piu diffusa dalla giurisprudenza: la responsabilita precontrattualeviene ormai sovente qualificata come responsabilita contrattuale da « con-tatto sociale » (7).

Commentario UTET, vol. IV, t. 2, Torino, 1980, 112 s.; CARRESI; Il contratto, in Trattato Cicue Messineo, Milano, 1987, 736; SACCO, in SACCO - DE NOVA, Il contratto, in Trattato di di-ritto civile, II, diretto da R. SACCO, Torino, 1993, 255; BIANCA, Diritto civile, III, Il contratto,2a ed., Milano, 2000, 157. Per la tesi, maggioritaria in dottrina, della responsabilita contrat-tuale, MENGONI, Sulla natura della responsabilita contrattuale, in Riv. dir. comm., 1956, II,360; MESSINEO, voce Contratto (dir. priv.), in Enc. dir., vol. IX, Milano, 1961, 892; BENATTI,La responsabilita precontrattuale, Milano, 1963, 139 ss.; SCOGNAMIGLIO, Dei contratti in ge-nerale, in Commentario Scialoja e Branca, Bologna-Roma, 1970, 214; VISINTINI, La reticenzanella formazione dei contratti, Padova, 1973, 100 s.; MERUZZI, La trattativa maliziosa, Pa-dova, 2002, 35; CASTRONOVO, La nuova responsabilita civile, 3a ed., Milano 2006, 458; CAR-BONE, Le nuove frontiere della responsabilita precontrattuale della P.A., nota a Cons. Stato,Sez. IV, 7 febbraio 2012, n. 662, in Corr. giur., 5/2012, 680 ss.; infine sulla tesi che si trat-terebbe di un tertium genus cfr. RESCIGNO, voce Obbligazioni (diritto privato), in Enc. dir.,XXIX, Milano, 1979, 148.

(5) Cass., Sez. I, 11 maggio 1990, n 4051, in Corr. giur., 1990, 8, 832, con nota diCARBONE, Un’occasione perduta: la Cassazione riconferma la natura aquiliana della respon-sabilita precontrattuale.

(6) Cass., Sez. II, 16 aprile 2012, n. 5965, in I Contratti, 11/2012, con nota di VA-LENTI, Il dolo omissivo incidente nel prisma della responsabilita precontrattuale.

(7) Cass., Sez. I, 21 novembre 2011, n. 24438; Cass., Sez. I, 20 dicembre 2011, n.27648, in I Contratti, 4/2012, 235, con nota di DELLA NEGRA, Culpa in contraendo, contatto

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A tacer d’altro il rilievo che va assegnato a questa nuova prospettivadeve essere preso in considerazione almeno al fine di indurre ad evitare ri-gidi automatismi. Non sembra, difatti, si possano far discendere conse-guenze tanto drastiche — quale quella tratta nel lodo in commento cheesclude dalla potestas iudicandi degli arbitri le controversie in materia didolo incidente, reputandole in buona sostanza estranee al contratto e quindialla clausola compromissoria in esso contenuta — dalla (sola) astratta qua-lificazione della responsabilita precontrattuale.

Di certo l’automatismo, con le rigidita che ad esso si collegano, po-trebbe suscitare analoghe perplessita anche qualora si intendesse aderirealla diversa impostazione che muta la qualificazione della responsabilitaprecontrattuale, traendo in automatico la opposta conclusione. Infatti laqualificazione della responsabilita precontrattuale come responsabilita da« contatto sociale » (8) — a parte i dubbi che suscita anche tale categoriacreata dal diritto vivente quale nuova fonte dell’obbligazione (9) — po-trebbe non essere sufficiente a far discendere l’inclusione nell’oggetto dellaclausola compromissoria delle relative controversie. Da questa angolazionesi potrebbe rilevare, o meglio si sarebbe potuto rilevare, che la fonte del-l’obbligo inadempiuto sta nella legge e non gia nel contratto, con cio soste-nendo ancora che la controversia sul dolo incidente o sui doveri precontrat-tuali di informazione comunque esulerebbe dall’oggetto della clausolacompromissoria limitato alle sole controversie (direttamente) nascenti dalcontratto stesso (10).

3. Cio premesso, in ogni caso la soluzione adottata dal Collegio ap-pare suscettibile di essere revocata in dubbio pur se si volesse continuare ariconoscere la natura aquiliana della responsabilita precontrattuale da« dolo incidente » o, se si preferisce, dei doveri precontrattuali d’informa-zione (11).

sociale e modelli di responsabilita, la quale ha tratto da tale qualificazione l’applicazione delregime probatorio della responsabilita contrattuale.

(8) La responsabilita da contatto sociale e stata fortunatamente inaugurata, con rife-rimento alla responsabilita del medico ospedaliero che non abbia un pregresso rapporto ob-bligatorio col paziente, da Cass., Sez. III, 22 gennaio 1999, n. 589.

(9) Cfr. per tutti FRANZONI, Il contatto sociale non vale solo per il medico, in Resp.civ. prev., 2011, 9, 1693 ss.

(10) Analoga questione di esclusione dalla clausola compromissoria (sempre primadella ultima riforma dell’arbitrato di cui si e accennato) poteva trovare ragione di porsi an-che con riguardo alla violazione dei doveri (ex lege) accessori e di protezione che accompa-gnano le obbligazioni contrattuali.

(11) Cio, sebbene secondo le piu moderne tendenze di dottrina e giurisprudenza,come si e detto, si ritenga che di responsabilita extracontrattuale si possa parlare ormai sol-tanto rispetto a pregiudizi che non trovino la loro origine nella fase patologica di un pre-gresso rapporto giuridicamente rilevante, sussistente fra danneggiante e danneggiato.

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Va detto, peraltro, che la soluzione cui e giunto il Collegio, oggi po-trebbe comunque rimanere preclusa dall’applicazione di alcune norme in-trodotte dalla novella in materia di arbitrato di cui al D.Lgs. 2 febbraio2006, n. 40: queste non solo consentono espressamente che « le parti pos-sono stabilire, con apposita convenzione, che siano decise da arbitri lecontroversie future relative a uno o piu rapporti non contrattuali determi-nati » (art. 808-bis c.p.c.), ma prevedono altresı che « nel dubbio, la con-venzione di arbitrato si interpreta nel senso che la competenza arbitrale siestende a tutte le controversie che derivano dal contratto o dal rapportocui la convenzione si riferisce » (art. 808-quater c.p.c.). Le modifiche, ri-muovendo il limite alla competenza arbitrale posto con riferimento alle do-mande « extracontrattuali », qualora riferite alla vicenda contrattuale ri-messa al giudizio arbitrale, appaiono mosse dall’intento di non lasciare« monco » il giudizio arbitrale rispetto a quello che sarebbe potuto essere ilnormale oggetto del processo davanti al giudice ordinario.

Di certo e possibile omettere di considerare le novita introdotte dallaNovella in quanto le norme richiamate — ai sensi del regime transitorio dicui all’art. 27, comma 3, D.Lgs. n. 40/2006, cit. — risultano applicabilisolo alle convenzioni arbitrali stipulate dopo la entrata in vigore della no-vella (2 marzo 2006). Piu difficile appare non tener conto dei principi chehanno trovato concreta attuazione nella disciplina appena richiamata, cio aprescindere dalla problematica distinzione del regime transitorio delle di-sposizioni, quali quelle in esame, ritenute sostanziali rispetto al diverso re-gime posto per quelle processuali che hanno come discrimine la data dipendenza del procedimento, ed anche a prescindere dalla portata innovativao meramente interpretativa delle nuove disposizioni (atteso che la Novellaha in gran parte recepito interpretazioni giurisprudenziali gia affermatesotto la previgente disciplina, anche in materia di interpretazione « esten-siva » della clausola compromissoria).

4. Prescindendo da tali sopravvenute modifiche legislative, nel casoin esame si e invece determinata una situazione che potrebbe apparire al li-mite del paradosso: mentre il dolo determinante, che e causa di annulla-mento del contratto, rientra certamente nell’oggetto della clausola compro-missoria (12), viceversa il dolo incidente, che non inficia la validita del con-

(12) La possibilita per gli arbitri di conoscere della invalidita del contratto deriva dalc.d. principio di autonomia della clausola compromissoria, che rende la clausola stessa indif-ferente ai vizi che determinano la invalidita del contratto che la contiene. Il principio di au-tonomia e stato codificato dalla precedente riforma dell’arbitrato introdotta dalla Legge 5gennaio 1994, n. 25, sempre recependo la migliore elaborazione giurisprudenziale e dottri-nale, sebbene, in difetto, si era dubitato anche di questo, con evidente pregiudizio dell’isti-tuto arbitrale, atteso che gli arbitri non avrebbero potuto conoscere della invalidita del con-tratto, in quanto essa avrebbe travolto anche la fonte stessa del mandato arbitrale, ovvero la

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tratto, ma determina soltanto una responsabilita risarcitoria del contraentein malafede, ne sarebbe escluso.

Dunque, se cosı fosse, ne conseguirebbe che il piu (cioe il potere de-gli arbitri di conoscere della fattispecie piu grave del dolo determinante, equindi delle conseguenze sulla validita del contratto) non conterrebbe ilmeno (cioe la potestas iudicandi sulla piu limitata ipotesi del dolo inci-dente, con le relative conseguenze risarcitorie).

Vale a dire che, secondo il lodo che si commenta, il dolo puo essereconosciuto dagli arbitri solo se abbia totalmente falsato il consenso delleparti, e non anche quando lo abbia solo parzialmente alterato, inducendo ilcontraente che lo ha subito ad accettare condizioni diverse. In altri termini,se il vizio e tanto grave da rendere il contratto invalido, gli arbitri giudi-cano; se invece e meno grave, e giustifica solo un risarcimento dei dannisubiti dal contraente vittima del dolo, mentre il contratto resta valido, al-lora gli arbitri non possono giudicare.

Il Collegio arbitrale, invero, finisce per trascurare che la natura delcomportamento doloso rilevante ai sensi dell’art. 1440 c.c. e di per se iden-tica a quella presa in esame dall’art. 1439 c.c.; a ben vedere, « il compor-tamento doloso arriva a toccare, nell’uno come nell’altro caso, diretta-mente il contratto, mentre la diversita tra le due figure di dolo si manife-sta con attenzione agli effetti, a seconda che essi siano determinanti delconsenso oppure incidenti sulle condizioni contrattuali » (13).

Il dolo in entrambe le fattispecie e lo stesso; cio che cambia sono leconseguenze giuridiche, a seconda che gli effetti della condotta dolosasiano tanto gravi da influire sulla validita del contratto oppure tali da ren-derne soltanto piu svantaggiose le condizioni dal punto di vista del decep-tus.

clausola compromissoria accessoria al contratto stesso. Sul chiarimento che il c.d. principiodi autonomia della clausola compromissoria deve essere inteso non gia come dogma struttu-rale bensı come regola della indipendenza della valutazione dei vizi della clausola rispetto aquelli che colpiscono il contratto, con la conseguente competenza degli arbitri a pronunciareanche la invalidita del contratto stesso, cfr. CARNELUTTI, Clausola compromissoria e compe-tenza degli arbitri, in Riv. dir. comm., 1921, 327 ss.; ZACCHEO, Contratto e clausola compro-missoria, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1987, 425 ss.; RESCIGNO, Arbitrato e autonomia con-trattuale, in questa Rivista, 1991, 1, 13 ss.; MARINI, Note in tema di autonomia della clausolacompromissoria, ivi, 1993, 3, 409 ss.; IRTI, Compromesso e clausola compromissoria nellanuova legge sull’arbitrato, ivi, 1994, 654 ss.; CRISCUOLO, Cessione del contratto e autonomiadella clausola compromissoria, ivi, 1996, 702 ss.

(13) DALLA MASSARA, Sulle origini del dolo incidente, in TSDP, III, 2010, 33 ss.,specie 11, il quale illustra come nel sistema romano classico la conseguenza rimediale deldolo (actio doli) era solo quella risarcitoria e non anche quella caducatoria del negozio vi-ziato (che semmai sarebbe potuta derivare da un ulteriore, succedaneo, esterno e complemen-tare strumento pretorio della restitutio in integrum denominata propter dolum). Sulla fun-zione risarcitoria della actio doli cfr. anche CURSI, Eredita dell’“actio de dolo” e il problemadel danno meramente patrimoniale, Napoli, 2008.

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Dunque e vero che la responsabilita precontrattuale trova origine nelcontegno precedente alla stipulazione del contratto e nella violazione deidoveri di correttezza nella fase delle trattative, ma e altresı vero che — co-munque — la rilevanza del dolo, pure incidente, si riverbera sulle « condi-zioni » alle quali il contratto e stato concluso.

Il danno risarcibile, dunque, equivale alla differenza tra le condizionipattuite e quelle che avrebbero dovuto essere pattuite se il dolo non avesseinfluito nel « modificare » il consenso.

In tale prospettiva, il risarcimento del danno assolverebbe anche aduna funzione correttiva dell’equilibrio economico del contratto validamenteconcluso (14), ed in quanto tale non puo prescindere dal contratto stesso edessere reputato da esso indipendente.

Se si conosce della validita, interpretazione ed esecuzione del con-tratto, non si puo non conoscere del contegno delle parti nella fase precon-trattuale, che abbia assunto una qualsiasi rilevanza ai fini del contratto poiconcluso.

La recente evoluzione giurisprudenziale sui doveri precontrattuali diinformazione e sulle conseguenze della relativa violazione (15), che ha por-tato ad una nuova affermazione della distinzione tra regole di condotta eregole di validita (16), nel comminare la sanzione del risarcimento deldanno piuttosto che quella della invalidita, ha tuttavia puntualizzato che lasoluzione si giustifica nell’ottica rimediale, in quanto il risarcimento offreuna adeguata tutela al contraente che ha subito il deficit informativo, manon ha escluso, almeno in astratto, la possibilita di applicare la sanzionedella invalidita, anche nella prospettiva del nuovo sistema delle nullita deldiritto dei consumatori (17).

In questo contesto, in cui la norma sul dolo incidente ha ormai acqui-stato e va consolidando una crescente importanza nelle non piu sporadichee marginali applicazioni della giurisprudenza, in ragione dell’interesse sem-pre piu preponderante che viene dedicato ai doveri precontrattuali di infor-mazione, appare davvero insoddisfacente per l’efficienza dello strumento

(14) MANTOVANI, Vizi incompleti del contratto e rimedio risarcitorio, Torino, 1995,16, 22, 132 ss.

(15) Cass., Sez. I, 29 settembre 2005, n. 19024; Cass., Sez. un., 19 dicembre 2007,n. 26724 e 26725.

(16) D’AMICO, « Regole di validita » e principio di correttezza, Napoli, 1996, passim.(17) Tale importante inciso delle sentenze delle Sezioni Unite nn. 26724 e 26725 del

2007 e sottolineato da NUZZO, L’abuso del diritto nel sistema dei rimedi contrattuali, Rela-zione al Convegno Abuso del diritto e controlli sull’autonomia privata, Teramo, 12 novem-bre 2010, Atti in corso di pubblicazione. Per una recente indagine, nell’ambito della disci-plina dettata dai DD.LLgs. 2 agosto 2007, nn. 145 e 146, in attuazione della direttiva29/2005/CE, sulle diverse misure rimediali piu idonee a soddisfare l’interesse del consuma-tore per le condotte sleali del professionista che abbiano alterato la sua determinazione voli-tiva cfr. FACHECHI, Pratiche commerciali scorrette e rimedi negoziali, Napoli, 2012 passim.

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arbitrale una soluzione che imponga la grave limitazione di privare gli ar-bitri della potestas iudicandi di poter conoscere — al pari del giudice ordi-nario adito della medesima controversia — di tutte le domande delle partirivolte ad indagare le conseguenze del dolo subito da una di esse al mo-mento della formazione del consenso, non solo quando il rimedio per san-zionare il dolo sia la invalidita, ma anche quando esso sia il risarcimentodel danno.

ROBERTO CARLEO

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II) INTERNAZIONALE E STRANIERA

Lodi annotati

ICC, COLLEGIO ARBITRALE n. 1674/FM/GZ (Derains Pres., Lew, Carbone);R.T.I. S.p.a. (avv. Bariatti, Tomassi e Sheppard) c. Sky Italia S.r.l. (avv. Ema-nuele e Graz Diaz); lodo reso a Milano il 17 febbraio 2012.

Clausola compromissoria contenuta in impegni annessi ad autorizzazione diuna concentrazione - Portata - Beneficiari.

Competenza del tribunale arbitrale - Rapporti con i poteri della CommissioneEuropea.

Controversia relativa ad un impegno annesso ad un’autorizzazione di unaconcentrazione - Arbitrabilita ai sensi del diritto italiano.

Impegni annessi ad autorizzazione di una concentrazione - Interpretazione.

Arbitrato - Arbitrato CCI - Confidenzialita.

Ai sensi di una clausola compromissoria contenuta negli impegni annessi adun’autorizzazione di una concentrazione, tutte le controversie relative all’attua-zione degli impegni stessi, che non ricadono nella competenza esclusiva del-l’AGCom o della Commissione europea, sono soggette ad arbitrato. Qualsiasiterzo pregiudicato da una violazione degli impegni puo ricorrere all’arbitrato.

Mentre il tribunale arbitrale e competente a decidere le controversie tra pri-vati relative agli obblighi derivanti dagli impegni annessi ad una autorizzazione diuna concentrazione, la Commissione e competente ad imporre sanzioni alla parteinadempiente.

Una controversia relativa ad un impegno annesso ad un’autorizzazione di unaconcentrazione e arbitrabile ai sensi del diritto italiano.

Gli impegni annessi all’autorizzazione di una concentrazione devono essereinterpretati non autonomamente, ma alla luce delle considerazioni sulla concor-renza identificate nella decisione della Commissione.

Ne il Regolamento arbitrale della CCI ne il diritto italiano impongono un ob-bligo di confidenzialita in relazione all’arbitrato, e l’arbitrato CCI non e confiden-ziale per sua natura. Pertanto non viola un obbligo di confidenzialita la parte cherivela l’esistenza di un procedimento arbitrale.

MOTIVI DELLA DECISIONE. — (Omissis).

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III. JURISDICTION OF THE ARBITRAL TRIBUNAL, ARBITRABILITY ANDADMISSIBILITY OF THE CLAIMS AND COUNTERCLAIMS

A. JURISDICTION OF THE ARBITRAL TRIBUNAL

1. Jurisdiction the Arbitral Tribunal Over Claimant’s Claim

(Omissis).

b. The Arbitral Tribunal’s Decision

181. The Arbitral Tribunal must determine as a preliminary matter if the issuewhether the Disputed Rights fall within the scope of the Commitments is as allegedby Respondent, a question of jurisdiction of the Arbitral Tribunal or if as contendedby Claimant, it relates to the merits of Claimant’s claims.

182. The Arbitral Tribunal finds that such question is not one of jurisdiction,but relates to the merits of Claimant’s claims. It implies that the Arbitral Tribunalinterpret the Commitments and rule on their scope to decide whether they cover theWorld Cup, which the Arbitral Tribunal can only do if it has jurisdiction to hear themerits of the case. The question whether the Disputed Rights fall within the scopeof the Commitments is the core issue of the dispute between the Parties and Re-spondent itself concedes that this matter is « closely intertwined with the merits ofthe Claims » (128). This question will therefore be dealt with by the Arbitral Tribu-nal if it retains jurisdiction and finds that the claims are admissible.

183. The Arbitral Tribunal will rule first hereinafter on Respondent’s argumentaccording to which the Claimant’s claims fall outside the scope of the ArbitrationClause because they would not relate to the implementation of the Commitmentsbut to breaches and infringements of the Commitments (a.1). Then, it will decidewhether they are subject to the exclusive jurisdiction of the European Commission(a.2) and are not arbitrable pursuant to Article 806 of the Italian Code of Civil Pro-cedure (a.3).

a.1. Scope of the arbitration clause

184. As set forth in detail at paragraphs 130 to 139 above, Respondent con-tends that since disputes in connection with the « implementation » of the Commit-ments are « private disputes relating to Respondent’s non-compliance with under-takings towards qualified third parties », the Arbitral Tribunal lacks jurisdiction ra-tione rnateriae to hear the Claims as they do not relate to a specific right given tothird parties, and lacks jurisdiction ratione personae to hear the Claim as Claimantis not a « third party » entitled to initiate arbitration proceedings as per the arbitra-tion clause. Respondent claims that the fact that Claimant’s claims do not fallwithin the scope of the arbitration clause is further confirmed by the fact thatClaimant acknowledged that arbitration does not seem to fully address its concerns,that it was presented with the opportunity to buy the disputed rights and did not,

(128) Answer, § 38.

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and that since the Disputed Rights have been fully exploited there is no longer apossibility to enforce the Commitments.

185. As set forth in more detail at paragraph 149 above, Claimant inter aliacontends that pursuant to Paragraph 15. I (b)(i) of the Commitments, the ArbitralTribunal’s jurisdiction extends to all disputes which do not fall under the definitionof the ICA disputes contained under Paragraph 15.1(a)(1). By acquiring exclusiverights over the World Cup and refusing to sublicense them to SKY, Respondent hasbreached Article 8.1. (second part) of the Commitments and such breach is the re-sult of a failure to implement the Commitments. Claimant also submits that the no-tion of « third parties » covers any entity requesting the implementation of theCommitments.

186. The Arbitral Tribunal recalls that the dispute resolution clause of theCommitments, contained at Article 15 thereof, provides:

Should a dispute arise between the Committed Group and third parties as tothe implementation of Part II of these Commitments and the Schedules thereto, thefollowing dispute resolutions mechanism shall apply:

(a) ICA Dispute Resolution(i) Insofar as the subject matter of the dispute relates to paragraphs 10, I1 or

12.1 and falls within the competence of the Italian Communications Authority un-der Italian or Community law (« ICA Disputes »), the complaining party shall havethe right to refer that dispute to the Italian Communications Authority, providedthat both the complaining party and the Committed Group have first used their bestefforts to resolve the dispute through negotiations.

[...](b) Arbitration(i) Insofar as any dispute that may arise regarding the implementation of

these Commitments is not an ICA Dispute, the complaining party shall have theright to submit this dispute to a private arbitrator [...]

[...](vii) [...] Nothing in this Arbitration shall affect the powers of the Commission

to take decisions in relation to the Commitments in accordance with its powers un-der the Merger regulation and the EC treaty. Nothing in the arbitration processabove shall affect the powers of the ICA under the relevant national regulations.

187. As a preliminary matter, the Arbitral Tribunal notes that Article 15,1(b)(i)of the Commitments is clear as to the fact that all disputes relating to the imple-mentation of the Commitments neither falling under the definition of ICA Disputesnor under the exclusive jurisdiction of the ICA andlor the Commission under Ital-ian or EU law are subject to arbitration.

188. The Arbitral Tribunal further notes that the Decision itself confirms thatthe Commitments provide for an effective system of monitoring for the Commit-ments, namely a dispute settlement mechanism involving on the one hand a privatearbitration system and on the other hand the jurisdiction of the ICA. Paragraph 259of the Decision indeed provides:

The submitted undertakings are to a large extent behavioural. An effectivemonitoring system is therefore crucial. The proposed undertakings provide for aneffective system of monitoring. In particular, they provide a dispute settlementmechanism that involves on the one hand a private arbitration system and on the

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other hand the jurisdiction of the Italian Communication Authority on key matterssuch as access to platform and the wholesale offer.

189. It is undisputed that the Commission has the power to identify issues thatcan be subject to arbitration (129). The Decision is clear that there are only two ju-risdictions available for the monitoring of the Commitments, namely the ICA andarbitration, which leaves no room for the Commission itself to implement the sub-stantive obligations contained in Part II of the Commitments, provided its exclu-sive jurisdiction is not affected.

190. But in reality, the Arbitral Tribunal and the Commission’s powers do notimpede on each, other, but complement each other. This is confirmed by G. Blanke,a leading commentator on which both Parties, have relied to support their respec-tive cases, who explains that the Arbitral Tribunal’s power does not impede on theCommission’s power to « impose the traditional public Jaw sanctions on an intran-sigent merged entity provided for under the Merger Regulation, including in par-ticular fines and/or the dismantling of an already consumed merger » (130). Accord-ing to G. Blanke, « the arbitrator’s and the Commission’s functions remain distinctand neither overlap nor substitute each other. To the contrary, the arbitrator’s pri-vate law mandate complements the public administrative or regulatory functions ofthe European Commission » (131).

191. Therefore, while the Commission is responsible for the overall monitor-ing of the Commitments, arbitral tribunals are there to « adjudicate[e] the civil lawconsequences of the incorrect or non-implementation of the remedies in question »,namely claims that are brought by third parties requesting private law rem-edies (132).

192. The different roles of the Commission and the Arbitral Tribunal are fur-therunore confirmed in the arbitration clause itself. Indeed, paragraph 15.1(b)(vii)of the Commitments provides, in relevant. part, that « Nothing in this Arbitrationshall affect the powers of the Commission to take decisions in relation to the Com-mitments in accordance with its powers under the Merger regulation and the ECtreaty ».

193. The above having been clarified, the Arbitral Tribunal is now to deter-mine whether Claimant’s claims fall within the scope of the arbitration clause con-tained at Article 15.1(b) of the Commitments.

194. It is undisputed that the present dispute is not an ICA dispute within themeaning of Article 15.1(a). It is also undisputed that Claimant’s claims relate to abreach by Respondent of Article 8.1 (second part) of the Commitments, whichconstitutes one of Respondent’s substantive obligations provided for in Part IIthereof. The Arbitral Tribunal notes in this regard that the dispute resolution clausespecifically refers to disputes arising out of the implementation of Part II of theCommitments, which contains Respondent’s substantive obligations.

195. Respondent argues that Claimant’s claims, which arise out of breachesand infringements of Article 8.1 of the Commitments, do not relate to the imple-

(129) SoD, § 82; Answer to CC and OJ, §§ 71-72.(130) G. Blanke, EU and US Antitrust Arbitration (Exhibit RA-75), § 46-058.(131) G. Blanke, EU and US Antitrust Arbitration (Exhibit RA-75), § 46-059.(132) G. Blanke, EU and US Antitrust Arbitration (Exhibit RA-75), § 46-058.

204


mentation of same. According to Respondent, disputes relating to the « implemen-tation » of the Commitments are, as set forth at paragraph 130 above, « privatedisputes relating to Respondent’s non-compliance with undertakings towards quali-fied third parties ».

196. Reduced to the contention that a failure to « implement » the Commit-ments cannot result in a claim for breaches and infringements of same, Respon-dent’s position is untenable. On the one hand, the breach or infringement of an ob-ligation amounts, as such, to a wrongful implementation of this obligation: this isa failure in the implementation. On the other hand, in this specific case, the failureto implement a Commitment would be a breach of the obligation to implement it.Therefore, Respondents’ suggested semantic distinction between breach and imple-mentation for challenging the jurisdiction of the Arbitral tribunal is artificial.

197. But Respondent’s semantic argument must be put in the context of itsbroader. contention that the Arbitral Tribunal lacks jurisdiction ratione materiaeand ratione personae over Claimant’s claims, as they do not relate to a specificright given to qualified third parties and as Claimant is not one of the qualified thirdparties having specific rights under the Commitments. According to Respondent,Article 8.1 of the Commitments neither imposes any specific obligation on Respon-dent vis-a-vis Claimant, nor does it grant Claimant any specific right vis-a-vis Re-spondent. This is all the more so as Claimant never argued to have a specific righttowards Respondent. Thus, as the Commitments would grant rights to qualifiedthird parties only, the arbitration clause would not apply ratione materiae. AsClaimant is not a qualified third party and does not allege be one, the arbitrationclause would not apply ratione personae.

198. However, the Arbitral Tribunal does not find the premise to be correct.Nothing either in the Commitments or in the Decision supports Respondent’s re-striction of the scope of the arbitration clause to « private disputes arising out ofRespondent’s possible failure to comply with obligations undertaken towards quali-fied “third parties” ». Indeed, the said clause clearly provides for a dispute reso-lution mechanism for the implementation of the whole substantive part of the Com-mitments, i.e. Part II of the same, where Article 8.1 is contained, which includesRespondent’s obligations that it took vis-a-vis the Commission and third parties.

199. No convincing support has been provided to the Respondent’s contentionthat only Commitments giving rise to « specific substantive obligations » towardsidentified third parties can be subject to arbitration. On the contrary, the arbitrationclause is drafted broadly: a failure by Respondent to implement any of its under-takings contained in Part II of the Commitments, with the exclusion of the disputesfalling within the ICAs jurisdiction as per Article 15.1(a), should be settled by ar-bitration by a third party adversely affected by such failure. The fact that Article8.1 contains a general obligation, and not a specific obligation or specific obliga-tions directed towards a specific third party could not affect the Arbitral Tribunal’sjurisdiction.

200. This is confirmed by the aim of arbitration as a monitoring mechanism,which, pursuant to the Remedies Notice, is generally designed, as pointed out byG. Blanke, to « relieve the Commission of the burden of monitoring the accurateimplementation of the behavioural remedies concerned on its own and to ensurethat the remedies be self-enforced, without the Commission’s unnecessary further

205


intervention. Arbitration is an ideal dispute-resolution procedure in order to guar-antee the self-enforcement of the behavioural remedies concerned [...] » (133).

201. Moreover, the same author explains that « the arbitration commitmentsthat are used in the context of EU merger control are intended to monitor remediesthat can be classified as access commitments, as they intend to provide in one wayor another (be it for example, through a supply or distribution relationship) accessfor a third party (competitor) to a particular facility or infrastructure controlled bythe merged entity » (134). The aim of the Commitments is, as set forth at paragraph254 of the Decision, « to the extent possible, allow a potential pay-TV competitorto emerge. Such is the basis for the final undertaking submitted by Newscorp ».

202. Respondent’s obligation not to acquire any exclusive broadcasting rightswith respect to World-wide sports Rights, was therefore put in place to allow thirdparty competitors to have the possibility to acquire such rights and broadcast thecontent, and Respondent has not provided convincing reasons why a third partywho is adversely affected by Respondent’s alleged breach of such undertaking, likeClaimant in this case, should not be able to start an arbitration.

203. The Arbitral Tribunal notes that Respondent itself contends that theCommission accepts behavioural remedies « if their workability is filly ensured byeffective implementation and monitoring », including through arbitration. Respon-dent relies in this regard on G. Blanke, to assert that « [f]or the European Commis-sion, the use of arbitration commitments is a welcome opportunity to secure themedium- to long-term monitoring of behavioural commitments [...], without havingto overstrain its own public resources [...]. By using an arbitration mechanism, theCommission can provide for the cost-effıcient self-enforcement of the third partyrights that flow from the original behavioural commitment » (135).

204. It is true that Respondent then explains that such « third party rights thatflow front the original behavioural commitment » should be interpreted as rightsdirectly flowing therefrom, i.e. if a third party would not be entitled to them but forthe merged entity’s undertaking. The Arbitral Tribunal finds no basis for such re-strictive interpretation.

205. The Arbitral Tribunal deems in this regard that Claimant does have aright flowing from Article 8.1 (second part), namely not to be prevented by Re-spondent to acquire and broadcast World-wide Sports Rights covered by the Com-mitments. Claimant requested that such rights be made available in the market inorder for it to have the opportunity to acquire them, and now requests damagesarising out of Respondent’s alleged breach of the Commitments which allegedlyprevented it from the possibility of acquiring the Disputed Rights. The fact that theCommitments did not impose a specific obligation on Respondent to sell the Dis-puted Rights to Claimant cannot affect in any way the Arbitral Tribunal’s jurisdic-tion. Whether such obligation results or not from the Commitments is an issue ofmerits and Claimant cannot be prevented to initiate proceedings against Respondentin order to establish the existence of such an obligation and its breach.

206. In the Arbitral Tribunal’s view, any third party adversely affected by Re-

(133) G. Blanke, EU and US Antitrust Arbitration (Exhibit RA-75), § 46-016.(134) G. Blanke, EU and US Antitrust Arbitration (Exhibit RA-75), § 46-019.(135) Respondent’s Post-Hearing Brief, § 44.

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spondent’s failure to implement Article 8.1 of the Commitments can initiate pro-ceedings, as long as it shows that it has a legitimate interest in so doing.

207. As explained by G. Blanke, the third patty beneficiaries, i.e. those in-tended to benefit from the behavioural commitment as well as from the arbitrationmechanism in question, will usually be a group of customers or competitors of themerged entity or the notifying party. He points out in this regard that « such groupsare open-ended, and all that the third-party will arguably have to show is that ithas a suffıcient legitimate interest in the benefit provided-under the remedy pack-age concerned in order to ensure that the Tribunal accept jurisdiction » (136).Claimant clearly had a legitimate interest in the implementation of Article 8.I of theCommitments, as it was not able to acquire the Disputed Rights either from RAI,since they had been purchased by Respondent, or from Respondent thereafter, be-cause it refused to sub-license them.

208. It should be stressed in this regard that Article 16 of the Commit-ments (137), which contains a requirement of notification by Newscorp of its under-taking to « interested rights suppliers », is not as argued by Respondent, meant toexclude any other third parties affected by the concentration from the scope of thearbitration clause, but merely refers to the contractual counterparts of agreementsalready in force at the date of the Decision, which had to be notified of the modi-fications of their agreements with Newscorp, following the Commitments.

209. This is also consistent with the aim of the arbitration mechanism as amonitoring system, which is for the market to enforce the Commitments. In fact,as G. Blanke has stated, quoting J. Lubking, « if there is a potential unlimited num-ber of beneficiaries of access commitments [as is often the case], the commitments.have to include a mechanism for self-enforcement, or to put it differently, it has tobe left to the market to enforce such commitments. This is exactly what should beachieved through the arbitration clause in the commitments » (138).

210. Therefore, the Arbitral Tribunal does not accept that the scope of the ar-bitration clause as worded supports Respondent’s position, and rejects Respon-dent’s argument that Claimants claims fall outside its jurisdiction either rationemateriae or ratione personae.

211. Respondent further points out that Claimant has acknowledged that itsclaims are not covered by the arbitration clause, in Mrs. Nieri’s letter dated May14, 2010 to the Antitrust Authorities, The letter in fact states that the arbitrationproceedings provided for in the Commitments « does not seem to fully address theneed for a dynamic market such as the television one, particularly with regard tothe purchase of rights for events that take place — and must therefore be broad-

(136) G. Blanke, EU and US Antitrust Arbitration (Exhibit RA-75), § 46-046.(137) Tab 13, Commitments (Exhibit C-2, R-6), Article 16, entitled « Notices, » pro-

vides: « In the implementation of measures under paragraphs 1, 2, 3, 4, 5 and 8 of this Part,the Combined Platform shall, within 60 days from the Effective ective Date, send all neces-saly information to the interested rights suppliers. The content of any such notice shall beapproved by the Commission prior to dispatch ».

(138) G. Blanke, EU and US Antitrust Arbitration (Exhibit RA-75), § 46-040 quotingI. Lubking, The European Commission’s View of Arbitrating Competition Law Issues, in Ar-bitrating Competition Law Issues: A European and a US Perspective, edited by G. Blanke.European Business Law Review (Special Edition) (2008), 78.

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cast — in specific dates or periods of time » (139), and that Respondent’s delay inthe appointment of an arbitrator is in breach of the Commitments. This in the Tri-bunal’s view, constitutes more a complaint about the speed and efficiency of arbi-tration as a dispute resolution mechanism in a case such as the one at hand, ratherthan an acknowledgement that RTI’s claims are not covered by the arbitrationclause. In any event, any such acknowledgment by Claimant would not affect thejurisdiction of the Arbitral Tribunal, as it does not imply that Claimant has validlyrenounced its right to use the arbitration clause contained in the Commitments, orto submit to the jurisdiction of the Arbitral Tribunal,

212. Respondent also argues that Claimant’s lack of interest in purchasing theDisputed Rights for a long period of time when it was offered to do so would, makethe arbitration clause not applicable to its claims in the present arbitration. The Ar-bitral Tribunal finds that the issue might affect the merits of Claimant’s claims, butnot the jurisdiction of the arbitrators.

213. Similarly, Respondent’s argument that the rights have been fully ex-ploited and therefore there would be no possibility of enforcing the Commitmentsmight also affect the merits but has no bearing on the arbitrators’ jurisdiction, In-deed, as set forth above, the Arbitral Tribunal is unconvinced that the scope of thearbitration clause does not cover an action for « breaches and infringements of theCommitments », as the Arbitral Tribunal is of the view that a failure to implementthe Commitments can result in such action.

214. On the basis of the above, the Arbitral Tribunal dismisses the Respon-dent’s objections to its jurisdiction based on the scope of the arbitration clause.

a.2. Do the Claims fall under the exclusive jurisdiction of the EuropeanCommission?

215. Most of the arguments of Respondent to sustain that Claimant’s claimsfall under the exclusive jurisdiction of the European Commission overlap withthose presented to support the view that such claims do not fall within the scope ofthe arbitration clause. Indeed, Respondent contends that the role of arbitral tribu-nals in merger remedy arbitrations is confined to the implementation of certain be-havioural remedies granting identified third parties « specific rights directly en-forceable against the merged entity » (140). According to Respondent, the presentclaims do not relate to the implementation of the Commitments, but to « breachesand infringements » thereof, the supervision of which falls within the exclusive ju-risdiction of the Commission, as they relate to its role in the development of freecompetition in the internal markets. According to Respondent, the Commissioncannot delegate its public enforcement supervisory powers to third parties, includ-ing arbitral tribunals, since the ascertairnment of breaches of commitments and theadoption of sanctions and remedial actions are strictly connected to the exercise ofthe Commission’s powers (141). Respondent also contends that as Article 8.1 (sec-ond part) of the Commitments does not impose on Respondent any specific obliga-

(139) Tab 41, Letter from RTI to the Italian Antitrust Authority, May 14, 2010.(140) Respondent’s Post-Hearing Brief, § 37.(141) Respondent’s Post-Hearing Brief, § 38.

208


tion vis-a-vis Claimant, it does not constitute an obligation, but is rather a condi-tion that can cause the decision of clearance to no longer stand, if not fulfilled, andis therefore within the exclusive jurisdiction of the European Commission. Finally,Respondent argues that Article 8.1 gives rise to « first-order obligations » towardsthe Commission, i.e. a remedy which does not grant specific substantive rights toqualified third Parties, which are therefore not enforceable through arbitration.

216. The Arbitral Tribunal first recalls that it is undisputed, as set forth atparagraph 168 above, that the Commission can « decide for itself what types of dis-putes, if any it chooses to strip from its exclusive jurisdiction and leave for privatearbitration ». The Arbitral Tribunal has already established, at paragraphs 184 to214 above, that the present dispute falls within the scope of the arbitration clause.The Commission was clear in stating that there are only two jurisdictions availablefor the monitoring of the Commitments, namely the ICA and arbitration, as setforth at paragraph 259 of the Decision, cited in full at paragraph 188 above, whichleaves no room for the Commission itself to implement the substantive obligationscontained in Part II of the Commitments.

217. The Arbitral Tribunal notes in this regard that this does not mean that itspowers will limit in any way the Commission’s power to impose public law sanc-tions on Respondent, in the event it considers that Respondent has breached theCommitments. Indeed, as already set forth in detail at paragraph 190 above, theArbitral Tribunal and the Commission’s powers are complementary. While the Ar-bitral Tribunal can adjudicate private disputes between private parties in the con-text of obligations and undertakings arising under the Commitments, the Commis-sion may impose sanctions on a non compliant merged entity.

218. The Arbitral Tribunal cannot follow the Respondent’s argument accord-ing to which Article 8.1 (second part) would constitute a condition for the authori-zation of the merger, the lack of fulfillment of which could be decided by theCommission only, because it does not impose a specific. obligation an Respondent.The Commitments do not make a difference between conditions and obligations, asfar as the application of the arbitration clause is concerned. It applies to Part II ofthe Commitments, which contains the merged entity’s « substantive obligations »,Article 8.1 being included therein. The fact that the Commitments contain a gen-eral prohibition does not mean, as Respondent alleges, that it cannot give rise torights and expectations for third parties. The acquisition of exclusive broadcastingrights by Respondent to World-wide Sports would adversely affect third parties’rights to purchase and broadcast these rights. For all these reasons, the Arbitral Tri-bunal rejects Respondent’s argument in this regard.

219. Likewise, Respondent has not proved that Article 8.1 of the Commit-ments provides for so-called « first-order obligations », for the monitoring of whichthe Commission would not be able to delegate its powers. Respondent explains inthis regard that remedies not granting specific rights to qualified third parties, butmerely creating an obligation of the merged entity vis-a-vis the Commission (142),are not enforceable through arbitration as it is the Commission’s exclusive jurisdic-tion to monitor the merged entity’s compliance thereof (143). The Arbitral Tribunal

(142) Respondent’s Post-Hearing Brief, § 46.(143) Respondent’s Post-Hearing Brief, § 46.

209


notes that Respondent’s undertaking contained at Article 8.1 (second part) is vis-a-vis the Commission and third parties. As set forth at paragraph 162 above, suchundertaking benefits an « unlimited number of beneficiaries », as is usual for be-havioural commitments. The Arbitral Tribunal is unconvinced that Article 8.1, be-cause it contains a general undertaking, is not directed towards third parties, andcannot be enforced by same. As set forth above, the beneficiaries of Article 8.1(second part) are the competitors/entities which have a legitimate interest in Re-spondent implementing its undertakings.

220. For all the reasons above, the Arbitral Tribunal decides that Claimant’sclaims do not fall within the exclusive jurisdiction of the Commission.

a.3. The arbitrability of Claimant’s Claims pursuant to Article 806 of theItalian Code of Civil Procedure

221. Respondent contends that the present dispute is not arbitrable as a mat-ter of Italian law, in reliance on Article 806 of the Italian Code of Civil Procedure,as it would fall within the exclusive jurisdiction of administrative bodies and relatesto public interest. Article 806(1) of the Italian Code of Civil Procedure pro-vides (144):

The parties agree to submit their disputes to arbitration provided that thesubject matter of these disputes does not concern rights which the parties may notdispose of unless the law provides otherwise.

222. The Arbitral Tribunal has already established that Claimant’s claims donot fall within the exclusive jurisdiction of the European Commission. The Com-mission has decided, as it has the power to do, that the monitoring of the Commit-ments would be made by the ICA and the Arbitral Tribunal. The Commission hasdescribed such monitoring mechanism as « effective » (145).

223. The Arbitral Tribunal now turns to the question of whether Claimant’sclaims relate to rights that the parties may determine through private arbitration, orif they relate to rights which cannot be the subject of an arbitration award. Respon-dent contends in this regard that the Claims do not relate to a private right, asClaimant does not argue to have any right vis-a-vis Respondent in relation to theDisputed Rights.

224. The Arbitral Tribunal has already pointed out at paragraph 184 to 220above that Article 8.1 confers a right on third parties that they can enforce througharbitration. However, they have no obligation to enforce such rights. Furthermore,if one of them decides to do so, it can solve the dispute amicably, The right to ar-bitration is one that can be disposed of by the affected parties and the arbitrationclause laid down in Article 15.1(b)(i) of the Commitments requires that the disputebe resolved by negotiations. Moreover, the dispute at hand is one between two pri-vate parties, whereby the Commitments are only indirectly enforced. It does not re-late to the public regulatory powers of the Commission or of the ICA which arematters that are reserved for the Commission or the ICA.

(144) Tab 140, Italian Civil Code of Civil Procedure (Article 806) (Exhibit RA-47),p.002989.

(145) Tab 21, Decision (Exhibit C-1, R-5), § 259.

210


225. The Arbitral Tribunal therefore deems that the dispute is arbitrable as amatter of Italian law.

226. For all the above reasons, the Arbitral Tribunal decides that it has juris-diction over Claimant’s claims.

227. The Arbitral Tribunal now turns to the question of jurisdiction of the Ar-bitral Tribunal over Respondent’s counterclaims.

2. Jurisdiction of the Arbitral Tribunal Over Respondent’s Counterclaim

(Omissis).


235. The Arbitral Tribunal recalls that the arbitration clause in the Commit-ments provides for the settlement of disputes regarding the implementation of theCommitments.

236. The present arbitration proceedings were initiated by Claimant with thepurpose of seeking redress for the alleged failure of Respondent to implement theCommitments.

237. There are three components to Respondent’s counterclaim, namely (i) theabuse of the right to initiate arbitration proceedings, (ii) Claimant’s breach of theobligation of confidentiality, in violation of the ICC Rules and the Commitments,and (iii) the question of the « inflammatory » character of the statements by Claim-ant in the press, all of which have allegedly banned Respondent’s reputation andbusiness activities.

238. The Arbitral Tribunal will consider whether each of the three componentsof Respondent’s counterclaim fall within the scope of the Arbitration clause, i.e. ifthey relate to the implementation of the Commitments.

239. With regard to Respondent’s allegation that Claimant has abused its rightto initiate arbitration proceedings, the Arbitral Tribunal notes that Claimant has aright, pursuant to the arbitration clause, to initiate arbitration proceedings relatingto the implementation of the Commitments. The exercise of this right, i.e., the ini-tiation of the arbitration proceedings, is aimed at ensuring the implementation ofthe Commitments, and is therefore a necessary consequence of Respondent’s al-leged failure to implement the Commitments. As Claimant’s claims fall, as set forthat paragraphs 184 to 214 above, within the scope of the arbitration clause, i.e. re-late to the implementation of the Commitments, Respondent’s counterclaim whichrelates to the abusive character of the arbitration proceedings initiated by Claimant,which is undeniably related to the question of the alleged failure to implement theCommitments, also falls within the scope of the arbitration clause.

240. The Arbitral Tribunal therefore decides that it has jurisdiction over Re-spondent’s counterclaim relating to Claimant’s alleged initiation of the dispute inbad faith, with the sole purpose of tarnishing Respondent’s reputation.

241. With regard Claimant’s alleged breach of the obligation of confidential-ity of the arbitration proceedings, the same reasoning is to apply. The counterclaimis necessarily related to the mere existence of the arbitration proceedings, whichfall within the scope of the arbitration agreement. The Arbitral Tribunal therefore

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has jurisdiction over Respondent’s counterclaim relating to an alleged breach byClaimant of its obligation of confidentiality.

242. While the Arbitral Tribunal finds, as set forth above, that the allegedbreach of the confidential character of the arbitration proceedings initiated pursuantto Article 15 of the Commitments falls within the scope of the arbitration clause, itbelieves that Respondent’s counterclaim based on the alleged « inflammatory »character of the declarations by Claimant in the press that have banned Respon-dent’s reputation and business activities should be differentiated from the two com-ponents of the counterclaim set forth above. The analysis of the inflammatory char-acter of such declarations, namely that Respondent « has breached the Commit-ments », that « SKY is arrogant », or that it is acting in an « unfair » manner, al-though made in the context of declarations relating to the arbitration proceedings,are not directly linked to the alleged failure by Respondent to implement the Com-mitments but to the way of reporting such breach, nor to the right to initiate arbi-tration proceedings to ensure that such Commitments are complied with. The Arbi-tral Tribunal therefore decides that it has no jurisdiction to hear Respondent’scounterclaim grounded on the alleged harm caused by Claimant to Respondent’sreputation and business activities, because of « Inflammatory » statements in thepress.

243. The Arbitral Tribunal thus decides that it has jurisdictions only over thefirst two components of Respondent’s counterclaim, namely (i) the abuse of theright to initiate arbitration proceedings, and (ii) Claimant’s breach of the obligationof confidentiality.

244. The Arbitral Tribunal now turns to the question of the admissibility ofClaimant’s claims and of the above mentioned components of Respondent’s coun-terclaim on which the Arbitral Tribunal has retained jurisdiction.

B. ADMISSIBILITY OF THE CLAIMS AND COUNTERCLAIM

(Omissis).


259. The Parties have an obligation, as per the arbitration clause, to use theirbest efforts to settle the dispute through negotiations, before resorting to arbitration.The arbitration clause, contained at Article 15.1(b)(i) of the Commitments indeedprovides: « Insofar as any dispute that may arise regarding the implementation ofthese Commitments is not an ICA Dispute, the complaining party shall have theright to refer that dispute to a private arbitrator, provided that both the complain-ing party and the Committed Group have first used their best efforts to resolve thedispute through negotiations ».

260. However, the clause does not impose an obligation on the parties to reacha settlement. Accordingly, the Parties’ obligation will be considered as satisfied ifthe facts of the case show that they have taken steps in order to find an amicablesolution to their dispute. Such steps must be weighed in light of the circumstancesof the case. The parties should not be obliged to pursue fruitless negotiations withno other prospect than a delay in the resolution of the dispute. The Arbitral Tribu-nal believes that good administration of justice requires that when a party has made

212


an effort to settle a case amicably, it be entitled to start arbitration as soon as thecircumstances of the case show no realistic chances of success of an amicablesettlement. This conclusion is applicable in the instant case.

261. First, the Parties’ views were too divergent for an amicable settlement tobe successful, as shown by the correspondence on record. Indeed, in response toRTI’s letters of February 9 and 17, 2010, requesting information about the possi-bility of acquiring the Disputed Rights, requesting a price for such acquisition andinforming Respondent that it was not entitled to hold these rights on an. exclusivebasis pursuant to the Commitments, Respondent replied on February 23, 2010, re-minding that previous relationships between SKY and RTI have been « suddenlyand unilaterally » interrupted by one of the companies of the Mediaset Group, andconfirming that it was acting in full compliance with the Commitments. No answerwas given to Claimant’s request to provide it with its best offer for the acquisitionof the Disputed Rights.

262. Such divergence in the Parties’ approaches show that there was no pros-pect of settling the dispute amicably, at least not in time for Claimant to make ar-rangements to broadcast the World Cup, which was to commence less than fourmonths thereafter. Indeed, as explained by Claimant, the circumstances of the casedisplayed issues of urgency.

263. Second, Article 10 of the Media Rights Agreement prohibited Respon-dent from sub-licensing the Disputed Rights (176). Therefore, the Arbitral Tribunalis of the opinion that it is very likely that Respondent would have in any event re-fused to sell Claimant the Disputed Rights, in case it had accepted to enter into adiscussion.

264. On the basis of the above circumstances, the Arbitral Tribunal finds thatthere was no prospect of success of any negotiation procedure between the Parties.Moreover, and in any event, the Arbitral Tribunal stresses that Respondent’s answerof February 24, 2010, whereby it recalled the interruption of commercial relation-ships between the Parties, without answering Claimant’s request for a best priceoffer, shows that it was in no frame of mind to negotiate. Respondent can thereforenot validly invoke at this stage Claimant’s breach of the pre-negotiation require-ment.

265. For these reasons, the Arbitral Tribunal decides that Claimant’s claimsare admissible.

266. The Arbitral Tribunal now turns to the question of admissibility of Re-spondent’s Counterclaims

(Omissis).


269. The Arbitral Tribunal first notes that Article 4 of the ICC Rules, entitled« Request for Arbitration », is irrelevant for purposes of determining the questionof the admissibility of a counterclaim.

(176) Article 10 of the Media Rights Agreement provides in this regard: « Licenseerepresents and warrants that the rights granted hereunder shall not be sub-licensed or tran-sferred ».

213


270. The relevant provisions of the ICC Rules is Article 5(5) thereof, whichcontains the requirements for the counterclaims, and which provides:

Any counterclaim(s) made by the Respondent shall be filed with its Answerand shall provide:

a) a description of the nature and circumstances of the dispute giving rise tothe counterclaim(s); and

b) a statement of the relief sought, including, to the extent possible, an indi-cation of any amount(s) counterclaimed.

271. Claimant does not explain the reason why the counterclaim would notfulfill the requirements contained in the ICC Rules. The Asbittal Tribunal is of theview that such requirements are fulfilled, for the following reasons.

272. First, Respondent filed its counterclaim with its Answer (paragraphs 68to 75 thereof), in accordance with Article 5(5) of the ICC Rules.

273. Second, at paragraphs 68 and 73 of its Answer, Respondent explains thatClaimant commenced the proceedings with the deliberate goal of tarnishing Re-spondent’s reputation in the market and disrupting Respondent’s sales of bundledoffers in relation to the World Cup.

274. At paragraphs 69 to 72 of its Answer, Respondent explains the circum-stances of the dispute giving rise to its counterclaims, in accordance with Article5.5(a) of the ICC Rules, namely (i) Claimant’s delay in starting the arbitration pro-ceedings, (ii) the kind of remedies Claimant is urging the Arbitral Tribunal to adopt(i.e. to make the disputed rights available on the market by way of interim relief),(iii) Claimant’s delay in the attempts to acquire the Disputed. Rights, which wouldshow its bad faith in the institution of the proceedings, and (iv) Claimant’s breachof its confidentiality obligation contained in the arbitration clause.

275. At paragraph 74, Respondent provides a statement of the relief sought,in accordance with Article 5.5(b) of the ICC Rules, whereby it requests that the Ar-bitral Tribunal grant it « the totality of damages suffered, and that may be suffered,by it as a result of Claimant’s wrongful and unfair conduct, including damagesarising out of any action that may be commenced by any third parties in connec-tion with the subject matter of these proceedings ».

276. Finally, at paragraph 75, Respondent reserves its right to specify andquantify its damages, as Claimant’s wrongful conduct would be ongoing.

277. For the above-mentioned reasons, the Arbitral Tribunal decides that Re-spondent’s counterclaim fulfills the requirement of Article 5 of the ICC Rules, andthat it is therefore admissible.

278. The Arbitral Tribunal now turns to the question of the merits of Claim-ant’s claims.

IV. MERITS OF CLAIMANT’S CLAIMS

(Omissis).

B. THE ARBITRAL TRIBUNAL’S DECISION

405. In order to decide whether the alleged acquisition by Respondent of ex-clusive rights for the broadcasting of the 2010 World Cup and whether SKY’s fail-

214


ure to sub-license pay-TV rights to RTI constitute a breach of the Commitments,the Arbitral Tribunal must first determine whether the Commitments prevented itfrom acquiring such exclusive rights, i.e. whether the World Cup falls in the scopeof the Commitments.

406. The Arbitral Tribunal recalls that Article 8.1 of the Commitments pro-vides as follows:

« With respect to current agreements with owners, brokers or intermediariesselling World-wide Sports Rights, the Combined Platform shall waive any right ofexclusivity, holdback negative exclusive rights and similar protections with respectto the exploitation of encrypted pay-TV rights on transmission platforms other thanDTH, e.g., cable, DTT, UMTS, and Internet. The Combined Platform shall not ac-quire any such exclusive rights and protections for means of transmission otherthan DTH in future agreements concerning World-wide Sports Rights ».

407. The notion of « World-wide Sports Rights » is defined in Part I of theCommitments as:

« Rights to pay-TV broadcasting in Italy of: (i) Wimbledon; (ii) The FrenchOpen Tennis Championships; (iii) The Australian Open Tennis Championships; (iv)The Formula One Championships and (iv) major international live sports eventsexpected, as at the date of the contract granting the broadcasting rights, to featureItalian teams and/or sportsmen/sportswomen in a leading role ».

408. As set forth at paragraph 280 above, Claimant contends that the FIFAWorld Cup falls within the scope of the Commitments. It seems to be prima faciethe case as it falls within the literal definition of World-wide Sports Rights providedfor in the Commitments. Indeed, it is a major international sport event (may be themost important event in the world), and, at the time of the execution of the MediaRights Agreement, it was expected to feature the Italian team in a leading role, asit was the previous title holder and the defending champion of the World Cup in2006, the first seeded team in the qualifications round and had won their qualifica-tion Group thus gaining direct access to the 2010 World Cup.

409. However, such a prima facie assessment, based on a literal reading of anexcerpt of the Commitments, may not be sufficient, as it assumes that the Commit-ments may be construed on a standalone basis, without taking into considerationthe circumstances in which they were issued, their function and purpose. In this re-spect, the issue whether the Commitments should be or should not be interpretedin the light of the Decision has been hotly disputed by the Parties.

410. As noted above at paragraphs 291 to 293, Claimant argues that the Com-mitments must be construed separately from the Decision, as they contain standal-one obligations to the merged entities arising from competitive concerns identifiedin the Decision. According to Claimant, the Commitments should not be interpretedin light of the Decision, but rather in light of the 2001 Remedies Notice (382) andin accordance with EU law and Italian law (383), as expressly mentioned therein.Claimant contends in this regard that the Parties are entitled to establish the sourcesof interpretation of the Commitments they propose to the Commission. Claimantfurther points out that interpreting a document produced by a party differently from

(382) Tab 13, Commitments (Exhibit C-2, R-6), § 1.(383) Tab 13, Commitments (Exhibit C-2, R-6), Article 3 (Part I).

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its literal meaning on the basis of the content of another document, would violatebasic principles of interpretation of unilateral acts.

411. Respondent’s answer, as noted above at paragraphs 351 to 354 is that theCommitments should be interpreted in light of the Decision, as far as they areaimed at resolving the competition concerns identified therein, and « form an inte-gral part thereof » (384).

412. The issue must be approached within the context of the procedure lead-ing to conditional clearance decisions of the Commission. After the Commission isnotified of a transaction or proposed transaction, it can, at the end of a market in-vestigation, initiate proceedings if it finds that the notified transaction amounts to aconcentration which falls within the scope of the Merger Regulation and raises se-rious doubts as to its compatibility with the competition rules of the common mar-ket. The Commission thereafter issues a Statement of Objections containing itspreliminary view on the competition concerns raised by the transaction and invit-ing the merging entities to submit observations in writing and possibly at an oralhearing, before adopting a final decision. In order to obtain clearance for its merger,the merged entity may modify the concentration in order to resolve the competitionconcerns identified in the Statement of Objections, by providing commitments tothe Commission as to how the merged entities will act in the relevant markets. TheCommission then issues a final decision, clearing the transaction, prohibiting it, orconditioning its clearance on compliance with the commitments.

413. It is the Arbitral Tribunal’s view that, in such a context, commitmentscannot be interpreted separately from the Commission’s competition concerns,which are recorded in the Commission’s final decision as their very purpose is tomeet such concerns as identified in the decision. This is also confirmed by (i) theModel Text for Divestiture Commitments which provides that commitments formpart of the Commission’s final decision and « shall be interpreted in light of thedecision to the extent that the commitments at-e attached to it as conditions andobligations » (385), and by (ii) the Best Practice Guidelines of the European Com-mission, which explains that « the commitments are to be interpreted in the light ofthe respective Commission decision » (386). The Arbitral Tribunal also notes that thecommitments belong to the EU legal system, and should therefore be interpreted incompliance with the hierarchy of EU sources of law. Indeed, a decision, which isissued by the Commission, is a form of legislation, and the commitments, which isa letter of undertakings from a party seeking permission to merge and obtain ex-

(384) Tab 21, Decision (Exhibit C-1, R-5), § 222.(385) Model Text for Divestiture Commitments, May 2, 2003 (Exhibit RA-97), p. 1;

Commitments « shall be interpreted in the light of the Decision to the extent that the Com-mitments are attached as conditions and obligations, in the general framework of Commu-nity law, in particular in the light of the Merger Regulation, and by reference to the Com-mission Notice on remedies acceptable under Council Regulation (EEC) No 4064/89 and un-der Commission Regulation (EC) No 447/98 ».

(386) European Commission, Best Practice Guidelines; The Commission’s ModelTexts for Divestiture Commitments and the Trustee Mandate under the EC Merger Regula-tion, May 2, 2003 (Exhibit RA-96), § 11 provides: « the commitments are to be interpretedin the light of the respective Commission decision ».

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emption from EU competition rules, therefore necessarily have to be interpreted inaccordance with the decision.

414. In the present case, the Commitments are aimed at resolving the compe-tition concerns about the Newsoorp acquisition of the Stream and Telepiu TV sta-tions and identified in the Commission’s Statement of Objections. As the Commit-ments did satisfy the Commission’s concerns, it issued the Decision. Moreover, asmentioned at paragraph 222 of the Decision, the Commitments « form an integralpart thereof » (387), Since different parts of the same act should be read together,the Commitments must be read in light of the Decision.

415. Consequently, in order to decide whether Article 8.1 of the Commitmentsincludes the World Cup, the competition concerns raised by the Commission in theDecision must be understood. This requires that the markets that the Commissiondeemed to be affected by the concentration in the Decision be identified. WhileClaimant contends that the Decision identified the market for regular footballevents where national teams participate as being. affected by the concentration, andkept the definition of the market for all other sports in general open, Respondentasserts that the Decision clearly excluded the market for non-regular football eventsfrom the scope of the affected markets, and only left the definition of the marketfor « other sports » open.

416. The answer is in the text of the Decision which identifies the markets af-fected by the concentration within the territory of Italy. Within the category of« Upstream markets (with regard to pay-TV) », the Commission explains that prod-uct markets affected by the merger are, inter alia, « exclusive rights to footballevents that take place every year where national teams participate », and « exclu-sive rights to other sport events » (388). Then, when discussing rights for footballevents, the Commission explains that markets for annual football events have to bedistinguished from those for non-annual football events, and that only the first isconsidered as an affected market. Paragraphs 64 to 66 of the Decision provide inthis regard:

64. The Commission has stated in previous cases that there is a separatemarket for the acquisition of exclusive broadcasting rights for football eventsplayed every year where national teams participate (the national league, primarilyfirst division and cups, the UEFA Champions league and the UEFA Cup). Free-toair TVs participate in the bidding process for rights to Champions league andUEFA cup.

65. This market can be distinguished from the acquisition of broadcastingrights for football events that do not take place regularly where national teamsparticipate, such as the World Cup or the European Championship, which are soldby different organisations, To some extent, free-to-air TVs participate in the biddingprocess for these rights. These findings have been confirmed by the market inves-tigation in the present case.

66. For the purpose of this case, the affected market is that of the acquisitionof exclusive broadcasting rights for football events played every year where na-tional teams participate (the national league, primarily first division and cups, the

(387) Tab 21, Decision (Exhibit C-1, R-5), § 222.(388) Tab 21, Decision (Exhibit C-1, R-5), § 55.

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UEFA Champions League and the UEFA Cup). The market investigation hasclearly confirmed that this type of football contents constitutes a stand-alone“driver” content for pay-TV operators. Moreover, in view of the characteristics ofthis type of contents and the pricing terms (which are clearly higher than for otherregular sport events where national teams participate), the acquisition of exclusivebroadcasting rights for these regular football events where national teams partici-pate can be considered as a separate product market, clearly distinguishable fromother contents acquisition markets.

417. A contrario, non-annual football events were deemed by the Commissionnot to be affected by the Merger, The World Cup was expressly included in thisnon-affected market at paragraph 65 of the Decision.

418. The Commission then addresses « Rights on other sport events », whichit defines as sport events « other than the two football markets mentioned at para-graph 64 and 65 » (389) and holds that they are very important for pay-TV opera-tors in as much as they concern events with the potential to attract numerous end-consumers, and after inquiring whether to further divide such markets according tosingle sports, ultimately decides not to do so, as the concentration will lead to thecreation or strengthening of a dominant position regardless of the alternative prod-uct market definition:

70. The market investigation has nevertheless indicated that, even if thesecontents do not constitute a key driver for the subscriptions to pay-TV they arenevertheless very important for pay-TV operators in as much as they concernevents with the potential to attract the interest of numerous end-consumers (for ex-ample, important tennis tournaments, boxing matches, golf and motor bike races).Moreover, the characteristics of this type of contents and the pricing terms indicatethat the acquisition of exclusive broadcasting rights for these sport events can beconsidered as a separate product market, distinguishable from other content acqui-sition markets.

71. Nevertheless, it is not necessary for the purpose of this case to decidewhether the relevant markets should be divided into different markets according tosingle sports as regards the acquisition of broadcasting rights by TV operators,since the concentration will lead to the creation or strengthening of a dominantposition regardless of the alternative product market definitions.

419. The Decision then assesses the « Effects of the Concentration ». Claim-ant relies on paragraph 166 of the Decision to argue in this regard that the Com-mission, in such section, does not maintain the distinction between football eventsand other sports, and keeps open the definition of the market for sports other thanregular football. Paragraph 166 of the Decision provides:

In any event, f sports in general, with the exception of national football, wereto be considered as a separate market the transaction would lead to the creation ofa dominant position in the acquisition of exclusive rights for sport events. If indi-vidual sports were to be considered as separate markets, the transaction would

(389) Tab 21, Decision (Exhibit C-1, R-5), § 169 provides in this regard: « To date,the Commission has not taken a position on whether the market for the acquisition of exclu-sive rights to sports other than the two football markets mentioned in paragraph 64 and 65above can be segmented into different markets ».

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lead to the strengthening of a dominant position in golf and tennis. According tothe notifying party, at present, Streams market share for broadcasting rights tosport events different from national football is [35-45]*% and Telepiu’s [30-40]*%Other TV broadcasters that would be considered as competitors of Stream and Tele-piu in the acquisition of those rights would have a market share of [20-30]*%.

420. The Arbitral Tribunal is not convinced by Claimant’s position. First, asset forth above, the Commission expressly stated that, within the market for foot-ball events, the only market affected by the concentration was that of regular foot-ball, and therefore expressly excluded that of non-regular football events. Second,throughout the Section where it assessed the « Effects of the Concentration », theCommission consistently maintained a distinction between football and othersports: regarding the costs of the acquisition of broadcasting rights, it distinguishedbetween « cost of football rights » from « cost of rights to other sports » (390); re-garding the assessment of the effects of the Merger, it distinguished between the« acquisition of exclusive broadcasting rights to football events that take placeregularly (every year) where national teams participate » and the « acquisition ofexclusive broadcasting rights to other sports events » (391).

421. The Arbitral Tribunal also is not convinced either that the Commission,when stating at paragraph 166 of the Decision that « if sports in general, with theexception of national football, were to be considered as a separate market thetransaction would lead to the creation of a dominant position in the acquisition ofexclusive rights for sports events », intended to include non-annual football eventsin the notion of « other sports ». Paragraph 166 is in fact included in the sectionrelating to the « acquisition of exclusive broadcasting rights to other sport events »,which the Commission had previously defined, as set forth at paragraph 418 above,as « sports events other than the two football markets [...] » (392). The Arbitral Tri-bunal finds that the Commission was merely stating the shares that the merging en-tity would have held in such market, differentiating them from those described inthe very preceding section, namely those of annual football events where nationalfootball teams participate.

422. Finally, in its conclusion on the effects of the Merger on the acquisitionsmarket, the Commission reiterated the distinction at paragraphs 177 and 178 be-tween the market for regular football events and rights to other sports events, suchas tennis and Golf:

177. Similar conditions of “restricted bidding” occur de facto as regards theacquisition of most rights for football events that take place regularly (every year)where national teams participate, namely the A series and B series championships.As already indicated, it emerged clearly from the market tests that right owners(football teams) prefer to sell rights to pay-TV operators rather than free-to-air inorder to avoid a negative impact on stadium attendance (the other main source ofrevenues). Once again, it seems that de facto free-to-air TV operators do not effec-tively compete with pay-TVs for the acquisition of such rights.

178. Finally, as regards rights to the other sport events (for example, tennis

(390) Tab 21, Decision (Exhibit C-1, R-5), § 91-94.(391) Tab 21, Decision (Exhibit C-1, R-5), §§ 159-168.(392) Tab 21, Decision (Exhibit C-1, R-5), § 69.

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and go f) although bidding conditions do appear to be more open, de facto the twoexisting pay-TV Operators already (and the combined platform will) hold a domi-nant position as regards the acquisition of exclusive rights for these sport events.This further illustrates that most exclusive rights of all sorts tend to be purchasedby pay-TVs even when right owners have no reasons, inherent to their businessmodel, to prefer pay-TVs over free to-air. It also undermines the probative value ofthe arguments put forward by the parties to the merger as regards future marketconditions and the possible behaviour of the merged entity and its potential com-petitors.

423. On the basis of the above, the Arbitral Tribunal concludes that the Deci-sion’s definition of the markets affected by the concentration does not include non-regular (Le. non-annual, as per the Commission’s definition) football events. Theonly market that the Decision left open is that of sports other than football.

424. As a result of this analysis, the necessary conclusion is that the notion ofWorld-wide Sports Rights in the Commitments was not meant to include the WorldCup.

425. Claimant contends in this regard that since the Decision left open theMarket for sports in general, other than regular (i.e. annual, as per the Commis-sion’s definition) football events, Newscorp offered a general undertaking, i.e. Ar-ticle 8 of the Commitments, encompassing any major international sport event, ir-respective of any market definition. The Arbitral Tribunal cannot agree with Claim-ants contention, Indeed, as set forth at paragraph 423 above, the Decision only leftthe market for sports other than football in general open.

426. Claimant then points out that the Commitments, contrary to the Decision,do not contain a reference to « other » sports as opposed to football, and that thenotion of World-wide Sports Rights must then be interpreted as encompassing anyevents fulfilling the conditions set out in the same definition irrespective of thesport performed, which the World Cup fulfills. Claimant stresses that even if themarket for non-annual international football events was not considered as domi-nated by the merged entity, there is no need for a strict conditionality betweenSKY’s dominance in a specific market and the scope of the Commitments. Theopen-ended definition of World-wide Sports Rights adopted by Newscorp is con-sistent with the imprecise nature of any market definition, to ensure flexibility as ithas to apply to every relevant sports content emerging from 2003 to 2011. Accord-ing to Claimant, the Commitments define the relevant market in Part I point 2thereof as that of TV broadcasting in Italy and refer to the notion of premium rightsrather than to a specific market definition. Claimant concludes that the Commit-ments are applicable to the World Cup, as it constitutes a premium content and isincluded in the TV broadcasting market in Italy. Moreover, DTT World Cup Rightsare, according to Claimant, important for competition in the market for pay-TV andconstituted a fundamental driver in the decision of consumers to join one pay-TVplatform or another. A stricter interpretation of the Commitments would conflictwith the Commission’s overarching policy (393), namely the entry of competitorscapable of countering the monopolistic position enjoyed by Respondent.

(393) Tab 21, Decision (Exhibit C-1, R-5), §§ 254 and 256 provide: « 254. The dive-stiture by Newscorp of its terrestrial broadcasting activities should prevent the extension ofits stronghold on DTH to other technical platforms anti, to the extent possible, allow a po-

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427. As set forth above, the Arbitral Tribunal is of the view that the Commit-ments, which are aimed at resolving the competition concerns set forth in the De-cision, have to be interpreted in accordance with the Decision. The Arbitral Tribu-nal also notes, as set forth in paragraphs 12 and 102 of the 2008 Remedies Notice,that the scope of the commitments should be judged « by reference to the structureand particular characteristics of the market in which the competition concernsarise » (394).

428. This confirms the Arbitral Tribunal’s view that a connection and depen-dence between the Commitments and the Decision leads to the conclusion that Ar-ticle 8 of the Commitments is not meant to include the World Cup.

429. The Decision did not leave open the definition of the market for sport ingeneral, including non-annual football. Therefore, the undertaking contained at Ar-ticle 8.1 could not have been offered by Newscorp so as to encompass any majorinternational sport event, irrespective of any market definition, that would includethe World Cup. The Arbitral Tribunal cannot believe that a merging entity wouldrestrict its freedom more than required by the Decision. Moreover, should it havedone so, it would be debatable whether a third party would be entitled to rely onit, an issue which is not at stake in this case. In the Arbitral Tribunal’s view, Article8.1 contains an undertaking encompassing any major sport event within the mean-ing of « other sport events » referred to in the Decision, which does not include theWorld Cup.

430. This is further confirmed by the fact that the Commitments deal at para-graphs 1 to 3 with football events that take place regularly and at Article 8.1 withworldwide sport events, therefore maintaining the distinction made in the Decisionbetween football and « other sport events ». The Decision indeed refers to World-wide sports events with reference to « other sports » at paragraph 227, whereby itexplained that the Merger would have created « a dominant position for the acqui-sition of other sports not included in the Italian legislation implementing the “tele-vision without frontiers” Directive, considered as “worldwide” sport events ».

431. It is also relevant to note that the Commitments refer, in their definitionof World-wide Sports Rights, to the same events that were identified by the Com-mission when studying the competition concerns with regard to « other sportevents ». The Commission indeed noted in the Decision that « Telepiu and Stream

tential competitor pay-TV competitor to emerge. Such is the basis for the final undertakingsubmitted by Newscorp. The divestiture will liberate analogue as well as digital frequenciesfor other operators to exploit, digital frequencies assuming in this respect particular rele-vance due to the functionalities allowed for by digital technology ». « 256. Against this back-ground, the undertaking to divest terrestrial frequencies and not to enter the DTI businessappear to be suffıcient to establish favourable conditions for potential entry by other opera-tors. Furthermore, the fact that the suitable purchaser of the terrestrial frequencies and ofthe divested business must be a company willing to include pay-TV broadcasting of one ormore channels in its business plan after the switchover from analogue to digital terrestrialtelevision broadcasting in Italy ensures that competitive constraints vis-a-vis the conmbinedplatform will also emerge from the DTT means of transmission ».

(394) Tab 57, Commission notice on remedies acceptable under Council Regulation(EC) No, 139/2004 and under Commission Regulation (EC) No. 802/2004 (Exhibit CA-2),§§ 12 and 102.

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have acquired a very significant number of sports rights with regard to other sportevents such as the Formula 1 races, important tennis tournaments or events whereItalian team or players participate » (395). In turn, when defining World-wideSports Rights, the Commitments refer to « (i) formula One Championships; (ii) allfour Grand Slam tennis tournaments; and major sports events featuring Italianteams and/or sportsmen/sportswomen in a leading role » (396).

432. Finally, the Commitments were set out by Newscorp to address the con-cerns raised by the Statement of Objections of the Commission, which contains theCommission’s position on all the competition concerns arising out of the transac-tion, in order to give the Parties an opportunity to respond thereto before the Com-mission adopts its final decision. The Statement of Objections does not identify anycompetition concerns relating to non-annual football events, nor does any docu-ment on the record shows that competition concerns arose regarding the WorldCup.

433. This having been said, the Arbitral Tribunal is now to determine whether,as suggested by Claimant, the notion of World-wide Sports Rights could be inter-preted as encompassing all sectors that potentially could be affected by the concen-tration for any possible definition of the markets, and could therefore include theWorld Cup,

434. The Arbitral Tribunal firstly notes that it is clear that the World Cup didnot raise competition concerns in 2003, as the market for non-regular footballevents was explicitly addressed and excluded by the Commission from the scopeof the market affected by the concentration, as set forth above.

435. The Arbitral Tribunal wants to indicate that the fact that the World Cupbecame relevant for the pay-TV sector in 2008-2010, as alleged by Claimant, isimmaterial to the Arbitral Tribunal’s decision.

436. Indeed, the Commission imposed the Commitments for a certain periodof time on the basis of the competition concerns identified in the Decision. Even ifthe markets potentially affected by the concentration did change over time, the Ar-bitral Tribunal cannot amend the scope of the Commission’s Decision, which ex-pressly excluded the World Cup, and consider it to be now affected by the Merger,as this would undermine the Commission’s exclusive decision making power.

437. The arbitration remedy offered by the Commitments is aimed at imple-menting the same, which are attached to the Decision as conditions and obligationsand are part thereof. If the markets have changed over time, the Commission canalways reach different results in subsequent cases, on the basis of the evolution ofthe market. However, the Arbitral Tribunal cannot impede on the Commission’spower to identify the affected markets, all the more so since the exclusion of theWorld Cup from the affected markets is expressly stated by the Commission.

438. It should be noted that other recourses are available to third parties ifthey believe that the remedies imposed are not enough to prevent anticompetitivebehavior, such as recourses before the national antitrust authorities, but this is out-side the jurisdiction of this Arbitral Tribunal.

439. Moreover, it is undisputed by the Parties that the notion of World-wide

(395) Tab 21, Decision (Exhibit C-1, R-5), § 93.(396) Tab 13, Commitments (Exhibit C-2, R-6), p. 4.

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Sports Rights contained in the commitments is an open-ended definition meant toinclude any sport event which feature Italian teams in a leading role, but whoserelevance was not foreseeable at the time of the Commitments and needed to beassessed on a case by case basis on the date of the Contract granting the broadcast-ing rights. It is also undisputed that the World Cup is one of the most viewed eventsin the world.

440. The Commission’s assessment of the relevant markets and remedies hasto be based on a prospective evolution of the markets, and it is unlikely for theCommission not to have foreseen the potential relevance of the World Cup withinthe 8 years where the Commitments were to be in force (i.e. from April 2003 toDecember 2011). On the contrary, the relevance of the World Cup was expresslyaddressed in the Decision (§ 65) and the concentration was deemed not to raisecompetition concerns in this regard. The notion of « World-wide Sports Rights » inthe Commitments cannot therefore be interpreted as encompassing the World Cup.

441. Finally, the Arbitral Tribunal must deal with another argument of Claim-ant according to which the exclusion of the World Cup from the scope of the De-cision would be irrelevant to the determination of the notion of World-wide SportsRights, on the basis that remedies on non-affected markets can be imposed when itis « useful for eliminating the competition concerns caused by the concentration inquestion ».

442. Claimant contends, to support its thesis that Remedies can be imposedon non-affected markets, and that the Commitments are premised on the notion ofpremium content, that the « Premium Wholesale Offer » contained in paragraph 10of the Commitments includes all premium content, irrespective of any market defi-nition (397). This argument is irrelevant for the reasons set forth below.

443. The Arbitral Tribunal recalls that Article 10 of the Commitments pro-vides:

10.1. The Combined Platform shall offer on a non-exclusive, nondiscrimina-tory and unbundled basis to third parties, the right to distribute on platforms otherthan DTH for pay-TV broadcasting in Italy: (a) any Premium Package or PremiumChannel if and for so long as the Combined Platform offers to retail customerssuch Premium Package or Premium Channel; (b) any Basic Channels which con-tains premium content in respect of which the Combined Platform has waived ex-clusivity for non-DTH platforms pursuant to paragraphs 1 to 6 and 8 of Part If(Substantive Obligations) of the Commitments (Serie A and Serie B Championships,the Champions League, the UEFA Cup, and the Coppa Italia that have not yet beenexhibited on free or pay-TV in Italy; [...]; World-wide Sports Rights that have notyet been exhibited on free or pay-TV in Italy), where such content is not offeredthrough a Premium Package or a Premium Channel [...].

444. The Arbitral Tribunal first notes that paragraph 10 of the Commitmentsrefers to « premium content in respect of which the Combined Platform has waivedexclusivity ». This paragraph can therefore not be used to support the contentionthat the World Cup is included in the definition of World-wide Sports Rights of Ar-ticle 8,1 of the Commitments. Moreover, with regard to « premium channels », thepotential inclusion of the World-Cup in one of the packages or channels by Respon-

(397) Claimant’s Reply PHB, § 6O.

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dent does not mean that the World Cup, as an event, becomes affected by the Com-mitments. It therefore does not mean that Article 8.1 of the Commitments appliesto the World-Cup, as this would then merely depend on Respondent’s commercialdecision to include it in a package, which is absurd.

445. Additionally, the Arbitral Tribunal notes that, pursuant to paragraph 23of the 2008 Remedies Notice, it may be necessary to include in commitments ac-tivities related to markets where no competition concerns were identified, « if thisis required to create an effective competitor in the affected market ». However,Claimant has not proved that this is the case. The Commission concluded, in theDecision, that broadcasting rights over non annual football events are not essentialfor pay-TV operators to compete and that there was therefore no competitive con-cern in this regard. According to Claimant, this situation has changed, as at the timeof the Decision, the World Cup only used to be broadcasted FTA, and has nowstarted to be broadcasted on pay-TV. However, as stated above, whether the WorldCup has now become relevant for pay-TV is irrelevant to the Arbitral Tribunal’sdecision, as it is not in the Arbitral Tribunal’s power to change the Commission’sDecision.

446. In any event, the Arbitral Tribunal reminds that, as asserted by Claimant,remedies on non-affected markets apply when it is the « only possible way to cre-ate an effective competitor in the affected markets » (398). The ban on the acquisi-tion of the World Cup broadcasting rights could not have been considered as re-quired to create an effective competitor in the pay-TV market, as the World Cupoccurs every four years, only for a short period of time, and the most importantmatches, i.e. finals and semi-finals, as well as all matches involving the Italian teamhave to be broadcasted FTA in any event, pursuant to the TV Without Frontiers Di-rective. Anybody can see them for free. Indeed, as the Commission has alreadyheld in previous cases, football events that take place every four years, such as theWorld Cup, « do not generate constant revenues and are particularly concentratedduring the summer of the concerned periods » (399), and are, contrary to footballchampionships occurring every year and spread over an entire season, unable tocreate a regular customer base and guarantee the long lasting viability of broad-casters.

447. For the reasons set forth above, the Arbitral Tribunal decides that theWorld Cup falls outside the scope of the Commitments. The Arbitral Tribunaldeems in this regard that Respondent has conclusively established, as set forth atparagraphs 405 to 424 above, that the Decision excludes the World Cup from themarkets affected by the concentration, and that the Commitments can therefore notbe interpreted as encompassing the World Cup.

448. As a result, Respondent had no obligation, pursuant to Article 8.1thereof, not to acquire exclusive rights for the broadcasting of the event. Thus, it

(398) Tab 58, Commission notice on remedies acceptable under Council Regulation(EC) No 4064/89 and under Commission Regulation (EC) No. 447/98, § 17.

(399) SOD, § 31; Tab 101, European Commission, decision case COMP/M.2483(Groupe Canal+/RTL/GJCD/JY), November 13, 2001 (Exhibit RA-8), § 20; Tab 101, Euro-pean Commission, decision case COMP/M.2845 (Sogecable/Canalsatelite Digital/Vla Digi-tal), August 14, 2002 (Exhibit RA-s), §§ 30-38; Respondent’s Reply PHB, § 113.

224


cannot have breached the Commitments in this regard. By the same token, it alsocannot have breached the Commitments by refusing to sublicense the DisputedRights to Claimant. It is therefore neither necessary for the Arbitral Tribunal to as-sess whether the Disputed Rights were acquired by Respondent on an exclusivebasis, nor whether Claimant has shown that it has suffered unjust prejudice as a re-sult of Respondent’s conduct, nor whether the Tribunal has the power to awarddamages to Claimant, and Claimant’s claims are therefore dismissed.

449. The Arbitral Tribunal now turns to the question of the merits of Respon-dent’s Counterclaim.

V. MERITS OF RESPONDENT’S COUNTERCLAIM

(Omissis).

B. THE ARBITRAL TRIBUNAL’S DECISION

475. The Arbitral Tribunal first points out, as already set forth above, that ithas jurisdiction over Respondent’s counterclaims relating to the alleged abuse inthe initiation of the arbitration proceedings, and the alleged breach by Claimant ofits confidentiality obligations, which it addresses in turn below. The part of thecounterclaim based on the « inflammatory » character of the statements to the presshas been declared to be outside the scope of the jurisdiction of the Arbitral Tribu-nal.

476. The Arbitral Tribunal first addresses Respondents allegation that Claim-ant has acted in bad faith, and abused its right to initiate the arbitration proceed-ings. Respondent first contends in this regard that the timeframe within whichClaimant started to inquire about the acquisition of the Disputed Rights shows thatClaimant was not interested in such acquisition.

477. Claimant does not dispute that it became aware of the fact that FIFA wasselling the Disputed Rights in 2004. It is also undisputed that in 2007, Claimantwas presented with an opportunity to buy the Disputed Rights from RAI, but thatit stated not to be interested in them. It is also undisputed that Claimant knew, since2008 at least, that RAI had acquired the Rights and was negotiating a sub-licensewith SKY.

478. On January 20, 2010, Claimant inquired about the possibility of acquir-ing the Disputed Rights (430), and on February 4, 2010, RAI explained that they hadbeen assigned to SKY. On February 9 and 17 respectively, RTI sent the same re-quest to SKY, to which SKY replied on February 23, 2010, affirming the existenceof previous commercial relationships between SKY and other companies of theMediaset Group, and the interruption of such relations in August 2009, and affirm-ing to be acting in full compliance with the Commitments, On February 25, 2010,Claimant initiated the present arbitration against RTI.

479. The chronology of events having been set out, the Arbitral Tribunal notesthat Claimant showed interest in the Disputed Rights for the first time in January

(430) Tab 28, RTI’s letter to RAI, January 20, 2010 (Exhibit C-3).

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2010, around four months before the commencement of the World Cup. The Arbi-tral Tribunal notes that since that date, Claimant has acted in a consistent mannertowards this aim.

480. Although a delay by Claimant in the inquiry about the acquisition of therights might affect the question of the damages it alleges it is entitled to, the Arbi-tral Tribunal is not convinced that the fact that Claimant showed interest in theWorld Cup only four months before its commencement, means that it was not in-terested in the acquisition of the Disputed Rights, all the more so since there is noset timeframe for the acquisition of such rights.

481. Respondent then contends that Claimant’s request for interim relief wasabusive as Italian law prohibits arbitrators to grant such relief and was made withthe sole purpose of disrupting Respondent’s transmission of the World Cup, be-cause Claimant would in any event not been able to obtain it on time to prepare forthe broadcasting of the World Cup. However, Respondent has not established thatthe proceedings were brought for the sole purpose of disrupting Respondent’s ac-tivities. Moreover, there is some contradiction between the statement that Italianlaw prohibits arbitrators to grant the requested relief and the suggestion that Claim-ant wanted to use such relief to disrupt Respondent’s activities. How could unob-tainable reliefs be disruptive? In any case, irrespective of whether Claimant wouldhave ultimately obtained the interim relief it was requesting, it legitimately ex-pected the Arbitral Tribunal to be constituted and to render a decision on its requestfour to six weeks before the commencement of the World Cup. Indeed, had the Ar-bitral Tribunal been constituted within the fast-track procedure provided for underArticle 15(b)(ii) of the Commitments, the members of the Arbitral Tribunal wouldhave been nominated within 21 days of the receipt by Respondent of the Requestfor Arbitration.

482. Moreover, the Arbitral Tribunal has already found, at paragraph 480above, that the timing of Claimant’s inquiries about the acquisition of the DisputedRights did not prove its lack of interest in such Rights. The filing of the Requestfor Arbitration is the mere continuation of Claimant’s attempt to acquire the Dis-puted Rights, and therefore cannot be considered as abusive.

483. For all these reasons, the Arbitral Tribunal rejects Respondent’s counter-claim relating to Claimant’s alleged abuse of the arbitration proceedings.

484. The Arbitral Tribunal now addresses Respondent’s allegation that Claim-ant’s statements in the press were in violation of its obligation of confidentiality,and were destined at tarnishing Respondent’s reputation and business activity.

485. The Arbitral Tribunal first notes that the arbitration clause in the Commit-ments merely imposes an obligation of confidentiality on the arbitrators, and not onthe parties. Paragraph 15.1 (b)(v) of the Commitments indeed provides: « The arbitra-tors shall be instructed not to disclose confidential information. Throughout theseCommitments, the standards attributed to confidential information and business se-crets are those as set out in accordance with European Community competition law ».

486. The Arbitral Tribunal also notes that the ICC Rules do not impose on theparties any obligation of confidentiality, The Arbitral Tribunal is unconvinced thatICC arbitration proceedings are confidential in nature, if the parties have not agreedto such confidentiality. The Parties did not include in the Terms of Reference anyprovision relating to the confidentiality of the arbitration procedure. Respondenthas not presented any evidence that Italian law imposes an obligation of confiden-

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tiality either. As a result, by disclosing the existence of the arbitration proceedings,Claimant has not breached any confidentiality obligation. Even if Claimant didhave a confidentiality obligation, the Arbitral Tribunal considers that it was notbreached, as the existence of the proceedings was disclosed by MF-Dow Jones, acompany of Respondent’s Group, on the same day when Claimant discussed thearbitration proceedings in the press, i.e. on April 7, 2010.

487. Based on the above, the Arbitral Tribunal finds that Respondent has notestablished that Claimant has initiated the present proceedings in bad faith, all themore so since Claimant has, as set forth at paragraph 408 above, established an ar-guable case that the World Cup was included in the scope of the Commitments,even if the Arbitral Tribunal reached the opposite conclusion, in the light of the ap-plicable relevant texts, i.e. primarily the Commitments read together with the De-cision. Respondent’s allegations regarding an alleged abus de droit by Claimant,and a violation of Article 96 of the Italian Code of Civil Procedure, are thereforerejected, as the Arbitral Tribunal is unconvinced. that Claimant started the arbitra-tion proceedings with the sole aim of damaging Respondents reputation.

488. As the Arbitral Tribunal has found that Claimant was not liable towardsRespondent for the abuse of the arbitration process and the breach of the obligationof confidentiality, Respondent’s counterclaims are therefore dismissed.

(Omissis).

Il primo lodo in materia di controllo delle concentrazioni comunitarie.

1. Premessa. — L’arbitrato nel controllo delle concentrazioni aisensi del Regolamento CE 139/2004 e stato a lungo assimilabile alla « fededegli amanti » secondo la cinica visione del Metastasio, per il quale essaera notoriamente « come l’Araba Fenice, che vi sia ciascun lo dice, ove sianessun lo sa ». Effettivamente, malgrado la considerevole attenzione daparte degli studiosi (1), fino ad oggi sono stati pochissimi gli arbitrati basatisu clausole arbitrali contenute negli impegni assunti dalle imprese in sededi approvazione delle concentrazioni (2). Il recente lodo CCI del caso RTI-Reti Televisive Italiane S.p.a. c. Sky Italia S.r.l. (3) (il « Lodo ») e quindi di

(1) Cfr. BLANKE, The Use and Utility of International Arbitration in EC CommissionMerger Remedies, 2006; BLANKE, International Arbitration and ADR in Conditional EU Mer-ger Clearance Decisions, BLANKE e LANDOLT (a cura di), EU and US Antitrust Arbitration(Wolters Kluwer 2011), 1605 ss., con una bibliografia completa; RADICATI DI BROZOLO, Anti-trust: A Paradigm of the Relations Between Mandatory Rules and Arbitration - a Fresh Lookat the « Second Look », in Int. Arb. L. Rev., 2004, 34 ss.; RADICATI DI BROZOLO, Arbitrationand EC Merger Control: Old Wine in a New Bottle, in Eur. Bus. L. Rev., 2008, 7.

(2) Cfr. BLANKE, International Arbitration and ADR (supra nota 1), 1627 s.(3) Lodo del 17 febbraio 2012, Case No. 16974/FM/GZ. Il Tribunale arbitrale era

composto da Yves Derains, Presidente, Julian Lew e Sergio Maria Carbone. Il Lodo e statoofferto alla Rivista per la pubblicazione da una delle parti ed e annotato anche da FABBI, inInt’l Lis, 2012, 192. Cfr. anche CARBONE, Antitrust Commitments and Arbitration in EuropeanLaw, in questo fascicolo, p. 1 ss.

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notevole interesse perche affronta gli aspetti piu importanti di questo tipodi arbitrato.

2. Le clausole arbitrali negli impegni sul controllo delle concentra-zioni. — Prima di analizzare il Lodo e utile qualche considerazione di in-quadramento sul ruolo e la natura dell’arbitrato nel contesto del controllodelle concentrazioni tra imprese da parte della Commissione europea aisensi del regolamento sulle concentrazioni (4).

2.1. Gli impegni come condizione per l’autorizzazione delle concen-trazioni. — In presenza di una notifica di una concentrazione la Commis-sione Europea puo, non solo approvarla o vietarla tout court, ma anche ap-provarla subordinatamente a misure ritenute idonee a controbilanciare o ri-durre il potere di mercato che altrimenti ne conseguirebbe. Quando, comespesso accade, non sono attuabili prima dell’autorizzazione, le misure cor-rettive vengono fatte oggetto di impegni assunti dall’impresa interessata neiconfronti della Commissione inseriti come condizioni formali per l’autoriz-zazione, e la cui violazione puo addirittura comportare la revoca dell’auto-rizzazione (5).

Oggi la Commissione ricorre di frequente agli impegni i quali, a se-conda della natura dei rischi per la concorrenza del caso specifico, assu-mono contenuto diverso e si suddividono in due categorie principali, a se-conda che prevedano rimedi « strutturali » o « comportamentali », e in ta-luni casi hanno natura mista. In linea di massima sono preferiti gli impegni« strutturali », quali dismissioni, risoluzione di contratti o obblighi di ces-sazione di certi tipi di attivita, perche garantiscono meglio l’obiettivo disalvaguardare la concorrenza. Quando pero misure del genere non sonopossibili o opportune, si ricorre alle misure comportamentali, che di solitoprendono la forma di impegni che l’impresa interessata assume nei con-fronti di clienti o concorrenti a tenere comportamenti mirati a rimuovere oa controbilanciare la propria posizione dominante, per esempio garantendol’accesso ad un’infrastruttura essenziale, quale una rete, evitando discrimi-nazioni, pubblicizzando informazioni, ritirandosi da certi tipi di attivita ecc.

(4) L’analisi vertera esclusivamente sul controllo delle concentrazioni comunitarie,ma considerazioni analoghe valgono anche per il controllo delle concentrazioni secondo lenormative nazionali, alcune delle quali prevedono anch’esse il ricorso all’arbitrato.

(5) Cfr. Reg. CE 139/2004, art 6.2, secondo sotto paragrafo, 6.3(b), 8.2, secondosotto paragrafo, e 8.4(b); Comunicazione della Commissione concernente le misure corret-tive considerate adeguate a norma del regolamento (CE) n. 139/2004 del Consiglio e del re-golamento (CE) n. 802/2004 della Commissione, GU C 267 del 22 ottobre 2008, 1-27; Mer-ger Remedy Studies pubblicato dalla DG Concorrenza della Commissione europea (http://ec.europa.eu/competition/mergers/legislation/remedies_study.pdf). Cfr. anche COOK e KERSE,EC Merger Control, II ed., London, 2005, 306 ss.

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Generalmente tali impegni, specie quelli comportamentali, conten-gono clausole arbitrali — agli inizi assai mal redatte ma oggi del tutto sod-disfacenti — volte a garantire ai terzi la possibilita di far valere i diritti de-rivantine (6). La caratteristica piu particolare delle clausole e la loro naturadi offerta di arbitrato rivolta a controparti non specificamente identificate, eche sono quindi invocabili da ogni titolare presente e futuro dei diritti de-rivanti dagli impegni, come ad esempio un soggetto cui sia negato l’ac-cesso ad un’infrastruttura al quale avrebbe invece diritto in base agli impe-gni. Sotto questo profilo gli arbitrati previsti da tali clausole sono simili aquelli previsti dai trattati bilaterali di investimento, i quali consentono il ri-corso all’arbitrato nei confronti dello Stato ospite a tutti gli investitori tito-lari della protezione accordata dal trattato.

2.2. La natura degli arbitrati previsti dagli impegni per il controllodelle concentrazioni. — La dottrina ha a lungo discusso la natura e gli ef-fetti degli arbitrati previsti dagli impegni assunti in sede di approvazionedelle concentrazioni. Per alcuni si tratterebbe di una nuova forma di arbi-trato che differisce in modo sostanziale dall’arbitrato commerciale tradizio-nale, al punto di essere definito « arbitrato regolamentare » o « arbitrato so-vrannazionale » (7). Come ho detto in altra sede (8), questa posizione e in-sostenibile, essendo frutto di un fraintendimento della relazione tra la clau-sola arbitrale ed il procedimento di controllo delle concentrazioni. E ovvioche questi arbitrati sono volti ad assicurare il rispetto degli impegni. A taleobiettivo, tuttavia, essi contribuiscono solo indirettamente, nello spirito delprivate enforcement del diritto della concorrenza nel quadro della sua mo-dernizzazione ai sensi dal Reg. (CE) 1/2003 (9). Chi ipotizza una naturaspeciale dell’arbitrato ausiliario al controllo delle concentrazioni non cogliela differenza tra enforcement privato e pubblico, entrambi i quali possonooperare in relazione al controllo degli impegni in materia di concentrazioni,esattamente come operano in relazione alle altre regole di concorrenza, inparticolare gli artt. 101 e 102 T.F.U.E.

Sotto il profilo del public enforcement, la Commissione rimane liberadi verificare il rispetto degli impegni da parte dell’impresa concentrata, aprescindere dall’esistenza di una clausola arbitrale e dal ricorso ad essa, e

(6) Per una rassegna sulle clausole contenute nelle decisioni sulle concentrazioni eu-ropee si veda BLANKE, International Arbitration and ADR (supra nota 1).

(7) Cosı per esempio BLESSING, Arbitration Antitrust and Merger Control Issues(Helbing & Lichtenhahn, 2003); BLANKE, The Case for Supranational Arbitration - Ideas andProspects, in Eur. Bus. L. Rev., 2008, 17. BLANKE sembra essersi convertito alla posizione or-todossa qui discussa nel suo successivo lavoro International Arbitration and ADR (supranota 1).

(8) Si veda in particolare RADICATI DI BROZOLO, Arbitration and Merger Control, cit.(9) GUCE L/1, 4 gennaio 2003.

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anche da qualsiasi denuncia da parte dei clienti o concorrenti dell’impresaa beneficio dei quali gli impegni stessi sono stati assunti. La Commissionepuo infatti avviare una procedura amministrativa che puo risolversi nell’im-posizione di ammende o nella revoca dell’autorizzazione, ma che dal puntodi vista formale non influisce sulla posizione dei beneficiari degli impegni.

L’attuazione degli impegni delle concentrazioni presenta anche unprofilo privatistico poiche, oltre a creare obblighi sanzionabili dalla Com-missione, gli impegni creano anche obblighi nei confronti dei clienti e con-correnti dell’impresa interessata che si intendono proteggere dai comporta-menti anticompetitivi facilitati dalla dominanza risultante dalla concentra-zione. Ne nasce quindi una relazione di diritto privato tra l’impresa concen-trata ed i terzi, indubbiamente regolata dal diritto nazionale (10) individuatoai sensi del diritto internazionale privato, e in particolare del RegolamentoRoma I (CE 593/2008).

In assenza di clausola compromissoria, i beneficiari degli impegni chene lamentino la violazione hanno solo due strade, nessuna delle qualiideale. La prima e la richiesta di intervento della Commissione, che e tut-tavia in primo luogo interamente discrezionale. Inoltre, la Commissionenon ha il compito di risolvere controversie tra privati, ma piuttosto quellodi sanzionare violazioni gravi e paradigmatiche del diritto della concor-renza (come possono all’occasione essere anche quelle degli impegni as-sunti nell’ambito delle concentrazioni) e di elaborare i principi per l’appli-cazione di regole generali. Essa non e in ogni caso competente, o comun-que l’organo piu adatto, ad occuparsi di molte delle questioni relative al-l’attuazione concreta degli impegni, quali per esempio se un soggetto cheinvoca gli impegni ne abbia effettivamente titolo alla luce della loro por-tata, l’adeguatezza del prezzo o delle altre condizioni a cui l’impresa con-centrata pretende di adempiere ai propri obblighi, le conseguenze civilidella presunta violazione, il risarcimento e cosı via. Cio dipende in partedal fatto che la Commissione e priva del potere di interpretare in via defi-nitiva le proprie decisioni, potere che spetta soltanto ai tribunali (quelli na-zionali o la Corte di giustizia secondo le circostanze).

In alternativa, il beneficiario puo sottoporre la controversia sulla vio-lazione degli impegni ai tribunali nazionali, cosı come puo fare per qual-siasi controversia sulla corretta applicazione del diritto della concorrenza.Anche questa strada puo non essere ideale, per esempio per i tempi deiprocedimenti nazionali (comprensivi di diversi gradi di giudizio), i pro-blemi di conflitti di giurisdizione (11), la scarsa attitudine dei giudici togatia trattare le complessita tecniche dell’applicazione degli impegni.

(10) A differenza invece della relazione con la Commissione europea che e discipli-nata dal diritto dell’Unione.

(11) Per una panoramica dei problemi del contenzioso della concorrenza, anche se

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Le clausole arbitrali previste dagli impegni forniscono quindi unostrumento aggiuntivo (12) per la protezione dei diritti dei terzi che ne di-scendono. In questo senso, l’arbitrato puo essere visto come un comple-mento processuale della protezione sostanziale che gli impegni mirano agarantire ai terzi e come l’antidoto processuale all’incremento del potere dimercato dell’impresa concentrata.

Tutto cio conferma che, pur rafforzando l’efficacia degli impegni eavendo un effetto deterrente contro le violazioni, gli arbitrati previsti dagliimpegni rimangono un tipico strumento del private enforcement del dirittodella concorrenza. Essi non sono ne una forma di esternalizzazione da partedella Commissione dei suoi poteri di sanzione, ne uno strumento per il pu-blic enforcement e neppure, in senso tecnico, per il « monitoraggio » degliimpegni (13).

Come ogni arbitrato in materia di concorrenza (14), si tratta di arbitratidel tutto normali. La loro unica peculiarita, oltre al carattere erga omnesdell’offerta di arbitrato (arbitration without privity secondo l’espressioneormai entrata nel gergo), e che le principali regole applicabili al meritosono quelle dettate dalla Commissione nella sua decisione e negli impegnistessi (15). Poiche questi arbitrati mirano a risolvere controversie tra privati,l’applicazione di tali regole nei rapporti tra i privati spetta soltanto agli ar-bitri, il cui ruolo e identico a quello in qualsiasi controversia, compresequelle che sollevano profili di diritto della concorrenza (16), senza alcuna

non specifici agli impegni in materia di controllo di concentrazioni, cfr. BASEDOW, FRANQ eIDOT, International Antitrust Litigation (Hart, 2012).

(12) Non essendo di solito accettate dai beneficiari prima dell’insorgere della contro-versia, tali clausole non precludono ne il ricorso ai tribunali nazionali invece che all’arbitratodei tribunali arbitrali ne la facolta di denuncia alla Commissione.

(13) E significativo che, a proposito del ricorso all’arbitrato negli impegni in mate-ria di concorrenza, la Comunicazione della Commissione sui rimedi (supra n. 5, § 66) uti-lizzi il termine « applicazione » (enforcement nella versione inglese): « Le misure che per-mettono ai terzi stessi di applicare gli impegni sono in particolare l’accesso ad un meccani-smo rapido di composizione delle controversie attraverso procedimenti arbitrali » (cfr. anche§ 130 in cui l’arbitrato e descritto come meccanismo per « rendere gli impegni applicabili daparte degli operatori di mercato stessi »).

(14) Oggi non vi e piu alcun dubbio sull’arbitrabilita di queste controversie. Sullerelazioni tra arbitrato e diritto della concorrenza cfr. i miei lavori Arbitration and Competi-tion Law - The position of the Courts and of the Arbitrators, in Arbitration International,2011, 1; Arbitration and Mandatory Rules, in Am. Rev. Int’l Arb., 2012, 49 ss.; Arbitrato ediritto della concorrenza: il problema risolto e le questioni aperte, in questa Rivista, 2004,1 ss.; Controllo del lodo internazionale e ordine pubblico, in questa Rivista, 2006, 629 ss.

(15) Molte decisioni contengono anche previsioni specifiche sull’onere della prova,che invertono a carico dell’impresa entita concentrata l’onere di provare il rispetto degli im-pegni. Tutte le questioni non specificamente disciplinate dagli impegni o da altre regole didiritto dell’Unione potenzialmente rilevanti rimangono disciplinate dal diritto nazionale(quali ad esempio tipi di rimedio a disposizione della parte lesa).

(16) Cfr. RADICATI DI BROZOLO, Arbitration and Competition Law - The position of the

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possibilita di intervento della Commissione nella decisione. A condizioneche sia previsto dalla convenzione arbitrale o dall’accordo delle parti o chesia richiesto dagli arbitri (ma sempre con il consenso delle parti), la Com-missione potrebbe intervenire in qualita di amicus curiae o per fornire ilproprio parere (17), in analogia con quanto puo accadere ai sensi dell’art. 11del Reg. (CE) 1/2003 nell’ambito di una procedura nazionale e negli arbi-trati ordinari in tema di diritto della concorrenza (18). L’errata applicazionedelle regole puo essere invocata solo in sede di impugnazione del lodo da-vanti ai tribunali della sede dell’arbitrato, ma anche in tal caso la situazionesara identica a quella dell’impugnazione dei lodi ordinari relativi in mate-ria di diritto della concorrenza (19). Rimane naturalmente salvo il poteredella Commissione di adottare le misure ritenute piu adatte nei confrontidell’impresa concentrata qualora rinvenisse una violazione degli impegni,cosı come rimangono impregiudicati i principi sui doveri degli arbitri ri-guardo al valore delle decisioni della Commissione, che sono identici aquelli che valgono per i giudici (20).

3. Il lodo RTI c. Sky: la competenza del tribunale arbitrale. — Iprincipi appena richiamati in tema di natura e caratteristiche degli arbitratisugli impegni scaturenti dalle decisioni di autorizzazione delle concentra-zioni hanno trovato piena conferma nel Lodo che, essendo il primo di que-sto tipo, merita di essere analizzato in dettaglio.

3.1. La controversia e il procedimento. — La controversia decisa dal

Courts and of the Arbitrators (supra nota 14), 17 ss.; RADICATI DI BROZOLO, Arbitration andMandatory Rules (supra nota 14), 65 ss.

(17) Sul ruolo della Commissione negli arbitrati nella sua prassi decisionale in temadi concentrazioni cfr. BLANKE, International Arbitration and ADR (supra nota 1), 1649 ss.

(18) Cfr. A. KOMNINOS, Assistance by the European Commission and Member StatesAuthorities in Arbitrations, in BLANKE e LANDOLT (a cura di) (supra, nota 1), 727.

(19) Per un’analisi di queste problematiche RADICATI DI BROZOLO, Arbitration andCompetition Law (supra nota 14), 2-17; RADICATI DI BROZOLO, Arbitration and MandatoryRules (supra nota 14), 51 ss.

(20) Pare difficile contestare che, al pari dei tribunali, gli arbitri sono vincolati dalprincipio ora codificato nell’art. 16 Reg. 1/2003, secondo cui essi non possono adottare de-cisioni in contrasto con decisioni gia emesse (o anche solo contemplate) dalla Commissione.In virtu di questo principio un arbitro chiamato a decidere una controversia nascente da unimpegno non potrebbe decidere in contrasto con un’eventuale precedente decisione dellaCommissione sul medesimo impegno. La Commissione rimarrebbe invece libera decidere inmodo diverso da un tribunale arbitrale (o un tribunale nazionale se e per quello) che avessegia deciso su una controversia specifica, ma la sua decisione non potrebbe pregiudicare laforza di cosa giudicata del lodo o della sentenza. Si veda tuttavia l’interessante decisione incui la Commissione ha obbligato le parti ad accorciare ulteriormente la durata di un’esclu-siva che era gia ridotta da un tribunale arbitrale (caso Siemens/Ariva Case COMP/B1/39.736,14 marzo 2012).

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Lodo nasceva dalla domanda formulata da RTI, un’emittente televisiva ita-liana appartenente al gruppo Mediaset, nei confronti dell’operatore di tele-visione a pagamento Sky Italia del gruppo Newscorp accusato di avere il-lecitamente acquisito i diritti crittografati della televisione a pagamento deiMondiali di Calcio FIFA 2010 (i « diritti contestati ») e di avere poi rifiu-tato di concederli in licenza a RTI. Secondo l’attrice, cosı facendo Skyaveva violato gli impegni (gli « Impegni ») allegati alla decisione del 2aprile 2003 (la « Decisione ») con cui la Commissione Europea aveva au-torizzato l’acquisizione da parte di Newscorp del controllo esclusivo su dueemittenti italiane a pagamento (21). L’art 8.1 degli Impegni vietava a New-scorp l’acquisto di taluni diritti esclusivi per la trasmissione di eventi spor-tivi internazionali (definiti diritti su World-wide Sports Rights nella Parte Idegli Impegni), tra cui « major international live sports events expected, asthe date of the contract granting the broadcating rights, to feature Italianteams and/or sportsmen/sportswomen in a leading role ».

L’arbitrato era stato avviato in virtu della clausola arbitrale contenutanell’art. 15.1 (b) degli Impegni, a norma di cui ogni controversia derivantedall’attuazione (implementation) degli impegni, non qualificabile comecontroversia ICA (22) e in relazione a cui era stata tentata la conciliazione,doveva essere risolta da un tribunale arbitrale di tre membri con sede a Mi-lano secondo il Regolamento CCI. La clausola conteneva altre disposizionisulla confidenzialita e sull’onere della prova e precisava che non pregiudi-cava i poteri della Commissione di adottare decisioni in relazione agli im-pegni « in accordance with its powers under the Merger Regulation and theEC Treaty ». La clausola stessa non indicava le regole applicabili nel me-rito, ma l’art. 3 della Parte I degli Impegni prevedeva che questi fossero« governed by and construed in accordance with Italian law and EuropeanCommunity law ». A differenza di quelle contenute in molte altre decisionicon impegni, la clausola arbitrale in questione non prevedeva una proce-dura abbreviata.

Nel procedimento, Newscorp eccepı l’incompetenza del Tribunale ar-bitrale sostenendo che la domanda di RTI esulava dall’ambito di applica-zione della convenzione arbitrale ed era comunque inarbitrabile secondo ildiritto italiano, in quanto rientrante nella competenza esclusiva della Com-missione. L’attrice per parte sua eccepiva l’incompetenza del Tribunale ri-guardo alla domanda riconvenzionale della convenuta di risarcimento dei

(21) Decisione sul caso COMP/M.2876, Newscorp/Telepiu, la cui versione non-con-fidenziale e disponibile su http://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m2876_enotapdf.

(22) Per controversie ICA si intendevano quelle deferibili all’Autorita per le garan-zie nelle comunicazioni in virtu della procedura prevista dall’art. 24 del Codice delle Comu-nicazioni Elettroniche, che recepisce sul punto la Direttiva 2002/21/CE istitutiva del quadronormativo comune per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica (direttiva quadro).

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danni per ricorso abusivo all’arbitrato, violazione della confidenzialita e lanatura « inflammatory » delle dichiarazione alla stampa dell’attrice riguardoal procedimento.

La convenuta eccepiva anche l’inammissibilita della domanda permancato esperimento della conciliazione, mentre l’attrice eccepiva l’inam-missibilita della domanda riconvenzionale per mancato rispetto delle con-dizioni degli articoli 4 e 5 del Regolamento CCI.

Il Lodo si presenta in tutto e per tutto come un normale lodo commer-ciale, il che indicherebbe che il procedimento si e svolto come un qualsiasiarbitrato commerciale, comprese le tipiche schermaglie procedurali (peresempio sulla discovery e sul rispetto dei termini). Da esso non emergenessun tentativo della Commissione di interferire nel procedimento o di in-fluenzarne lo svolgimento o la decisione degli arbitri, ne alcuna richiesta daparte sua o delle parti o del tribunale che essa fornisse una qualunque in-formazione o contributo. L’unico rapporto con la Commissione sembre-rebbe essere consistito nel fatto che alcuni suoi ex funzionari sono statichiamati dalle parti come testimoni.

L’analisi del Tribunale sulla propria competenza e sul merito e un’ot-tima illustrazione della natura e portata di questo tipo di arbitrato e del suorapporto con la Decisione e con i poteri della Commissione in relazione alrispetto degli Impegni.

3.2. La competenza del tribunale: ambito dell’arbitrato e arbitrabi-lita. — L’eccezione di competenza di Newscorp si fondava su due motivi,ossia l’estraneita delle domande dell’attrice all’ambito di applicazione dellaconvenzione arbitrale e la loro inarbitrabilita.

3.2.1. Il rapporto tra le domande e la clausola compromissoria. —L’argomentazione secondo cui la domanda di RTI esulava dall’ambito diapplicazione della clausola arbitrale si fondava su due motivi. In primoluogo si eccepiva che i diritti contestati fossero oggetto degli Impegni equindi coperti dalla clausola arbitrale. Questa eccezione e stata ritenuta at-tenere al merito e non alla competenza, essendo il « core issue of the di-spute » e « closely intertwined with the merits » (§ 182) (23). Il secondomotivo era che « since disputes in connection with the “implementation” ofthe Commitments are “private disputes relating to Respondent’s non-com-pliance with undertakings toward qualified third parties” », esse esulavanodalla competenza del Tribunale, sia ratione materiae perche le domandenon attenevano ad un diritto specifico attribuito a terzi, sia ratione perso-

(23) Salvo che non sia diversamente specificato, tutti i riferimenti a paragrafi sonorelativi ai paragrafi del Lodo.

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nae, perche RTI non era un terzo avente diritto ad avvalersi della clausolaarbitrale (§ 184).

a) La natura dell’arbitrato sulle misure correttive. — Per affrontarel’eccezione, il Tribunale fa una premessa sulla natura di questo tipo di ar-bitrato. Esso parte dalla considerazione che dalla clausola compromissoriasi evince chiaramente che « all disputes relating to the Commitments nei-ther falling under the definition of ICA Disputes nor under the exclusivejurisdiction of ICA and/or the Commission under Italian or EU law are su-bject to arbitration » (§ 187). Richiamando il § 259 della Decisione rilevapoi che « the Commitments provide for an effective system of monitoring ofthe Commitments, namely a dispute settlement mechanism involving [...] aprivate arbitration system » e che « it is undisputed that the Commissionhas the power to identify issues that can be subject to arbitrations. TheDecision is clear that there are only two jurisdictions available for the mo-nitoring of the Commitments, namely the ICA and arbitration, which lea-ves no room for the Commission to implement the substantive obligationscontained in Part II of the Commitments, provided its exclusive is not af-fected » (§ 188-189).

Questi passaggi presentano alcune ambiguita. La prima e il riferi-mento (peraltro tratto dalla Decisione) al « monitoraggio » degli Impegnimediante arbitrato, che riecheggia la confusione sul ruolo di questi arbitratiche ha a lungo caratterizzato l’atteggiamento della Commissione, anche percolpa di alcuni commentatori. Come detto sopra (24), questi arbitrati nonsono uno strumento per la vigilanza da parte della Commissione sull’attua-zione degli Impegni, cosı come il ricorso ai tribunali non e uno strumentoper la vigilanza sul rispetto del diritto della concorrenza. Da un punto divista tecnico, l’arbitrato e i tribunali sono il mezzo per « l’attuazione » (traprivati) degli obblighi di concorrenza, compresi quelle derivanti dagli Im-pegni.

Ugualmente ambiguo e il riferimento del Tribunale al potere dellaCommissione di identificare le questioni deferibili ad arbitrato. Qualoraquestioni attinenti agli Impegni sfocino in una controversia privata checoinvolge l’impresa concentrata, spetta alle parti, e non alla Commissione,decidere se sottoporle ad arbitrato (fermo restando l’obbligo per l’impresadi rispettare l’eventuale offerta di arbitrato contenuta negli Impegni), anchese la Commissione non ha previsto l’arbitrato. La Commissione puo sol-tanto imporre all’impresa concentrata di prevedere negli Impegni un mec-canismo efficace per la soluzione delle controversie, e segnatamente l’arbi-trato (25). A prescindere dall’improprieta del termine « monitorare », e er-

(24) Si veda nota 13 e testo corrispondente.(25) In linea di principio la Commissione potrebbe forse proibire il ricorso all’arbi-

trato, anche se non certo quello ai tribunali nazionali.

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rata l’affermazione circa la disponibilita di due meccanismi. Il Tribunaletrascura infatti che e sempre ammesso il ricorso ai tribunali, soprattutto seil beneficiario degli Impegni decide di non avvalersi dell’offerta di arbi-trato. Altrettanto oscura e l’affermazione che « there is no room for theCommission to implement » gli obblighi degli Impegni, a meno che non sisia voluto sottolineare la distinzione tra il public e il private enforcementdegli Impegni.

Cio nondimeno, la distinzione tra questi due tipi di enforcement e per-fettamente chiara al Tribunale come emerge dal prosieguo del Lodo. Il Tri-bunale concorda che « in reality the Arbitral Tribunal and the Commis-sion’s powers do not impede [sic] on each other, but complement eachother » (26) e afferma in modo netto che il proprio mandato di diritto pri-vato a decidere le conseguenze sui privati della mancata o errata applica-zione degli Impegni non si sovrappone alle funzioni pubbliche e regolato-rie della Commissione ne si sostituisce ad esse. A conferma di questa po-sizione, il Tribunale cita l’espressa riserva dei poteri della Commissione fi-gurante nella clausola arbitrale (§ 190-192) (27).

b) I diritti oggetto della clausola arbitrale e i beneficiari della clau-sola. — Chiariti questi principi basilari sull’ambito di applicazione degliarbitrati in questione, il Tribunale affronta il nocciolo dell’eccezione, se-condo cui le domande relative alla violazione degli Impegni non attengonoall’« attuazione » (« implementation ») degli Impegni, perche le controver-sie sull’attuazione degli Impegni sono relative al mancato rispetto degliimpegni nei confronti di terzi qualificati.

Il Tribunale definisce « insostenibile » e giustamente respinge in modosommario l’« argomento semantico » fondato su una distinzione tra viola-zione ed attuazione degli Impegni, secondo cui la mancata attuazione degliImpegni non puo dar luogo ad una pretesa per la loro violazione (§ 196).

Esso respinge altresı l’eccezione piu ampia di difetto di competenzaratione personae e materiae. Per Newscorp la domanda dell’attrice nonverteva su un « diritto qualificato » attribuito ad un terzo ne l’attrice potevaavvalersi dei diritti attribuiti a terzi dagli Impegni, dato che questi non at-tribuivano a Newscorp obblighi specifici nei confronti di RTI ne diritti spe-cifici a quest’ultima nei confronti della convenuta.

Per il Tribunale la clausola compromissoria prevede un meccanismodi soluzione delle controversie per l’attuazione di « the whole substantivepart » degli Impegni, che comprende gli obblighi (inclusi quelli invocati daRTI) assunti dall’impresa concentrata nei confronti della Commissione e

(26) In un punto successivo, quando analizza l’arbitrabilita (§ 224), il Tribunale faanche riferimento all’« indirect enforcement » degli Impegni per mezzo della risoluzionedella controversia tramite arbitrato.

(27) La posizione di questo punto e rinforzata dalla discussione nel merito del Lodo(vedi par. 4 infra).

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dei terzi (§ 198). Esso rispinge l’argomento secondo cui l’arbitrato e espe-ribile esclusivamente per gli Impegni da cui nascono specifici obblighi so-stanziali, notando che, data la formulazione molto generica della clausola,l’arbitrato e disponibile in caso di inadempimento da parte di Newscorp aipropri obblighi previsti dagli Impegni. A tale proposito e irrilevante che ladisposizione degli Impegni preveda un obbligo generale, anziche uno spe-cifico rivolto esclusivamente ad un terzo determinato (§ 199). Per il Tribu-nale questa conclusione e confermata dal fatto che l’arbitrato mira ad es-sere un « meccanismo di monitoraggio » per assicurare l’auto-applicazionedelle misure correttive. Riferendosi al § 254 della Decisione, il Tribunaleritiene che lo scopo degli Impegni e « to the extent possible [to] allow apotential pay-TV ecompetitor to emerge » e che « the Respondent’s obliga-tion not to acquire any exclusive rights with respect to World-wide sportsRights was therefore put in place to allow third party competitors to havethe possibility to acuire such rights and broadcast the content » (§ 205-207).

Sulla base di queste considerazioni, il Tribunale conclude che RTI« does have a right flowing from Article 8.1 (second part) [of the Commit-ments], namely not to be prevented by Respondent to acquire and broa-dcast World-wide Sports Rights covered by the Commitments ». Piu in ge-nerale, « any third party adversely affected by Respondent’s failure to im-plement Article 8.1 of the Commmitments can initiate proceedings as longas it has a legitimate interest in so doing ». RTI e ritenuta del Tribunaleavere un siffatto interesse, non essendo stata in grado di acquistare i diritticontestati.

Avuto dunque riguardo alla ratio e allo scopo degli Impegni, il Tribu-nale afferma che la clausola arbitrale va interpretata come estendentesi adogni violazione degli obblighi sostanziali previsti dagli Impegni ed e invo-cabile da qualsiasi terzo che invoca una lesione dei diritti derivanti dagliImpegni. Per questa ragione, il Tribunale dichiara di avere competenza ra-tione personae e materiae sulle pretese dell’attrice.

3.2.2. L’arbitrabilita delle domande. — Il tribunale respinge ancheentrambi i motivi in forza di cui la convenuta invocava il difetto di arbitra-bilita.

a) Arbitrabilita e competenza esclusiva della Commissione europea.— Con il primo motivo a sostegno dell’inarbitrabilita della controversia laconvenuta riproponeva in buona sostanza gli argomenti sull’ambito di ap-plicazione della clausola compromissoria. Essa reiterava, infatti, che ilruolo dei tribunali arbitrali negli arbitrati sui rimedi nelle concentrazioni silimita all’imposizione del rispetto delle misure che attribuiscono diritti spe-cifici ai terzi e che nella specie la domanda aveva ad oggetto violazioni de-gli Impegni, e non la loro attuazione, che rientrava invece nella competenza

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esclusiva della Commissione. Aggiungeva che la Commissione non puodelegare a terzi, compresi i tribunali arbitrali, il public enforcement deipropri poteri di vigilanza, essendo l’accertamento delle violazioni e l’impo-sizione di sanzioni e misure correttive strettamente legato all’esercizio deisuoi poteri (§ 215).

Il Tribunale giustamente respinge questo argomento, ricordando ilproprio precedente ragionamento sull’ambito della clausola arbitrale e inparticolare sulla distinzione tra i poteri rispettivamente del tribunale arbi-trale (che « can adjudicate disputes between private parties in the contextof obligations and undertakings arising under the Commitments ») e dellaCommissione (che puo « impose sanctions on a non compliant merged en-tity ») (§ 217). A questo proposito, il Lodo contiene la strana affermazioneche la Commissione puo « decide for itself what types of disputes, if any, itchooses to strip from its exclusive jurisdiction and leave for private arbi-tration » (§ 216). Come accennato sopra, si tratta di un’affermazione errata,perche ignora che la Commissione non ha alcuna competenza — ne esclu-siva ne non esclusiva — per decidere « controversie » tra privati e di cuiessa possa quindi privarsi. Per essere chiari, la violazione di un impegnopuo comportare sia un’infrazione degli obblighi nei confronti della Com-missione, la cui sanzione spetta a quest’ultima (e solo quest’ultima), sial’inadempimento di obblighi nei confronti dei terzi beneficiari degli Impe-gni, che puo essere accertato solo da un tribunale o, se del caso, da un ar-bitro. E scontato che la Commissione non sarebbe competente per « deci-dere » una controversia di questo genere, anche in assenza di una clausolaarbitrale.

Il Tribunale rigetta poi sommariamente anche il ragionamento se-condo cui la disposizioni degli Impegni era una condizione per la concen-trazione, la cui mancata osservanza sarebbe valutabile solo dalla Commis-sione, sottolineando che gli Impegni non operano distinzioni tra condizionie obblighi ai fini dell’applicazione della clausola arbitrale.

Non sorprendentemente, dunque, l’eccezione fondata sulla presuntacompetenza esclusiva della Commissione viene respinta.

b) L’arbitrabilita secondo il diritto italiano. — Il motivo fondato sul-l’inarbitrabilita secondo il diritto italiano era una semplice variazione suimedesimi argomenti fondata sull’art. 806(1) c.p.c., il quale notoriamenteesclude l’arbitrato in relazione ai diritti indisponibili, che la convenuta in-vocava ancora una volta sostenendo che l’oggetto della domanda era ricon-ducibile alla sfera di competenza esclusiva della Commissione e coinvol-geva questioni di interesse pubblico (§ 221).

Il rigetto di questa eccezione era scontato, avendo il Tribunale gia ri-conosciuto l’assenza di competenza esclusiva della Commissione per cono-scere della domanda. Quanto al motivo fondato sull’inarbitrabilita, il Tribu-nale ripete che l’art. 8.1 degli Impegni conferisce ai terzi diritti che possonoessere fatti valere in arbitrato, il che sarebbe stato sufficiente per rigettarlo.

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Il Tribunale aggiunge comunque la considerazione assolutamente pacificache le parti non sono tenute a ricorrere all’arbitrato per tutelare i propri di-ritti e restano libere di risolvere la controversia in modo amichevole, chel’arbitrato puo essere evitato dalle parti, tanto piu che la stessa clausola ar-bitrale prevede un tentativo di conciliazione, che la controversia era tra pri-vati e non metteva in gioco i poteri regolatori pubblici. Anche l’inarbitra-bilita secondo il diritto italiano viene quindi scartata.

Il Tribunale non prende invece in considerazione una questione piuinteressante, ossia se la questione dell’arbitrabilita secondo il diritto italianoavesse addirittura motivo di porsi. E vero che gli arbitrati sugli impegninell’ambito del controllo delle concentrazioni sono arbitrati « normali »,soggetti ai principi comuni del diritto dell’arbitrato e al diritto nazionale, ein particolare quello della sede (28), e che tale legge e una di quelle rilevantiper determinare l’arbitrabilita (29). La domanda interessante che ci si sa-rebbe potuti porre era tuttavia se, almeno quando l’arbitrato ha sede in unoStato membro, la previsione sull’arbitrato contenuta nella decisione dellaCommissione non prevalga sui principi della sede in tema di arbitrabilita.In effetti, essendo un atto di diritto europeo, la decisione prevale senz’altrosul diritto degli Stati membri (30). Se cosı non fosse, l’efficacia dell’offertadi arbitrato contenuta negli impegni rischierebbe di essere rimessa in di-scussione da un’eventuale previsione di diritto nazionale (della sede o ad-dirittura dello Stato di esecuzione) che per un qualsiasi motivo considerasseinarbitrabili le controversie attinenti dalla violazione degli impegni. Nelcaso di specie si sarebbe potuto trattare di un’ipotetica previsione di dirittoitaliano che vietasse l’arbitrato in materia di diritti di diffusione televisiva.

La domanda successiva sarebbe ovviamente se l’eventuale inarbitrabi-lita secondo il diritto interno applicabile (ad esempio se la sede fosse fuoridall’Unione) potrebbe in qualche modo influire sulla validita degli impegnie quindi giustificare una revoca dell’autorizzazione della concentrazione daparte della Commissione. La risposta potrebbe dipendere, per esempio,dalla disponibilita dell’impresa concentrata a proporre una sede dell’arbi-trato diversa o dal riconoscimento dell’efficacia equivalente di un procedi-mento davanti ad un tribunale nazionale.

(28) Cfr. RADICATI DI BROZOLO, Arbitration and Merger Control (supra nota 1), 12 e,per un’analisi piu generale sulle relazioni tra arbitrato e legge nazionale RADICATI DI BROZOLO,The impact of National Law and Courts on International Commercial Arbitration: Mytho-logy, Physiology, Pathology, Remedies and Trends, in Les Cahiers de l’Arbitrage, 2011, 663.

(29) Cfr. BENEDETTELLI, CONSOLO e RADICATI DI BROZOLO, Commentario breve al dirittodell’arbitrato nazionale e internazionale, Padova, 2010, 196 ss.

(30) Poiche gli impegni sono parte della decisione della Commissione (come ancheritenuto dal Lodo § 222 (cfr. par. 4.1(a) infra), l’obbligo di sottoporli ad arbitrato in essacontenuto ha il medesimo valore della decisione.

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3.2.3. La competenza sulle domande riconvenzionali. — La deci-sione del Tribunale sulla propria competenza sulle domande riconvenzio-nali fornisce ulteriori spunti sulla portata dell’arbitrato sul controllo degliimpegni delle concentrazioni. Secondo RTI, solo il beneficiario degli Impe-gni, e non l’impresa concentrata, avrebbe titolo per invocare la clausolacompromissoria, essendo questa limitata alle controversie sul mancato ri-spetto degli Impegni. RTI contestava inoltre l’argomento secondo cui, in-vocando la clausola arbitrale, essa avrebbe accettato l’arbitrato su ognicontroversia rientrante nell’ambito di applicazione della clausola compro-missoria. Per parte sua, Newscorp faceva un’analogia tra questo tipo di ar-bitrato e l’arbitrato di investimenti, nel quale sono ammesse le domande ri-convenzionali da parte dello Stato ospite (31).

Per il Tribunale la decisione sul punto verteva sul se le domande ri-convenzionali attenevano all’attuazione (« implementation ») degli Impegni(§ 235 ss.). Con riferimento al presunto abuso del diritto all’arbitrato, essoha ritenuto che, mirando l’arbitrato ad assicurare l’attuazione degli Impe-gni, tale diritto scaturiva necessariamente dalla presunta violazione degliImpegni da parte di Newscorp e che quindi non poteva essere stato abusi-vamente esercitato. Allo stesso modo, esso ritiene che ricada nell’ambitodella clausola arbitrale la pretesa relativa alla violazione della confidenzia-lita dei procedimenti arbitrali che « necessarily related to the mere exi-stence of the proceedings ». Entrambe queste domande riconvenzionalisono state quindi ritenute rientrare nella competenza del Tribunale.

Invece, le domande relative al « carattere infiammatorio » delle di-chiarazioni dell’attore sul ricorso all’arbitrato sono state ritenute non diret-tamente legate all’inadempimento degli Impegni e quindi esulanti dallacompetenza del Tribunale.

4. Il merito. — Risolta affermativamente la questione della propriacompetenza, il Tribunale passa al merito, affrontando prima la domandadell’attrice e poi la domanda riconvenzionale.

4.1. La violazione degli Impegni e la relazione tra gli Impegni el’analisi concorrenziale della Commissione nella Decisione. — Nel meri-to (32) RTI lamentava la violazione da parte di Newscorp degli Impegniconsistente nell’acquisto dei diritti esclusivi di emissione della Coppa del

(31) Il Tribunale (§ 234) rinvia a SCHREUER, The ICISD Convention: a Commentary,II ed., Cambridge University Press, 2011, 183 ss.

(32) L’eccezione di ammissibilita fondata sul presunto mancato rispetto dell’obbligodi conciliazione non presentava alcuna specificita per questo tipo di arbitrato ed e stata riget-tata semplicemente perche una parte e « entitled to start arbitration as soon as the circum-stances of the case show no realistic of success of an amicable settlement » (§ 260). Lo stessoe stato ritenuto per l’ammissibilita della domanda riconvenzionale (§ 269).

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Mondo di Calcio del 2010 e nel successivo rifiuto di darli in licenza a RTIper la ritrasmissione sulla televisione a pagamento. Il Tribunale dovevaquindi valutare anzitutto se gli Impegni precludevano a Newscorp l’acqui-sto di diritti esclusivi, o, in altre parole, se la Coppa del Mondo rientravanell’ambito dell’art. 8.1. degli Impegni.

a) I principi di interpretazione degli Impegni. — A tal fine, il Tribu-nale enuncia per prima cosa la propria posizione riguardo ai principi di in-terpretazione degli Impegni. Esso ammette che prima facie la Coppa delMondo poteva ricadere nella definizione letterale di World-wide Sports Ri-ghts contenuta negli Impegni (33) (§ 408), ma ritiene insufficiente limitarsiall’analisi della lettera di una disposizione degli Impegni presa isolata-mente. Per tale motivo esso non condivide la posizione di RTI secondo cuigli Impegni erano obbligazioni autonome nascenti da problemi di concor-renza individuati nella Decisione da interpretare pertanto non alla luce dellaDecisione, ma piuttosto della Comunicazione sulle misure correttive (34) edel diritto italiano ed europeo, come previsto dalla disposizione degli Im-pegni sulla legge applicabile. Il Tribunale ritiene invece che gli Impegninon possano essere presi isolatamente, « without taking into considerationthe circumstances in which they were issued, their function and purpose »,e che la questione vada affrontata « within the context of the procedure lea-ding to conditional clearance decisions of the Commission » (409-412).

Esso ricorda che, nell’ambito di tale procedimento, l’impresa concen-trata puo offrire alla Commissione di sottoscrivere impegni in merito allapropria attivita sul mercato onde eliminare le preoccupazioni concorrenzialiidentificate nella comunicazione degli addebiti. Cio lo porta a concludereche i « commitments cannot be interpreted separately from the Commis-sion’s competition concerns, which are recorded in the Commission’s finaldecision as their very purpose is to meet such concerns as identified in thedecision » (35). E questo anche perche gli Impegni, che per espressa dichia-razione della Decisione (al § 222) ne formano parte integrante, « belong tothe EU legal system » e devono essere interpretati « in compliance with thehierarchy of EU sources of law », essendo la Decisione « a form of legisla-tion » (§ 414).

b) I diritti contestati alla luce della Decisione. — Dopo aver concluso

(33) Cfr. par. 2.1 supra.(34) Cfr. nota 5 supra.(35) In ulteriore supporto della proposizione che gli Impegni debbano essere inter-

pretati alla luce della Decisione, il Tribunale cita il Model Text for Divestiture Commitments(« This text shall be interpreted in the light of the Decision to the extent that the Commit-ments are attached as conditions and obligations, in the general framework of Communitylaw », 1) e le Linee Guida per i Divestiture Commitments (« To the extent that they are atta-ched as conditions and obligations, the commitments are to be interpreted in the light of therespective Commission decision » par. 11).

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che gli Impegni vanno interpretati alla luce della Decisione e delle preoc-cupazioni sulla concorrenza formulate dalla Commissione all’atto della loroaccettazione, il Tribunale passa a verificare se la Coppa del Mondo rien-trasse tra i diritti identificati all’art. 8.1 degli Impegni, avuto riguardo allefinalita della Decisione e della sua analisi della situazione concorrenziale.Esso parte dalla constatazione che, nel caso di specie, gli Impegni miravanoa superare le preoccupazioni sulla compatibilita con la concorrenza dell’ac-quisizione da parte di Newscorp delle emittenti Stream e Telepiu identifi-cate nella comunicazione degli addebiti della Commissione durante il pro-cedimento di autorizzazione e che essi furono accettati come condizioneper l’autorizzazione proprio perche esse avevano fornito garanzie sufficienti(§ 415).

Il Tribunale poi procede ad un’analisi dettagliata delle disposizionidella Decisione sui mercati interessati e sulla loro situazione concorrenziale(§ 416-446). Esso procede anzitutto all’identificazione dei mercati ritenutiinteressati dalla concentrazione, ossia quelli di « non-annual footbalevents » (§ 416-417 e § 423) (36) da cui trae la « conseguenza necessaria »che la nozione di World-wide Sports Events dell’art. 8.1 degli Impegni nonintendeva coprire la Coppa del Mondo (§ 424 e 428).

Sulla scorta della sua analisi della valutazione della concorrenza fattadalla Commissione nella Decisione, il Tribunale rigetta anche tutte le altreargomentazioni dell’attrice, come quella secondo cui Newscorp avrebbeofferto un impegno generale esteso a tutti i principali eventi sportivi, a pre-scindere da qualsiasi definizione di mercato (§ 425). Esso respinge altresıl’idea dell’attrice secondo cui occorreva un’interpretazione piu ampia del-l’ambito di applicazione degli Impegni rispetto a quello della Decisione, asuo dire richiesto da una formulazione piu generica degli Impegni, cosıpure quella secondo cui, anche se nella Decisione l’impresa concentratanon e ritenuta dominante negli eventi calcistici non annuali, « there is nostrict conditionability between SKY’s dominance in a specific market andthe scope of the Commitments ». Secondo l’attrice, una definizione cosıampia dei diritti su Eventi Sportivi internazionali come quella che sarebbestata adottata da Newscorp negli Impegni era intesa « ensure flexibility [ofthe market definition] as it has to apply to every relevant sports contentemerging from 2003 to 2001 » (§ 426).

Su questo punto il Tribunale ribadisce che l’ambito di applicazionedegli Impegni va valutato « by reference to the structure and particularcharacteristics of the market in which the competition concerns arise » e fa

(36) Il Tribunale si riferisce in particolare al § 65 della Decisione. Esso non consi-dera che la propria conclusione contraddica la valutazione della Decisione degli effetti dellaconcentrazione sulla concorrenza, la quale faceva sempre la distinzione tra i diritti suglieventi sportivi che si svolgono regolarmente (ogni anno) e gli altri (§ 419-422).

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nuovamente riferimento alla « connection and dependance between theCommitments and the Decision » (§ 427-428). Non avendo la Decisione la-sciata aperta la definizione del mercato dello sport in generale, compresi glieventi calcistici non annuali, l’art. 8.1 non poteva essere interpretato comeinclusivo di qualsiasi evento sportivo principale, a prescindere dalla defini-zione di mercato. Il Tribunale giudica inoltre poco credibile che un’impresaacquirente « would restrict its freedom more than required by the Deci-sion », senza contare che « it would be debatable whether a third partywould be entitled to rely on it » (§ 429).

Essendo gli Impegni intesi ad affrontare i problemi individuati dallaCommissione nella comunicazione degli addebiti, il Tribunale ritiene anchesignificativo che tale documento non contenesse alcun riferimento a pro-blemi in relazione agli eventi calcistici non annuali (§ 432).

Il Tribunale esclude inoltre decisamente che gli Impegni siano inter-pretabili in modo da coprire anche mercati all’origine non toccati dallaconcentrazione, ma che avrebbero potuto esserlo successivamente per ef-fetto di mutamenti nella situazione concorrenziale: « Even if markets poten-tially affected by the concentration did change over time, the Arbitral Tri-bunal cannot amend the scope of the Commission’s decision, which expres-sly excluded the World Cup, and consider it now affected by the Merger, asthis would undermine the Commission’s exclusive decision making power »(§ 436). Il Tribunale sottolinea che i terzi, i quali ritenessero le misure cor-rettive imposte dalla Commissione insufficienti a prevenire comportamentianti-concorrenziali, dispongono di altri rimedi, come il ricorso alle compe-tenti autorita nazionali (37), « but this is outside the jurisdiction of this Ar-bitral Tribunal » (§ 438). Il punto e ribadito in un passaggio successivo« Whether the World Cup has now become relevant for pay-TV is irrilevantfor the Arbitral Tribunal’s decision, as it is not in the Arbitral Tribunal’spower to change the Commission’s Decision » (§ 445).

Sulla base di questa rigorosa e dettagliata analisi degli Impegni allaluce della Decisione, il Tribunale conclude che, non ricadendo la Coppa delMondo nel campo di applicazione degli Impegni, Newscorp non aveva al-cun obbligo ne di astenersi dall’acquisire diritti esclusivi di emissione pertale evento ne di concedere licenze sui diritti stessi a RTI, e non avevaquindi violato gli Impegni.

4.2. Le domande riconvenzionali, in particolare sulla pretesa viola-zione di confidenzialita sull’esistenza dell’arbitrato. — Le domande ricon-

(37) Sorprende che il Tribunale non menzioni la possibilita di ricorso alla stessaCommissione, che sarebbe invece il destinatario piu ovvio di contestazioni circa una presuntainsufficienza delle misure correttive a raggiungere l’obiettivo perseguito e piu in generale aprevenire violazioni di diritto della concorrenza.

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venzionali decise dal Lodo non sollevavano alcun problema specifico al-l’arbitrato in materia di controllo delle concentrazioni. Sulla prima, il Tri-bunale esclude che il ricorso all’arbitrato da parte di RTI avesse avuto ca-rattere abusivo, in particolare considerato il momento e le circostanze (38).

La posizione del Tribunale sulla domanda relativa alla violazionedella confidenzialita per divulgazione dell’esistenza dell’arbitrato e tuttaviadi un certo interesse visto l’attuale dibattito sul tema nel mondo dell’arbi-trato (39). Gli arbitri respingono la domanda riconvenzionale ritenendo chenessun obbligo di confidenzialita per la parte derivasse ne dalla relativaprevisione contenuta nella clausola arbitrale, che era diretta soltanto agliarbitri, ne dal Regolamento CCI, ne dai terms of reference, ne dal dirittoitaliano. Essi si dichiarano anche non persuasi che il procedimento CCI siaconfidenziale per sua natura, in assenza di un accordo specifico delle parti(§ 484-486).

In questo modo il Tribunale aderisce alla tesi prevalente che ricono-sce che e semplicemente un mito l’idea diffusa, secondo cui la confidenzia-lita sarebbe una delle principali caratteristiche dell’arbitrato (40).

5. Analisi e conclusioni. — Il Lodo qui riassunto analizza dunque inmodo impeccabile i principali problemi degli arbitrati in materia di con-trollo delle concentrazioni, sotto il profilo sia del diritto dell’arbitrato siadel diritto della concorrenza, dissipando ogni residua confusione sulla loronatura e ambito di applicazione (41). La sua motivazione esaustiva e co-struttiva conferma in modo utile e autorevole la perfetta idoneita di questotipo di arbitrato ad assicurare un’attuazione efficace degli impegni assuntidelle imprese come contropartita dell’autorizzazione alla loro concentra-zione.

I passaggi piu importanti del Lodo sono quelli relativi alla natura del-

(38) Di un qualche interesse e la questione delle misure cautelari. A sostegno delladomanda sul carattere abusivo del ricorso all’arbitrato, la convenuta considerava abusiva larichiesta di tali misure avanzata da RTI (anche se successivamente ritirata e quindi non de-cisa dal Tribunale) in quanto volta unicamente a interferire con la trasmissione della Coppadel Mondo. Il Tribunale rileva en passant una contraddizione tra tale argomentazione e ilfatto che, secondo il diritto italiano applicabile in quanto legge della sede (art. 818 c.p.c.), gliarbitri non hanno il potere di concedere misure siffatte.

(39) Cfr. International Law Association, Committee on International Commercial Ar-bitration, Report and Recommendations on Confidentiality in International Commercial Ar-bitration, agosto 2010 (a cura di RADICATI DI BROZOLO e FRIEDMAN), in Arbitration Internatio-nal, 2012, 355 ss.

(40) Le conclusioni del Tribunale sulla confidenzialita sono del tutto in linea conquelle del Report dell’ILA citato alla nota precedente.

(41) Il Lodo e in linea con le concezioni su questo tipo di arbitrato esposte nelle mieanalisi iniziali sul tema: cfr. RADICATI DI BROZOLO, Antitrust: A Paradigm of the RelationsBetween Mandatory Rules and Arbitration (supra nota 1); RADICATI DI BROZOLO, Arbitrationand EC Merger Control (supra nota 1).

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l’arbitrato previsto dagli impegni in materia di controllo delle concentra-zioni e ai destinatari dell’offerta di arbitrato in essi contenuta. Per la mag-gior parte, queste considerazioni figurano nell’analisi del Tribunale sullapropria competenza.

Le eccezioni sulla competenza erano speciose ed in completa antitesirispetto alle finalita di questo tipo di procedimento. Il loro accoglimento daparte del Tribunale avrebbe posto nel nulla l’impegno all’arbitrato dell’im-presa concentrata, il quale ha invece l’evidente finalita di fornire ai benefi-ciari degli impegni uno strumento aggiuntivo per l’attuazione dei diritti loroattribuiti dagli Impegni.

L’obiettivo di tutelare la concorrenza, garantendo l’accesso a tutti ipartecipanti al mercato potenzialmente interessati a certi tipi di risorse, econnaturato agli impegni, i quali sono quindi quasi per definizione ergaomnes. Anche nel caso deciso dal Lodo gli Impegni miravano indiscutibil-mente ad impedire a Newscorp di acquisire un’esclusiva sui diritti di emis-sione di alcuni tipi di eventi e dunque a consentire ai suoi concorrenti ditrasmetterli. Tale obiettivo si raggiunge, come chiaramente riconosciuto dalLodo, per il fatto che, oltre a creare diritti ed obblighi verso la Commis-sione, gli Impegni creano diritti per i terzi. E proprio rispetto a questi dirittiche il meccanismo arbitrale e strumentale, in quanto ne facilita il privateenforcement.

Alla luce di cio, sarebbe stato contro-intuitivo e contrario allo spiritodell’inclusione dell’offerta di arbitrato negli Impegni l’accoglimento daparte del Tribunale degli argomenti formalistici fondati sulle distinzioni traattuazione ed enforcement degli Impegni e tra diritti asseritamente garantitisolo a terzi qualificati e altri diritti, su un presunto carattere esclusivo dellacompetenza della Commissione e sull’inarbitrabilita delle domande se-condo il diritto nazionale. Se l’eccezione di competenza fosse stata accolta,dell’impegno ad arbitrare sarebbe rimasto ben poco dato che la domanda diRTI era una fattispecie paradigmatica in cui tale obbligo era destinato adoperare.

Accogliendo invece incondizionatamente il principio secondo cui gliarbitri investiti ai sensi degli impegni contenuti nelle decisioni sulle con-centrazioni hanno competenza ratione personae su ogni controversia tral’impresa concentrata e tutti i terzi beneficiari degli impegni e ratione ma-teriae su ogni controversia relativa a qualsiasi diritto nascenti dagli impe-gni, il Tribunale ha dissipato qualsiasi residuo dubbio sull’ambito e sull’ef-ficacia di tali arbitrati (42). Il Lodo conferma in modo definitivo che all’ar-

(42) L’efficacia di questo meccanismo per l’attuazione degli impegni nel controllodelle concentrazioni e gia stata sancita in via di principio dal Tribunale di Prima Istanza(sentenze T-158/00, ARD c. Commissione, in Raccolta, 2003, II-3825, § 212, 295, 352 eT-177/04, Easyjet c. Commissione, in Raccolta, 2006, II-1931, § 186).

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bitrato si puo ricorrere in relazione a qualsiasi violazione degli impegni eper la tutela di ogni diritti da questi derivante.

Il Lodo e anche importante perche chiarisce una volta per tutte i di-versi ruoli della Commissione, come public enforcer, e degli arbitri, comegiudici per la soluzione delle controversie tra privati (43), delimitandone ac-curatamente i rispettivi doveri e poteri. Malgrado alcune marginali ambi-guita terminologiche, il Tribunale riconosce lucidamente che gli arbitrihanno un proprio ruolo specifico, strettamente limitato alla soluzione dicontroversie tra privati, e non sono quindi una specie di mandatario dellaCommissione per il « monitoraggio » degli impegni. Soprattutto perche sitrattava del primo arbitrato importante di questo tipo, l’assenza di qualsiasiindicazione di tentativi di intromissione o influenza della Commissione sulprocedimento sembra indicare che essa si rende conto della totale distin-zione tra le due funzioni. D’altro canto, il Tribunale e anche correttamenteinflessibile nel riconoscersi incompetente a modificare gli impegni o adadattarli a circostanze nuove o impreviste, visto che tale potere spetta soloalla Commissione.

Il Lodo evidenzia anche il riconoscimento da parte del Tribunale chel’arbitrato in questione e sotto ogni profilo, salvo che per le particolari re-gole materiali che e chiamato ad applicare, un arbitrato « normale », basatosulla legge della sede, nella fattispecie il diritto italiano. Cio si evince daifrequenti riferimenti al diritto italiano dell’arbitrato, per esempio in rela-zione all’arbitrabilita (44), al regime delle misure provvisorie e della confi-denzialita. Da cio consegue che il Lodo e impugnabile davanti al giudiceitaliano secondo le normali regole sull’impugnazione dei lodi arbitrali (45).D’altro canto, la Commissione non ha il potere di modificare o ribaltare ilrisultato della decisione. Rimane ovviamente sempre possibile un inter-vento della Commissione, ma soltanto nell’ambito di un procedimento spe-cifico per violazione degli impegni secondo l’art. 6(3) del Regolamentoconcentrazioni e che non potrebbe avere per oggetto la medesima contro-

(43) Come gia sottolineato, il Tribunale omette di chiarire che il medesimo ruolo diprivate enforcement puo essere anche svolto dai tribunali in assenza di clausola compromis-soria o quando il beneficiario degli impegni decida di rivolgersi ad un giudice piuttosto chead un arbitro in base alla facolta che ovviamente mantiene sempre.

(44) Cfr. comunque supra Sez. 3.2.2 (b) sull’ipotetico contrasto tra disposizioni de-gli Impegni e il diritto della sede in tema di arbitrabilita.

(45) Artt. 827 ss. c.p.c. Cio significa che qualsiasi impugnazione del lodo basata suuna presunta incoerenza con il diritto della concorrenza o con il merito potrebbe essere ac-colta solo se si risolvesse in una violazione dell’ordine pubblico. Per una discussione su que-sto punto sui lodi riguardanti il diritto della concorrenza, cfr. RADICATI DI BROZOLO, Arbitra-tion and Competition Law (supra nota 14), 17 ss.; RADICATI DI BROZOLO, Controllo del lodointernazionale e ordine pubblico (supra nota 14).

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versia tra RTI e SKY, che e invece stata risolta in via definitiva dal Lo-do (46).

Infine, il Lodo e anche interessante per la sua analisi del merito dellacontroversia. Tralasciando la discussione sui punti specifici di diritto dellaconcorrenza, ai presenti fini e importante che il Tribunale abbia compresoappieno i rapporti tra gli Impegni e la valutazione della Commissione suiproblemi di concorrenza della concentrazione autorizzata dalla Decisione egli obiettivi dell’accettazione degli Impegni. E particolarmente importanteil suo puntiglioso rifiuto di accogliere un’interpretazione degli Impegni chene avrebbe ampliato l’ambito di applicazione rispetto a quello originario.

In conclusione, il primo lodo reso in virtu di una clausola compromis-soria contenuta negli impegni delle concentrazioni e pienamente all’altezzadelle aspettative su questo tipo di arbitrato e potrebbe spianare la strada adulteriori ricorsi a tale procedimento da parte di soggetti che si proclamanovittime del comportamento delle imprese concentrate. Esso dovrebbe ancheeliminare ogni eventuale residua preoccupazione della Commissione (47)riguardo all’efficacia di tale meccanismo (48), e anzi incoraggiare a conti-nuare ad accettare l’inserimento di clausole arbitrali negli impegni. Il fattoche il meccanismo per assicurare il rispetto (e non il monitoraggio) dei ri-medi comportamentali abbia superato con successo la sua prima prova po-trebbe anche preludere ad una maggiore disponibilita della Commissionead accettare tale tipo di impegno.

LUCA G. RADICATI DI BROZOLO

(46) Cfr. supra, nota 20.(47) Come anche delle autorita nazionali di controllo, alcune delle quali accettano

clausole arbitrali negli impegni per l’autorizzazione delle concentrazioni.(48) E quasi superfluo notare che il rigetto delle domande di RTI non puo essere in-

terpretato come un insuccesso del meccanismo. L’obiettivo dell’arbitrato e di fornire un foroper la risoluzione dei litigi nascenti dagli impegni e non evidentemente di accogliere qualun-que domanda proposta nei confronti dell’impresa concentrata.

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RASSEGNE E COMMENTI

La nozione di investimento illegale nella prassi arbitrale:il caso della corruzione

ANNA DE LUCA

1. Ambito dell’indagine: la corruzione e la nozione di investimento ille-gale.

La corruzione e un fenomeno divenuto oggetto delle preoccupazionicrescenti degli Stati a partire degli anni ’90. Tali preoccupazioni si sonoconcretizzate in diverse iniziative di cooperazione internazionale, chehanno dato luogo alla conclusione di convenzioni internazionali volte allarepressione della corruzione (1). Non si ripercorranno in questa sede letappe della cooperazione internazionale volta alla repressione di tale feno-meno ne si descriveranno i caratteri e il contenuto delle diverse disciplineconvenzionali (2). Tuttavia, merita di essere qui rilevato che oggi la lotta

(1) Si ricordano la Convenzione inter-americana contro la corruzione del 29 maggio1996, la Convenzione relativa alla lotta contro la corruzione nella quale sono coinvolti fun-zionari delle Comunita europee o degli Stati membri dell’Unione europea, stabilita dal Con-siglio il 26 maggio 1997, la Convenzione OCSE sulla lotta alla corruzione di pubblici uffi-ciali stranieri nelle operazioni economiche internazionali del 17 dicembre 1997, la Conven-zione penale sulla corruzione del Consiglio d’Europa del 27 gennaio 1999, la Convenzionecivile sulla corruzione del Consiglio d’Europa del 4 novembre 1999, e infine la ConvenzioneONU contro la corruzione adottata dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite con la riso-luzione 58/4 del 31 ottobre 2003.

(2) Tali aspetti sono stati oggetto di numerosi contributi nella letteratura italiana estraniera. Mi limito a rinviare, tra gli altri, a DRAETTA, La nuova Convenzione OECD e lalotta alla corruzione nelle operazioni commerciali internazionali, in Diritto del commerciointernazionale, 1998, 969 ss.; SACERDOTI, La Convenzione OCSE del 1997 sulla lotta controla corruzione dei pubblici uffıciali stranieri nelle transazioni commerciali internazionali, inRiv. it. dir. e proc. pen., 1998, 1350 ss.; SACERDOTI, The 1997 OECD convention against tran-snational bribery: Effective monitoring and implementation, in KARSTEN - BERKELEY, Arbitra-tion, Money Laundering, Corruption and Fraud Arbitration - Money Laundering, Corruptionand Fraud, Dossier I from the ICC Institute of World Business Law, ICC Publication No.651, Paris, 2003, 47 ss.; BORLINI, Strumenti e iniziative di lotta alla corruzione nel commer-cio internazionale, in SACERDOTI, Responsabilita d’impresa e strumenti internazionali anticor-ruzione. Dalla Convenzione OCSE 1997 al Decreto n. 231/2001, Milano, 2003, 5 ss.; MA-

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alla corruzione costituisce un valore ed un obiettivo condiviso dalla comu-nita internazionale nel suo insieme, come testimonia l’ampia adesione de-gli Stati alle convenzioni internazionali volte alla criminalizzazione e re-pressione del fenomeno. La lotta alla corruzione proprio in quanto obiettivocondiviso dalla comunita internazionale e considerata quale « an esta-blished part of international public policy to which international arbitratorsmust have regard » (3).

Oggetto di analisi sono i possibili effetti degli atti di corruzione adopera di imprese multinazionali sulla protezione bilaterale (o anche multi-laterale) degli investimenti alla luce del concetto di investimento illegaleelaborato dalla prassi arbitrale treaty-based tanto rispetto a contratti di in-vestimento che, piu in generale, rispetto ad operazioni di investimento de-gli investitori stranieri negli Stati ospiti, tenuto conto che la definizione diinvestimento utilizzata dagli accordi bilaterali in materia (detti anche Bila-teral Investments Treaties o anche BITs) non si limita a comprendere stru-menti di carattere contrattuale (4).

2. Gli elementi principali della disciplina degli accordi in materia di in-vestimenti.

Sono due gli elementi principali della disciplina degli accordi di pro-tezione degli investimenti, bilaterali o multilaterali (come ad esempio

GRINI, L’attuazione della Convenzione OCSE contro la corruzione negli Stati membri: il qua-dro comparato, in SACERDOTI, Responsabilita d’impresa e strumenti internazionali anticorru-zione. Dalla Convenzione OCSE 1997 al Decreto n. 231/2001, cit., 35 ss.; LOCATI, Le con-venzioni del Consiglio d’Europa anticorruzione, il monitoraggio del GRECO e gli adempi-menti nazionali, in SACERDOTI, Responsabilita d’impresa e strumenti internazionalianticorruzione. Dalla Convenzione OCSE 1997 al Decreto n. 231/2001, cit., 216 ss.; MA-RIANI, La Convenzione civile del Consiglio d’Europa sulla corruzione: un nuovo versantedella cooperazione giuridica internazionale nella lotta alla corruzione, in SACERDOTI, Re-sponsabilita d’impresa e strumenti internazionali anticorruzione. Dalla Convenzione OCSE1997 al Decreto n. 231/2001, cit., 244 ss.; PARISI - RINOLDI, Pluralita di strumenti patizi in-ternazionali di lotta alla corruzione e adattamento dell’ordinamento italiano, in SACERDOTI,Responsabilita d’impresa e strumenti internazionali anticorruzione. Dalla ConvenzioneOCSE 1997 al Decreto n. 231/2001, cit., 254 ss.; BORLINI - MAGRINI, La lotta alla corruzioneinternazionale dall’ambito Ocse alla dimensione Onu, Diritto del commercio internazionale,in Diritto del commercio internazionale, 2007, 15 ss.; RAU, The Civil Convention on Corrup-tion, in MEYER, The Civil Law Consequences of Corruption, Baden-Baden, 2009, 21 ss.;URIARTE, The OECD Anti-Bribery Convention: More than a Criminal Law Instrument, inMEYER, The Civil Law Consequences of Corruption, cit., 31 ss.

(3) Si vedano CREMADES - CAIRNS, Transnational public policy in international arbi-tral decision-making: The cases of bribery, money laundering and fraud, in KARSTEN - BE-RKELEY, Arbitration, Money Laundering, Corruption and Fraud Arbitration - Money Launde-ring, Corruption and Fraud, cit., 65 ss., a 68.

(4) Sia consentito rinviare a DE LUCA, L’arbitrato internazionale treaty-based sugliinvestimenti esteri, in Comunicazioni e Studi, 2007, 977 ss., a 1045-1050.

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l’Energy Charter Treaty). Si tratta innanzitutto, sotto il profilo della tutelasostanziale, delle obbligazioni convenzionali che impongono agli Stati con-traenti standard di trattamento (quali ad esempio il trattamento giusto edequo, la clausola del trattamento della nazione piu favorita e del trattamentonazionale) e la protezione degli investitori stranieri da espropriazioni, damisure di nazionalizzazione e misure di effetto equivalente su base di reci-procita. In secondo luogo si tratta della previsione di norme relative allasoluzione delle controversie tra Stato e investitore nazionale dell’altro Statocontraente in relazione alle operazioni di investimento, solitamente definitedal trattato stesso con l’utilizzazione di una nozione aperta.

Tali clausole esprimono il consenso anticipato degli Stati contraenti alricorso all’arbitrato internazionale rispetto a controversie con gli investitorinazionali dell’altra Parte (come definiti nel BIT) relative agli investimentiprotetti. Dunque tali ultime norme garantiscono agli investitori nazionali diciascuna delle Parti (tramite l’accettazione, con l’introduzione della do-manda di arbitrato, dell’offerta di arbitrato dello Stato contenuta nella clau-sola) (5) il diritto di ricorrere ad un arbitrato internazionale nei confrontidell’altro Stato, ospite dell’investimento, al fine di assicurarsi effettiva-mente l’applicazione degli standard di tutela sostanziali sopra indicati. Ilconsenso scritto delle parti all’arbitrato treaty-based e prestato dalla parti inmaniera disgiunta e si perfeziona nei limiti ratione personarum, rationetemporis, ratione loci e ratione materiae stabiliti da ciascun accordo.

3. Gli atti di corruzione da parte delle imprese multinazionali e l’arbi-trato internazionale treaty-based.

Gli atti di corruzione da parte delle multinazionali possono avere con-seguenze negative sulla protezione internazionale di cui le stesse potreb-bero godere in base ad un accordo bilaterale o multilaterale di protezionedegli investimenti, come sopra sinteticamente delineata, sotto due differentiprofili.

Sotto il profilo della protezione procedurale garantita dall’accordo(l’accesso ad un’istanza arbitrale al fine di sottoporre ad un tribunale arbi-trale treaty-based la questione della compatibilita con gli standard conven-zionali di tutela delle misure adottate dallo Stato ospite rispetto all’investi-

(5) La volonta dell’investitore di ricorre all’arbitrato treaty-based e normalmenteespressa nella domanda di arbitrato ma puo essere espressa anche in un momento antece-dente, quale quello della notifica da parte dell’investitore dell’intenzione di attivare l’arbi-trato, accompagnata da una sommaria esposizione in fatto e in diritto delle violazioni lamen-tate. Inoltre, al contrario che per le clausole arbitrali inserite in un contratto il consenso delleparti all’arbitrato treaty-based si forma in un momento successivo al sorgere della controver-sia.

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mento straniero), l’analisi del tema in oggetto interessa principalmente il li-mite ratione materiae definito dagli accordi in materia di investimenti,quindi l’eventuale carenza di giurisdizione del tribunale arbitrale basatasull’eccezione dell’illegalita dell’investimento. Il requisito della conformitadegli investimenti alla legislazione dello Stato ospite e inserito nella granparte dei BITs nelle clausole che definiscono gli investimenti protetti ai finidel trattato, o nelle clausole generali dedicate alla promozione degli inve-stimenti (6).

Sotto il profilo della protezione sostanziale garantita dall’accordo agliinvestitori stranieri, l’allegazione nel corso della procedura arbitrale daparte dello Stato ospite di atti di corruzione (sia nell’acquisizione che nellaconduzione delle operazioni di investimento) da parte delle imprese multi-nazionali potrebbe costituire una difesa attinente al merito, che giustifica lemisure statali adottate rispetto all’investimento interessato, che siano pro-spettate dall’investitore in violazione degli standard di tutela dei BITs. Sipuo trattare di misure di confisca previste dalla legge penale anti-corruzionedello Stato ospite, di misure amministrative di carattere ablativo ovvero dialtri provvedimenti amministrativi, quali l’annullamento di una concessioneo altra autorizzazione amministrativa necessaria per la conduzione dell’in-vestimento e la sua operativa. Ancora si puo trattare del rifiuto di esecu-

(6) Qui di seguito si riportano alcuni esempi di tali clausole (il corsivo e nostro). Sivedano per esempio l’art. 1 BIT Israele-Repubblica Ceca (« The term “investment” compriseany kind of assets invested in connetion with economic activities by an investor of one Con-tracting Party in the territory of the other Contracting Party in accordance with the laws andregulations of the latter and shall include, in particular, though not exclusively... »); l’art. I(2)BIT Turchia-Pakistan (« The term “investment”, in conformity with the hosting Party’s lawsand regulations, shall include every kind of asset, in particular, but not exclusively... »); l’art.1(1) BIT Germania-Filippine (« The term “investment” shall mean any kind of asset accep-ted in accordance with the respective laws and regulations of either Contracting State, andmore particularly, though not exclusively... »); l’art. 1 BIT Israele-Repubblica Ceca (« Theterm “investment” comprise any kind of assets invested in connetion with economic activi-ties by an investor of one Contracting Party in the territory of the other Contracting Party inaccordance with the laws and regulations of the latter and shall include, in particular, thoughnot exclusively... »); l’art. 1(1) BIT Italia-Marocco (« The term “investment” designates allcategories of assets invested, after the coming into force of the present agreement, by a na-tural or legal person, including the Government of a Contracting Party, on the territory of theother Party, in accordance with the laws and regulations of the aforementioned party. [...] ».Infine si veda l’art. 1(1) BIT Lituania-Ucraina che definisce come investimento garantito daltrattato « every kind of asset invested by an investor of one Contracting Party in the territoryof the other Contracting Party in accordance with the laws and regulations of the latter... ».Talvolta il requisito della conformita dell’investimento straniero alla legge dello Stato ospitee contenuto in norme del BIT diverse da quelle che definiscono la nozione di investimentoai fini del trattato, quali le clausole generali di promozione e protezione degli investimentioppure le clausole in materia di ammissione degli investimenti (si vedano ad esempio rispet-tivamente l’art. 2 BIT Bolivia-Olanda e l’art. 2 BIT Repubblica Ceca-Olanda). Esempi di en-trambe le norme si ritrovano nel BIT Spagna-El Salvador.

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zione di un contratto di investimento da parte del contraente statale, afronte dell’adempimento da parte dell’investitore straniero delle proprieprestazioni (consistenti per esempio nelle contribuzioni di capitali o trasfe-rimenti di tecnologia necessari per l’esecuzione del progetto) o del rigettoda parte delle corti interne di una domanda di esecuzione di un contratto daparte dell’investitore, adempiente, nei confronti della parte statale inadem-piente, oppure del rigetto da parte delle corti interne delle domande di re-stituzione dell’investitore in conseguenza della dichiarata invalidita di con-tratto di investimento inquinato da atti di corruzione.

Le potenziali conseguenze negative di atti di corruzione da parte diuna multinazionale o di un suo intermediario sulla protezione proceduralee sostanziale garantita dai BITs agli investimenti da essa operati all’esterosi possono inferire dall’emersione nell’ambito della prassi arbitrale treaty-based della nozione di investimento legale, quale oggetto della protezioneinternazionale convenzionale. L’analisi della prassi arbitrale mostra che uninvestimento puo essere qualificato illegale sia quando e stato stabilito oopera in contrasto con il diritto nazionale dello Stato ospite (cfr. infra, 4)sia quando e stato stabilito o opera in contrasto con principi previsti dal di-ritto internazionale (cfr. infra, 4.1).

4. L’illegalita dell’investimento: la clausola della conformita degli inve-stimenti alla legislazione dello Stato ospite.

Il requisito della conformita degli investimenti alla legislazione delloStato ospite e stato interpretato nella prassi arbitrale quale requisito atti-nente alla legalita dell’investimento (7).

(7) Come la dottrina ha affermato a proposito di tale requisito a seguito di un’ana-lisi della prassi arbitrale: « ... The plain reading of this phrase is that investments whichwould be illegal upon the territory of the host State are disqualified from the protection ofthe BIT. Attempts of respondent States to broaden the matters encompassed by this phrasehave failed » (MCLACHLAN - SHORE - WEINIGER, International Investment Arbitration: Substan-tive Principles, Oxford, 2007, a 181). Su tali clausole in generale si vedano DOLZER,SCHREUER, Principles of international investment law, New York, 2008, 80-82 in generale and84-88 con riguardo alla prassi arbitrale sulle clausole dei BITs che richiedono la conformitadell’investimento alle normative nazionali degli stati contraenti; SACERDOTI, The admissionand treatment of foreign investment under recent bilateral and regional treaties, in The Jour-nal of World Investment, 2000, 105 ss., 107 ss. Sul tema dell’investimento illegale KRIEBAUM,Illegal investments, in KLEIN, KREMSLEHNER, PETSCHE, PITKOWITZ, POWER, WELSER, ZEILER, Au-strian Arbitration Yearbook 2010, The Hague, 2010, 302 ff; CARLEVARIS, The Conformity ofInvestments with the Law of the Host State and the Jurisdiction of International Tribunals, inThe Journal of World Investment and Trade (2008), 48 ss. Su corruzione e investimenti SA-CERDOTI, Corruption in Investment Transaction: Policy Initiatives, Legal Principles and Arbi-tral Practice, in ICSID Review - Foreign Investment Law Journal, 2009, 565 ss.

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Secondo il tribunale nel caso Salini v. Morocco, « this provision refersto the validity of the investment and not to its definition. More specifically,it seeks to prevent the Bilateral Treaty from protecting investments thatshould not be protected, particularly because they would be illegal » (8).Nel caso di specie nessuna violazione delle leggi marocchine poteva essereimputabile alle imprese italiane in relazione alla fase precontrattuale ne inrelazione alla fase dell’esecuzione del contratto. In particolare le impreseitaliane avevano partecipato alla gara d’appalto per l’aggiudicazione di uncontratto di costruzione di un lotto di autostrada in Marocco e si erano ag-giudicate lo stesso contratto in conformita alle leggi e alle norme maroc-chine.

La violazione della clausola della conformita dell’investimento allalegislazione dello Stato ospite veniva invocata dallo Stato convenuto nelcaso Tokios Tokeles v. Ukraine (9) in relazione ad alcune irregolarita ri-spetto alla procedura nazionale di registrazione della sussidiaria dell’inve-stitore relativamente al nome assunto (sussidiaria in ogni caso regolarmenteregistrata dalle autorita ucraine) e in relazione ad alcuni errori dell’investi-tore nella presentazione dei documenti necessari al trasferimento di risorsefinanziarie.

Da una parte il Tribunale, confermando la giurisprudenza Salini, af-ferma che il requisito di conformita dell’investimento alle leggi dello Statoospite attiene alla legalita dello stesso e ha lo scopo di impedire che inve-stimenti illegali rispetto alla legislazione dello Stato ospite godano dellaprotezione garantita dal trattato (10); dall’altra semplici irregolarita da partedell’investitore rispetto alle procedure amministrative dello Stato ospite,quando l’investimento e regolarmente operante ed e stato registrato dalloStato ospite, non integrano il requisito dell’illegalita e non costituisconoviolazioni delle leggi dello stato ospite rilevanti ai fini della protezione delBIT (11). I due tribunali interpretano uniformemente il requisito della con-formita dell’investimento alla legge dello Stato ospite quale attinente alla

(8) Si veda Salini Costruttori S.p.a. and Italstrade S.p.a. v. Morocco, ICSID CaseNo. ARB/00/4, Decision on Jurisdiction, 23/7/2001, par 46. In dottrina si veda SACERDOTI, Bi-lateral Treaties and Multilateral Instruments on Investment Protection, RDC, vol. 269(1997), 329.

(9) Tokios Tokeles v. Ukraine, ICSID Case No. ARB/02/18, Decision on Jurisdiction,29/4/2004, par. 83.

(10) Tokios Tokeles v. Ukraine, cit., par. 84.(11) Tokios Tokeles v. Ukraine, cit., par. 86 dove il tribunale afferma che « ... Even if

we were able to confirm the Respondent’s allegations, which would require a searching exa-mination of minute details of administrative procedures in Ukrainian law, to exclude an in-vestment on the basis of such minor errors would be inconsistent with the object and pur-pose of the Treaty. In our view, the Respondent’s registration of each of the Claimant’s in-vestments indicates that the “investment” in question was made in accordance with the lawsand regulations of Ukraine ».

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legalita dello stesso, condividendo dunque l’affermazione che un investi-mento illegale non goda delle protezione del BIT; cio nonostante diversesono le posizioni dei due tribunali rispetto alla rilevanza del requisito dellaconformita dell’investimento alla legge dello Stato ospite sotto il profilodella validita dell’investimento ovvero della sua definizione. Secondo il tri-bunale nel caso Salini tale questione riguarda la validita (non la defini-zione) dell’investimento, con la conseguenza, sebbene implicita, che laquestione debba essere sollevata come questione di merito piuttosto checome questione attinente alla giurisdizione del tribunale arbitrale. Diversasembra la posizione del tribunale arbitrale nel caso Tokios Tokeles v.Ukraine ove invece la questione dell’illegalita dell’investimento posta dalloStato ospite (sebbene respinta) sembra affrontata come attinente alla defi-nizione di investimento protetto ai sensi del BIT, dunque come questioneattinente alla giurisdizione del tribunale (12).

Tuttavia e solo nel caso Inceysa Vallisoletana, S.L. v. El Salvador cheun tribunale arbitrale ICSID si trova a confrontarsi con una concreta ipo-tesi di violazione della clausola della conformita dell’investimento alleleggi dello Stato ospite, dunque di comportamento illegale dell’investitore.Si trattava nel caso specifico di un comportamento fraudolento dell’investi-tore volto alla partecipazione ad una gara di appalto nello Stato ospite e al-l’aggiudicazione del relativo contratto (13). Inceysa, impresa spagnola, siera aggiudicata un contratto di appalto di servizi a seguito della presenta-zione di documenti falsi attestanti i requisiti di solidita finanziaria necessariper aggiudicarsi il contratto (14) e il possesso dei necessari requisiti di pro-fessionalita da parte del responsabile del progetto indicato (15), e documentifalsi e false dichiarazione attestanti l’esistenza del partner strategico neces-sario ai fini della gara (16). Inoltre l’impresa spagnola dissimulava i suoicollegamenti finanziari, diretti e tramite altra societa, con altra impresa par-

(12) Tokios Tokeles v. Ukraine, cit., par. 84 ove il tribunale afferma: « The require-ment in Article 1(1) of the Ukraine-Lithuania BIT that investments be made in compliancewith the laws and regulations of the host state is a common requirement in modern BITs. Thepurpose of such provisions, as explained by the Tribunal in Salini Costruttori S.p.A andItalstrade S.p.A v. Morocco, is “to prevent the Bilateral Treaty from protecting investmentsthat should not be protected, particularly because they would be illegal” ». Pur citandotestualmente il precedente costituito dal caso Salini, il tribunale ommette di qualificare laconformita dell’investimento alla legge dello Stato ospite quale questione riferita alla vali-dita dell’investimento, come espressamente affermato nel caso Salini. Al contrario, il tribu-nale affronta la questione come questione attinente alla giurisdizione, implicitamente rife-rendo il problema alla definizione di investimento protetto dal BIT.

(13) Inceysa Vallisoletana S.L. v. El Salvador, ICSID Case No. ARB/03/26, Award,2/8/2006.

(14) Inceysa Vallisoletana S.L. v. El Salvador, cit., par. 103-110.(15) Inceysa Vallisoletana S.L. v. El Salvador, cit., par. 119-122.(16) Inceysa Vallisoletana S.L. v. El Salvador, cit., par. 111-118.

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tecipante alla stessa gara (17) (anch’essa peraltro risultata vittoriosa nellagara di appalto) in violazione del capitolato d’appalto. Meritano di esserericordati altri due elementi di fatto: da una parte il parlamento dello Statoospite era intervenuto nella vicenda dando avvio ad un’indagine sulla pro-cedura di assegnazione del contratto alla impresa spagnola (18); dall’altra loStato ospite durante la pendenza della procedura aveva introdotto davantialle proprie corti un’azione volta alla risoluzione del contratto assegnato adInceysa (19).

L’importanza del caso ai fini della presente indagine giustifica un’ana-lisi accurata del ragionamento seguito e le conclusioni raggiunte dal tribu-nale, sebbene queste non siano prive di elementi problematici.

Il tribunale accoglie la tesi sostenuta dal Salvador per la quale lamancata conformita alla legge dello Stato ospite di un investimento (purastrattamente rientrante nella definizione del BIT) si pone come questionedi competenza arbitrale; conseguentemente esso respinge la qualificazioneproposta dal ricorrente della suddetta questione come questione (e difesadello Stato ospite) attinente al merito (20). Tale posizione e espressa dal tri-bunale, sebbene con riferimento alle circostanze del caso concreto, conl’affermazione secondo cui la questione della legalita o meno dell’investi-mento rispetto alla legge dello Stato ospite si riferisce alla competenza giu-risdizionale ratione voluntatis (21).

Secondo il tribunale, anche in applicazione di un poco pertinenteprincipio di buona fede nell’interpretazione delle clausole compromissoriecontenute in contratti di investimento (22), l’offerta di arbitrato di ciascunoStato contraente del BIT rivolta agli investitori dell’altra Parte deve essereintesa come riguardante controversie relative ai soli investimenti acquisiticonformemente alle leggi dello Stato ospite (in tal modo accogliendo laposizione dello Stato convenuto) (23). Ne consegue che qualunque investi-mento « made against the laws of El Salvador is outside the protection ofthe Agreement and, therefore, from the competence of this Arbitral tribu-nal » (24). Dunque un investimento illegale, come il tribunale giudica quello

(17) Inceysa Vallisoletana S.L. v. El Salvador, cit., par. 123-127.(18) Inceysa Vallisoletana S.L. v. El Salvador, cit., par. 41.(19) Inceysa Vallisoletana S.L. v. El Salvador, cit., par 43.(20) Inceysa Vallisoletana S.L. v. El Salvador, cit., par. 160.(21) Inceysa Vallisoletana S.L. v. El Salvador, cit., par. 162.(22) Inceysa Vallisoletana S.L. v. El Salvador, cit., par 174-183.(23) Inceysa Vallisoletana S.L. v. El Salvador, cit., par. 84, ove e riportata la posi-

zione dello Stato ospite « Inceysa’s fraud is relevant at this stage of the proceedings, becauseEl Salvador never consented to ICSID jurisdiction for claims about investments procured byfraud, forgery, and corruption. If the Tribunal finds, as a matter of fact, that Inceysa indeedcommitted fraud, Inceysa’s investment in El Salvador would fall outside the scope of El Sal-vador’s consent to ICSID jurisdiction, and this case should end ».

(24) Inceysa Vallisoletana S.L. v. El Salvador, cit., par. 203.

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di Inceysa, e al di fuori dei limiti stabiliti dal BIT, al di fuori della compe-tenza del tribunale, quindi comporta la carenza giurisdizionale dello stesso.

Sebbene appaiano chiare le motivazioni che inducono il tribunale achiudere il caso con una sentenza di incompetenza giurisdizionale, o me-glio di carenza di giurisdizione (per prime le prove cosı convincenti delcomportamento fraudolento di Inceysa e la circostanza che l’investitore nonavesse ancora iniziato ad operare in base alla concessione ottenuta), apparedifficile, invece, seguire il ragionamento del tribunale nella valutazionedella conformita dell’investimento alla legge dello Stato ospite.

In primo luogo, non appare chiaro quale parametro normativo di le-galita il tribunale abbia in ultima analisi applicato al comportamento del-l’investitore spagnolo. Il giudizio del tribunale si svolge in primo luogo inbase ai principi generali comuni agli ordinamenti statali di cui all’art. 38,n. 1, lett. c dello Statuto della Corte internazionale di giustizia. Tra taliprincipi, secondo il tribunale, vi sarebbero il principio di buona fede peral-tro richiamato in materia contrattuale e non nella sua dimensione di princi-pio di diritto internazionale (25), il principio per cui « nobody can benefitfrom its own fraud », i principi nemo auditur propriam turpitudinem alle-gans e ex dolo malo non oritur actio (26), e il principio che vieta l’ingiustoarricchimento (27). Il giudizio del tribunale si svolge poi sulla base del ri-chiamo ad una nozione imprecisa di ordine pubblico internazionale (28).Questa ultima nozione viene, infatti, identificata dal tribunale non con rife-rimento ai principi propri dell’ordinamento salvadoregno ma come l’in-sieme dei principi fondamentali che costituiscono la vera essenza delloStato (anche in questo caso non in particolare del Salvador ma di un gene-rico Stato, parrebbe di capire dalla lettura del lodo), la cui funzione sarebbela protezione dei valori dell’ordinamento internazionale (29). In particolaresecondo il tribunale l’inserimento in vari BITs della cosiddetta clausola inconformita alla legge costituirebbe una chiara manifestazione dell’ordinepubblico internazionale come sopra vagamente definito e dimostrerebbel’intenzione chiara e manifesta delle Parti di escludere dalla protezione in-ternazionale investimenti « made in violation of the internal laws of eachof them » (30). Il tribunale conclude l’analisi sulla illegalita dell’investi-mento di Inceysa con un riferimento generico al rispetto della legge comequestione di ordine pubblico non solo in Salvador ma in ogni paese civi-

(25) Inceysa Vallisoletana S.L. v. El Salvador, cit., par. 225-239.(26) Inceysa Vallisoletana S.L. v. El Salvador, cit., par. 240-244.(27) In relazione a tale principio Inceysa Vallisoletana S.L. v. El Salvador, cit., par.

253-257.(28) Inceysa Vallisoletana S.L. v. El Salvador, cit., par. 245-250.(29) Inceysa Vallisoletana S.L. v. El Salvador, cit., par. 254.(30) Inceysa Vallisoletana S.L. v. El Salvador, cit., par. 246.

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le (31). Dunque, tale ordine pubblico internazionale impedirebbe al tribu-nale sia di riconoscere l’esistenza di diritti o interessi degli investitori sortida atti illegali sia di riconoscerne gli effetti (32).

La sentenza merita alcuni commenti critici.In primo luogo appare discutibile, da una parte, la via per la quale il

tribunale ha giudicato l’investimento illegale (33); dall’altra, appare impro-prio e scarsamente argomentato il riferimento operato dal tribunale sia aiprincipi generali comuni agli ordinamenti interni (34) sia all’ordine pubblicointernazionale, cosı come discutibilmente identificato dal tribunale, per de-terminare la conformita di un investimento alla legge nazionale dello Statoospite. In particolare il tribunale ritiene l’investimento di Inceysa in viola-zione del principio nemo auditur propriam turpitudinem allegans o ancheex dolo malo non oritur actio. Tuttavia, si dubita che, da una parte, taliprincipi nella misura in cui impongano di dichiarare inammissibili in viapreliminare domande basate su contratti di investimento viziati da atti dicorruzione o da comportamenti fraudolenti di una delle parti senza preve-dere alcuna restituzione possano essere qualificati quali principi comunialle nazioni civili, data l’assenza di uniformita nelle legislazioni nazionaliin materia. Ugualmente appare difficile ritenere pacifico che gli stessi prin-cipi, in quanto principi generali, possano avere effetto sotto il profilo dellagiurisdizione di un tribunale treaty-based, ove la questione e posta dall’in-vestitore nei termini della violazione degli standard convenzionali da partedello Stato ospite tramite l’adozione di misure che pregiudicano un investi-mento consistente in un contratto ottenuto tramite la corruzione di funzio-nari pubblici dello Stato ospite (cfr. infra, par. 6). Si deve qui ricordare cheil principio nemo auditur propriam turpitudinem allegans e stato applicatodal tribunale ICSID nel caso World Duty Free Company Limited v. Ken-ya (35) con l’effetto di condurre il tribunale ICSID a dichiarare l’inammis-sibilita delle domande dell’investitore basate sul contratto di investimentoottenuto tramite la corruzione di pubblico funzionario. Tuttavia, il richiamodi tale caso, quale precedente rilevante in arbitrati treaty-based, non apparetotalmente congruo. Infatti, si trattava di un arbitrato ICSID attivato in base

(31) Inceysa Vallisoletana S.L. v. El Salvador, cit., par. 248.(32) Inceysa Vallisoletana S.L. v. El Salvador, cit., par. 247, 249.(33) Nello stesso senso si veda KNAHR, Investments “in Accordance with Host State

Law”, in REINISH - KNAHR, International Investment Law in Context, 2008, 27 ss., a 32.(34) Si veda anche KNAHR, Investments “in Accordance with Host State Law”, in

REINISH - KNAHR, International Investment Law in Context, cit., a 34 secondo la quale « Primafacie it does not seem obvious that general principles of law would be the appropriate refe-rence for determining the existence of a violation of the domestic law of a host state ».

(35) World Duty Free Company Limited v. Kenya, ICSID Case No. ARB/00/7,Award, 4, 10/2006. Si veda CREMA, Il caso WDF: corruzione e ordine pubblico transnazio-nale innanzi alla giurisdizione ICSID, in Rivista di diritto internazionale privato e proces-suale, 2008, 111 ss.

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ad una clausola compromissoria inserita nel contratto di investimento: ilcaso rimaneva su un piano “privatistico” e non si discuteva della responsa-bilita internazionale dello stato convenuto. Inoltre, nonostante l’enfasi po-sta sul divieto di corruzione quale parte di un ordine pubblico veramenteinternazionale, il tribunale applicava il principio « nemo auditur propriamturpitudinem allegans » (piu che quale principio generale di diritto) inquanto parte della legge applicabile al contratto (la legge inglese e la leggekeniota), arrivando ad un decisione del merito della controversia (36). In-fine, neanche secondo il tribunale nel caso World Duty Free Company Li-mited v. Kenya si puo escludere che « [...] there may be legal consequencesfollowing the avoidance of the Agreement, although restitutio in integrumcannot include the return of the bribe to the Claimant: [...]. These legalconsequences are not pleaded claims by the Claimant in this proceedingand they do not form part of this Award » (37).

In secondo luogo appare ambigua la qualificazione da parte del tribu-nale nel caso Inceysa della questione della conformita dell’investimentoalla legislazione dello Stato ospite come questione di carenza giurisdizio-nale (piu che ratione materiae) ratione voluntatis tramite il richiamo alprincipio di buona fede nell’interpretazione delle clausole compromissoriecontenute in contratti di investimento e ai relativi precedenti ICSID. Ap-pare, infatti, inappropriato il richiamo di principi interpretativi dei contratti,tenuto conto della diversita dei criteri interpretativi applicabili rispettiva-mente ai contratti e ai trattati internazionali: le norme contenute nei BITsvanno interpretate in base ai criteri ermeneutici di cui agli artt. 31-33 dellaConvenzione di Vienna sul diritto dei trattati (38). Inoltre, nell’ambito del-l’arbitrato commerciale internazionale e ormai dominante l’orientamentosecondo cui in applicazione del principio dell’autonomia della clausola ar-bitrale le cause di invalidita del contratto nel quale e inserita non si esten-dono automaticamente alla stessa, dunque non comportano l’incompetenzadel tribunale arbitrale (39). La circostanza che un contratto sia invalido percorruzione non comporta che anche la clausola arbitrale sia invalida (dun-que il tribunale arbitrale sia incompetente). A tale fine occorre che la parte

(36) World Duty Free Company Limited v. Kenya, ICSID Case No. ARB/00/7,Award, 4, 10/2006, par. 179, 181, e 186.

(37) World Duty Free Company Limited v. Kenya, ICSID Case No. ARB/00/7,Award, 4, 10/2006, par. 186.

(38) Sulla diversita dei criteri interpretativi applicabili rispettivamente ai contratti eai trattati internazionali e sull’interpretazione da parte dei tribunali delle norme dei BITs inbase ai criteri di cui agli artt. 31-33 della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati si rin-via alle considerazioni gia svolte in L’arbitrato internazionale treaty-based sugli investimentiesteri, cit., rispettivamente a 1011-1012 e a 1012-1015.

(39) In tal senso per tutti si veda FOUCHARD - GAILLARD - GOLDMAN, On InternationalCommercial Arbitration, The Hague, Boston, London, 1999, a 354.

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convenuta alleghi e dimostri che « the arbitration clause was entered intosolely because of corruption and fraud » (40).

La prassi arbitrale sia di poco precedente che successiva al lodo In-ceysa ha discusso e in parte chiarito i due aspetti criticamente evidenziatisopra relativamente all’interpretazione del requisito di legalita dell’investi-mento da parte del Tribunale nel caso Inceysa.

Sotto il profilo dell’individuazione del parametro di legalita rispetto alquale operare il giudizio sulla conformita dell’investimento alla legge delloStato ospite, la prassi arbitrale di poco precedente (41) ma soprattutto suc-

(40) Supplier (European Country) v. Republic of X, ICC Case No. 6474, Partialaward on Jurisdiction and Admissibility, 1992, in Yearbook Commercial Arbitration, 2000,XXV, 279 ss., par. 144 a 308. Nel caso di specie il tribunale, peraltro, escludeva che la parteconvenuta avesse presentato un’allegazione in tal senso supportata da prove sufficienti. Laquestione delle conseguenze della corruzione su un contratto di « sponsorizzazione » sembratrattata come riguardante la competenza arbitrale nel celebre e ormai risalente lodo del giu-dice Lagergren: Argentine engineer v. British Company, Case No. 1110, Award, 1963, inYearbook Commercial Arbitration, 1996, XXI, 47 ss. (pubblicato anche in Arbitration Inter-national, 1993, 282 ss.). Infatti, la procedura arbitrale si concludeva in tale caso con un lodocon il quale veniva declinata la competenza giurisdizionale. Tale ultima decisione e stata in-terpretata nel senso che allegazioni di corruzione ad opera delle parti rispetto a controversiesu contratti deferite in arbitrato commerciale internazionale comportino (se provate) la noncompromettibilita delle stesse. Per tale motivo la decisione indicata e stata oggetto di nume-rose critiche (per tutti si veda BOCKSTIEGEL, Public Policy and Arbitrability, in SANDERS, Com-parative Arbitration Practice and Public Policy in Arbitration, ICCA Congress Series no. 3,1987, 177 ss., 200-202). Tuttavia, tale interpretazione non pare risultare dalla lettura del lodo(par. 23 a 52) ove l’arbitro afferma che « After weighing all the evidence I am convinced thata case such as this, involving such gross violations of good morals and international publicpolicy, can have no countenance in any court either in the Argentine or in France or, for thatmatter, in any other civilised country, nor in any arbitral tribunal. Thus, jurisdiction must bedeclined in this case. It follows from the foregoing, that in concluding that I have no juri-sdiction, guidance has been sought from general principles denying arbitrators to entertaindisputes of this nature rather than from any national rules on arbitrability. Parties who allythemselves in an enterprise of the present nature must realise that they have forfeited any ri-ght to ask for the assistance of the machinery of justice (national courts or arbitral tribunals)in settling their disputes » (il corsivo e nostro). Inoltre, la competenza arbitrale in tale casoera basata su un compromesso tra le parti (non su una clausola compromissoria inserita nelcontratto di intermediazione). Tale elemento e sottolineato da GILLIS WETTER, Issues of Cor-ruption before International Arbitral Tribunals: The Authentic Text and True Meaning of Ju-dge Gunnar Lagergren’s 1963 Award in ICC Case No. 1110, in Arbitration International,1994, 277, a 280, ove l’autore difende il lodo del 1963 dalle critiche successive circa lamancata applicazione del principio di autonomia della clausola arbitrale da parte dell’arbitroLagergren. Tenuto conto di quanto detto sopra, l’arbitro avrebbe basato la propria decisione(vale a dire declinare la competenza) sul principio nemo auditur propriam turpitudinem al-legans, sostanzialmente dichiarando le domande delle parti inammissibili, piuttosto che sullanon compromettibilita della controversia nell’opinione di FOUCHARD - GAILLARD - GOLDMAN,On International Commercial Arbitration, The Hague, Boston, London, 1999, a 353-354.

(41) Si veda L.E.S.I. S.p.a. et ASTALDI S.p.a. v. Algeria, ICSID Case No. ARB/05/3,Decision on Jurisdiction, 12/7/2006, par. 83 punto (iii) ove si fa riferimento ai principi fon-

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cessiva al lodo Inceysa (42), ha chiarito, seppure incidentalmente, che ilgiudizio di illegalita dell’investimento va operato con riferimento (non allaviolazione di una qualunque norma delle Stato ospite bensı) alla violazionedi principi fondamentali dell’ordinamento dello Stato ospite.

In tal senso ancora piu esplicito e il tribunale arbitrale nel caso Fra-port AG Frankfurt Airport Services Wordlwide v. Philippines (43). In talecaso oggetto della procedura arbitrale istituita sulla base del BIT Germania-Filippine e la violazione degli standard convenzionali da parte delle Filip-pine, asserita da una multinazionale tedesca rispetto al proprio investimentonell’ordinamento dello Stato ospite. Tale investimento veniva operato daFraport nel 1999 e consisteva in partecipazioni acquisite in una societa fi-lippina aggiudicatasi due anni prima (nel 1997) l’appalto per la costruzionee la gestione del nuovo terminal internazionale III Ninoy Aquino a Manilae in altre societa filippine partecipanti nel capitale della prima, unitamentea numerosi prestiti concessi alle suddette societa. Il tribunale ICSID giudi-cava l’investimento nelle Filippine dalla multinazionale tedesca Fraport inviolazione della Costituzionale filippina e di un’altra legge filippina in ma-teria di limitazioni imposte a stranieri rispetto all’esercizio di attivita eco-nomiche (la cosiddetta Anti-Dummy Law). La Costituzione filippina, richia-mata anche nel protocollo allegato al BIT, limita la partecipazione di stra-nieri nelle public utilities al 40% del capitale, riservando tali attivita ai cit-

damentali in vigore in Algeria. Si noti che in tale caso la clausola della conformita dell’in-vestimento alla legge nazionale veniva utilizzata dall’Algeria quale argomento a sostegnodell’applicazione ai fini del BIT di una nozione restrittiva di investimento conformementealla legge algerina.

(42) Si veda Desert Line Projects LLC v. Yemen, ICSID Case No. ARB/05/17,Award, 6/2/2008, par. 104, secondo il quale « In State practice in the BIT area, the phrase“according to its laws and regulation” is quite familiar. Moreover, it has been well traversedby the arbitral precedents, notably Inceysa [...] and Fraport [...], which make clear that suchreferences are intended to ensure the legality of the investment by excluding investmentsmade in breach of fundamental principles of the host State’s law, e.g. by fraudulent misre-prentations or the dissimulation of true ownership. [...] ». Va ricordato che nel caso all’esamedi questo ultimo tribunale nessuna illegalita di tale tipo era stata allegata e tanto meno pro-vata.

(43) Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide v. Philippines, ICSID CaseNo. ARB/03/25, Award, 16/8/2007. Tale lodo e stato annullato nel dicembre 2010 dal Comi-tato di annullamento per inosservanza grave di una norma procedurale fondamentale (‘se-rious departure from a fundamental rule of procedure’) da parte del tribunale arbitrale ai sensidell’art. 52(1)(d) Convenzione ICSID. Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide v.Philippines, ICSID Case No. ARB/03/25, Decision on the Application for Annulment of Fra-port AG Frankfurt Airport Services Worldwide, 23/12/2010. Per un commento critico sulladecisione di annullamento si veda A. DE LUCA, Violazione del principio del contradditorio eannullamento ICSID: il caso Fraport AG Frankufurt c. Repubblica delle Filippine, in que-sta Rivista, 2011, 165-215. Nonostante l’annullamento, il lodo rimane leading case e prece-dente rilevante nell’intepretazione delle clausole dei BITs sulla conformita dell’investimentoalle leggi nazionali degli Stati contraenti.

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tadini filippini, mentre la seconda legge filippina vieta, anche con la previ-sione di sanzioni penali, il controllo, la gestione e l’amministrazione daparte di stranieri delle stesse imprese, limitando il ruolo degli stranieri ameri incarichi tecnici previa autorizzazione del dipartimento di giustizia. Inproposito si sottolinea che l’importanza nell’ordinamento filippino dellenorme nazionali che riservano l’esercizio di alcune attivita economiche aicittadini filippini, con esclusione degli stranieri, emerge dal rango costitu-zionale di alcune di esse e dalla previsione di sanzioni anche penali a pro-tezione delle stesse; inoltre, la necessita della conformita dell’investimentoalla Costituzione e alle leggi nazionali filippine (con riferimento ai limitiposti agli investitori stranieri nell’esercizio di attivita economiche nel set-tore delle public utilities) e richiamata in diversi articoli del BIT, nello Pro-tocollo allegato, infine nello strumento di ratifica dello stesso da parte delleFilippine.

Secondo il tribunale, le clausole di confomita dell’investimento allalegislazione dello Stato ospite contenute negli articoli 1(1) (relativo alladefinizione di investimento) e 2 (dedicato a Promotion and Acceptance) delBIT rinviano alla legge nazionale di ciascuna delle Parti contraenti (44) conla conseguenza di attribuire alla stessa effetti sul piano dell’ordinamentointernazionale. Vengono dunque messi da parte i riferimenti operati dal tri-bunale nel caso Inceysa ad un ordine pubblico internazionale posto a pro-tezione dei valori condivisi nella comunita internazionale e ai principi ge-nerali comuni alle nazionali civili.

Sotto il profilo della qualificazione del requisito della conformita del-l’investimento alla legge nazionale dello Stato ospite come questione dimerito oppure di carenza di giurisdizione, il tribunale, pur adottando lastessa soluzione adottata dal tribunale nel caso Inceysa (dunque declinarela propria competenza per l’illegalita dell’investimento di Fraport), chiari-sce alcuni aspetti di rilievo.

In primo luogo, secondo il tribunale, il requisito della conformita del-l’investimento alla legge nazionale dello Stato ospite si qualifica comequestione di carenza di competenza giurisdizionale ratione materiae (45),confermemente ai precedenti analizzati (46). Tuttavia, la qualifica in tal

(44) Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide v. Philippines, cit., par. 394.(45) Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide v. Philippines, cit., par. 306.(46) Si vedano pero le considerazioni critiche dell’arbitro Cremades nella Dissenting

Opinion allegata al lodo Fraport; secondo l’arbitro dissenziente la questione della legalitadell’investimento non e questione attinente alla competenza giurisdizionale del tribunale,come ritenuto dalla maggioranza, ma e in via di principio una questione (e difesa dello Stato)attinente al merito (par. 36 ss. e in particolare al par. 38). Inoltre, la soluzione adottata dallamaggioranza (vale a dire dichiarare la carenza di giurisdizione) e fondata su un uso manipo-latorio dei precedenti arbitrali. Secondo l’arbitro Cremades l’interpretazione e applicazionedella clausola della conformita dell’investimento alla legge dello Stato ospite e, infatti, ope-

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senso di tale requisito e limitata alle illegalita commesse dall’investitorenella sola fase dell’ingresso e dello stabilimento iniziale dell’investimen-to (47). La tesi sostenuta dallo Stato convenuto, secondo la quale l’investi-mento straniero dovrebbe costantemente rimanere conforme alla leggi enormative dello Stato ospite durante tutta la sua durata ai fini della prote-zione procedurale del BIT, dunque della competenza arbitrale treaty-based (48) e, invece, respinta dal tribunale.

In secondo luogo, il tribunale sembra stabilire un’importante ecce-zione alla qualificazione della conformita dell’investimento alla legge delloStato ospite come questione di carenza di competenza giurisdizionale, ec-cezione basata sul principio dell’estoppel, sebbene appaia incerto il conte-nuto di tale principio nella sua dimensione di principio di diritto internazio-nale (49). In particolare un tribunale non potrebbe e non dovrebbe declinarela propria competenza (o meglio dichiarare la propria carenza giurisdizio-nale) in presenza di provate violazioni da parte dell’investitore della leggenazionale, quando il governo dello Stato ospite « ... knowingly overlookedthem and endorsed an investment which was made not in compliance withits law » (50). In questo caso le violazioni da parte dell’investitore allegatedallo Stato ospite della propria legge nazionale non potrebbero operarequale difesa di carattere giurisdizionale.

In terzo luogo, si deduce dall’analisi del lodo che nell’ipotesi in cuil’investimento sia stabilito inizialmente in conformita alla legge dello Statoospite (dunque l’investitore non abbia commesso alcuna violazione dinorme fondamentali dell’ordinamento dello Stato ospite), l’allegazione, daparte delle Stato ospite, di violazioni da parte dell’investitore della leggenazionale nella conduzione dell’investimento non potrebbe avere effettisulla competenza del tribunale. Piuttosto una tale allegazione potrebbe co-stituire una difesa nel merito dello Stato ospite, giustificando eventualmentele misure assunte rispetto all’investimento illegale oppure limitando la re-

rata dalla maggioranza tramite un richiamo dei precedenti decontestualizzato rispetto ai fattiall’esame di ciascun tribunale arbitrale, dunque improprio (par. 40).

(47) Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide v. Philippines, cit., par. 345.(48) Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide v. Philippines, cit., par. 286

e 344.(49) Sul punto si veda LUZZATTO, Il diritto internazionale generale e le sue fonti, in

CARBONE - LUZZATTO - SANTA MARIA, Istituzioni di diritto internazionale, Torino, 2003, 38 ss.a 67 ove l’autore richiama il principio nella sua dimensione internazionale, come affermatodalla Corte permanente di giustizia, nei seguenti termini: « una parte non puo opporre all’al-tra il fatto che quest’ultima non ha eseguito un’obbligazione, e non si e avvalsa di un mezzodi ricorso, se la prima, con qualche atto contrario al diritto, ha impedito alla seconda diadempiere l’obbligazione in questione, o di ricorrere alla giurisdizione cui avrebbe potutoavere accesso » (CPGI, sentenza del 26 luglio 1927 nel caso dell’Officina di Chorzow (com-petenza), in C.P.J.I., Recueil, Serie A, n. 9, 31). Sul principio dell’estoppel si veda ancheCOTTIER - MULLER, Estoppel, in Max Planck Encyclopedia of Public International Law, 2009.

(50) Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide v. Philippines, cit., par. 346.

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sponsabilita internazionale dello Stato ospite per violazione degli standarddel BIT.

Infine, vanno sottolineati in ogni caso due elementi emergenti dalladecisione del tribunale. Da una parte, le conclusioni del tribunale sull’ille-galita del comportamento e dell’investimento di Fraport (la quale operandol’investimento stipulava un accordo segreto con gli altri azionisti che leavrebbe consentito di controllare la societa di gestione dell’aereoporto inpalese violazione delle norme filippine) sono giustificate dalla convinzioneraggiunta dalla maggioranza del tribunale circa all’assenza di buona fede ela provata mala fede di Fraport nella strutturazione del proprio investi-mento: secondo il tribunale, infatti, « Fraport was consciously, intentionallyand covertly structuring its investment in a way which it kwew to be a vio-lation of the Anti-Dummy Law » (51). Dall’altra, nonostante la dichiaratacarenza di giurisdizione ratione materiae, il tribunale arbitrale non apparedisinteressarsi delle sorti dell’investimento operato da Fraport. Emergedalla lettura della decisione che a seguito della dichiarazione da parte dellecorti filippine dell’invalidita del contratto di appalto per la costruzione egestione dell’aereoporto le autorita pubbliche prendevano possesso dell’ae-roporto, avviando cosı le procedure per l’espropriazione della struttura da-vanti al giudice competente. Secondo la descrizione fornita dal tribunaletale procedura avveniva nel rigoroso rispetto della legge e con la previsioneper la parte espropriata di una « just compensation » calcolata sulla basedelle valutazione di esperti internazionali (52).

4.1. (Segue): la nozione di bona fide investment.

La nozione di investimento di buona fede e stata elaborata dal tribu-nale arbitrale nel caso Phoenix Action, LTD. v. Czech Republic (53), sulla

(51) Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide v. Philippines, cit., par. 323.(52) Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide v. Philippines, cit., par. 226-

279.(53) Phoenix Action, Ltd. v. Czech Republic, ICSID Case No. ARB/06/5, Award, 15/

4/2009. Tale nozione e peraltro sviluppata dal Tribunale obiter dictum, non essendo gli argo-menti sul “legal and bona fide investment” alla base della decisione di declinare la compe-tenza, esclusa invece ratione temporis (Phoenix Action, Ltd. v. Czech Republic, cit., par. 136-138). La Phoenix, societa costituita in Israele, lamentava la violazione da parte della Repub-blica Ceca degli standard di protezione e trattamento del BIT Israele-Repubblica ceca rispettoal proprio investimento costituito da due societa di diritto ceco. Tuttavia le misure statali cuierano soggette le due societa di diritto ceco occorrevano precedentemente all’acquisizione daparte della Phoenix delle due societa. Tra queste misure vi erano vari provvedimenti, quali ilblocco dei conti correnti di una delle due societa, adottate a seguito di indagini nei confrontidel cittadino ceco proprietario nonche amministratore delle stesse per frode ed evasione fi-scale nonche violazione della legislazione doganale. Lo stesso cittadino ceco veniva sottopo-sto agli arresti ma riusciva a sfuggire alla giustizia ceca, rifugiandosi in Israele, ove acqui-

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base di un’interpretazione estensiva del requisito di legalita degli investi-menti previsto dal BIT. Secondo il tribunale l’unico oggetto della prote-zione garantita dagli accordi in materia di investimento, secondo la volontaimplicita degli Stati contraenti, e l’investimento di buona fede. Tale no-zione viene ricavata dal tribunale tramite un’interpretazione del diritto in-ternazionale degli investimenti e dei requisiti giurisdizionali previsti neiBITs e nella Convenzione ICSID nel piu ampio contesto dell’ordinamentointernazionale e dei principi generali di diritto internazionale, « generalprinciples of law », quali il principio di irretroattivita e il principio di buonafede (54). Richiamando proprio il principio di buona fede, il tribunale ap-prova la soluzione adottata nella prassi arbitrale precedente di declinare lacompetenza arbitrale (ovvero di dichiarare la carenza giurisdizionale) ra-tione materiae in presenza di un investimento manifestamente stabilito inviolazione della legge dello Stato ospite o del diritto internazionale. Sonoinvestimenti in violazione del diritto internazionale gli investimenti operatiin violazione delle piu importanti norme internazionali in materia di prote-zione dei diritti umani, per esempio le norme che vietano la tortura, il ge-nocidio, e la schiavitu o il traffico di organi. Inoltre, secondo il tribunale,una dichiarazione della carenza di giurisdizione nei casi di investimentioperati manifestamente in violazione della legge si giustificherebbe anchein base ad un principio di economia processuale. Tuttavia, secondo il tribu-nale non si puo escludere che il « “bona fide” test » applicato nel caso dispecie alla « ... abusive distortion of the requirements for jurisdiction » (55)possa giocare un ruolo nell’ambito del giudizio sulla violazione degli stan-dard di protezione dei BITs da parte dello Stato ospite, in tal caso operandonella fase attinente al merito (56).

In conclusione, secondo il tribunale « The purpose of the internationalmechanism of protection of investment through ICSID arbitration cannotbe to protect investments made in violation of the laws of the host State or

sita la cittadinanza israeliana costituiva la Phoenix e introduceva domanda di arbitrato sullabase del BIT. Per una descrizione dei fatti si vedano Phoenix Action, Ltd. v. Czech Republic,cit., par. 32-33.

(54) Phoenix Action, Ltd. v. Czech Republic, cit., par. 76-78. Secondo il tribunale,nessuno potrebbe affermare che la protezione offerta dall’accesso ad un arbitrato ICSID do-vrebbe essere garantita ad investimenti per esempio « made in violation of the most funda-mental rules of protection of human rights, like investments made in pursuance of torture orgenocide or in support of slavery or trafficking of human organs » (par. 78).

(55) Sulle circostanze particolari della vicenda avanti al tribunale Phoenix si vedanota 53.

(56) Phoenix Action, Ltd. v. Czech Republic, cit., par. 104 e 143 ove il tribunale af-ferma « [...] Here the “bona fide” test is applied to the abusive distortion of the requirementsfor jurisdiction, but the Tribunal notes that it is not so limited and may also play its role whenit comes to the analysis of the substantive protection for investments under internationaltreaties, which is a matter for the merits ».

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investments not made in good faith, obtained for example through misre-presentations, concealments or corruption, or amounting to an abuse of theinternational ICSID arbitration system. In other words, the purpose of in-ternational protection is to protect legal and bona fide investments » (57).

Merita di essere qui rilevata l’enfasi posta dal tribunale sul principiofondamentale della buona fede, in base al quale secondo il tribunale devonoessere interpretate sia la Convenzione ICSID sia gli accordi sugli investi-menti (58). Alla luce di tale principio di buona fede il tribunale rielabora iprecedenti (particolarmente i casi di Inceysa e Fraport) e le soluzione of-ferte in tali casi vengono lette e giustificate dal tribunale arbitrale in appli-cazione del principio della buona fede, sia nella sua dimensione domestica,quale principio di diritto interno appartenente agli ordinamenti degli Statiospiti (dunque rilevante nella valutazione della conformita dell’investi-mento alla legislazione di questi ultimi) (59), sia nella sua dimensione inter-nazionale, quale principio di diritto internazionale pubblico (60).

5. L’illegalita dell’investimento: questione di competenza giurisdizionaleo di merito?

La buona fede da parte dell’investitore nello stabilimento iniziale del-l’investimento sembra essere considerata dalla prassi dominante come ele-mento centrale nella valutazione del rispetto del requisito della conformitadell’investimento alla legge dello Stato ospite e nella costruzione della no-zione di investimento illegale. Cio appare vero sia in presenza di una clau-sola convenzionale di conformita dell’investimento con la legge dello Statoospite, sia in assenza di tale clausola nel BIT (61) (sebbene in tale caso ap-paia difficile qualificare la questione come requisito attinente alla carenzadi giurisdizione ratione materiae) (62). Inoltre, la buona fede dell’investi-

(57) Phoenix Action, Ltd. v. Czech Republic, cit., par. 100.(58) Phoenix Action, Ltd. v. Czech Republic, cit., par. 109.(59) Phoenix Action, Ltd. v. Czech Republic, cit., par. 109-113.(60) Phoenix Action, Ltd. v. Czech Republic, cit., par. 107.(61) Si veda Plama Consortium Limited v. Bulgaria, ICSID Case No. ARB/03/24,

Award, 27/8/2008, par. 138-139, 126-130, e 143-144. Tale arbitrato e stato attivato in baseall’Energy Charter Treaty che non contiene una tale clausola.

(62) In dottrina si veda GAILLARD, Investments and Investors Covered by the EnergyCharter Treaty, in RIBEIRO, Investment Arbitration and the Energy Charter Treaty, New York,2006, 54 ss., a 62 secondo il quale, stante l’assenza nel Energy Charter Treaty della clausoladi conformita dell’investimento alla legge dello Stato ospite, eventuali violazioni da partedell’investitore di tale legge (in particolare quale giustificazione della terminazione di con-tratti o del ritiro di concessioni o licenze da parte dello Stato ospite) non potrebbero avereeffetti sulla competenza giurisdizionale del tribunale arbitrale. Occorre, tuttavia, rilevare cheper tale autore la non conformita dell’investimento alla legge dello Stato ospite non compor-terebbe la carenza giurisdizionale del tribunale arbitrale neanche nell’ipotesi in cui il BIT

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tore nell’operare l’investimento costituisce nella prospettazione di alcunitribunali (come nel caso Phoenix) un requisito implicito dell’investimentocui e garantita la protezione dagli accordi in materia. La conformita dell’in-vestimento alla legge delle Stato ospite o al diritto internazionale nel sensoin cui si e detto sopra sembra, dunque, qualificata dalla prassi dominantecome requisito relativo alla definizione di investimento protetto dai BITs.Ne consegue che i comportamenti illegali dell’investitore nello stabilimentodell’investimento quali la frode, la corruzione, le gravi violazioni dei dirittiumani, e violazioni di norme fondamentali dell’ordinamento dello Statoospite comporterebbero la carenza di giurisdizione del tribunale treaty-ba-sed ratione materiae (63). Dunque, l’illegalita dell’investimento e, in lineagenerale, una questione trattata dai tribunali arbitrali quale questione dicompetenza giurisdizionale arbitrale, fatta salva l’ipotesi in cui lo Statoospite, che invoca la violazione della propria legge quale “jurisdictionaldefense”, non abbia consapevolmente ignorato tale violazione da parte del-l’investitore, dunque accolto e approvato un investimento nonostante lacontrarieta alla propria legge (64).

contenga una clausola di conformita, trattandosi di questione che, riguardando la validitadell’investimento, attiene al merito (si vedano 61-62). Di diversa opinione appare WALDE, In-ternational Investment under the 1994 Energy Charter Treaty: Legal Negotiating and PolicyImplications for International Investors within Western and Commonwealth of IndependentStates/Eastern European Countries, in WALDE, The Energy Charter Treaty: an East-West Ga-teway for Investment and Trade, London, The Hague, Boston, 1996, 251 ss., a 273, secondocui « ... A contractual right to explore and develop oil and gas issued by an incompetent lo-cal entity, or issued without complying with mandatory tender procedures suggesting illicitpractices and, certainly, if issued under the influence of proven corruption, would not seemto constitute “investment” ».

(63) Nello stesso senso Vanessa Ventures Ltd. v. Venezuela, ICSID Case No AR-B(AF)/04/6, Decision on Jurisdiction, 22/8/2008, par. 3.3.4., ove tuttavia il tribunale per ra-gioni di economia processuale ha rinviato la decisione della questione di giurisdizione conriferimento alla legalita dell’investimento rispetto alla legge venezuelana alla fase di merito.

(64) Sulla base del principio dell’estoppel per il Tribunale ICSID nel caso FraportAG Frankfurt Airport Services Worldwide v. Philippines, cit., par. 346; sulla base di piu ge-nerici “principles of fairness” per il Tribunale ICSID nel caso Railroad Development Corpo-ration (RDC) v. Guatemala, ICSID Case No ARB/07/23, Second Decision on Objections toJurisdiction, 18/6/2010, par. 146 (in citazione del lodo Fraport, par. 346); semplicementesulla base dei fatti specifici del caso all’esame (la firma, evidente sottoscrizione, ed esecu-zione da parte di organi di stato e funzionari dello stato ospite di un “bareboat charter con-tract” e dei contratti connessi con degli investitori tedeschi) per il Tribunale ICSID nel casoInmaris Perestroika Sailing Maritime Services GMBH and others v. Ukraine, ICSID CaseNo. ARB/08/8, Decision on Jurisdiction, 8/3/2010, par. 140 (« Third, the Tribunal takes notethat during the course of the parties’ negotiations prior to the commencement of this arbitra-tion, Ukraine’s representatives signed Minutes of a meeting memorializing that Mr. Sosch-nev, Head of the State Fisheries Committee of Ukraine, stated that “the existing contracts,i.e. the bareboat charter contract dated 9/10/1999 (including the modifying contracts and ad-denda)... are valid”. While the Tribunal need not go so far as to rely on this statement underthe formal rubric of estoppel, we do view it as indicating that Respondent did not at that time

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La prassi arbitrale analizzata, che ha sviluppato la nozione di investi-mento legale, appare dunque sensibile rispetto alla tutela degli obiettivi dipolitica economica o di sviluppo degli Stati ospiti, dei valori non economicidegli stessi, e dei valori condivisi dalla comunita internazionale, quali lalotta alla corruzione e il rispetto dei diritti umani. Sotto tale profilo taleprassi non puo che essere valutata con favore. Allo stesso tempo, taleprassi, sebbene dominante, non appare al momento uniforme. Infatti, laprassi arbitrale appare uniforme nel ritenere che tra le normative nazionaliche gli investitori stranieri devono rispettare, quando si stabiliscono e ini-ziano ad operare nello Stato ospite, vi siano le norme nazionali dello Statoospite che regolano l’ammissione e lo stabilimento iniziale dell’investi-mento straniero. Solo queste ultime normative rilevano con certezza sottoil profilo del requisito dei BITs della conformita degli investimenti stranierialle normative nazionali degli Stati ospiti (indipendentemente dalla localiz-zazione del requisito nel trattato e persino in assenza di un esplicito requi-sito di legalita nel trattato applicato). Meno uniforme appare invece laprassi arbitrale rispetto alla rilevanza di altre normative nazionali diverse daquelle che regolano l’ammissione e l’iniziale stabilimento degli investi-menti stranieri o di norme internazionali. Si rileva che la nozione di “legaland bona fide investment” quale oggetto della protezione internazionale deiBITs e della Convenzione ICSID, sviluppata principalmente dal TribunaleICSID nel caso Phoenix Action, Ltd. v. Czech Republic (65), e stata forte-mente criticata dal Tribunale ICSID nel caso Mr. Saba Fakes v. Republic ofTurkey (66). Secondo il tribunale Fakes la violazione di normative nazionalinon relative all’ammissione e promozione degli investimenti stranieri“would not trigger the application of the legality requirement in Article 2(2)of the BIT” (67) e il requisito di legalita dell’investimento contenuto nelBIT (68) “... concerns the question of the compliance with the host State’sdomestic laws governing the admission of investments” (69). Al contrario,violazioni di normative nazionali diverse da quelle che regolano ammis-sione e stabilimento degli investimenti stranieri, sebbene fondamentali sottoil profilo dell’ordine pubblico dello Stato ospite (quali le normative anti-

consider those contracts (or the payment scheme contained in them) to be illegal underUkrainian law »).

(65) Si veda supra, par. 4.1.(66) ICSID Case No. ARB/07/20, Award, 14/7/2010, par. 112-114 and 121.(67) Ibidem, par. 120.(68) L’art. 2(2) del BIT tra Olanda e Turchia stabilisce che « [t]he present Agreement

shall apply to investments owned or controlled by investors of one Contracting Party in theterritory of the other Contracting Party which are established in accordance with the laws andregulations in force in the latter Contracting Party’s territory at the time the investment wasmade ».

(69) Mr. Saba Fakes v. Republic of Turkey, ICSID Case No. ARB/07/20, Award, 14/7/2010, par. 119.

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trust), non rileverebbero rispetto alla violazione del requisito di legalitadell’investimento e non potrebbero condurre all’esclusione dell’investi-mento straniero dalla protezione internazionale garantita dal BIT. Secondotale tribunale “In the event that an investor breaches a requirement of do-mestic law, a host State can take appropriate action against such investorwithin the framework of its domestic law” (70).

6. La corruzione quale causa di illegalita dell’investimento: questione dicompetenza giurisdizionale o di merito?

Gli atti di corruzione da parte degli investitori stranieri prodromici oconnessi allo stabilimento o alla conduzione di un investimento all’esteropossono certamente rilevare sotto il profilo dell’illegalita dell’investimento.Tuttavia, l’applicazione dei principi sviluppati dalla giurisprudenza arbi-trale dominante sull’investimento illegale (e specificamente il trattamentodella questione quale questione di competenza giurisdizionale) presentaaspetti problematici se applicata al caso della corruzione.

Davanti ad un comportamento fraudolento o altrimenti illegale dell’in-vestitore nello stabilimento dell’investimento appare giustificata una deci-sione di incompetenza o una dichiarazione di carenza di giurisdizione deltribunale a fronte della provata buona fede dello Stato ospite (e il caso dellafrode), particolarmente nell’ipotesi in cui l’investitore non abbia iniziato adoperare l’investimento. Appare, invece, piu difficile giustificare una tale de-cisione nell’ipotesi della corruzione data la complicita dei funzionari pub-blici degli Stati ospiti. Al contrario di altri comportamenti illegali sanzio-nati penalmente come la frode, la corruzione e fenomeno criminale chepresenta un lato attivo (l’investitore che paga o offre commissioni illecite)e un lato passivo (nell’ipotesi che qui interessa il funzionario pubblico delloStato ospite corrotto che accetta o sollecita la commissione). In tale ipotesi,l’eccezione dello Stato ospite basata sull’illegalita dell’investimento nondovrebbe essere accolta perche la fattispecie sembra rientrare astrattamenteproprio nell’eccezione basata sul principio dell’estoppel individuata dal tri-bunale nel caso Fraport.

A supporto di tale ultima conclusione concorrono le seguenti conside-razioni. In primo luogo, accogliere l’eccezione dello Stato ospite anche nelcaso di complicita dei suoi funzionari sarebbe in contraddizione con i prin-cipi in tema di lotta alla corruzione, quali emergenti dalle convenzioni in-ternazionali. In base a questi principi la gestione della cosa pubblica, cosıcome la repressione e la prevenzione della corruzione nel proprio ordina-mento (in particolare nell’ambito della pubblica amministrazione) costitui-

(70) Ibidem.

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scono sempre responsabilita ultime di ciascuno Stato, sia pure oggi nel piuampio contesto della cooperazione internazionale volta alla repressione delfenomeno (71). In secondo luogo, nell’ambito dei BITs e di solito presenteuna nozione unitaria di Stato, salvo che non sia previsto altrimenti. Il com-portamento del funzionario corrotto e, dunque, attribuibile internazional-mente allo Stato ospite, anche se in violazione delle leggi di questo ultimo.In proposito puo essere utile richiamare il caso EDF (Services) Limited v.Romania, ove il tribunale ha sostenuto che la richiesta di tangenti da partedi funzionari pubblici dello Stato ospite a investitori stranieri ai fini delprolungamento di concessioni o del rilascio di autorizzazioni necessarie peroperare l’investimento costituisce una violazione del trattamento giusto edequo. Sebbene escludesse nel caso concreto che l’investitore avesse fornitola prova del fatto allegato (la richiesta di tangenti da parte di funzionaripubblici dello Stato ospite ai fini del prolungamento della concessione perla gestione di spazi commerciali aeroportuali per operazioni di vendita du-ty-free,) il tribunale arbitrale treaty-based chiaramente affermava di condi-videre: « ... the Claimant’s view that a request for a bribe by a State agencyis a violation of the fair and equitable treatment obligation owed to theClaimant pursuant to the BIT, as well as a violation of international publicpolicy, and that “exercising a State’s discretion on the basis of corruption isa [...] fundamental breach of transparency and legitimate expecta-tions” » (72). Da una parte, il pagamento o l’offerta di commissioni illecite

(71) In tal senso ci sembra militino da ultimo anche alcune norme della ConvenzioneONU contro la corruzione. In primo luogo, si tratta del richiamo del principio del rispettodella sovranita degli altri Stati e del principio di non interferenza negli affari domestici di al-tri Stati nell’attuazione ed esecuzione degli obblighi convenzionali (art. 4). L’art. 4 disponeche: « 1. States Parties shall carry out their obligations under this Convention in a mannerconsistent with the principles of sovereign equality and territorial integrity of States and thatof non-intervention in the domestic affairs of other States. 2. Nothing in this Convention shallentitle a State Party to undertake in the territory of another State the exercise of jurisdictionand performance of functions that are reserved exclusively for the authorities of that otherState by its domestic law ». In secondo luogo, si tratta dell’obbligo degli Stati contraenti diprevedere e perseguire quali illeciti penali la corruzione attiva e passiva in relazione ai pro-pri pubblici funzionari ufficiali (art. 15) e dell’obbligo di prevedere e perseguire quali illecitipenali la sola corruzione attiva in relazione ai funzionari pubblici stranieri a fronte della fa-colta delle parti contraenti di perseguire la corruzione passiva in tali casi, facolta in ogni casosoggetta al rispetto dei principi di cui all’art. 4 (art. 16, par. 1 e par. 2). Infine, nell’imposta-zione adottata dalla Convenzione la lotta alla corruzione si attua anche tramite la promozionenelle parti contraenti di misure di ri-organizzazione della pubblica amministrazione volte allaprevenzione della corruzione nella gestione della cosa pubblica (artt. 7-11).

(72) EDF (Services) Limited v. Romania, ICSID Case No. ARB/05/13, Award, 8/10/2009, par. 221. Nel caso concreto il tribunale ha, tuttavia, escluso che l’investitore avesseprovato l’avvenuta richiesta di tangenti da parte di funzionari dello Stato ospite. A propositodello standard necessario ai fini della prova di fatti di corruzione o richieste di tangenti il tri-bunale, inoltre, ha rilevato sempre al par. 221 che: « [...] In any case, however, corruption

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(sotto qualunque forma) a funzionari pubblici stranieri da parte di impresemultinazionali (direttamente o tramite intermediario) sono fatti penalmenteperseguibili nella gran parte degli ordinamenti, compresi quelli di originedelle imprese multinazionali. Dall’altra, la richiesta di tangenti (qualoraprovata) da parte di funzionari pubblici ad un investitore straniero per ilrinnovo o l’ottenimento di una licenza, di un concessione o di altra auto-rizzazione amministrativa necessaria alla proseguimento o alla conduzionedi un operazione di investimento nell’ordinamento dello Stato ospite costi-tuisce una violazione del trattamento giusto ed equo, come affermato daltribunale nel caso EDF (Services) Limited v. Romania. Nonostante il tribu-nale si pronunci solo con riguardo a richieste di tangenti non pagate dal-l’investitore, si ritiene, tuttavia, che l’esercizio da parte del funzionario sta-tale della funzione pubblica in base all’accettazione di commissioni illecite(anche non sollecitate) sia atto attribuibile internazionalmente allo Statoospite, dunque astrattamente valutabile come incompatibile con gli standardsostanziali dei BITs, sebbene debba essere considerato anche il comporta-mento illecito dell’investitore.

Solo apparentemente in contrasto con quanto detto appaiono le con-clusioni raggiunte dal tribunale ICSID (non treaty-based) nel caso WorldDuty Free v. Kenya. Il ragionamento del tribunale arbitrale, in quanto con-tract-based, rimane su un piano privatistico piuttosto che sul piano interna-zionale pubblicistico. Secondo il tribunale, in applicazione della leggekenyota e inglese, da una parte, al Kenya non poteva essere impedito di in-vocare l’invalidita del contratto di investimento ottenuto tramite la corru-zione dell’allora Presidente, data la mancata conoscenza della avvenutacorruzione; dall’altra, allo stesso Stato convenuto non poteva essere attri-buito il comportamento penalmente rilevante dell’allora Presidente. Se-condo il tribunale, « ... The President was here acting corruptly, to the de-triment of Kenya and in violation of Kenyan law (including the 1956 Act).There is no warrant at English or Kenyan law for attributing knowledge tothe state (as the otherwise innocent principal) of a state officer engaged asits agent in bribery. The Claimant ripostes that the Kenyan President was“one of the remaining ‘Big Men’ of Africa, who, under the one-party StateConstitution was entitled to say, like Louis XIV, he was the State”: [...] Inthe Tribunal’s view, this submission is ill-founded under Kenyan law: thePresident held elected office under the Kenyan Constitution, subject to the

must be proven and is notoriously difficult to prove since, typically, there is little or no phy-sical evidence. The seriousness of the accusation of corruption in the present case, conside-ring that it involves officials at the highest level of the Romanian Government at the time,demands clear and convincing evidence. There is general consensus among international tri-bunals and commentators regarding the need for a high standard of proof of corruption. [...]The evidence before the Tribunal in the instant case concerning the alleged solicitation of abribe is far from being clear and convincing ».

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rule of law (including the 1956 Act). As Lord Denning MR famously saidin Ex Blackburn [1968] 2 QB 118, 148 (quoting Thomas Fuller): “Be yenever so high, the law is above you.; and in law, in Kenya as in England,the position is materially the same” » (73). Tuttavia, la soluzione adottatadal tribunale ICSID nel caso World Duty Free v. Kenya, che si e richiamatasopra, non sembra applicabile nell’ambito dell’arbitrato treaty-based, ovel’investitore invoca la violazione di norme internazionali (gli standard in-ternazionali contenuti nei BITs). A cio si oppongono due fondamentaliprincipi di diritto internazionale: il principio dell’unitarieta dello Stato aifini del diritto internazionale da cui discende che i criteri di attribuzione diun fatto ad uno Stato ai fini della responsabilita internazionale sono deter-minati autonomamente dal diritto internazionale e il principio dell’irrile-vanza del diritto interno ai fini della caratterizzazione di un fatto come in-ternazionalmente illecito (74). Lo Stato ospite non puo dunque eccepire l’il-legalita dell’investimento per corruzione quale limite alla competenza giu-risdizionale del tribunale arbitrale, a fronte della responsabilita dello stessoper il comportamento del funzionario corrotto. D’altronde, non puo essereignorato che le difese degli Stati ospiti basate sul pagamento di tangenti daparte dell’investitore straniero potrebbero avere carattere del tutto strumen-tale, consentendo allo Stato ospite di liberarsi facilmente delle proprie ob-bligazioni contrattuali e internazionali, a fronte dell’inerzia dello stesso nelperseguire il funzionario corrotto e nel recupero della tangente (75).

(73) World Duty Free Company Limited v. Kenya, cit., par. 185.(74) Tale principio e espresso per quanto riguarda il diritto dei trattati nella regola di

cui all’art. 27 della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati del 1969, secondo cui « Unaparte non puo invocare le disposizioni del suo diritto interno per giustificare la mancata ese-cuzione di un trattato... » (si legga l’articolo in traduzione in LUZZATTO - POCAR, Codice di di-ritto internazionale pubblico, Torino, 2003, a 37). Non ci sembra, invece, possibile applicarein via analogica nell’ambito degli arbitrati treaty-based, dunque a rapporti tra privati investi-tori stranieri e Stati ospiti, il contenuto dell’art. 50 della Convenzione di Vienna sul dirittodei trattati che prevede quale vizio del consenso di uno Stato a vincolarsi a un trattato (dun-que causa di invalidita del trattato) la corruzione del proprio rappresentante attraversol’azione diretta e indiretta da parte di altro Stato che ha partecipato alla negoziazione (a talevizio del consenso di cui all’art. 50 della Convenzione di Vienna si riferiscono RAESCHKE -KESSLER - GOTTWALD, Corruption, in MUCHLINSKI - ORTINO - SCHREUER, The Oxford Handbookof International Investment Law, Oxford, 2008, 585 ss., a 596). Infatti, tale vizio ci sembraopponibile all’altro Stato contraente ma non al privato investitore beneficiario della disciplinaconvenzionale, particolarmente quando una controversia con lo Stato ospite e gia sorta.

(75) Tale comportamento inerte non e sconosciuto agli arbitri internazionali. Peresempio, sebbene in tale caso al comportamento inerte dello Stato ospite il tribunale non col-leghi nessuna conseguenza, si riportano qui di seguito le affermazioni del tribunale ICSID nelcaso World Duty Free v. Kenya, cit., par. 180: « It remains nonetheless a highly disturbingfeature in this case that the corrupt recipient of the Claimant’s bribe was more than an offi-cer of state but its most senior officer, the Kenyan President; and that it is Kenya which ishere advancing as a complete defence to the Claimant’s claims the illegalities of its own for-

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Non si esclude che una sentenza arbitrale che dichiari la carenza digiurisdizione ratione materiae possa essere una soluzione opportunaquando l’episodio di corruzione sia provato e connesso allo stabilimentoiniziale dell’investimento (per esempio, la corruzione sia avvenuta in occa-sione della partecipazione dell’investitore a una gara internazionale di ap-palto per l’aggiudicazione del relativo contratto), l’investimento non siaancora operativo (per esempio, il contratto di appalto non sia stato ancoraeseguito) e non si ponga il problema delle restituzioni. Tuttavia, difficil-mente tale soluzione potrebbe avere carattere generale. Si rileva incidental-mente che la dichiarazione di carenza giurisdizionale da parte del tribunalein presenza di un investimento illegale non sembra suscettibile di applica-zione generalizzata neanche in relazione ai meno problematici casi di com-portamenti fraudolenti dell’investitore manifestamente in contrasto conprincipi fondamentali dell’ordinamento dello Stato ospite. Ci si potrebbechiedere, per esempio, se nel caso Fraport il tribunale arbitrale avrebbeugualmente dichiarato la carenza di giurisdizione nell’ipotesi in cui al-l’espropriazione dell’investimento non fosse seguito un giusto indennizzo.In altri termini, la commissione di atti di corruzione non dovrebbe privarel’investitore straniero del ricorso all’arbitrato treaty-based, vale a dire dellaprotezione procedurale garantita dal BIT, quale regola generale. Simil-mente, per i motivi esposti sopra, una difesa dello Stato ospite basata sul-l’allegazione di atti di corruzione da parte dell’investitore straniero in vio-lazione della propria normativa anti-corruzione non puo privare in via diprincipio il tribunale arbitrale della propria competenza giurisdizionalesulla base del BIT, se non in presenza di particolari circostanze di fatto,quali quelle sopra indicate.

La questione della rilevanza della corruzione dovra allora essere esa-minata dal tribunale nella fase di merito. Il tribunale arbitrale, di fronte acasi di corruzione di una certa gravita, potrebbe essere tentato di rigettareo dichiarare inammissibili le domande dell’investitore (comprese quellesussidiarie fondate sul principio di ingiusto arricchimento in conseguenzadella mancata restituzione degli apporti di capitale o di altro genere peroperare l’investimento poi espropriato, confiscato o altrimenti oggetto di

mer President. Moreover, on the evidence before this Tribunal, the bribe was apparently so-licited by the Kenyan President and not wholly initiated by the Claimant. Although the Ken-yan President has now left office and is no longer immune from suit under the Kenyan Con-stitution, it appears that no attempt has been made by Kenya to prosecute him for corruptionor to recover the bribe in civil proceedings. It is not therefore surprising that Mr. Ali feelsstrongly the unfairness of the legal case now advanced by Kenya, as eloquently expressed atthe hearing in January 2006 in his own evidence, together with Mr Muite’s cogent submis-sions on the Claimant’s behalf ». Per analoghe considerazioni, nell’ambito di una controver-sia sottoposta ad arbitrato treaty-based, si veda anche Wena Hotel Limited v. Arab Republicof Egypt, ICSID Case No. ARB/98/4, Award on Merits, 8/12/ 2000, par. 116.

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misure statali ablative o pregiudizievoli) in applicazione del principio nemoauditur propriam turpitudinem allegans, quale principio generale di dirittointernazionale. Tale principio potrebbe essere considerato appartenente al-l’ordine pubblico veramente internazionale (76), in quanto riconducibile allalotta alla corruzione quale valore e obiettivo condiviso dalla comunita in-ternazionale. Tuttavia, una tale decisione potrebbe apparire non solo ecces-sivamente severa e incoerente rispetto agli obbiettivi di promozione e diprotezione degli investimenti dei BITs, ma anche arbitraria senza la verificache il principio nemo auditur propriam turpitudinem allegans sia condivisodalla maggioranza degli Stati.

Se, come gia ricordato, appare condivisibile l’affermazione che lalotta alla corruzione sia oggi parte di una politica internazionale largamentecondivisa, non pare che il principio nemo auditur propriam turpitudinemallegans, nella misura in cui imponga di dichiarare inammissibili domandebasate su contratti di investimento viziati da atti di corruzione o da com-portamenti fraudolenti di una delle parti senza prevedere alcuna restitu-zione, possa essere qualificato quale principio comune agli ordinamenti na-zionali. Al contrario, risulta dall’analisi della prassi la mancanza di unifor-mita delle legislazioni nazionali rispetto al tema del trattamento, sotto ilprofilo delle conseguenze civilistiche, di contratti di investimento inquinati

(76) Su tale nozione, senza pretesa alcuna di fornire un elenco bibliografico com-pleto, si veda per tutti LALIVE, Ordre publique transnational (ou reelment international) etl’arbitrage international, in Revue de l’arbitrage, 1986, 329 ss.; ID., Transnational (or TrulyInternational) Public Policy in International Arbitration, in SANDERS, Comparative Arbitra-tion Practice and Public Policy in Arbitration, ICCA Congress Series no. 3, cit., 257 ss. inparticolare in relazione alla corruzione 276 e 291-294. Per una definizione sintetica della no-zione si veda SHEPPARD, Interim Report on Public Policy as a Bar to Enforcement of Inter-national Awards, in INTERNATIONAL LAW ASSOCIATION, Report of the Sixty-ninth Conferenceheld in London, London, 2000, 340 ss., a 345-346. Merita di essere rilevato che il contenutoe l’utilita di tale ultima nozione e stata ed e tuttora molto discussa dagli studiosi e praticidell’arbitrato e non e ancora considerata una nozione consolidata (sul punto si vedano leconsiderazioni di GIARDINA, Norme imperative contro le intermediazioni nei contratti ed ar-bitrato internazionale, in questa Rivista, 1992, 784 ss., a 788). Il fatto che tale nozione nonsia ancora consolidata o generalmente accettata e stato piu recentemente confermato daMAYER - SHEPPARD, Final Report on Public Policy as a Bar to Enforcement of InternationalArbitral Awards, in INTERNATIONAL LAW ASSOCIATION, Report of the Seventieth Conference heldin New Delhi, London, 2002, par. 11 e nota 17 a 355 e la raccomandazione 1(d) del comi-tato dell’ILA relativamente alla definizione di ordine pubblico a 359. Sulla nozione di ordinepubblico veramenente internazionale si vedano le considerazioni critiche di M. REISMAN, Law,International Public Policy (So-called) and Arbitral Choice in International Commercial Ar-bitration, in VAN DEN BERG, International Arbitration 2006: Back to Basics?, ICCA CongressSeries no. 13, 2007, 849 ss. Sull’utilita di tale nozione KESSEDJIAN, Transnational Public Po-licy, in VAN DEN BERG, International Arbitration 2006: Back to Basics?, cit., 857 ss. Per unaesposizione delle posizioni dei due autori precedentement citati sul punto e sulla circostanzache il concetto di ordine pubblico realmente internazionale sia ancora non consolidato si vedaPRYLES, Reflections on Transnational Public Policy, in Journal of International Arbitration,2007, 1 ss.

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dalla corruzione (77). In altri termini, non vi e uniformita nelle legislazioninazionali sulle sanzioni civili relativamente a contratti di investimento ot-tenuti per mezzo di corruzione (per esempio, annullamento o nullita di untale contratto e le eventuali restituzioni conseguenti all’invalidita del con-tratto) o piu in generale relativamente ad operazioni di investimento. In talsenso depone da ultimo l’art. 34 della Convenzione ONU del 2003 controla corruzione, la quale prevede che: « With due regard to the rights of thirdparties acquired in good faith, each State Party shall take measures, in ac-cordance with the fundamental principles of its domestic law, to addressconsequences of corruption. In this context, States Parties may considercorruption a relevant factor in legal proceedings to annul or rescind a con-tract, withdraw a concession or other similar instrument or take any otherremedial action » (il corsivo e nostro). Il tenore di questa disposizione deveessere apprezzato nel confronto con il diverso tenore degli artt. 15 e 16, par.1 della medesima Convenzione, che impongono alle Parti contraenti l’ob-bligo di prevedere e perseguire quali illeciti penali la corruzione attiva epassiva in relazione ai propri pubblici funzionari ufficiali (art. 15) e la solacorruzione attiva in relazione ai funzionari pubblici stranieri (« ... shalladopt such legislative and other measures as may be necessary to establishas criminal offences, when committed intentionally: ... »).

L’assenza di soluzioni uniformi appare confermata anche dalla prassiarbitrale in materia. La questione della corruzione e stata affrontata dai tri-bunali arbitrali internazionali istituiti sulla base di clausole contrattualitanto relativamente a controversie sui cosiddetti contratti di « sponsorizza-zione » (78) (che costituiscono il frequente veicolo nel commercio interna-zionale del pagamento di commissioni illecite volte alla corruzione di fun-zionari statali di Stati stranieri per l’ottenimento di un contratto principaleo, se si vuole, di un investimento) quanto relativamente ai contratti princi-pali. Sotto tale profilo nell’ambito dell’arbitrato commerciale si e configu-rato non solo un obbligo da parte dell’arbitro internazionale di discutere edecidere gli argomenti difensivi delle parti basati sull’illiceita del contrattoper commissioni illecite volte alla corruzione di funzionari statali stranieri

(77) Si veda l’analisi della prassi arbitrale su contratti principali condotta da RAE-SCHKE - KESSLER - GOTTWALD, Corruption, in MUCHLINSKI - ORTINO - SCHREUER, The OxfordHandbook of International Investment Law, Oxford, 2008, 585 ss., a 593-606 e relative con-clusioni 614.

(78) Il termine e di CRIVELLARO, Intermedizione illecita e arbitrato internazionale, inImpresa e Stato, Rivista della Camera di commercio di Milano, marzo 1995, n. 29, reperibileall’indirizzo web http://impresa-stato.mi.camcom.it/im_29/indice.htm secondo cui con talicontratti « ... , una delle parti (mandante) affida all’altra (mandatario, sponsor, agente, consu-lente, broker, rappresentante ecc.) una serie di servizi intesi a favorire il mandante nell’ac-quisizione di una commessa, di un affare, ossia di un contratto cosiddetto principale... ». Tut-tavia, come rilevato dall’autore, in molti casi reale oggetto del mandato e la corruzione de-gli ambienti che hanno la responsabilita dell’aggiudicazione di un contratto principale.

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per l’ottenimento di un contratto principale o di altri affari, ma anche unobbligo degli arbitri internazionali di sollevare la questione d’ufficio (79) inpresenza di seri indizi che il contratto di sponsorizzazione oggetto dellacontroversia sia in realta volto alla corruzione di pubblici funzionari stra-nieri (80). Tuttavia, in base ad un’analisi della prassi arbitrale commercialeinternazionale relativa agli effetti degli atti di corruzione su contratti delcommercio internazionale occorre distinguere tra contratti di sponsorizza-zione e contratti principali. Da una parte, anche a seguito del consenso in-ternazionale sulla necessita di reprimere la corruzione nel commercio inter-nazionale (e della conseguente proibizione di atti di corruzione nel com-mercio internazionale quale parte di una politica internazionale ormai lar-gamente condivisa) si registra l’ampia convergenza delle opinioni dottrinalie della prassi arbitrale circa la nullita di contratti di sponsorizzazione chein realta costituiscano contratti per commissioni illecite volte alla corru-zione di funzionari pubblici stranieri (81), la conseguente inammissibilita diqualunque domanda basata su tali contratti e l’impossibilita di eventuali re-stituzioni tra le parti in applicazione del principio nemo auditur propriamturpitudinem allegans. Dall’altra, non vi e invece consenso circa le conse-guenze civili degli atti di corruzione in relazione a contratti principali, ov-

(79) In tal senso, sia pure nel rispetto dei principi di due process e della parita delleparti nella procedura, in dottrina si vedano CREMADES - CAIRNS, Transnational public policy ininternational arbitral decision-making: The cases of bribery, money laundering and fraud,cit., 79-83; PHILIP, Arbitration — money laundering, corruption and fraud: The role of thetribunals, in KARSTEN - BERKELEY, Arbitration, Money Laundering, Corruption and Fraud Ar-bitration - Money Laundering, Corruption and Fraud, cit., 147 ss., a 152-153. Nello stessosenso MOURRE, Arbitration and Criminal Law: Reflections on the Duties of the Arbitrator, inArbitration International, 2006, 95 ss., a 116-118 sia pure sulla base della considerazione chele norme internazionali volte alla lotta alla corruzione siano parte di un « transnational ortruly international public policy » di cui gli arbitri internazionali sono giudici naturali.

(80) Cio anche al fine di evitare il rischio di un’eventuale annullamento o rifiuto diesecuzione del lodo per contrarieta dei suoi effetti con l’ordine pubblico internazionale del-l’ordinamento statale competente nell’annullamento o richiesto di riconoscimento e esecu-zione del lodo (art. V, par. 2, lett. b) della Convenzione di New York sul riconoscimento el’esecuzione di sentenze arbitrali straniere del 1958). In tal senso si veda CREMADES - CAIRNS,Transnational public policy in international arbitral decision-making: The cases of bribery,money laundering and fraud, cit., 78 e 86; PHILIP, Arbitration - money laundering, corrup-tion and fraud: The role of the tribunals, cit., 153-154.

(81) In tal senso si veda CRIVELLARO, Arbitration case law on bribery: Issues of ar-bitrability, contract validity, merits and evidence, in CREMADES - CAIRNS, Transnational publicpolicy in international arbitral decision-making: The cases of bribery, money laundering andfraud, cit., 109 ss. e i riferimenti giurisprudenziali ivi contenuti. Appare incerto invece lostandard di prova applicabile e necessario ai fini dell’accoglimento di argomenti difesivi ba-sati sulla commissione di atti di corruzione, quali l’avvenuto o tentato pagamento di tangenti,sebbene la prassi dominate sembri richiedere un alto standard di prova tenuto conto dellagravita e la serieta di allegazioni di tale tipo. Sul tema si veda anche MARTIN, Internationalarbitration and corruption: an evolving standard, in Transnational Dispute Management,May 2004, vol. 1 (issue 2).

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vero alle operazioni di investimento che si svolgono in parallelo o succes-sivamente al contratto per commissioni illecite. In altri termini, e dubbioche il principio nemo auditur propriam turpitudinem allegans trovi appli-cazione anche in relazione a contratti principali (astrattamente investimentiai sensi del BIT). Tale principio non e stato uniformemente accolto dai tri-bunali arbitrali internazionali in relazione a contratti di investimento otte-nuti tramite la corruzione di funzionari pubblici, giungendo gli stessi a so-luzioni diverse da quella adottata nel caso World Duty Free Limited v. Ken-ya (82), in particolare relativamente alla questione delle eventuali restituzio-ni (83) tra le parti conseguenti all’invalidita degli stessi.

Anche altri argomenti, diversi da quelli strettamente giuridici appenaanalizzati, portano a concludere per inapplicabilita del principio nemo au-ditur propriam turpitudinem allegans, quale regola generale. L’atto di cor-ruzione puo venire in rilievo anche dopo molti anni durante i quali l’inve-stimento e stato operativo a beneficio dell’investitore, ma anche dello Statoospite. In tale ipotesi negare la protezione internazionale a un tale investi-mento potrebbe produrre non solo un ingiusto arricchimento dello Statoospite (84), ma anche conseguenze negative di lungo periodo sulla capacitadello stesso di attrarre investimenti stranieri al fine del proprio sviluppoeconomico (85). Dunque, in assenza di principi uniformi in materia di con-

(82) Cfr. supra, nota 35.(83) Si vedano Societe d’Investigation de recherche et d’Exploitation Miniere (SI-

REXM) v. Burkina Faso; ICSID Case No. ARB/97/1, Award, 19/01/2000 reperibile in estrattoalla pagina web http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&ac-tionVal=showDoc&docId=DC546_Fr&caseId=C157, par. 6.14-6.19 (ove il tribunale ritieneil principio nemo auditur propriam turpitudinem suam allegans inapplicabile al contratto diinvestimento e procede a stabilire le restituzioni dovute da ciascuna parte a seguito dell’an-nullamento del contratto in base anche al principio di ingiusto arricchimento); State-ownedcorporation X v. Corporation Y, ICC Case No. 11307, Final Award, 2003, in Yearbook Com-mercial Arbitration, 2008, XXXIII, 24 ss., par. 25-43 a 35-39 (ove secondo il tribunale ilprincipio nemo auditur propriam turpitudinem suam allegans non si applica secondo la leggesudafricana al contratto principale attenuto con il pagamento di commissioni illecite del fun-zionario straniero tramite un intermediario, procedendo il tribunale a stabilire le restituzioni).

(84) Tale principio potrebbe trovare applicazione solo quando la frode o la corru-zione non ha influenzato la conclusione e l’esecuzione del contratto di investimento, in casocontrario trovando applicazione il principio nemo auditur propriam turpitudimen suam alle-gans, secondo l’opinione di BINDER - SCHREUER, Unjust Enrichment, in Max Planck Encyclo-pedia of Public International Law, 2009, par. 35.

(85) Meritano di essere citate le osservazioni svolte da un tribunale arbitrale istituitoin base ad convenzione arbitrale inserita in un contratto di investimento a proposito dellaquestione dell’invalidita di contratti di investimento per corruzione e delle sue conseguenze.Secondo il tribunale quando la reputazione di un paese quale parte contrattuale e compro-messa, appare gravemente danneggiata la capacita di tale paese di attrarre investimenti stra-nieri anche ai fini del proprio sviluppo economico (Himpurna California Energy Ltd. v. PT.(Persero) Perusahaan Listruik Negara, Uncitral Case, Final Award, 4/6/1999, in YearbookCommercial Arbitration, 2000, XXV, 13 ss., para. 114 a 42).

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seguenze civili delle corruzione, anche la sanzione della nullita ex tunc odell’annullamento ex nunc di un contratto ottenuto con la corruzione, sol-levando il problema delle restituzioni, oppure una misura di confisca di uninvestimento viziato da atti di corruzione, si potrebbero qualificare primafacie come violazioni delle clausole in materia di espropriazione o delleclausole del trattamento giusto ed equo contenute nei BITs.

In conclusione, la questione della rilevanza della corruzione e le sueconseguenze rispetto alla protezione sostanziale garantita dai BITs agli in-vestitori stranieri non si presta a soluzioni astratte o semplici. Al contrario,la questione sembra doversi risolvere in base alle circostanze del caso con-creto. Dunque, tenuto conto degli obiettivi di promozione e di protezionedegli investimenti degli accordi internazionali in materia e degli standard ditutela in essi contenuti, i tribunali dovrebbero comunque valutare sotto ilprofilo della proporzionalita, della coerenza e della non discriminazione lemisure nazionali adottate nei confronti di un investimento anche se giusti-ficate dall’obiettivo della lotta alla corruzione. Quindi, in certi casi, le mi-sure adottate dallo Stato ospite nei confronti dell’investimento ottenuto tra-mite corruzione potrebbero essere giudicate in contrasto con gli standardsostanziali dei BITs, sebbene la responsabilita dello Stato ospite possa es-sere limitata tenuto conto del comportamento illecito dell’investitore. In al-tri casi, le misure statali potrebbero essere giudicate proporzionali e coe-renti rispetto all’obiettivo della lotta alla corruzione e non discriminatorie,dunque non in violazione degli standard convenzionali.

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L’arbitrato amministrato delle opere pubblichedopo la riforma introdotta dalla l. 6 novembre 2012, n. 190

ELENA OCCHIPINTI

1. L’evoluzione della normativa di riferimento.

La legislazione dell’arbitrato amministrato nelle opere pubbliche hasubito nel tempo una consistente serie di modifiche che ne hanno, di voltain volta, trasformato gli elementi caratterizzanti, proponendo soluzioni tal-volta anche radicalmente opposte l’una con l’altra.

In questa materia, si e infatti assistito all’avvicendarsi di una notevolevarieta di fonti normative, che ha reso particolarmente complessa la rico-struzione organica della disciplina: dalla legge sui lavori pubblici del 20marzo 1865, n. 2248, allegato F, fino ai nostri giorni, si e registrato un tra-vagliato succedersi di disposizioni di diversa natura, che ha posto inevita-bili problemi di coordinamento e di diritto transitorio.

Al fine di fornire un preliminare quadro normativo, si precisa chel’arbitrato amministrato nelle opere pubbliche e stato disciplinato, per laprima volta diffusamente, dall’art. 32 della legge quadro 11 febbraio 1994,n. 109 (legge Merloni), successivamente modificato dalle leggi 2 giugno1995, n. 216 (legge Merloni-bis), 4 novembre 1998, n. 415 (legge Merlo-ni-ter), 1o agosto 2002, n. 166 (legge Merloni-quater) e, da ultimo, 14maggio 2005, n. 80.

Tale normazione e stata successivamente integrata dal regolamentorecante le norme di procedura del giudizio arbitrale (D.M. 2 dicembre2000, n. 398) e dal regolamento di attuazione della legge quadro 11 feb-braio 1994, n. 109 (D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554) (1).

Recentemente, il legislatore e nuovamente intervenuto sulla disciplinadel contenzioso delle opere pubbliche: oltre alla Legge 14 maggio 2005, n.80, che si e limitata ad emendare l’art. 32 della citata legge quadro 11 feb-braio 1994, n. 109 (modificando il 2o comma ed introducendo i commi2-bis e 2-ter), l’art. 256 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Co-

(1) Per una ricostruzione di questa vicenda legislativa v. VERDE, L’arbitrato e la giu-stizia ordinaria, in AA.VV., Diritto dell’arbitrato, a cura di VERDE, 3a ed., Torino, 2005,11 ss.

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dice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazionedelle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) ha abrogato l’intera disciplinaprevigente, e cioe tutte e tre le leggi Merloni, gli artt. 149, 150 e 151 delregolamento di attuazione, nonche il regolamento di procedura 2 dicembre2000, n. 398, tranne l’art. 10, commi 1, 2, 4, 5, 6 e tranne la tariffa alle-gata.

Al di fuori di tali eccezioni, l’art. 1 del D.Lgs. 26 gennaio 2007, n. 6(recante le disposizioni correttive ed integrative del citato D.Lgs. 12 aprile2006, n. 163) ha disposto che, a partire dal 31 luglio 2007, l’arbitrato delleopere pubbliche fosse disciplinato esclusivamente dagli artt. 241, 242 e 243del suddetto D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163.

Tale assetto e stato poco tempo dopo rivoluzionato dalla Legge 24 di-cembre 2007, n. 244 (legge Finanziaria 2008) che, all’art. 3, commi 19-23,ha stabilito — del tutto inaspettatamente — il divieto per le pubbliche am-ministrazioni, per gli enti pubblici economici nonche per le societa parteci-pate delle pubbliche amministrazioni e degli enti pubblici economici, di in-serire nei contratti pubblici relativi a lavori, forniture e servizi clausolecompromissorie che demandassero le future controversie a collegi arbitrali.La violazione del divieto avrebbe comportato la nullita della clausola com-promissoria ovvero del compromesso — qualora l’arbitrato fosse stato pre-visto in atto diverso dal contratto — e la responsabilita (disciplinare e perdanni erariali) del responsabile del procedimento. A tale divieto avrebberofatto eccezione i casi in cui il collegio arbitrale fosse stato costituito primadel 30 settembre 2007. La proibizione de qua, in realta, non ha mai trovatoeffettiva attuazione, in quanto il succedersi di una cospicua serie di rinviiha, di fatto, condotto al D.Lgs. 20 marzo 2010, n. 53, entrato in vigore il27 aprile 2010, il quale ha introdotto importanti modifiche agli artt. 241,242 e 243 del D.Lgs. n. 163/2006, cosı confermando l’arbitrabilita dellecontroversie in materia di opere pubbliche (2).

L’art. 241 e stato, da ultimo, nuovamente rimodellato dall’art. 1,comma 19, della Legge 6 novembre 2012, n. 190, avente ad oggetto le« Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e del-l’illegalita nella pubblica amministrazione », la quale ha irrigidito, preve-dendo un’apposita autorizzazione da parte dell’organo di governo dellaPubblica Amministrazione, la procedura d’inserimento della convenzionearbitrale nel bando o nell’avviso di gara, oltre che fornito ulteriori puntua-lizzazioni in merito alla nomina degli arbitri e al regime delle incompatibi-lita dei medesimi nelle controversie de quibus, caratterizzate dal coinvolgi-mento, in qualita di parte, della Pubblica Amministrazione.

(2) Esamina approfonditamente tutta l’evoluzione normativa: ODORISIO, Arbitrato ri-tuale e « lavori pubblici », Milano, 2011.

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2. Il nuovo regime unitario introdotto dal D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163(Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture inattuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE).

Stante l’excursus normativo appena sommariamente ricordato, l’at-tuale disciplina dell’arbitrato delle opere pubbliche e frutto del nuovo Co-dice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (D.Lgs. 12aprile 2006, n. 163, in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE,noto anche come Codice De Lise) che oggi unitariamente lo disciplina agliartt. 241, 242 e 243 del suddetto D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e, precisa-mente, secondo l’originaria formulazione di queste norme, tutti gli arbitratirelativi a controversie in materia di contratti pubblici di lavori, servizi eforniture devono essere disciplinati dal codice di procedura civile in mate-ria di arbitrato e dalle norme del regolamento di procedura n. 398/2000espressamente fatte salve dall’art. 256 del Codice De Lise relative al depo-sito del lodo presso la Camera arbitrale e all’applicazione delle tariffe alle-gate al D.M. n. 398/2000.

Come gia previsto dalla precedente normativa, e rimasta la disciplinadifferenziata per gli arbitrati ove le parti non trovino un accordo per la no-mina del terzo arbitro, cosicche quest’ultimo viene nominato dalla Cameraarbitrale e trovano applicazione le disposizioni di cui agli artt. 242 e 243del Codice dei contratti pubblici e, per quanto ivi non previsto, le normesull’arbitrato del codice di rito (3).

Nel contesto di questa riforma il legislatore ha altresı previsto unanuova denominazione per la Camera arbitrale, d’ora innanzi divenuta « Ca-mera arbitrale per i contratti pubblici relativi ai lavori, servizi e forniture ».

3. Il divieto di arbitrato per la Pubblica Amministrazione.

L’applicazione della suddetta disciplina dell’arbitrato contenuta nelCodice dei contratti ha subito una battuta d’arresto con l’art. 3, commi 19,20 e 21, della Finanziaria 2008, approvata con Legge n. 244 del 24 dicem-bre 2007 (4), ove e stato prescritto il divieto alle pubbliche amministrazioni

(3) BUONFRATE, Il nuovo arbitrato dei contratti pubblici, in www.judicium.it.(4) La dottrina ha sottolineato come il dichiarato intento perseguito con l’art. 3,

comma 19-22, della Legge 24 dicembre 2007, n. 244 (finanziaria 2008), non sia stato quellodi fornire una disciplina chiara ed efficiente per gli arbitrati riguardanti i contratti delle pub-bliche amministrazioni, ma quello indicato dall’art. 3, comma 22 della medesima legge, inforza del quale « Il Presidente del Consiglio dei Ministri, ... provvede annualmente a deter-minare con decreto i risparmi conseguiti per effetto delle disposizioni dei commi 19 a 23 af-finche siano corrispondentemente ridotti gli stanziamenti... »: la scelta di sopprimere l’arbi-trato delle opere pubbliche sarebbe stata dunque dettata da un’esigenza di carattere eminen-temente economica, volta ad eliminare uno strumento i cui costi risultavano eccessivamente

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di cui all’art. 1, comma 2, del D.L. 30 marzo 2001, n. 165, di inserire clau-sole compromissorie in tutti i loro contratti aventi ad oggetto lavori, forni-ture e servizi ovvero, relativamente ai medesimi contratti, di sottoscriverecompromessi (5). Le clausole compromissorie ovvero i compromessi co-munque sottoscritti sarebbero risultati nulli e la loro sottoscrizione avrebbecostituito illecito disciplinare, nonche avrebbe determinato responsabilitaerariale per i responsabili dei relativi procedimenti. Tale divieto venivaesteso alle societa interamente possedute ovvero partecipate maggioritaria-mente dalle pubbliche amministrazioni, nonche agli enti pubblici economicied alle societa interamente possedute ovvero partecipate maggioritaria-mente da questi ultimi. Relativamente ai contratti aventi ad oggetto lavori,forniture e servizi gia sottoscritti dalle amministrazioni alla data di entratain vigore della legge de qua e per le cui controversie i relativi collegi ar-bitrali non fossero stati ancora costituiti alla data del 30 settembre 2007,veniva fatto obbligo ai soggetti di cui ai commi 19 e 20 di declinare lacompetenza arbitrale, ove tale facolta fosse stata prevista nelle clausole ar-bitrali inserite nei predetti contratti; dalla data della relativa comunicazioneavrebbe operato esclusivamente la giurisdizione ordinaria. I collegi arbi-trali, eventualmente costituiti successivamente al 30 settembre 2007 e finoalla data di entrata in vigore della legge, decadevano automaticamente e lerelative spese restavano integralmente compensate tra le parti.

L’art. 15 del D.Lgs. n. 248/2007 (cd. decreto « milleproroghe ») harinviato di sei mesi il suddetto divieto introdotto dalla Finanziaria 2008;l’art. 8 del D.L. n. 113/2008, poi convertito nella Legge n. 129/2008, ne haulteriormente differito tale termine al 31 dicembre 2008.

Siffatto termine e stato poi ancora prorogato al 30 marzo 2009 in forzadell’art. 1-ter del D.Lgs. n. 162/2008 ed ancora al 31 dicembre 2009 adopera dell’art. 29, 1o comma-quinquiesdecies, lett. A) del D.Lgs. n. 207/2009, convertito nella Legge n. 14/2009.

L’ultima proroga e stata disposta con l’art. 5, comma 4 del D.Lgs. n.194/2009 ed il termine e stato differito al 30 giugno 2010, e poi ridotto al30 aprile 2010 in sede di conversione in legge per dare attuazione alla di-rettiva 2007/66/CE (6) che modifica le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEEin tema di miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in mate-ria di aggiudicazione degli appalti.

Il menzionato divieto di arbitrato non ha, pero, mai trovato attuazionee — ad oggi — la disciplina dell’arbitrato amministrato nelle opere pubbli-

gravosi per le casse dello Stato (cosı, SCOCA, L’arbitrato nei contratti pubblici e l’insonda-bile saggezza del legislatore, in Dir. proc. amm., 2009, 04, 1160).

(5) Ha commentato criticamente questa normativa GIALLONGO, L’abrogazione del-l’arbitrato dei contratti (gia lavori) pubblici e legittima (e opportuna)?, in www.judicium.it.

(6) BARTOLINI - FANTINI - FIGORILLI, Il decreto legislativo di recepimento della diret-tiva ricorsi, in Urbanistica e appalti, 2010, 6, 638 ss.

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che ha ottenuto la propria ultima definizione prima con il D.Lgs. 20 marzo2010, n. 53, entrato in vigore il 27 aprile 2010, e poi con la successivaLegge 6 novembre 2012, n. 190, recante le « Disposizioni per la preven-zione e la repressione della corruzione e dell’illegalita nella pubblica am-ministrazione », i quali — nel convalidare l’arbitrato delle opere pubbliche— hanno introdotto una serie di importanti modifiche agli artt. 241, 242 e243 del D.Lgs. n. 163/2006.

4. La disciplina attuale dell’arbitrato delle opere pubbliche secondo ilD.Lgs. 20 marzo 2010, n. 53 e la successiva Legge 6 novembre 2012,n. 190.

L’art. 5 del D.Lgs. n. 53/2010, confermando il contenuto del comma1 dell’art. 241 del Codice dei contratti pubblici, ha previsto la facolta dideferire agli arbitri la risoluzione delle controversie su diritti soggettivi, de-rivanti dall’esecuzione dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forni-ture, concorsi di progettazione e di idee, comprese quelle conseguenti almancato raggiungimento dell’accordo bonario disciplinato all’art. 240.

La successiva e recentissima Legge n. 190/2012 ha ulteriormente cir-costanziato, modificando il comma 1 dell’art. 241, che il ricorso all’arbi-trato debba sempre essere previamente subordinato alla motivata autorizza-zione da parte dell’organo di governo dell’amministrazione e che l’inclu-sione della clausola compromissoria, senza autorizzazione, nel bando onell’avviso con cui e indetta la gara ovvero, per le procedure senza bando,nell’invito, o il ricorso all’arbitrato, senza autorizzazione, sono nulli (7).

Viene, dunque, introdotta una nuova ipotesi di nullita legale dellaconvenzione arbitrale, in relazione alla quale e doveroso interrogarsi sullasua assoggettabilita, o meno, al regime di cui al combinato disposto degliartt. 817, comma 3, e 829, comma 1, n. 1), e dunque sulla necessita dellaprevia eccezione della nullita de qua nel corso del procedimento arbitrale,sı da potere, in caso di rigetto da parte degli arbitri della contestazionesvolta, farla valere in sede d’impugnazione del lodo.

Al fine di offrire una ricostruzione armonica tra la normativa specialee quella codicistica, sarebbe in realta opportuno approfondire debitamentela questione, indagando la ratio sottesa alla nuova ipotesi di nullita coniatadal legislatore al comma 1 dell’art. 241. Poiche, in questa sede, e possibileformulare solo qualche sommaria considerazione, ci pare ragionevole rite-nere che la previsione di una motivata autorizzazione, che giustifichi l’in-

(7) La procedura autorizzatoria introdotta dalla Legge n. 190/2012 rientra nel conte-sto delle « disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione dell’illegalitanella pubblica amministrazione ».

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clusione della clausola compromissoria, voglia rispondere all’esigenza digarantire il buon andamento dell’operato della Pubblica Amministrazione,in ossequio al doveroso perseguimento dell’interesse pubblico dei soggetticoinvolti nell’attivita amministrativa (8). Ebbene, se questi sono i presuppo-sti della previsione in esame, non sembra che l’ipotesi di nullita di cui alcomma 1 dell’art. 241 si confaccia alle invalidita disciplinate nel sopramenzionato combinato disposto degli artt. 817, comma 3, e 829, comma 1,n. 1). Pur premessa la non perfetta assimilazione di queste ultime con gliistituti sostanziali dell’invalidita negoziale, e il carattere manifestamente suigeneris dell’impugnazione del lodo per nullita della convenzione arbitrale,che non permette una sua riconduzione alle categorie delle azioni di nullitao di annullabilita (9), da parte propria la nullita contemplata al comma 1dell’art. 241 pare rispondere ad un’esigenza ulteriore, e tutt’affatto diffe-rente, rispetto alle invalidita regolate all’art. 817 c.p.c., le quali soggiac-ciono ad un regime di disponibilita della relativa contestazione, sicche laparte interessata potrebbe anche ritenere di non far valere quell’eccezione,di fatto sanandola e precludendosi la successiva possibilita d’impugnazionedel lodo per quel medesimo motivo. Ebbene, ammettendo la natura « pub-blicistica » della nullita conseguente all’omessa procedura autorizzatoria dicui al comma 1 dell’art. 241, non pare che l’intenzione del legislatore possaessere stata quella di assoggettare questo tipo di nullita alla disponibilitadelle parti, apparendo assai piu opportuno che l’impugnazione del lodo,emesso in difetto di essa, venga piuttosto disciplinata dal regime proces-suale dell’actio nullitatis, sottraendola non solo alla regola del rilievo exparte, ma altresı all’onere dell’impugnazione nei modi e nei termini stabi-liti per la contestazione delle decisioni arbitrali, rendendo il vizio de quoinsuscettibile di sanatoria, e percio rilevabile in qualsiasi sede e in qualsiasimomento. Una simile ricostruzione, pero, sebbene appaia maggiormente ri-spettosa del superiore interesse pubblico che connota tutta questa vicendalegislativa, non trova il necessario sostegno normativo, laddove l’art. 817c.p.c., nella versione novellata dal D.Lgs. n. 40/2006, parifica tra loro,quanto al regime dell’eccezione e della successiva impugnazione, le ipotesi

(8) Il principio di buon andamento riguarda, infatti, non solo i profili attinenti allastruttura degli apparati e all’articolazione delle competenze attribuite agli uffici che compon-gono la pubblica amministrazione, ma, investendone il funzionamento nel suo complesso(Corte cost., 10 marzo 1966, n. 22), comprende anche i profili attinenti alle funzioni ed al-l’esercizio dei poteri amministrativi. Al principio di buon andamento deve essere improntatasia la disciplina dell’organizzazione che quella delle attivita e delle relazioni dell’amministra-zione con altri soggetti; i relativi procedimenti devono essere idonei a perseguire la migliorerealizzazione dell’interesse pubblico, nel rispetto dei diritti e degli interessi legittimi dei sog-getti coinvolti dall’attivita amministrativa (Corte cost., 5 marzo 1998, n. 40 in Giur. cost.,1998, 495, Giust. civ., 1998, I,1503).

(9) In questo senso v. OCCHIPINTI, La cognizione degli arbitri sui presupposti dell’ar-bitrato, Torino, 2011, 69 ss.

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di invalidita, inefficacia e perfino di inesistenza della convenzione arbitrale,eccettuando il solo caso dell’inarbitrabilita, in relazione al quale e non solopossibile, ma anche necessario, impugnare il lodo per tale vizio ai sensidell’art. 829 c.p.c., sia pure in difetto della previa eccezione nel corso del-l’arbitrato. A fronte di tale normativa, pare dunque inevitabile che la nullitadi cui al comma 1 dell’art. 241 rientri nell’invalidita disciplinata all’art. 817c.p.c., con cio che consegue in termini di regime preclusivo ai fini dell’im-pugnazione per nullita e, in tal modo, sacrificando il probabile intento legi-slativo di potenziare l’attuazione dei principi che devono connotare l’ope-rato della pubblica amministrazione, in particolar modo nel delicato settoredelle controversie nelle opere pubbliche.

Proseguendo con l’esame delle novita legislative, a conferma dellasalvaguardia del principio volontaristico, la novella del 2010 ha introdottoil comma 1-bis (introdotto dall’art. 5, comma 1, lett. b, D.Lgs. n. 53 del 20marzo 2010, in vigore dal 27 aprile 2010), ove e oggi disposto che la sta-zione appaltante debba indicare nel bando o nell’avviso con cui si indice lagara ovvero, per le procedure senza bando, nell’invito, se il contratto con-terra, o meno, la clausola compromissoria, attribuendo all’aggiudicatario lapossibilita di ricusare detta clausola al fine di non inserirla nel contratto,con comunicazione da indirizzare alla stazione appaltante entro venti giornidalla conoscenza dell’aggiudicazione.

La questione ha dunque oggi trovato una soluzione conforme ai prin-cipi costituzionali, considerato che la medesima problematica si era gia inpassato proposta nel vigore della disciplina dettata dal combinato dispostodell’art. 32, nella versione proposta dalla L. 2 giugno 1995, n. 216 (leggeMerloni-bis), e dell’art. 47 del Capitolato del 1962 (D.P.R. 16 luglio 1962,n. 1063), a tenore dei quali, da un lato, « era attribuita » la competenza agliarbitri e, dall’altro lato, era previsto un sistema di declinatoria che nonequilibrava la posizione delle parti, in quanto soltanto la Pubblica Ammi-nistrazione aveva il potere d’inserire la clausola di deroga all’arbitrato nelbando e l’appaltatore poteva solo accettarla. Sul punto intervenne la Cortecost. 9 maggio 1996, n. 152, che dichiaro incostituzionale l’arbitrato chenon avesse trovato fondamento nella volonta delle parti, e che ritenne, per-tanto, illegittimo l’art. 47, nella parte in cui non stabiliva che la competenzaarbitrale potesse essere derogata con atto unilaterale di ciascuno dei con-traenti (10).

(10) Si veda l’ampia bibliografia in proposito: CANNADA BARTOLI, L’arbitrato nellalegge 2 giugno 1995, n. 216 sui lavori pubblici, cit., 463; GRISOSTOMI TRAVAGLINI, Rilievi sullaparziale illegittimita del sistema declinatorio della competenza arbitrale in materie di operepubbliche, in GC, 1996, I, 2491; LASCARO, Importanti novita nel pensiero della Consulta edella Corte di Cassazione in tema di legittimita costituzionale dell’arbitrato negli appalti diopere pubbliche, in RtAp, 1996, 776 ss.; ODORISIO, La risoluzione, cit., 359; RECCHIA, L’arbi-

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Inoltre, nella prospettiva di garanzia del principio di trasparenza, l’ul-timo periodo del comma 1-bis dell’art. 241 vieta, in ogni caso, la possibi-lita di sottoscrivere un compromesso arbitrale a controversia gia sorta, sı daevitare che le amministrazioni appaltanti possano decidere di ricorrere allavia arbitrale in conseguenza di particolari rapporti con l’impresa appalta-trice. Quest’ultima previsione sembrerebbe mal coordinarsi con il sopra-menzionato aggiornamento del comma 1 dell’art. 241 a seguito della Leggen. 190/2012, laddove, in assenza di autorizzazione, impone la nullita siadella clausola arbitrale che, piu in generale del « ricorso all’arbitrato ». Po-sto, infatti, il perdurante divieto, anche a seguito della Legge n. 190/2012,di sottoscrizione di un compromesso arbitrale a controversia gia insorta,non e dato comprendere a quale fattispecie di « ricorso all’arbitrato » lanuova legge ricolleghi la predetta nullita.

In tema di forma della convenzione arbitrale, preme rammentare lasempre attuale giurisprudenza, formatasi anteriormente a queste riforme, laquale convenzione — in base ai generali principi del codice di proceduracivile di cui all’art. 806 — deve, a pena di nullita, esser formalizzata periscritto e determinare l’oggetto della controversia. In particolare, in una fat-tispecie sottoposta al giudizio di un Collegio arbitrale romano (11), un’im-presa appaltatrice aveva notificato alla stazione appaltante la propria istanzadi arbitrato con la quale essa dichiarava di voler « adire, ai sensi del capi-tolato speciale di appalto, il Collegio Arbitrale di cui agli artt. 806 ss. c.p.c.,con le modalita stabilite dall’art. 32 della legge n. 109/94 e s.m.i. » e lastazione appaltante aveva espressamente dichiarato di aderire e resisterealla domanda di arbitrato. Il Collegio arbitrale romano aveva ritenuto chetale inequivoca manifestazione di volonta integrasse un valido ed efficaceatto di compromesso, ricordando al riguardo, la giurisprudenza secondo cui« l’efficacia della clausola compromissoria e subordinata alla specifica ap-provazione per iscritto nei soli casi in cui sia inserita in struttura negozialedestinata a regolare una serie indefinita di rapporti e non, come nella spe-cie, elaborata per una singola vicenda negoziale » (12); e quella a tenoredella quale « in tema di arbitrato rituale, il requisito della forma scritta ri-chiesto dall’art. 807 c.p.c. e soddisfatto quando la volonta negoziale dicompromettere la causa e contenuta in un atto scritto » (13); e ancora

trato in materia di opere pubbliche e norme costituzionali, in questa Rivista, 1996, 504; Ar-bitrato di diritto comune ed amministrazioni pubbliche, in RtAp, 1998, 29; RUBINO SAMMAR-TANO, Fulmini sull’arbitrato c.d. obbligatorio (ovvero ancora sullo sfavor arbitratus), in FP,1996, 263.

(11) Coll. Arb. Roma, 29 marzo 2010, reperibile nel Massimario della giurisprudenzadell’Autorita per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture, in http://www.avcp.it.

(12) Cass., Sez. I, 23 maggio 2006, n. 12153.(13) Cass., Sez. I, 19 marzo 2004, n. 5540.

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l’orientamento secondo cui « anche con riguardo al compromesso ed allaclausola compromissoria, il requisito della forma scritta ad substantiam(art. 807 e 808 c.p.c.) non richiede che la volonta negoziale sia espressa conun unico documento che rechi la sottoscrizione dell’una o dell’altra parte,ma deve ritenersi osservato anche quando la seconda sottoscrizione siacontenuta in un documento separato, purche inscindibilmente collegato alprimo (in forza di tale principio, la suprema corte, in relazione a fattispe-cie anteriore all’entrata in vigore della Legge n. 25/1994, ha confermato ladecisione di merito che aveva ritenuto che la clausola compromissoria, an-che quanto alle modalita di nomina degli arbitri, risultava dalla successionee correlazione di una serie di atti intercorsi tra gli interessati) » (14). Sullascorta di tale giurisprudenza, secondo l’intendimento degli arbitri romani,risultava evidente come non difettasse alcuno dei requisiti necessari perchela sequenza degli atti domanda arbitrale — atto di adesione e di resistenzaintegrasse un valido ed efficace atto di compromesso; ed infatti: a) sial’istanza di arbitrato che l’« atto di adesione e contestuale nomina » notifi-cato dalla stazione appaltante erano stati redatti per iscritto; b) l’espressorinvio, operato dall’Impresa nell’istanza di arbitrato cui la stazione appal-tante aveva aderito, all’art. 32 della Legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m.i.indicava, sia pure per relationem, il numero e le modalita di nomina degliArbitri; c) la controversia oggetto dell’atto di compromesso era compiuta-mente definita attraverso l’istanza di arbitrato, cui la stazione appaltanteaveva espressamente aderito; d) era evidente che l’« atto di adesione e con-testuale nomina » notificato dalla stazione appaltante fosse inscindibilmentecollegato all’istanza di arbitrato notificata dall’Impresa, della quale costi-tuiva espressa accettazione. Pertanto, anche nella denegata ipotesi si do-vesse ritenere che le disposizioni del contratto di appalto e del capitolatospeciale di appalto fossero colpiti da nullita, cio non di meno sussisterebbeuna valida ed efficace clausola compromissoria, in ragione della espressaaccettazione dell’arbitrato effettuata dalla stazione appaltante con l’« atto diadesione e contestuale nomina ». In forza di tali considerazioni, l’eccezionedi nullita della clausola compromissoria era stata respinta.

Infine, la Legge n. 190/2012 ha ampliato il novero delle controversiealle quali si applicano le norme de quibus, ricomprendendovi anche quellerelative a concessioni e appalti pubblici di opere, servizi e forniture in cuisia parte una societa a partecipazione pubblica ovvero una societa control-lata o collegata a una societa a partecipazione pubblica, ai sensi dell’art.2359 c.c., o che comunque abbiano ad oggetto opere o forniture finanziatecon risorse a carico dei bilanci pubblici. A tal fine, l’organo amministrativorilascia l’autorizzazione di cui al citato comma 1 dell’art. 241 del codice di

(14) Cass., Sez. I, 4 maggio 1995, n. 4856; conformi Cass., Sez. I, 22 febbraio 2000,n. 1989; Cass., Sez. I, 23 febbraio 1999, n. 1541.

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cui al D.Lgs. n. 163 del 2006, come sostituito dal comma 19 della Leggen. 190/2012.

5. L’arbitrato ad hoc previsto in via generale per le controversie delleopere pubbliche.

Al comma 2 dell’art. 241 si prevede che, in generale, ai giudizi arbi-trali debbano applicarsi le disposizioni del codice di procedura civile, salvoquanto disposto al riguardo dalle norme speciali del Codice dei contrattipubblici (15).

In merito alla tipologia di arbitrato, le Sezioni Unite della cassazionehanno escluso che la Pubblica Amministrazione possa godere della facoltadi optare per la forma irrituale dell’arbitrato, in quanto, benche essa, nelsuo operare negoziale, si trovi su un piano paritetico a quello dei privati,cio non significa che vi sia una piena ed assoluta equiparazione della suaposizione a quella del privato, poiche l’amministrazione e comunque por-tatrice di un interesse pubblico cui il suo agire deve in ogni caso ispirarsi;ne consegue che alla stessa e preclusa la possibilita di avvalersi, nella riso-luzione delle controversie derivanti da contratti di appalto conclusi con pri-vati, dello strumento del c.d. arbitrato irrituale o libero, poiche in tal modoil componimento della vertenza verrebbe ad essere affidato a soggetti (gliarbitri irrituali) individuati, nell’ambito di una pur legittima logica nego-ziale, in difetto di qualsiasi procedimento legalmente determinato e, percio,senza adeguate garanzie di trasparenza e pubblicita della scelta. Dubbi dicoordinamento si pongono, tuttavia, tra quest’intendimento e il ricordatorichiamo del comma 2 dell’art. 241 all’applicazione, anche all’arbitratonelle opere pubbliche, delle norme del codice di rito, laddove l’art. 808-terdisciplina per l’appunto la forma irrituale dell’arbitrato. Inoltre, l’assuntogiurisprudenziale parrebbe oggi passibile di smentita dalle nuove disposi-zioni in materia di nomina: al fianco della previsione di cui all’art. 241, se-condo cui il collegio arbitrale deve essere composto da tre membri (16), edell’altra in forza della quale ciascuna delle parti, nella domanda di arbi-trato o nell’atto di resistenza alla domanda, nomina l’arbitro di propriacompetenza tra soggetti di particolare esperienza nella materia oggetto delcontratto cui l’arbitrato si riferisce, la Legge n. 190/2012, all’art. 1, comma21, ha oggi chiarito che la nomina degli arbitri per la risoluzione delle con-troversie nelle quali e parte una pubblica amministrazione debba avvenire

(15) Cass., Sez. un., 16 aprile 2009, n. 8987, in Riv. dir. proc., 2010, 218 ss., anno-tata da POLINARI, Limiti alla compromettibilita per arbitrato irrituale delle controversie conla pubblica amministrazione.

(16) A differenza del disposto dell’art. 809 c.p.c. che prevede un numero anche su-periore, purche dispari.

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nel rispetto dei principi di pubblicita e di rotazione e secondo le modalitapreviste dai commi 22, 23 e 24 dello stesso art. 1, oltreche nel rispetto delledisposizioni del Codice di cui al D.Lgs. 12 aprile 2006, n.163, in quantoapplicabili; che qualora la controversia si svolga tra due pubbliche ammi-nistrazioni, gli arbitri di parte debbano essere individuati esclusivamente tradirigenti pubblici; che, se invece la controversia ha luogo tra una pubblicaamministrazione e un privato, l’arbitro individuato dalla pubblica ammini-strazione e scelto preferibilmente tra i dirigenti pubblici; e che qualora nonrisulti possibile alla pubblica amministrazione nominare un arbitro sceltotra i dirigenti pubblici, la nomina e disposta, con provvedimento motivato,nel rispetto delle disposizioni del codice di cui al D.Lgs. 12 aprile 2006,n.163. Queste ultime regole in tema di designazione degli arbitri garanti-rebbero (in mancanza di un distinguo normativo al riguardo) sia per l’arbi-trato rituale che per quello irrituale, la scelta degli arbitri in ossequio aiprincipi costituzionali di imparzialita e di buon andamento dell’azione am-ministrativa ed ai i principi comunitari di trasparenza e di libera concor-renza, in tal modo stemperando le argomentazioni sostenute dalle sezioniunite.

Inoltre, il Presidente del collegio arbitrale e scelto dalle parti, o su loromandato dagli arbitri designati dalle parti, tra soggetti di particolare espe-rienza nella materia oggetto del contratto cui l’arbitrato si riferisce, munitidi precipui requisiti di indipendenza, e comunque tra coloro che nell’ultimotriennio non hanno esercitato le funzioni di arbitro di parte o di difensorein giudizi arbitrali disciplinati dal presente articolo, ad eccezione delle ipo-tesi in cui l’esercizio della difesa costituisca adempimento di un dovered’ufficio del difensore dipendente pubblico. La nomina del presidente delcollegio effettuata in violazione di queste regole determina la nullita dellodo ai sensi dell’art. 829, comma 1, n. 3, c.p.c.

In aggiunta ai casi di ricusazione degli arbitri di cui all’art. 815 c.p.c.,il comma 6 dell’art. 241 prevede, piu specificamente, che non possono es-sere nominati arbitri coloro che abbiano compilato il progetto o dato pareresu di esso, ovvero diretto, sorvegliato o collaudato i lavori, i servizi, le for-niture cui si riferiscono le controversie, ne coloro che in qualsiasi modoabbiano espresso un giudizio o parere sull’oggetto delle controversie stesse,anche ai sensi dell’art. 240.

La Legge n. 190/2012, all’art. 1, comma 18, ha disposto che ai magi-strati ordinari, amministrativi, contabili e militari, agli avvocati e procura-tori dello Stato e ai componenti delle commissioni tributarie e vietata, penala decadenza dagli incarichi e la nullita degli atti compiuti, la partecipa-zione a collegi arbitrali o l’assunzione di incarico di arbitro unico. Questanuova disposizione, sebbene non abroghi espressamente parte del comma 6dell’art. 242 del Codice dei contratti, di cui infra, e da ritenersi tacitamentesostituiva della vecchia norma, per incompatibilita di contenuto ai sensidell’art. 15 delle Disposizioni sulla legge in generale del Codice civile. La

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norma de qua introduce una nuova ipotesi di irregolarita nella costituzionedegli arbitri, evidentemente per l’inconciliabilita tra il ruolo ricoperto, chesottende una vicinanza alla Pubblica Amministrazione, e l’incarico di arbi-tro.

Tuttavia, la peculiarita della nuova norma si apprezza piu in partico-lare, da un lato, per l’introduzione di un’ulteriore ipotesi di irregolaritanella costituzione dell’organo giudicante arbitrale, a cui consegue la nullitadegli atti compiuti e, dall’altro lato, per la conseguente opportunita di va-lutare, in relazione ad essa, l’applicabilita, o meno, della disciplina di cuial combinato disposto degli artt. 817 e 829, n. 1, c.p.c., in ordine al regimed’impugnabilita del lodo eventualmente emesso da un collegio arbitralecomposto in violazione dell’art. 1, comma 18, Legge n. 190/2012. Anchein relazione a tale problematica, cosı come all’altra discussa al precedenteparagrafo (quale sia il regime della nullita della clausola arbitrale in man-canza dell’autorizzazione di cui al comma 19 dell’art. 1 della Legge n.190/2012), si pone una problematica di coordinamento tra la normativaspeciale e quella codicistica e, anche in questo caso, sarebbe stato oppor-tuno armonizzare i due ambiti, caratterizzati da differenti presupposti, edunque sottrarre alla disponibilita delle parti una contestazione inerente aduna fattispecie volta a garantire il buon andamento della Pubblica ammini-strazione. Cio sarebbe avvenuto, in particolare, attraverso una proceduraimprontata alla tutela dell’imparzialita nella designazione degli arbitri chia-mati a decidere una controversia in cui l’amministrazione e coinvolta, checonsentisse l’impugnazione del lodo per tale vizio nei termini della querelanullitatis, in qualsiasi sede e in qualsiasi stato e grado di giudizio. Pur tut-tavia, anche in questo caso, allo stato non s’intravedono vie d’uscita pereludere il regime congegnato agli artt. 817, comma 1, e 829, n. 2, c.p.c.,laddove e previsto che il lodo possa essere impugnato per un vizio afferentealla regolare costituzione degli arbitri solo previa eccezione di parte del vi-zio medesimo nel corso del procedimento arbitrale.

Altro aspetto riguarda poi la configurabilita, o meno, del diritto alcompenso in capo agli arbitri che abbiano assunto l’incarico, svolto l’arbi-trato ed emesso il lodo in violazione della norma qui in esame. Anche que-sta problematica manca di un’appropriata risposta normativa atteso che, aisensi dell’ultimo comma dell’art. 813-ter c.p.c., la legge esclude il dirittoal corrispettivo e al rimborso delle spese solo quando l’arbitro sia incorsoin una delle responsabilita di cui al primo e al secondo comma di questamedesima norma, tacendo in merito ad altre e diverse fattispecie (17), edunque dovendosi escludere che l’ipotesi de qua vi possa rientrare.

(17) E, infatti, da ritenersi che i nuovi commi 1 e 2 dell’art. 813-ter c.p.c. abbianotipizzato le ipotesi di responsabilita degli arbitri, in ossequio ai dettami della legge delega

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La giurisprudenza, a propria volta, ha sostenuto che il credito degliarbitri insorga per effetto della ricevuta nomina e dell’espletamento dell’in-carico loro conferito e che esso non sia sindacabile ne disconoscibile se nonin conseguenza di una loro responsabilita in rapporto al mandato ricevutodalle parti (18).

De iure condito, applicando i suddetti principi al caso qui in esame,non ci pare che si possa diversamente concludere se non nel senso dellasopravvivenza del diritto al compenso dell’arbitro seppur nominato in vio-lazione del disposto dell’art. 1, comma 18, Legge n. 190/2012.

Proseguendo nell’esame della disciplina dell’arbitrato nelle operepubbliche, in base agli artt. 241 ss., i Presidenti dei collegi arbitrali desi-gnati alla nomina devono inoltre dichiarare, in sede di accettazione dellanomina, di non aver esercitato nell’ultimo triennio le funzioni di arbitro diparte o di difensore in giudizi arbitrali disciplinati dal citato art. 241, ad ec-cezione delle ipotesi in cui l’esercizio della difesa costituisca inadempi-mento di dovere di ufficio del difensore dipendente pubblico. L’anzidettaresponsabile dichiarazione costituisce presupposto condizionante il perfe-zionamento della procedura di nomina demandata alla Camera arbitra-le (19).

Nei procedimenti arbitrali delle controversie de quibus sono ammissi-bili tutti i mezzi di prova previsti dal codice di procedura civile, con esclu-sione del giuramento in tutte le sue forme.

Differentemente dalla disciplina codicistica di cui all’art. 824-bisc.p.c., che subordina l’efficacia del lodo alla sua ultima sottoscrizione, aisensi del comma 9 dell’art. 241 il lodo diviene efficace con il suo depositopresso la Camera arbitrale per i contratti pubblici (20).

(Legge 14 maggio 2005, n. 80, art. 1, comma 3, lett. b), che ha esplicitato tra gli obiettividella riforma quello di predisporre « una disciplina unitaria e completa della responsabilitadegli arbitri, anche tipizzando le relative fattispecie » (in questo senso, v. ZUMPANO, Art. 813-ter (Responsabilita degli arbitri), in AA.VV., Nuova disciplina dell’arbitrato, a cura di MEN-CHINI, Milano, 2010, 146-147).

(18) In questo senso, si e espressa Cass., 11 aprile 2011, n. 8215, in Giust. civ., 2011,9, I, 2007.

(19) Cosı, comunicato del Presidente della Camera Arbitrale n. 37 del 24 ottobre2012.

(20) Il comma 10 dell’art. 241 nella sua versione originaria prevedeva che il depo-sito del lodo presso la Camera arbitrale dovesse avvenire entro dieci giorni dall’ultima sot-toscrizione a cura del segretario del collegio arbitrale; nell’odierna formulazione della norma,e stato espunto il riferimento al termine e tale adempimento oggi deve essere eseguito dagliarbitri e non piu dal segretario. Con comunicato n. 36 del 4 luglio 2012, il Presidente dellaCamera arbitrale ha regolato le modalita operative per il deposito dei lodi presso la Cameraarbitrale, stabilendo che i lodi dovranno essere depositati presso la Segreteria della Cameraarbitrale, entro 15 giorni dalla data dell’ultima sottoscrizione, a cura — come ricordato —del collegio arbitrale.

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Inoltre, entro quindici giorni dalla pronuncia del lodo va corrisposta,a cura degli arbitri e a carico delle parti una somma pari all’uno per milledel valore della relativa controversia e detto importo e direttamente versatoall’Autorita (21).

Il deposito del lodo, effettuato ai sensi dell’art. 825 c.p.c., e precedutodal suo deposito presso la Camera arbitrale, ed e effettuato, a cura del col-legio arbitrale, in tanti originali quante sono le parti, oltre a uno per il fa-scicolo d’ufficio. Su richiesta di parte il rispettivo originale e restituito, conattestazione dell’avvenuto deposito, ai fini degli adempimenti di cui all’art.825 c.p.c.

Il collegio arbitrale determina nel lodo definitivo, ovvero con separataordinanza, il valore delle controversie e il compenso degli arbitri, secondoi criteri e le tariffe stabiliti dal D.M. n. 398/2000. Tali tariffe, pero, devonoessere dimezzate.

Pertanto, a differenza di quanto previsto all’art. 814 c.p.c., ove la de-terminazione del compenso degli arbitri ha natura di proposta, che le partidevono accettare e che e surrogata dal presidente del tribunale solo quandomanchi detta accettazione, nell’arbitrato delle opere pubbliche, ai sensi delcomma 12 dell’art. 241, il compenso e sempre indicato dal collegio arbi-trale, al quale sono vietati incrementi dei compensi massimi legati alla par-ticolare complessita delle questioni trattate, alle specifiche competenze uti-lizzate e all’effettivo lavoro svolto.

Il compenso per il collegio arbitrale, comprensivo dell’eventuale cor-rispettivo per il segretario, non puo comunque superare l’importo di 100mila euro, da rivalutarsi ogni tre anni con decreto del Ministro dell’econo-mia e delle finanze, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e deitrasporti.

La Legge n. 190/2012 ha imposto che la Pubblica Amministrazionestabilisca a pena di nullita della nomina, l’importo massimo spettante al di-rigente pubblico per l’attivita arbitrale e che l’eventuale differenza tra l’im-porto spettante agli arbitri nominati e l’importo massimo stabilito per il di-rigente sia acquisita al bilancio della pubblica amministrazione che ha in-detto la gara.

(21) Con comunicato n. 35 del 4 luglio 2012, il Presidente della Camera arbitrale,vista l’opportunita di rafforzare la garanzia del credito che spetta all’Autorita per l’incassodel corrispettivo dell’uno per mille, ha precisato che la costituzione del collegio arbitrale siacondizionata al versamento del suddetto importo, e cio in ossequio ai generali principi inmateria d’arbitrato dettati dal codice di procedura civile, laddove all’art. 816-septies e disci-plinato che « gli arbitri possono subordinare la prosecuzione del procedimento al versamentoanticipato delle spese prevedibili. Salvo diverso accordo delle parti, gli arbitri determinano lamisura dell’anticipazione a carico di ciascuna parte. Se una delle parti non presta l’anticipa-zione richiestale, l’altra puo anticipare la totalita delle spese. Se le parti non provvedono al-l’anticipazione nel termine fissato dagli arbitri, non sono piu vincolate alla convenzione diarbitrato con riguardo alla controversia che ha dato origine al procedimento arbitrale ».

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L’ordinanza di liquidazione dei compensi e delle spese arbitrali (22),nonche del compenso e delle spese per la consulenza tecnica, costituisce ti-tolo per l’ingiunzione di cui all’art. 633 c.p.c.

Da notare la diversa disciplina che sul punto si rinviene sia all’(oggiabrogato) art. 10, comma 3, del D.M. n. 398/2000, sia all’art. 814 c.p.c.

Nel primo caso, se le parti non accettano la liquidazione del compensocosı come formulata dagli arbitri, il relativo ammontare e determinato, suricorso degli arbitri e sentite le parti, dal Presidente del tribunale con ordi-nanza che costituisce titolo esecutivo contro le parti e che e soggetta a re-clamo ai sensi del comma 4 dell’art. 825 c.p.c.

Diversamente, la nuova disciplina del comma 12 dell’art. 241 limital’efficacia dell’ordinanza della Camera arbitrale a quella di titolo fruibile aifini della proposizione del ricorso per decreto ingiuntivo, con conseguentenegazione di una sua immediata efficacia esecutiva, cosı come invece pre-visto sia nella previgente disciplina del D.M. n. 398/2000 e nella versioneoriginaria dell’art. 241 D.Lgs. n. 163/2006, sia nelle generali previsioni delcodice di procedura civile, seppur in relazione all’ordinanza emessa dalPresidente del tribunale.

Salvo quanto previsto dall’art. 92, comma 2, c.p.c., il collegio arbi-trale, se accoglie parzialmente la domanda, compensa le spese di giudizioin proporzione al rapporto tra il valore della domanda e quello dell’acco-glimento.

Il compenso del consulente tecnico e di ogni altro ausiliario nominatodal collegio arbitrale e liquidato, dallo stesso collegio, ai sensi degli arti-coli da 49 a 58 del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentariin materie di spese di giustizia, di cui al D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115,nella misura derivante dall’applicazione delle tabelle ivi previste.

Le parti sono tenute solidalmente al pagamento del compenso dovutoagli arbitri e delle spese relative al collegio e al giudizio arbitrale, salvo ri-valsa fra loro.

In caso di mancato accordo per la nomina del terzo arbitro, ad inizia-tiva della parte piu diligente, provvede la Camera arbitrale, sulla base di

(22) Cass., Sez. un., 1o luglio 2008, n. 17930, in questa Rivista, 2010, 95 ss., connota di TUCCILLO, La Corte di Cassazione interviene sulla natura giuridica dell’ordinanza diliquidazione dei compensi arbitrali emessa dalla Camera arbitrale per i lavori pubblici, hastatuito che l’atto di determinazione del compenso arbitrale emesso dalla Camera arbitraleper i lavori pubblici e equiparabile ad un atto di arbitraggio ai sensi dell’art. 1349 c.c., in re-lazione al quale sussiste la giurisdizione del giudice ordinario. Tale questione, al vaglio delSupremo organo di legittimita adito ai sensi dell’art. 111 Cost., era stata precedentemente af-frontata, con diversi esiti, dal Cons. Stato, 10 marzo 2005, n. 1008, il quale aveva avallatola tesi dell’incidenza del provvedimento di liquidazione del compenso su posizioni di inte-resse legittimo, sicche l’autorita giudiziaria competente sarebbe stata individuabile nel giu-dice amministrativo.

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criteri oggettivi e predeterminati, scegliendolo nell’albo di cui all’art. 242.Il lodo e impugnabile, oltre che per motivi di nullita, anche per vio-

lazione delle regole di diritto relative al merito della controversia. Diversa-mente, la disciplina di diritto comune, al comma 2 dell’art. 829 c.p.c., li-mita l’impugnazione per violazione delle regole di diritto relative al meritodella controversia alla concorde volonta delle parti o alla previsione dilegge, ammettendola tout court nel caso di contrarieta all’ordine pubblico,nel caso delle controversie previste dall’art. 409 e nel caso che la viola-zione delle regole di diritto concerna la soluzione di una questione pregiu-diziale su materia che non puo essere oggetto di convenzione di arbitrato.

L’impugnazione deve essere proposta nel termine di novanta giornidalla notificazione del lodo e non e piu proponibile dopo il decorso di cen-tottanta giorni dalla data del deposito del lodo presso la Camera arbitrale.Tale ultima previsione implica per le parti l’oneroso compito di verificarel’avvenuto deposito del lodo presso la Camera arbitrale.

Su istanza di parte la Corte d’appello puo sospendere, con ordinanza,l’efficacia del lodo, se ricorrono gravi e fondati motivi e si applica l’art. 351c.p.c. Quando sospende l’efficacia del lodo, o ne conferma la sospensionedisposta dal presidente, il collegio verifica se il giudizio e in condizione diessere definito. In tal caso, fatte precisare le conclusioni, ordina la discus-sione orale nella stessa udienza o Camera di consiglio, ovvero in unaudienza da tenersi entro novanta giorni dall’ordinanza di sospensione; al-l’udienza pronunzia sentenza a norma dell’art. 281-sexies c.p.c. Se ritieneindispensabile il compimento di attivita istruttoria, il collegio provvede sudi essa con la stessa ordinanza di sospensione e ne ordina l’assunzione inuna udienza successiva di non oltre novanta giorni.

6. La Camera arbitrale per i contratti pubblici disciplinata all’art. 242del Codice dei contratti pubblici, cosı come novellato dal D.Lgs. n.53/2010.

Nella nuova disciplina del Codice dei contratti pubblici, cosı comenovellata dal D.Lgs. n. 53/2010, la Camera arbitrale per i contratti pubblicivede confermate le competenze gia delineate sotto la disciplina previgentedettata dall’art. 32, nella versione approvata con la Legge 4 novembre1998, n. 415 (legge Merloni-ter) e dagli artt. 150 e 151 del D.P.R. 21 di-cembre 1999, n. 554: piu precisamente, tale organismo cura la formazionee la tenuta dell’albo degli arbitri, redige il codice deontologico degli arbi-tri camerali, e provvede agli adempimenti necessari alla costituzione e alfunzionamento del collegio arbitrale nella ipotesi di cui all’art. 241, com-ma 15.

Sono organi della Camera arbitrale il presidente e il consiglio arbi-trale.

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Il consiglio arbitrale, composto da cinque membri, e nominato dal-l’Autorita di vigilanza fra soggetti dotati di particolare competenza nellamateria dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, al fine di garan-tire l’indipendenza e l’autonomia dell’istituto; al suo interno l’Autorita sce-glie il Presidente. L’incarico ha durata quinquennale ed e retribuito nellamisura determinata dal provvedimento di nomina nei limiti delle risorse at-tribuite all’Autorita stessa. Il presidente e i consiglieri sono soggetti alle in-compatibilita e ai divieti previsti dal comma 9.

Per l’espletamento delle sue funzioni la Camera arbitrale si avvale diuna struttura di segreteria con personale fornito dall’Autorita.

La Camera arbitrale svolge altresı un’attivita di monitoraggio del ser-vizio, curando annualmente la rilevazione dei dati emergenti dal conten-zioso in materia di lavori pubblici e trasmettendoli all’Autorita e all’Osser-vatorio disciplinato all’art. 7 del Codice degli appalti. La Camera arbitralepuo richiedere all’uopo notizie, chiarimenti e documenti relativamente alcontenzioso in materia di contratti pubblici; le relative modalita di acquisi-zione sono disciplinate con apposito regolamento dell’Autorita.

Come supra, anticipato, benche l’art. 242, comma 6, del Codice deicontratti pubblici abbia mantenuto invariato il proprio contenuto, preve-dendo che « possono essere ammessi all’albo degli arbitri della Camera ar-bitrale soggetti appartenenti alla categoria dei magistrati amministrativi,magistrati contabili e avvocati dello Stato in servizio, designati dagli organicompetenti secondo i rispettivi ordinamenti, nonche avvocati dello Stato emagistrati a riposo; degli avvocati iscritti agli albi ordinari e speciali abili-tati al patrocinio avanti alle magistrature superiori e in possesso dei requi-siti per la nomina a consigliere di cassazione; dei tecnici in possesso deldiploma di laurea in ingegneria o architettura, abilitati all’esercizio dellaprofessione da almeno dieci anni e iscritti ai relativi albi; dei professoriuniversitari di ruolo nelle materie giuridiche e tecniche e dirigenti generalidelle pubbliche amministrazioni laureati nelle stesse materie con particolarecompetenza nella materia dei contratti pubblici di lavori, servizi e forni-ture », questa norma e da ritenersi parzialmente abrogata dal comma 18dell’art. 1 della Legge n. 190/2012, sicche — con le considerazioni svolteal paragrafo precedente — d’ora innanzi « ai magistrati ordinari, ammini-strativi, contabili e militari, agli avvocati e procuratori dello Stato e aicomponenti delle commissioni tributarie e vietata, pena la decadenza dagliincarichi e la nullita degli atti compiuti, la partecipazione a collegi arbitralio l’assunzione di incarico di arbitro unico ».

La Camera arbitrale cura anche la tenuta di un elenco di periti al finedella nomina dei consulenti tecnici nei giudizi arbitrali.

L’appartenenza all’albo degli arbitri o all’elenco dei consulenti ha du-rata triennale, e puo essere nuovamente conseguita decorsi due anni dallascadenza del triennio. Al fine di garantire i requisiti di imparzialita, terzietaed indipendenza, durante tutto il periodo di appartenenza all’albo, gli arbi-

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tri non possono espletare incarichi professionali in favore delle parti deigiudizi arbitrali da essi decisi, ivi compreso l’incarico di arbitro di parte.

7. La procedura speciale innanzi alla Camera arbitrale per i contrattipubblici in caso di mancato accordo delle parti nella nomina del terzoarbitro.

In aggiunta alle norme di cui all’art. 241, la legge ha introdotto all’art.243 una peculiare disciplina per le procedure arbitrali in cui il presidentedel collegio arbitrale venga nominato dalla Camera arbitrale a seguito delmancato accordo delle parti sulla sua designazione (23). In tal caso, la do-manda di arbitrato, l’atto di resistenza ed eventuali controdeduzioni, de-vono essere trasmesse alla Camera arbitrale ai fini della nomina del terzoarbitro.

Le parti determinano la sede del collegio arbitrale, anche presso unodei luoghi in cui sono situate le sezioni regionali dell’Osservatorio; se nonvi e alcuna indicazione della sede del collegio arbitrale, ovvero se non vi eaccordo fra le parti, questa deve intendersi stabilita presso la sede della Ca-mera arbitrale.

Gli arbitri possono essere ricusati dalle parti, oltre che per i motiviprevisti dall’art. 815 c.p.c., anche per i motivi di cui all’art. 242, comma 9,secondo cui l’appartenenza all’albo degli arbitri e all’elenco dei consulentiha durata triennale, e puo essere nuovamente conseguita decorsi due annidalla scadenza del triennio; durante il periodo di appartenenza all’albo gliarbitri non possono espletare incarichi professionali in favore delle parti deigiudizi arbitrali da essi decisi, ivi compreso l’incarico di arbitro di parte.

Differentemente da quanto disposto al comma 12 dell’art. 241, nelcontesto dell’arbitrato amministrato il corrispettivo dovuto dalle parti e de-terminato dalla Camera arbitrale, su proposta formulata dal collegio, inbase alla tariffa allegata al D.M. n. 398/2000. Si applicano le disposizionidi cui all’art. 241, comma 12, secondo, terzo, quarto e quinto periodo.

(23) Il terzo arbitro e nominato dalla Camera arbitrale con procedimento di sorteggioelettronico, previo preavviso alle parti di almeno tre giorni e correlativo invito a presenziarealle relative operazioni, presso i locali della Camera arbitrale alla presenza di un Ufficialedella Guardia di Finanza di collegamento con l’Autorita di Vigilanza sui contratti pubblici o,in caso di sua assenza o impedimento, da un Ufficiale da lui delegato (sempre appartenenteal nucleo della Guardia di Finanza presso l’Autorita). Il procedimento di estrazione e pub-blico ed entro le 48 ore successive alle estrazioni le parti hanno facolta, con istanza riservatada depositare in segreteria, di comunicare alla Camera arbitrale eventuali motivate controin-dicazioni alla nomina di uno o piu degli arbitri estratti (comunicato del Presidente della Ca-mera arbitrale n. 34 del 23 maggio 2012).

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Contestualmente alla nomina del terzo arbitro, la Camera arbitrale co-munica alle parti la misura e le modalita del deposito da effettuarsi in ac-conto del corrispettivo arbitrale.

Il presidente del collegio arbitrale nomina, se necessario il segretario,scegliendolo nell’apposito elenco di cui all’art. 242, comma 10, ove sonoammessi i funzionari dell’Autorita, nonche i funzionari delle magistraturecontabili e amministrative, nonche delle pubbliche amministrazioni ope-ranti nei settori dei lavori, servizi, forniture. Detti funzionari devono esseremuniti di laurea giuridica, economica ed equipollenti o tecnica, aventiun’anzianita di servizio in ruolo non inferiore a cinque anni.

Il corrispettivo a saldo per la decisione della controversia e versatodalle parti, nella misura liquidata dalla Camera arbitrale, nel termine ditrenta giorni dalla comunicazione del lodo.

La Camera arbitrale provvede alla liquidazione degli onorari e dellespese di consulenza tecnica, ove disposta con i criteri di cui all’art. 241,comma 13.

Gli importi dei corrispettivi dovuti per la decisione delle controversiesono direttamente versati all’Autorita.

8. Conclusioni.

La presa di posizione piu significativa della disciplina risultante dagliultimi aggiornamenti della Legge 6 novembre 2012, n. 190 e senz’altrorappresentata dalla conferma dell’utilizzo dello strumento arbitrale nellecontroversie inerenti alle opere pubbliche, che dovra pero svolgersi con lemodalita indicate dalla legge, e cioe a mezzo di clausola arbitrale (e non dicompromesso), la cui presenza nel contratto, previa autorizzazione moti-vata da parte dell’organo di governo dell’amministrazione, dovra essere in-dicata dalla stazione appaltante nel bando o nell’avviso con cui e indetta lagara, ovvero, nelle procedure senza bando, nell’invito; in ogni caso, all’ag-giudicatario e espressamente riconosciuto lo ius poenitendi, e cioe la fa-colta di ricusare la clausola arbitrale con comunicazione alla stazione ap-paltante da presentare entro venti giorni dalla conoscenza dell’aggiudica-zione (art. 241, comma 1-bis, introdotto dall’art. 5, comma 1, lett. b, D.Lgs.n. 53 del 20 marzo 2010, in vigore dal 27 aprile 2010).

Da un lato, quindi, la legge richiede un’apposita procedura ammini-strativa di autorizzazione all’inserimento della clausola arbitrale nel bandodi gara o nell’invito, volta a rendere trasparenti le motivazioni di tale pre-ferenza, in un’evidente ottica di ponderazione dei costi e dei benefici cheda tale scelta potranno derivare; dall’altro lato, il nuovo impianto norma-tivo salvaguarda il diritto di ripensamento del privato che, nelle modalitaprescritte dalla legge, ha la facolta di svincolarsi dalla clausola arbitrale,optando in tal modo per la soluzione del giudizio statale.

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Altra scelta di rilievo e, poi, quella che estende l’impugnabilita dellodo anche a motivi di diritto attinenti al merito della controversia, cosıampliando notevolmente le ipotesi di impugnazione del lodo rispetto alleprevisioni dell’art. 829 c.p.c., ed in tal modo ammettendo un controllo piuapprofondito del contenuto del lodo.

Meno condivisibile, e presumibilmente sottoponibile ad un vaglio dilegittimita costituzionale, appare, invece, la conferma della permanenza didue modelli di arbitrato differenziati in funzione del raggiunto o del man-cato accordo delle parti nella nomina del terzo arbitro, cosicche la via del-l’arbitrato in forma amministrata secondo le regole dell’art. 243 si profilasempre come obbligatoria qualora le parti non trovino un accordo su que-sto aspetto.

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DOCUMENTI E NOTIZIE

International Law Association (The Hague Conference)« Confidentiality in International Commercial Arbitration »

Si pubblica qui di seguito il Documento della International Law Associationsulla « Confidenzialita nell’arbitrato commerciale internazionale » redatto a curadi Mark Friedman, Luca Radicati di Brozolo e Filip De Ly.

CONFIDENTIALITY IN INTERNATIONAL COMMERCIAL ARBITRATION

I. INTRODUCTION

At the Biennial Conference in Rio de Janeiro, Brazil, the Committee on Inter-national Commercial Arbitration was mandated to study the topic of confidential-ity in international commercial arbitration and to report on it at the Biennial Con-ference in The Hague in August 2010. This is the Report prepared under this man-date which concludes the activities of the Committee on the topic (1).

A. General Description of the Topic

For many years commercial arbitration participants assumed that arbitrationwas confidential. While neither statutes, judicial decisions, procedural rules, trea-tises nor contracts precisely or comprehensively defined the contours and limits ofthis confidentiality, there was widespread tacit acceptance of a generalized confi-dentiality principle. Many have long considered confidentiality to be a desirablefeature of arbitration and one that distinguishes it from court litigation (2).

(1) The Chairman and Rapporteurs are grateful to all those members who contribu-ted to the Committee’s work, and attended the meetings and submitted comments. Moreoverthey wish to thank Ms Lara Nicholls of Debevoise & Plimpton LLP for her valuable researchand assistance in the drafting of this report.

(2) According to the PWC and Queen Mary University of London School of Inter-national Arbitration, International Arbitration: Corporate attitudes and practices 2006 Survey,« the top reasons for choosing international arbitration are flexibility of procedure, the en-

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This assumption was called into question by a few highly publicized courtdecisions in the mid 1990’s which prompted considerable commentary and debate.Since then the issue has attracted much discussion. A growing number of countrieshave adopted specific legislative provisions on confidentiality and this issue hasalso been addressed in several court decisions and by arbitral institutions.

The solutions adopted by national legislators and courts and by the arbitralinstitutions vary sub-stantially and today there is no uniform approach regardingconfidentiality in commercial arbitration. Often the issue is addressed directly bythe parties in their agreements. Consequently, whether some or all aspects of anygiven arbitration engage confidentiality obligations varies considerably dependingon the arbitration agreement, the substantive contract in dispute, the applicablerules of arbitration and the applicable laws. Moreover, even when one of thesesources of authority provides for confidentiality of some kind, the scope and lim-its of confidentiality may be unclear and poorly understood. Furthermore, theremay be no effective mechanisms to enforce any confidentiality obligations that ex-ist.

B. Outline of the Report

In this Report the Committee at Section II surveys current law and practiceregarding confidentiality. In Section III the Committee identifies problems that mayarise as a result of the inconsistent and un-even applicability of confidentiality. Fi-nally in Section IV the Committee sets out its findings and offers recommendationsconcerning confidentiality, including two model clauses should parties wish to dealwith the issue by agreement.

C. Mandate

In defining the scope of its mandate the Committee decided to concentratesolely on confidential-ity in international commercial arbitration, excluding anydiscussion of the topic as it relates to investor-State arbitration. In that context con-fidentiality raises distinct policy concerns and may warrant different approachesand solutions (3). The fact that one of the parties in such cases is a State acting inits sovereign capacity introduces special circumstances giving rise to public inter-est in the proceedings and the outcome, as well as to substantive and proceduralissues of public international law (including immunity issues) that are absent from

forceability of awards, the privacy afforded by the process and the ability of parties to selectthe arbitrator » (http://www.pwc.co.uk/eng/publications/International_arbitration.html, pages2 and 7). See also, MISTELIS, « International Arbitration - Corporate Attitudes and Practices- 12 Perceptions Tested: Myths, Data and Analysis Research Report », The American Reviewof International Arbitration, 2004, 525.

(3) At the time of writing Working Group II of Uncitral has started work on a studyof transparency in investment treaty arbitrations.

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commercial arbitration among private parties or involving a State acting as a com-mercial entity.

The Committee also decided to limit its mandate to what may be termed« outbound » confidentiality, i.e. the confidentiality of information pertaining to thearbitral process itself and to the documents and other material which are a part ofthe arbitration. « Inbound » confidentiality, i.e. the possibility of introducing, dis-closing and using within the arbitral process documents or information from exter-nal sources (typically in the process of document discovery) raises completely dif-ferent issues and for this reason was excluded from the Committee’s mandate.

The Committee held six meetings to discuss the preparation of this Report andRecommendations (4). It received reports from several of its members on the lawsof Australia, Austria, Belgium, Canada, China, Costa Rica, Denmark, DominicanRepublic, Dubai, Ecuador, England Finland, France, Hong Kong, Iran, Ireland,Italy, Japan, The Netherlands, New Zealand, Nicaragua, Norway, Peru, Russia,Scotland, Singapore, Spain, Sweden, Switzerland, United States, and Venezuela.The conclusions of those reports on the different national laws are summarized inSection A of Annex I to this Report.

II. SURVEY OF THE SOURCES OF CONFIDENTIALITY

A. Introduction

Until the mid-1990s there was little discussion about confidentiality in arbi-tration. There was a widespread assumption that, since arbitration is a private pro-cess from which third parties can be excluded and documents relating to, or re-vealed within, arbitral proceedings were protected from disclosure to third partiesnot involved in the arbitration, everything about it would be confidential. However,while the concepts of privacy and confidentiality are clearly related, they are dis-tinct. The concept of privacy is typically used to refer to the fact that only the par-ties, and not third parties, may attend arbitral hearings or otherwise participate inthe arbitration proceedings. In contrast, confidentiality is used to refer to the par-ties’ asserted obligations not to disclose information concerning the arbitration tothird parties (5).

During this time, the laws of only a few countries contained provisions deal-ing with the topic, and even those in an extremely limited fashion. Also the Unci-tral Model Law on International Commercial Arbitration adopted in 1985 (6) re-mained silent as to confidentiality.

The situation changed after the Australian and the Swedish courts handed

(4) In Dubai (February 2009), in Paris (April 2009), in Madrid (October 2009), inParis (December 2009), in London (March 2010) and in Rio de Janeiro (May 2010).

(5) See G. BORN, International Commercial Arbitration, Kluwer, 2009, 2251 f.(6) As noted by P. SANDERS, « Uncitral’s Model Law on International and Commer-

cial Arbitration: Present Situation and Future » (2005) 21 Arbitration International 443, thisis because the drafters felt that confidentiality is better dealt with in arbitration rules than inthe Model Law.

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down some decisions which immediately attracted much attention because they re-jected the idea that there is an overall duty of confidentiality in arbitration (7). Inthe Esso Australia Resources Ltd v Plowman (« Esso v Plowman ») (8) and Bulgar-ian Foreign Trade Bank Ltd v A.I. Trade Finance Inc. (« Bulbank ») (9) judgmentsdiscussed below, the courts analyzed various potential sources of authority for con-fidentiality obligations and concluded that in the circumstances of those cases nosuch authority could be identified. The discussion and debate prompted by thesedecisions led some countries to incorporate confidentiality obligations into theirlaws and others to enact laws providing a default rule of non-confidentiality, whilestill others left the matter to the development of case law. Arbitral institutions alsobegan to wrestle with the topic, with some including confidentiality provisions intheir rules and others choosing not to.

The result is that today the sources of the law of international arbitration varysignificantly in their approaches to the question of the existence and of the extentof an obligation of confidentiality (10).

Perhaps the only common feature amongst the sources which deal specificallywith confidentiality is that all leave a broad margin to party autonomy. It seemssettled that party autonomy plays a central role both in the systems which containspecific rules on confidentiality in arbitration and in those which do not. The gen-eral acceptance of the parties’ freedom to regulate the matter as they wish is viewedas a reflection of the general acknowledgement of procedural autonomy in arbitra-tion (11). In practice provisions on confidentiality are often included in arbitration

(7) See in particular the special issue of Arbitration International, Vol. 11 (1995) Is-sue 3, wholly devoted to the question of confidentiality in international arbitration in thewake of those decisions.

(8) Australian High Court, 7 April 1995, [1995] HCA 19, XXI Y.B. Comm. Arb.,1996, 137.

(9) Swedish Supreme Court, 27 October 2000, Bulgarian Foreign Trade Bank Ltd vAl Trade Finance Inc, (2001) XXVI Y.B. Comm. Arb. 291.

(10) On the subject of confidentiality in international arbitration see in particular A.DIMOLITSA, « International Rules and National Regimes Relating to the Obligation of Confi-dentiality on Parties in Arbitration », 2009 ICC Bulletin (Special Supplement: Confidentia-lity in Arbitration) 5, 22; BORN, op. cit., 2249 ff.; Ch. MULLER, « La confidentialite en arbi-trage commercial international: un trompe l’oeil », ASA Bull., 2005, 216 ff.; BORN, op. cit,p. 87. DESSEMONTET, « Arbitration and Confidentiality », The American Review of Internatio-nal Arbitration 1996, Volume 7, Nos 3-4, 299 ff.; REED HAYNES, « International ArbitrationMay Not be as Confidential as you Think - or Want », in Frommel and Rider (eds.), Conflic-ting Legal Cultures in Commercial Arbitration. Old Issues and New Trends, (1999), pp 99-115; A. JOLLES and M.C. DE CEDIEL, « Confidentiality », in Kaufmann.Kohler and Sticki, Eds.,International Arbitration in Switzerland, Kluwer, 2004, 89 ff.; QUENTIN LOH SZE ON and ED-WIN LEE PENG KHOON, « Confidentiality in arbitration: how far does it extend? », SingaporeAcademy of Law, 2007, 115; L. GUGLYA, « Confidentiality in enforcement phase of interna-tional arbitration », Saarbrucken, VDM Verlag, 2008, 66; P. WAUTELET, « Confidentiality andthird parties in international commercial arbitration », in L’arbitrage et les tiers, Brussels,Bruylant, 2008, 105-148; K. NOUSSIA, « Confidentiality in international commercial arbitra-tion », Berlin, Springer, 2010.

(11) BORN, op. cit., 2255.

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agreements or subsequent specific agreements between the parties, in terms of ref-erence drafted by arbitrators and in similar instruments.

The following paragraphs of this Section provide a general survey of the dif-ferent statutory, jurisprudential and institutional sources of confidentiality obliga-tions. The specifics of the individual sources and their similarities and differenceswill be discussed in Section III.

For this survey the Rapporteurs have considered all the sources brought totheir attention by members of the Committee and that they have been able to findthrough their own research. Whilst the Rapporteurs believe that it provides a suf-ficiently comprehensive current overview of the different approaches to the topic,this survey does not claim to be exhaustive and is aimed primarily at illustratingthe variety of laws, rules and solutions which operate in practice and can impacton the issue of confidentiality in any given case.

B. National Law

1. Statutory provisions

Confidentiality, which was not traditionally addressed in legislation on arbi-tration, is now dealt with by an increasing number of national legislations. The rel-evant provisions, most of which are very recent, diverge significantly in their ap-proach to the treatment of confidentiality and in their scope, ranging from those thatexclude it altogether to those that provide for broad duties of confidentiality. Themain features of the legislation considered by the Committee are summarized inSection A of Annex I.

The law of one country — Norway — addresses the issue by explicitly rulingout confidentiality. Chapter 1, section 5 of the General Provisions of the Arbitra-tion Act of 2004 lays down as a default rule the principle that, failing a contraryagreement of the parties, confidentiality does not apply to arbitration, and specifi-cally to the arbitration proceedings and the decisions reached by the arbitration tri-bunal.

Costa Rica, whilst not explicitly ruling out confidentiality, permits that « oncedefinitive, the arbitral award be made public, except when the parties have agreedto the contrary » (Article 60 of Law No. 7727 of 1997). Confidentiality of the pro-ceedings is not addressed. Similarly, in Ecuador Article 34 of the Law on Arbitra-tion and Mediation of 4 September 1997 does not provide for confidentiality of theprocess unless agreed upon by the parties.

The laws of some other countries contain provisions that lay down only verylimited and specific confidentiality obligations. This is the case, in particular, ofFrance, Venezuela, Romania and Austria. In France Article 1469 of the Code ofCivil Procedure lays down a legal duty of confidentiality expressly referenced toand limited to deliberations of the arbitrators, providing that « the deliberations ofarbitrators are secret ». Likewise, in Venezuela Article 42 of the Law on Commer-cial Arbitration of 1998 only refers to the arbitrators’ duty to « observe the confi-dentiality of the parties’ participation, of evidence and all the contents relating tothe arbitral proceedings ». In Romania Article 353 of the Code of Civil Proceduremakes arbitrators liable for disclosure of information concerning the arbitration

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without the parties’ consent. In Austria, since the adoption of the Arbitration Act2006 Section 616(2) of the Code of Civil Procedure lays down an exception to thegeneral principle of publicity of proceedings in State courts for proceedings for thesetting-aside or the declaration of existence or non-existence of an arbitral award.Section 612(2) provides that at the request of the parties such proceedings may bekept private by excluding the public, if a legitimate interest can be shown. In Sin-gapore Sections 22 and 23 of the Singapore International Arbitration Act providethat, upon the application of a party, court proceedings under the Act shall be heardotherwise than in open court and restrict the reporting of proceedings in such cases.

Yet another country — Nicaragua — while not laying down confidentiality asa specific obligation, includes it amongst the general principles of interpretation ofthe law on arbitration (Article 3 of the Arbitration and Mediation Law (Law 540)of 2005).

The laws of a number of other countries lay down broader confidentiality ob-ligations, which are spelled out in varying degrees of detail.

Rules providing for confidentiality in fairly general terms are contained in thelaws of Spain, the Dominican Republic, Peru and the Dubai International FinancialCentre. The obligation of confidentiality framed in the most general terms is con-tained in Section 14 of the Arbitration Law of the Dubai International FinancialCentre (DIFC Law No. 1 of 2008) which provides that, unless otherwise agreed,« all information relating to the arbitral proceedings be kept confidential, exceptwhere disclosure is required by an order of the DIFC Court ». A somewhat morespecific provision is contained in the law of Spain. Article 24(2) of the ArbitrationAct states that the obligation of confidentiality is imposed on « the arbitrators, theparties and the arbitral institutions... with respect to the information [acquired] inthe course of the arbitral proceedings » (12). Similarly, in the Dominican RepublicArticle 22 of the Arbitration Law of 2008 (Law No. 489-08) imposes a duty ofconfidentiality on « the arbitrators, the parties and the arbitral institutions... withrespect to the information [disclosed] in the course of the arbitral proceed-ings » (13). In Peru Article 51 of the Legislative Decree No. 1071 of 2008 imposesa duty of confidentiality on « the parties, the arbitral tribunal, the secretary, thearbitral institution » and every person participating in the arbitral proceedings, in-cluding witnesses and parties’ counsel, and covers « the proceedings, including theaward and any other information revealed in the proceedings ». It also lays downtwo exceptions, one for information that is legally required to be made public toprotect a right or to challenge or enforce the award and another for awards renderedin arbitrations to which the Peruvian State is a party.

Significantly more extensive provisions on the matter are contained in threerecently enacted (Scotland) or revised (New Zealand and Australia) legislationswhich provide a comprehensive treatment of confidentiality.

In New Zealand the Arbitration Act 1996 as amended in 2007 provides thatarbitral proceedings must be conducted in private (Section 14A) and implies into

(12) See English version of article 24 in: FERNANDO MANTILLA-SERRANO, « Ley de ar-bitraje - una perspectiva internacional » 150 (Iustel ed. 2005).

(13) Translation inspired by the translation of the Spanish Law provision by FER-NANDO MANTILLAY-SERRANO, ibid.

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every arbitration agreement a term that neither the parties nor the arbitral tribunalshall disclose confidential information (Section 14B), subject to the five limited ex-ceptions set out in section 14C. The Act further permits the disclosure of confiden-tial information in the case that it is required by an order of the Tribunal (Section14D) or permitted by the High Court in certain circumstances if the arbitral pro-ceedings have been terminated or a party lodges an appeal concerning confidenti-ality (Section 14E). The High Court is also permitted to prohibit disclosure of con-fidential information in certain circumstances.

Section 14F imposes that court proceedings in relation to matters under theArbitration Act should be conducted in public, unless the court orders otherwise incircumstances where it is persuaded that the public interest in having the proceed-ings conducted in public is outweighed by the interests of any party to the proceed-ings in having the whole or any part of the proceedings conducted in private. Fur-ther conditions relating to court proceedings under the Arbitration Act are thendealt with in Sections 14G to I. Section 14G provides that the applicant must statethe nature of, and reasons for seeking, an order to conduct Court proceedings inprivate; Section 14H deals with matters that the Court must consider in determin-ing an application for an order to conduct Court proceedings in private; and section14I deals with the effect of an order to conduct court proceedings in private.

In Scotland the Arbitration Rules appended as Schedule 1 to the Scottish Ar-bitration Act 2010 provide at Rule 26 that disclosure of confidential information bythe tribunal, any arbitrator or a party is « actionable as a breach of an obligationof confidence », save if authorized by the parties or if required by the tribunal or tocomply with any enactment or rule of law, for the performance of public functions,for the protection of lawful interests, in the public interest or for the interests ofjustice or in situations where the discloser would have absolute privilege had thedisclosed information been defamatory. Rule 26(2) requires the tribunal and theparties to take « reasonable steps » to prevent unauthorized disclosure of confiden-tial information by third parties involved in the arbitration, while Rule 26(3) re-quires that the tribunal inform the parties of the confidentiality obligations at theoutset of the proceedings. « Confidential information » is defined in Rule 26(4) asany information relating to the dispute, the arbitral proceedings or award which isnot and has never been in the public domain. In addition, under Section 15 of theAct (« anonymity in legal proceedings ») allows a party to court proceedings relat-ing to an arbitration to apply to the court for an order prohibiting the disclosure ofthe identity of a party to the arbitration in any report of the proceedings.

In Australia the International Arbitration Act 1974 as amended in 2010 ad-dresses the issue in a detailed fashion, in the style of the New Zealand ArbitrationAct. The Act introduces Sections 23C-G as a series of « opt in » provisions, mean-ing that the parties must expressly provide for them to apply (Section 22(3)). Thisapproach was adopted on the consideration that the parties should expressly turntheir minds to the issue of confidentiality, rather than have rules unknowingly im-posed on them. The general principle is contained in Section 23C which requiresthe parties and the arbitral tribunal not to disclose confidential information subjectto a detailed set of exceptions governed by the subsequent sections 23D to 23E.« Confidential information » is defined in Section 15 to mean « information thatrelates to the proceedings or to an award made in the proceedings », including (a)all pleadings, submissions, statements, or other information supplied by a party to

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the arbitral tribunal; (b) any evidence supplied to the tribunal; (c) any notes madeby the tribunal of evidence or submission; (d) any transcript; (e) any rulings of thetribunal; and (f) any award. According to Section 23D the information may be dis-closed to a professional adviser of one of the parties, if it is reasonably necessaryto enable a party to present its case, to establish or protect its legal rights in rela-tion to a third party, for the enforcement of the award, if required by an order or asubpoena of a court or authorized or required by a relevant law (which includesalso laws other than Australian law) or a competent regulatory body. Under Sec-tion 23E arbitral tribunals may allow disclosure of confidential information in othercircumstances only at the request of one of the parties and after hearing the parties.Sections 23F and 23G govern the powers of State courts to prohibit or to permitthe disclosure of confidential information in particular circumstances.

At the time of writing other countries are in the process of adopting legisla-tive provisions on confidentiality. In The Netherlands a draft revision of the DutchArbitration Act proposes to revise the Dutch arbitration law to provide that « arbi-tration is confidential » and that « all individuals involved either directly or indi-rectly are bound to secrecy, save and insofar as disclosure ensues from the law orthe agreement of the parties ».

In Hong Kong Clause 18 of the Hong Kong Arbitration Bill which is expectedto be enacted into law in the course of 2010 stipulates that « unless otherwiseagreed by the parties, a party shall not publish, disclose or communicate any in-formation relating to (a) the arbitral proceedings under the arbitration agreement;or (b) an award made in those proceedings » unless the publication, disclosure orcommunication is contemplated by the Hong Kong Ordinance, is made to any gov-ernment body, regulatory body, court or tribunal under an obligation of law, or ismade to a professional or any other advisor of any of the parties. Additional excep-tions, proposed by the Hong Kong Government in May 2010 as a Committee StageAmendment are, « that a party may publish, disclose or communicate any informa-tion relating to the arbitral proceedings or award for the purposes of protecting orpursuing a legal right or interest of the party, or of enforcing or challenging theaward, in legal proceedings before a court or other judicial authority in or outsideHong Kong » (14).

Italy and Ireland, which respectively amended and adopted their arbitrationlegislation recently (respectively in 2006 and in 2010), have not included provi-sions on confidentiality.

2. Case law

The approaches of national courts to the subject are equally varied.England, where the Arbitration Act 1996 is silent on confidentiality (15), is the

(14) LC Paper No. CB (2) 1620/09-10(02), Department of Justice, May 2010.(15) At the time of drafting the Act, the Department Advisory Committee said that it

« is a developing topic and it is simply not possible to frame more than the most generalprinciples... Thus the best we could have done would be to have stated some general rule

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country where the courts have been the most eloquent in articulating the existenceof a broad duty of confidentiality, starting from a decision of 1880 (16). Over time,English courts have formulated three relatively clear rules. The first is that arbitra-tion proceedings are held in private (17), which implies that, in the absence of theparties’ consent, arbitrators have no power to order the concurrent hearing of twoarbitrations in which the arbitrators but not the parties were identical and the dis-putes closely associated. The second rule, expressed by the Court of Appeal in1990, is that an implied obligation of confidentiality, binding on the parties, arisesfrom the very nature of arbitration (18). However, in a more recent case (19), thePrivy Council expressed reservations about the desirability or merit of adopting ageneral duty of confidentiality as an implied term of arbitration and then formulat-ing exceptions to which such a duty would be subject. The third rule is that the dutyof confidentiality is subject to the following specific exceptions (i) consent; (ii) or-der of the court; (iii) leave of the court; (iv) reasonable necessity; and (v) publicinterest (20).

The approach of the English courts is followed in Singapore where the HighCourt accepted that the parties to an arbitration are under an implied duty to keepdocuments confidential but that disclosure is permitted when « reasonably neces-sary », even without the leave of the court (21). The court also held that the assess-ment of whether disclosure is « reasonably necessary » can change over time in thecourse of the same case.

In Canada the matter has not been squarely addressed by the courts. Howevera senior trial level judge in Ontario (22) has recently recognized that confidentialityis a well accepted benefit and a critical advantage of commercial arbitration andparties have reasonable legitimate expectations of confidentiality in arbitration.Further, when an arbitration matter is before a court, the court will weigh the pub-

about privacy and confidentiality and made it subject to “all just exceptions”. That of coursewould have told the reader nothing at all » (see LORD SAVILLE, « The Arbitration Act 1996 »(1997) Lloyd’s Maritime and Commercial Law Quarterly 502 at 507).

(16) Russel v. Russel (1880) 14 Ch. D. 471, 474.(17) See Oxford Shipping Co. Ltd v Nippon Yusen Kaisha (The Eastern Saga) [1984]

3 All ER 835, followed in Hassneh Insurance Co of Israel and Others v Stuart J Mew [1993]2 Lloyd’s Rep 246-47.

(18) See Dolling-Baker v Merrett & Another (CA 1990) [1991] 2 All ER 890, perParker LJ.

(19) Associated Electric & Gas Insurance Services Ltd v European ReinsuranceCompany of Zurich [2003] UKPC 11, [2003] 1 WLR 11.

(20) Ali Shipping Corporation v Shipyard “Trogir” (CA) [1998] 2 All ER 136. Theimplied duty of confidentiality and a limited number of exceptions has since been confirmedby the English courts on several occasions, most recently in Emmott v Michael Wilson &Partners [2008] EWCA Civ 184 (per Collins J) where it was held that the exception to con-fidentiality in the « interests of justice » is not limited to the interests of justice in Englandbut may relate to a foreign jurisdiction where the dispute is of an international nature.

(21) Myanma Yaung Chi Oo Co Ltd v Win Win Nu [2003] 2 SLR 547, largely fol-lowing the English decision in Dolling-Baker v Merrett (supra, footnote 18).

(22) Ontario Superior Court of Justice, March 16, 207, Telesat v Boeing, 2010 ONSC22.

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lic interest in public disclosure (open courts) against the important commercial in-terest in preserving confidentiality. This important commercial interest has beenrecognized as closely connected with the public interest in encouraging private dis-pute resolution by protecting the autonomy of the arbitral process.

The opposite approach, flatly rejecting an obligation of confidentiality, wastaken by the Australian and Swedish courts. It is their judgments, respectively inthe Esso v Plowman and Bulbank cases, that, as mentioned above, contributed tofocus attention on the subject of confidentiality in arbitration and to some extentwere instrumental to the enactment in other countries of the legislation dealing withthis topic discussed above.

In Australia the High Court in Esso v Plowman (23) explicitly held that underAustralian law a general obligation of confidentiality cannot be regarded as implicitin an agreement to arbitrate. While acknowledging that privacy is an inherent fea-ture of arbitration (in the sense that hearings are not open to the public), the Courtheld that confidentiality is not an « essential attribute of a private arbitration im-posing an obligation on each party not to disclose the proceedings or documentsand information provided in and for the purposes of the arbitration » nor part ofthe « inherent nature of a contract and of the relationship thereby established ».The Court did, nevertheless, acknowledge that an obligation of confidentialitycould be imposed on the parties through express contractual provision. As men-tioned above, the issue is now addressed by the opt-in provisions recently intro-duced in the International Arbitration Act.

Along the same line, and on the basis of an extensive analysis of the law inseveral countries, in Sweden the Supreme Court in Bulbank (24) held that underSwedish law there is no legal duty of confidentiality in arbitration implied or in-herent in an arbitration agreement.

The position is the same in the United States where neither the Federal Arbi-tration Act nor the Uniform Arbitration Act impose a confidentiality obligation onthe parties. The position of the courts is that, unless the parties’ agreement or ap-plicable arbitration rules provide otherwise (and even then the result is far fromcertain), there is no requirement under US law for the arbitration proceedings andmatters transpiring within them to be treated as confidential by the parties (25). USfederal case law appears stable in its reluctance to grant orders protecting arbitra-tion communications and persists in rejecting arguments that confidentiality may berecognised by implication of law, by internal arbitration rules, or by the parties’general understanding that arbitration proceedings are confidential (26). It is lessstable with regards to the conscionability of confidentiality agreements within anarbitration clause. Whilst certain circuit courts have upheld confidentiality provi-

(23) Supra, footnote 8, 27, 33-37. The duty of confidentiality had already been im-plicitly denied in 1983 in Alliance v Australian Gas Light Co, 34 SASR 215.

(24) Supra, footnote 9.(25) Industrotech Constructors Inc v Duke University (1984) 67 N/C/ App 741, 314

S.E. 2d 272; Giacobazzi Grandi Vini S.p.a. v. Renfield Corp. (1987) US Dist. LEXIS 1783.(26) Contship Containerslines, Ltd v PPG Industries, Inc (2003 WL 1948807

(SDNY Apr 23, 2003)); Lawrence E Jaffee Pension Plan v Household International, Inc(2004 WL 1821968 (D Colo Aug 13, 2004)).

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sions in arbitration agreements (27), others have held such agreements to be unen-forceable as an unconscionable term (28).

In France the position of the courts is less trenchant. In one case the ParisCourt of Appeal dismissed an action to set aside an arbitral award, ruling that thevery fact of initiating the proceedings violated the principle of confidentiality andordered the challenging party to pay a significant amount of damages to the partythat had won the arbitration (29). This was, however, an exceptional case of mani-fest abuse, since the French courts obviously lacked jurisdiction in that case, theaward having been rendered in London. The principle of confidentiality in arbitra-tion was upheld in more general terms by the Tribunal de Commerce of Paris whichruled that « arbitration is a private procedure of a confidential nature; [...] re-course to arbitration accepted by the parties should avoid all publicity of the dis-pute between them and of its possible consequences; subject to a legal duty of in-formation any breach of such confidentiality by a party to the proceedings is abreach of an obligation » (30). On the other hand, the impossibility of taking con-fidentiality for granted emerges from a decision of the Paris Court of Appeal whichrejected a claim for damages for violation of confidentiality in the context of aclaim for abuse of process in bringing setting aside proceedings. In rejecting theclaim the Court pointed out that the claimant had failed to « explain the existenceand reasons of a principle of confidentiality in French international arbitration law,irrespective of the nature of the arbitration and, in the event, the waiver of theprinciple by the parties in the light of the applicable rules » (31).

C. Arbitral Rules

Unlike national laws, the rules of almost all of the main arbitration institutionscontain provisions providing for some form of confidentiality (at least as regards

(27) See ITT Education Services v Arce, 2008 WL 2553998 (5th cir); Parilla v IAPWorldwide Service VI, Inc., 368 F.3d 269 (3rd Cir. 2004); Lloyd v Hovensa LLC, 369 F.3d263 (3d Cir. 2004); Iberia Credit Bureau v Cingular Wireless LLC, 379 F.3d 159 (5th Cir.2004); Caley v Gulfstream Aerospace Corp., 428 F.3d 1359 (11th Cir. 2005).

(28) Davis v OMelveny & Myers, 485 F.3d 1066 (9th Cir. 2007); and Ting v AT &T,319 F.3d 1126 (9th Cir. 2003).

(29) February 18, 1986, Aıta v Ojjeh, Rev. arb., 1986, 583. In a subsequent case,where setting aside proceedings were brought against a French award a claim for violationof the duty of confidentiality for abusive procedure was rejected (Paris Court of Appeal, Ja-nuary 22, 2004, NAFIMCO v. Forster Wheeler, Rev. arb. 2004, 647).

(30) Tribunal de Commerce de Paris, February 22, 1999, Bleustein et autres v. So-ciete True North et societe FCB International, Rev. arb. 2003, 373 which upheld a claim fordamages for violation of confidentiality brought by the shareholders of a company party toan arbitration against the other party to the arbitration for having caused a drop in the shareprices of the company in which they were shareholders by divulging the existence of an ar-bitration and the amount of the claims. The decision was reversed by the Paris Court of Ap-peal, September 17, 1999, Rev. arb., 2003, 189 on the grounds of lack of standing of theshareholders.

(31) NAFIMCO.v. Forster Wheeler, supra, footnote 29. Unlike in the Bleustein case(supra, footnote 30) the purported violation of confidentiality was referred to the disclosurenot of the existence of the arbitration but of company balance sheets.

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the privacy of hearings, publication of awards and the duties of the institution). Themain features of the provisions considered by the Committee are summarized inSection B of Annex I.

The majority of institutional rules now also include a specific provision onconfidentiality, although these vary considerably in detail and scope. This is thecase in particular of the arbitration rules of the London Court of International Ar-bitration (LCIA) (32), the Milan Arbitration Chamber (33), the German Institution ofArbitration (DIS) (34), the Netherlands Arbitration Institution (35), the Chambers ofCommerce and Industry of Basel, Bern, Geneva, Ticino, Vaud and Zurich (SwissRules) (36), the International Arbitration Court of the Chamber of Commerce andIndustry of the Russian Federation (37), the Kuala Lumpur Regional Centre for Ar-bitration Rules for Arbitration (KLRCA) (38), WIPO (39), the China InternationalEconomic and Trade Arbitration Commission (CIETAC) (40), the Dubai Interna-tional Arbitration Centre Arbitration (DIAC) (41), the Tehran Regional ArbitrationCentre (TRAC) (42), the Singapore International Arbitration Centre (SIAC) (43), theJapan Commercial Arbitration Association Commercial Arbitration Rules(JCAA) (44), the Australian Centre for International Commercial Arbitration(ACICA) (45) and the Hong Kong International Arbitration Centre (HKIAC) (46).Further, a provision on confidentiality is contained in the IBA Rules on the Takingof Evidence in International Commercial Arbitration, which are often chosen oragreed upon by the parties and which tribunals often refer to (47).

Other important rules, instead, remain silent on the broader issue and do notinclude any specific provisions on confidentiality other than those mentionedabove. This is the case in particular for the ICC Rules of Arbitration (48), the AAARules of Arbitration and Conciliation, the SCC Arbitration Rules, as well as theUncitral Arbitration Rules even in their revised version adopted on 29 June 2010.In many instances, it seems to have been a conscious choice when drafting theRules to avoid the regulation of this issue due to the difficulties in reaching agree-ment on an appropriate formulation for a general duty of confidentiality and any list

(32) Article 30(1), 1998 Rules.(33) Article 8, 2010 Rules.(34) Article 43(1), 1998 Rules.(35) Article 34, 2010 Rules.(36) Article 43, 2006 Rules.(37) Rule 25.(38) Rule 9, 1998 Rules.(39) Articles 73, 74 & 75, 2002 Rules.(40) Articles 43(1) & 44(2), 2004 Rules.(41) Article 41(1), 2007 Rules.(42) Article 4.(43) Article 35(1)-(4), 2010 Rules.(44) Rule 40(2), 2008 Rules.(45) Article 18, 2005 Rules.(46) Article 39(1), 2008 Rules.(47) Article 3.13 IBA Rules, 2010 version.(48) At the time of writing the ICC Rules are undergoing revisions, but no decision

has been taken as to the inclusion of provisions on confidentiality.

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of exceptions (49). In its 1996 Notes on Organising Arbitral Proceedings, Uncitralstated that « there is no uniform answer in national laws as to the extent to whichthe participants in an arbitration are under the duty to observe the confidentialityof information relating to the case... the arbitral tribunal might wish to discuss thatwith the parties and, if considered appropriate, record any agreed principles on theduty of confidentiality ».

III. THE ISSUES

A. Introduction

The subject of confidentiality in international arbitration raises several typesof specific issues that need to be addressed, and that may be solved differently, inrespect of each individual case in relation to which the issue may arise.

The first one is that of the source of the putative confidentiality obligations.Given the different treatment of confidentiality in different legal systems, this raisescomplex conflict of laws issues which will often be closely intertwined to issues ofconflicts of jurisdiction. Even where confidentiality is addressed by contract or bysimilar instruments, the need may arise to identify the law which governs the in-strument’s validity, effects and interpretation.

A second type of issue is which type of information can be considered confi-dential. Information related to an arbitration can fall into different categories andfor each one of them it is essential to determine whether they indeed are coveredby a duty of confidentiality.

Another issue is who is bound by the duties in question? A typical arbitrationinvolves many different types of persons who may have access to information thatcould be expected to be, and to remain, confidential: the parties, their directors,employees, agents, shareholders and advisors, parties’ counsel, the arbitrators andtheir assistants and secretaries, the arbitral institutions, witnesses and experts, trans-lators, interpreters and other support staff, etc. In relation to each one of these per-sons the question arises of the source, the nature and the extent of any confidenti-ality obligations to which they may be subject.

Since no duty to maintain the confidentiality of material related to an arbitra-tion can be absolute, it is also necessary to determine the exceptions to the dutiesin question.

Further issues that require to be taken into consideration are those of themeans of enforcement of the confidentiality obligations and the duration of suchobligations.

The answers to most of these questions are by no means necessarily identicalor even similar in all situations. Actually, for the most part there is very little cer-tainty as to what the answers in any given situation will be. In the following sub-sections this Report will touch upon these issues, in particular by pointing out

(49) K HOBER & W MCKECHNIE, « New Rules of the Arbitration Institute of theStockholm Chamber of Commerce » (2007) 23 Arbitration International 261.

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whether and how they have been dealt with in the various sources described in thepreceding section.

1. Applicable Law and Jurisdiction

One of the reasons for the difficulties in establishing the existence and the ex-tent of confidentiality obligations in relation to a given international commercialarbitration lies in the uncertainty as to which law governs such obligations and inthe fact that different aspects of confidentiality may be governed by different laws.

The first law to consider in order to determine the existence of confidential-ity obligations will usually be the law of the seat of the arbitration, since this lawgoverns most aspects relating to the conduct of the arbitration and the duties of theparties and the rights and duties of the arbitrators. The law of the seat is arguablythe first source of the rules dictating the extent to which the parties, and where rel-evant the arbitral institution, are free to lay down specific rules on the subject aswell as the default rules governing confidentiality in the absence of party agree-ment. The statutory and jurisprudential rules on confidentiality of the different na-tional laws, and in particular the ones discussed above, presumably apply to arbi-trations having their seat in the respective countries, although this may not be ex-plicitly stated.

Insofar as confidentiality obligations are, or may be held to be, the subject ofcontractual undertakings — or of equivalent instruments such as terms of reference— one will also have to look to the law governing such undertakings. In the ab-sence of a specific choice of law to govern the confidentiality undertakings, thatlaw would probably be the law governing the arbitration agreement, since the con-fidentiality undertakings would seem to be a part of such an agreement.

The law governing the merits of the dispute, if different from the one govern-ing the arbitration confidentiality agreement, will usually not be directly relevant tothe confidentiality of the arbitration, although in some circumstances there may bean overlap between the two laws if the underlying relationship is also subject toconfidentiality obligations. The law governing the merits may be relevant to estab-lish whether a confidentiality undertaking contained in the underlying agreementextends to the arbitration.

Furthermore, where an alleged breach of confidentiality may lead to a claimfor damages in tort, reference would have to be made to the law governing non-contractual liability. Specific rules on confidentiality may derive from the law gov-erning the professional obligations of certain participants to the arbitration (fore-most amongst which attorneys), whilst exceptions to confidentiality could comefrom yet other laws (for instance those to which the individual participants are sub-ject which impose certain types of disclosures, the laws of the places of enforce-ment and so forth).

Regardless of the confidentiality regime of the law of the seat of the arbitra-tion and of the law governing the arbitration confidentiality agreement, confidenti-ality obligations may often be affected by the laws of other countries, particularlywhen it comes to mandatory exceptions to confidentiality. The law governing thecorporate obligations of a party, the law of country where a party’s securities aretraded or where a party is engaged in certain types of activities or transactions or

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regulatory obligations and, of course, the law of the place of enforcement of theaward are some obvious examples.

The uncertainties are further increased by the likely multiplicity of fora beforewhich actions relating to alleged breaches of confidentiality can be brought pursu-ant to the rules on conflicts of jurisdiction of the different countries potentially in-volved. Since each forum may follow different conflict of law approaches, the ap-plicable law may vary depending on the forum. The uncertainty can be reduced byan appropriate forum selection, for example by stipulating in the confidentialityclause that all disputes regarding confidentiality obligations will be subject to thejurisdiction of the arbitral tribunal, or of a particular national court. However, evensuch an agreement would ordinarily be binding only on the parties to that agree-ment and any actions against other parties (e.g. experts, witnesses, court reportersand arbitral institutions, as well as the arbitrators) would have to be brought beforethe national court having jurisdiction by virtue of general principles.

The principal conclusion that flows from this is that it is impossible to speakin the abstract of the existence or nonexistence of confidentiality obligations, or ofthe limits of such obligations. There exists a multitude of laws and rules whichpurport to govern the subject and which differ very significantly in their approachesand solution. In most international arbitrations the duties of all the different partici-pants to disclose or to refrain from disclosing given information will potentially beaffected by several laws which may be applicable by virtue of different conflict oflaws principles and which may on occasion even be squarely in conflict with eachother. The applicability of these different rules in any given case is not easy toforesee beforehand. Given that some of the potentially relevant rules may be man-datory, in particular those laying down exceptions to confidentiality, in most casesa choice of law specifically to govern confidentiality will not significantly reducethe uncertainties.

2. Aspects of the arbitration and information covered by confidentiality

A crucial issue is identifying the aspects of the arbitration and the categoriesof information relating to the arbitration which fall within the scope of the hypo-thetical confidentiality obligations. These issues are addressed in different ways bythe laws and institutional rules dealing with this matter and expectations may varyconsiderably.

The first aspect conceivably covered by the obligation of confidentiality is theexistence of the arbitration (50). In many cases the parties do not want even the ex-istence of the dispute and of the proceedings to become public and the fact that thismatter will not become of public domain is considered to be one of the advantagesof the arbitration over proceedings in court, which are almost always public. Nev-ertheless, this obligation is not always spelled out explicitly. Notable exceptions arethe Scottish Arbitration Rules (Rule 26(4)(a) and (b)), which includes « the dis-

(50) See the decision of the Tribunal de Commerce de Paris in Bleustein, supra,footnote 30.

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pute » and « the arbitral proceedings » in the definition of « confidential informa-tion », the WIPO Rules (Article 73(a)), which forbid the unilateral disclosure by aparty of any « information concerning the existence of an arbitration », the HKIACRules (Article 39(1)) and the SIAC Rules (Article 34(3)). The obligation to keepthe existence of the arbitration confidential can probably be gleaned from othermore general provisions, such as those imposing confidentiality as to the « conductof arbitral proceedings » (DIS Rules, Article 43(1)), « the proceedings » (MilanRules, Article 8(1)), « all matters relating to the arbitration proceedings » (KL-RCA Rules, Rule 9), « all matters relating to the proceedings » (SIAC Rules, Rule(34(1)), « all information relating to the arbitral proceedings » (Arbitration Law ofthe DIFC, Section 14) (51). The obligation to keep confidential « any substantive orprocedural matters of the case » is laid down by the CIETAC Rules (Article 33(2))only for cases heard in camera.

Where there is an obligation to keep confidential the existence of the arbitra-tion, this would reasonably seem to imply also an obligation to maintain confiden-tial all information concerning the details of the dispute and of the arbitration, suchas the identity of the parties, the causes of action, the prayers for relief, the amountsclaimed, the existence of counterclaims, the composition of the arbitral tribunal,and the identity of parties’ counsel and of witnesses and experts (52). Also the de-tails of the proceedings, such as hearing dates, deadlines for submissions and theidentity of witnesses, would seem to fall under the same obligation. A prohibitionon the disclosure of at least some of this information might be considered to existeven if the existence of the arbitration itself is not covered by the obligation or isotherwise known.

To the extent that it exists, the obligation of confidentiality could cover alsothe parties’ submissions, hearing transcripts, all documents and evidence filed in thearbitration, including witness statements and expert reports.

The materials and information covered by the obligation are sometimes, butnot invariably, spelled out in the relevant rules. The New Zealand Arbitration Actrefers to the prohibition generally to disclose « confidential information », withoutgiving a definition (Section 14B(1)) unlike the Australian Act and the Scottish Ar-bitration Rules which contain a comprehensive definition (respectively at Section15 and at Rule 26(4)). The Scottish Arbitration Rules define « confidential informa-tion » as « any information relating to (a) the dispute, (b) the arbitral proceedings,(c) the award [...] which is not and never has been in the public domain ». Whilstthe Spanish Arbitration Act refers to « information acquired in the proceedings »(Article 24), the Arbitration Law of the Dominican Republic refers to « all infor-mation to which they are made privy in the course of the arbitral proceedings »(Article 22) and the Peruvian Legislative Decree refers to « all information re-vealed in the proceedings » (Article 51). The Hong Kong Bill refers to « any infor-mation relating to the arbitral proceedings » (Clause 18(1)).

(51) The view that the obligation of confidentiality extends to the existence of thearbitration is shared by LEW, MISTELIS, KROLL, Comparative International Commercial Arbi-tration, Kluwer, 2003, par. 1-26.

(52) Parties, witnesses and experts are explicitly mentioned in Article 43(1) of theDIS Rules.

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Several arbitration rules refer to « all materials in the proceedings created forthe purpose of the arbitration and all other documents produced by another party »(LCIA Rules, Article 30(1)), « the parties involved, the witnesses, the experts andother evidentiary materials » (DIS Rules, Article 43(1)), « any documentary ofother evidence given by a party or a witness in the arbitration » (WIPO Rules, Ar-ticle 74(a)), « all materials submitted by another party » (Swiss Rules, Article43(1)), « all materials in the proceedings created for the purpose of the arbitrationand other documents produced by another party » (DIAC Rules, Article 41(1)),« facts related to arbitration cases or facts learned through arbitration » (JCAARules, Article 40(2)), « all materials and documents relating to the arbitral pro-ceedings, including [...] all correspondence, written statements, evidence »(HKIAC Rules, Article 39(1)). Also the IBA Rules on the Taking of Evidence inInternational Commercial Arbitration mandate confidentiality concerning « alldocuments produced by a Party » (Article 3.12).

A distinction is sometimes made between documents « created for the pur-pose of the arbitration » (53), which are covered by the obligation, and « histori-cal » documents, i.e. documents which exist independently of the arbitration andare filed in the arbitration as evidence or otherwise, which may not be covered bythe obligation.

The duty of confidentiality, or more specifically its component of privacy ofthe hearing, is almost invariably held to apply, in the sense that persons not in-volved in the arbitration are not permitted to be present at hearings unless the par-ties, and in some cases also the arbitral tribunal, give their approval (54).

The obligation of confidentiality is generally considered to extend to theaward (55) and to all orders and other decisions of the arbitral tribunal (56), althoughit is usually admitted that these texts can be published for research purposes if ap-propriately redacted (e.g. omitting the names of the parties and possibly of the ar-

(53) For instance, LCIA Rules, Article 30(1).(54) Article 21(3) ICC Rules, Article 27(3) SCC Rules, Article 20(4) AAA Rules,

Article 19(4) LCIA Rules, Article 25(4) Swiss Rules, Article 23(7) HKIAC Rules, Article33(1) CIETAC Rules, Article 25(4) Uncitral Rules, Article 20(4) Vienna Rules, Article 28(3)DIAC Rules and Article 40(1)(j) CAA Rules. Only a few, being the Kuala Lumpur RegionalCentre for Arbitration (KLRCA), the Chamber of National and International Arbitration ofMilan and the arbitration rules of the German Institution of Arbitrators, do not include a spe-cific provision; although there is nothing to suggest in the text of those rules that there is anintention to depart from the principle of private hearings; New Zealand Arbitration Act, Sec-tion 14 A.

(55) The publication of awards involving the State is permitted by Article 51 of thePeruvian Legislative Decree.

(56) Rule 26(4)(c), Scottish Arbitration Rules; Article 27(4) AAA Rules, Article 8(2)Milan Rules, Article 30(3) LCIA Rules, Article 43(3) Swiss Rules and Article 39(3) HKIACRules. Article 32(5) of the Uncitral Rules also includes a contractual prohibition on the pu-blication of the award without the consent of the parties. Whilst the ICC Rules do not con-tain a specific provision relating to publication with the consent of the parties, there is a ge-neral provision in Article 28(2) stating that awards shall not be made available to anyoneother than the parties.

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bitrators (57), and all details relating to the dispute capable of disseminating infor-mation which is covered by the confidentiality obligation) (58). In practice redactedawards are often published for scientific purposes even in the absence of the par-ties’ consent.

Even though, as will be seen below, there is also little question that the awardcan be disclosed in challenge and enforcement proceedings before the competentcourts (59), in some cases there are express provisions ensuring that confidentialityis preserved also in the context of court proceedings relating to arbitration (60).

One point as to which there is probably not much dispute is that the delibera-tions of the arbitral tribunal are confidential (61), even though this does not preventan arbitrator from issuing a separate opinion (dissenting or concurring) or the tri-bunal from disclosing the extent to which an arbitrator has, in the event, not par-ticipated in the deliberations (62).

3. Who is bound by confidentiality obligations?

The question of who is bound by confidentiality obligations is intimatelylinked to the two questions discussed above, i.e. the sources and the scope of theobligation.

The tribunal and individual arbitrators are the category of arbitration partici-pants that is probably most widely assumed to be bound by an obligation of con-fidentiality, even in the absence of a specific reference to them in the relevant ruleon confidentiality, and presumably in the absence of an overarching duty of confi-

(57) However, according to TH. CLAY, The Role of the Arbitrator in the Enforcementof the Award, ICC Bulletin, vol. 20, n. 1, at 46, the award is a « product of the intellect » ofthe arbitrators, who therefore would have the right that their name appear, or alternatively notappear, if the award is disclosed.

(58) LCIA Rules, Article 30(1); Milan Rules, Article 8; Stockholm Rules, Article 46;KLRCA Rules, Rule 9; WIPO Rules, Article 75; Swiss Rules, Article 43(1); DIAC Rules,Article 41(1); SIAC Rules, Article 34(1); HKIAC Rules, Article 39(1).

(59) See for instance the New Zealand Arbitration Act, Section 14. In this connec-tion the decision of the Paris Court of Appeal in G. Aita v A. Ojjeh, 18 February 1986 is ofinterest, because in that case it was held that the bringing of proceedings before a manifestlyincompetent court (in that case setting aside proceedings before a court which was not thatof the seat) amounted to a breach of confidentiality.

(60) See for instance the New Zealand Arbitration Act, Section 14F; Austrian Codeof Civil Procedure, Article 616(2) and Scottish Arbitration Act 2010 under which in certaincircumstances the Court may prohibit the disclosure of the identity of a party to the courtproceedings relating to arbitration.

(61) LCIA Rules, Article 30(2); Swiss Rules, Article 43(2); French Code of CivilProcedure, article 1469; Venezuelan Law, Article 42; Scottish Arbitration Rules, Rule 27;TRAC Rules, Article 4; Dominican Republic Commercial Arbitration Law, Article 22; andSpanish Arbitration Act, Article 24. See Lew, Mistelis, Kroll, op. cit., 12-20.

(62) See Court of Appeal of Paris, 9 October 2008, SAS Merial v. Klocke, Rev. arb.,2009, 352, rejecting the claim that a dissenting opinion violates the secrecy of arbitral deli-berations and thereby public policy and holding that the violation of the secrecy of delibera-tions is not a ground for setting aside an award.

316


dentiality. There seems to be a broad consensus that the duty of confidentiality isone of the primary duties of an arbitrator, and that it covers most aspects of the ar-bitration (63). Many of the sources which spell out a confidentiality obligation spe-cifically mention arbitrators (64). The same duty would seem incumbent also on thesecretaries and assistants of the arbitral tribunal (65). Nevertheless, while it wouldseem that the assumed duty of confidentiality of arbitrators covers the specifics ofthe arbitration, it is sometimes questioned whether arbitrators are permitted to di-vulge the information about their appointments, particularly for the purposes ofverifying conflicts of interest, insofar as this may lead to a dissemination of infor-mation about the existence of the arbitration. Even this would seem not to be per-mitted where the obligation of confidentiality is held to cover the existence of thearbitration itself.

The situation is in many ways similar regarding arbitral institutions, for whichconfidentiality would seem to be inherent in the overall nature of their functions.The obligation of confidentiality for the institution and its members and staff isgenerally spelled out in the relevant institutions’ internal rules (66).

The position of the parties is less clear. Even the rules that deal with confi-dentiality obligations do not always include the parties amongst those bound by theduty, at least explicitly (67). In some cases the obligation seems only to relate to in-formation provided « by another party » (68), which could be interpreted to meanthat parties are allowed to disclose their own documents, unless this conflicts witha broader obligation, such as the one to keep confidential the existence of the ar-bitration. Absent an explicit confidentiality obligation (arising from the applicablelaw, from the arbitration rules or from the arbitration agreement or some other

(63) G.B. BORN, op.cit., 1631 ff.; FOUCHARD GAILLARD GOLDMAN, On InternationalCommercial Arbitration, Kluwer, 1999, 612 f.; J.D. LEW, L.A. MISTELIS, S.M. KROLL, Com-parative International Commercial Arbitration, Kluwer, 2003, 283; J.F. POUDRET, S. BESSON,Comparative Law of International Arbitration, Sweet & Maxwell, 2007, 320.

(64) For an express reference to the arbitrators see the Spanish Arbitration Act, Ar-ticle 24(2); Venezuelan Law, Article 42; Peruvian Legislative Decree of 2008, Article 51;Rule 26(1), Scottish Arbitration Rules; Swiss Rules, Article 43(1); Milan Rules, Article 8(1);Stockholm Rules, Article 46; Austrian Rules, Article 5(9); DIS Rules, Article 43(1); KLRCARules, Rule 9; SIAC Rules, Rule 35(1); HKIAC Rules, Article 39(1); JCAA Rules, Rule40(2); Russian Chamber of Commerce and Industry Rules, Article 25.

(65) See Swiss Rules, Article 43(1); HKIAC Rules, Article 39(1); Peruvian Legisla-tive Decree of 2008, Article 51.

(66) This obligation is expressly laid down in the Internal Rules of the ICC Interna-tional Court of Arbitration (Article 1); in the DIS Rules (Article 43(1)); in the StockholmRules (Article 46); in the JCAA Rules, Rule 40(2); in the HKIAC Rules (Article 39(1)); inthe Russian Chamber of Commerce and Industry Rules (Article 25). See also the SpanishArbitration Act, Article 24(2); Peruvian Legislative Decree of 2008; Arbitration Law of theDominican Republic; and Scotland, ACICA Rules, Article 18(2).

(67) The parties are expressly mentioned in the Scottish Arbitration Rules (Rule26(1); Stockholm Rules (Article 46) and Milan Rules (Article 8). The Netherlands Rules im-pose the obligation on « all individuals involved either directly or indirectly » in the arbitra-tion (Article 55(1)).

(68) Swiss Rules, Article 43(1).

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similar source, such as the terms of reference) it cannot be generally assumed thatthe parties will be bound by such an obligation.

There is even less certainty as to whether the rules on confidentiality bindother parties that may become involved in an arbitration in different capacities,such as witnesses, experts (appointed by the parties and by the tribunal) (69), courtreporters, interpreters and translators, and even counsel, to the extent that they arenot bound by specific confidentiality obligations arising from an affiliation withprofessional bodies (e.g. membership of a bar) (70). In principle none of these par-ties will be bound by the arbitration rules or by the arbitration agreement. In somecases it could be assumed that there is an obligation incumbent on the parties toensure that the persons whom they involve in the arbitration will be held to confi-dentiality. Such an obligation is expressly stated in Rule 26(2) of the Scottish Ar-bitration Rules pursuant to which « the tribunal and the parties must take reason-able steps to prevent unauthorized disclosure of confidential information by anythird party involved in the conduct of the arbitration » (71).

4. Exceptions to confidentiality

Even where an obligation of confidentiality does exist, it will normally besubject to exceptions (72). All rules on confidentiality, whether contained in statutes,arbitral rules or in the pronouncements of courts, contemplate exceptions to theduty, although there is less agreement as to what the exceptions are and as to theirscope. Actually, the difficulty in defining the exceptions is one of the reasons givento explain why certain legislators and arbitral institutions have so far abstainedfrom adopting rules on the subject. However, the issue in now addressed in a de-tailed manner in the recent New Zealand, Scottish and Australian statutes whichmay serve as useful starting points for drafting confidentiality provisions in arbitra-tion agreements.

The most general exception is the one that defers to the agreement of the par-ties. Since confidentiality is primarily in the interest of the parties, it is reasonableto assume that they are free to waive their right to it where such a right exists (73).The role of party autonomy in this context is such that, conversely, even in thepresence of an outright exclusion of confidentiality, it is admitted that the parties

(69) The confidentiality undertaking is expressly extended to tribunal-appointedexperts by Article 43(1) of the Swiss Rules and by Article 39(2) of the HKIAC Rules.

(70) Article 51 of the Peruvian Legislative Decree imposes confidentiality on « wit-nesses, experts and every person participating in the arbitral proceedings ».

(71) See also DIS Rules, Article 43(1): « Persons acting on behalf of any person in-volved in the arbitral proceedings shall be obligated to maintain confidentiality ».

(72) See generally G. BURN and A. PEARSALL, « Exceptions to Confidentiality in In-ternational Arbitration », ICC Bulletin, 2009 Special Supplement, 23 ff.

(73) Sec. 14, Arbitration Law of the Dubai International Financial Centre; Article 51,Peruvian Legislative Decree of 2008; in England see Ali Shipping Corporation v. Shipyard“Trogir”, supra, footnote 20.

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can impose it through an express contractual provision (74). The question may arisewhether other participants in the arbitration are entitled to claim that informationconcerning them remains confidential (for example witnesses and experts as re-gards the content of their testimony and reports). This point is not expressly dealtwith in any of the sources.

Irrespective of a waiver of confidentiality, information relating to the arbitra-tion can be disclosed by the parties in a variety of circumstances. One of the mostobvious and widely accepted, also where not specifically provided for, is where theinformation is destined for the purposes of challenging or enforcing the award (75),or more generally in the context of proceedings relating to the arbitration (such asproceedings in support of the arbitration, to obtain interim measures etc) although— as mentioned above — in some cases it is possible to obtain a specific protec-tion of confidentiality even in such proceedings (76).

The relevant sources likewise generally admit that information relating to thearbitration can be disclosed by the parties to professional advisers (77).

Similarly, there may be an exception to confidentiality where a party or an-other participant in the arbitration is required to do so in order to comply with anobligation deriving from a law (including a foreign law) (78) or regulation or an or-der of a regulatory, administrative or judicial body (79). In particular, where a Stateor a State entity is a party to the arbitration, the law of that State may in some cir-cumstances require disclosure of some confidential information relating to the ar-bitration, even outside the context of investment arbitrations. In these circum-stances the party which is the subject of these obligations may find itself faced withconflicting obligations (typically a contractually undertaken confidentiality obliga-tion and one deriving from a statute or judicial or administrative order) and mayhave to make the choice as to which one it intends to comply with and which oneit is prepared to breach.

Disclosure of confidential information concerning the arbitration may also bepermitted where it is necessary for the purposes of enforcing or defending rights inproceedings other than the arbitration at issue (before national courts or other arbi-tral tribunals). In this connection the Scottish Arbitration Rules refer to « informa-tion that can be reasonably considered as being needed to protect a party’s lawfulinterests » (80). Particularly in jurisdictions where disclosure is permitted and maybe assisted by court orders, the disclosure of confidential information may occur at

(74) See for instance Chapter 1, Sec. 5 of the Norwegian Arbitration Act and Esso v.Plowman (supra, footnote 8).

(75) See e.g. Article 51 of the Peruvian Legislative Decree; New Zealand Act,Sec. 14F.

(76) See e.g. Sec. 612(2) of the Austrian Code of Civil Procedure; New Zealand Act.,Sec. 14F; Australian Act, Sec. 23D(6); Hong Kong Arbitration Bill, Sec. 16(1).

(77) See Article 51 of the Peruvian Legislative Decree; New Zealand Act, Sec.14C(a); Australian Act, Sec. 23D(3).

(78) See e.g. Australian Act, Sec. 23D(10)(c).(79) See e.g. New Zealand Act, Sec. 14C(c); Australian Act, Sec. 23(D)(8) and (9).(80) Rule 26(1)(d). See also New Zealand Act, Sec. 14C(b)(i)(B) and Australian Act,

Sec. 23D(5).

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the order, or with the consent, of a competent court or of the arbitral tribunal (81).Other exceptions sometimes referred to are those of « public interest » (82),

« public purpose » (83), the performance of « public functions » of the discloser orof a public body or office holder (84) or « the interests of justice » (85).

Certain legislations spell out clearly that, even where permitted, the disclosureof confidential information should be « no more than reasonable » for the intendedpurpose (86).

5. The enforcement of confidentiality obligations

As with all legal obligations, one of the fundamental questions relates to thepossibility of enforcement. This raises the issue of who has the power to adjudicateon the existence and the extent of a confidentiality obligation in a given circum-stance, to authorize or prohibit the disclosure of certain information and to decideon the consequences and remedies in case of breach. This is an area on which thesources are mostly silent.

Insofar as such obligations arise directly or by implication from the arbitra-tion agreement it would seem that they fall within the jurisdiction of the arbitra-tors, although it cannot be excluded that proceedings can also be brought before anational court in parallel to those before the arbitral tribunal. Of course, the pow-ers of the arbitrators in this respect will reach only as far as the assumed breachesof the duties of confidentiality are attributable directly to the parties — since onlythey are bound by the arbitration agreement — or, at most, to third parties forwhom the parties to the arbitral agreement are considered to be responsible. Thesituation may be the same where the duties in question arise from instruments suchas the terms of reference in ICC arbitrations. Arbitrators will normally have nopowers in respect of the confidentiality obligations of the arbitral tribunal or itsmembers, secretaries, arbitral institutions, witnesses and experts or other auxilia-ries, such as interpreters and reporters. In theory, however, it is conceivable that,where such third parties (excluding the arbitrators) are made to accept specific un-dertakings of confidentiality, these too could be brought within the jurisdiction ofthe arbitral tribunal. If the obligations derive from the arbitration agreement, anydisputes relating thereto could be subject to the jurisdiction of the arbitrators notonly for the duration of the proceedings, but even after the award has been ren-dered. For disputes relating to confidentiality which arise after the close of theoriginal proceedings it is conceivable that a new arbitration could be commenced,although no instances of this have come to the attention of the Committee.

(81) See e.g. New Zealand Act, Sec. 14D and 14E; Australian Act, Sec. 23E and 23F.(82) Scottish Arbitration Rules, Rule (26)(1)(e); Australian Act, Sec. 23G(1)(a); New

Zealand Act, Sec. 14E(2)(a).(83) See e.g. New Zealand Act, Sec. 14E(2)(a).(84) Scottish Arbitration Rules, Rule (26)(1)(c)(ii) and (iii).(85) Scottish Arbitration Rules, Rule (26)(1)(f) and English Court of Appeal in Em-

mott v Michael Wilson & Partners, supra, footnote 20.(86) See e.g. Australian Act, Sec. 23D(4)-(7).

320


Where the duties of confidentiality do not arise from the arbitration agree-ment, the only possible forum for the adjudication of any dispute relating to themseems to be a national court. In this case the solution to all the possible questions— existence and scope of the obligation and of any relevant exception, remediesetc. — may vary considerably depending on the court which will hear the disputeand on the rules it will apply, which in turn raises the conflict of jurisdiction andconflict of laws issues highlighted in Section III.A above. The situation may befurther complicated where a person holding confidential information relating to thearbitration may be subject to an obligation to disclose it, for instance to a regula-tory authority or in the context of different proceedings. In such a case, where theremay be a conflict between the duty of confidentiality and the duty to disclose, theparty bound by such duties may find itself subject to conflicting decisions.

In many situations the enforcement of any assumed duty of confidentialitymay prove to be problematic due to the uncertainties surrounding many of the le-gal issues which will be relevant in a given factual situation (the questions of ju-risdiction and conflict of laws, the lack of precision as to the content of the sub-stantive applicable obligation, the difficulty in proving damage in case of breach forthe purposes of compensation) as well as because of the difficulties that may arisein the enforcement of any decision establishing liability.

6. The lifespan of confidentiality obligations

The duration of confidentiality obligations, as regards both the moment whenit arises and when it ends, is equally the subject of uncertainty and is not dealt within the sources. The answer will probably vary to a large extent depending on thenature of the information and, obviously, on the source of the duty. If the source iscontractual, the duration might be stated in the contract (which may be prior to thebeginning of the arbitration or subsequent) or should be able to be derived throughthe interpretation of the contract. The fact that the duty of confidentiality usuallycovers the award seems to point to an expectation that the regime of confidential-ity should outlive the arbitral proceedings and that the obligations will not ceaseafter the end of the arbitration. It is less clear whether the obligations are perpetualor whether at some point they lapse, and if so at what point. It is reasonable to as-sume that the obligations cease where it can be established that confidentiality isno longer relevant. One such case is where the information in question has becomeof public domain (87).

B. Problems arising in practice and potential solutions

The foregoing overview of the law on confidentiality in arbitration as it is laiddown by the different sources confirms the fallacy of the assumption that confiden-

(87) The Scottish Arbitration Rules explicitly exclude from the definition of confi-dentiality information which is in the public domain (Rule 26(4)).

321


tiality is an inherent feature of arbitration which was exposed in the aftermath ofthe Esso v Plowman and Bulbank cases. The rules vary amongst different jurisdic-tions, and in many cases the rules that do exist are not very precise as to their scopeand leave a great deal of leeway for interpretation. Overall there is a lack of a gen-eral consensus even on some of the fundamental issues. The uncertainties arecomplemented by the additional uncertainties as to the precise circumstances inwhich the individual rules will be applicable by virtue of the relevant principles ofconflict of laws and jurisdiction.

As a result, in relation to the majority of international arbitrations it will beimpossible, or imprudent, to take for granted that an obligation of confidentialityexists. To this of course must be added the difficulties in enforcing any obligationwhich may be held to exist.

The practical consequence of all of this is that the different participants in anarbitration may find themselves faced with situations which do not comport withtheir expectations. In certain cases participants may find that information they ex-pected to be and to remain confidential is not covered by a confidentiality obliga-tion. Other times participants may find themselves constrained from using informa-tion that they thought they could use. Just as frequently participants are likely toface a considerable uncertainty as to whether and to what extent a given informa-tion or document is covered by confidentiality and may even find themselves sub-ject to conflicting obligations.

The primary victims of this uncertainty are the parties. However, arbitratorsmay also have to deal with issues of confidentiality when conducting the proceed-ings, and may very well find themselves without clear guidelines to decide whetheran obligation of confidentiality exists, what its scope is and what powers they haveto enforce it or to grant relief for its violation. The issue may even arise as towhether the arbitrators, or instead the courts (and in this case which courts), havethe power to decide issues of confidentiality. Arbitrators, for instance, may have todecide whether they are permitted to raise such issues of their own motion or ifthey have to defer to the initiative of the parties, even where breaches of confiden-tiality may be perceived to interfere with the appropriate conduct of the proceed-ings.

Due to the current absence of universally recognized standards and to the va-riety of sources that may impact on the situation, these and other uncertainties willoften be largely unavoidable. Parties will simply have to take stock of this state ofthings and be prepared for different outcomes, also having regard to the differentrules that may reasonably be held to apply. To some extent, however, the partieshave the option of laying down contractual rules to govern the issues relating toconfidentiality, first and foremost if they do or do not want confidentiality to applyand to whom and to what it must apply. Although the agreement of the parties willnot ensure complete confidentiality, particularly where the disclosure of informa-tion is required by an overarching public or third party interest, most legal systemswill recognize such an agreement even if confidentiality is not guaranteed by lawin the absence of specific agreement.

In the light of this situation the Committee has drawn up the set of findingsand recommendations contained in Section IV. The purpose of these is to highlightthe main issues which arise in connection with confidentiality in international arbi-tration and which must be considered by anyone concerned with ensuring the con-

322


fidentiality or non confidentiality of information relating to an international arbitra-tion and to provide some suggestions to parties and arbitrators on how to addressthese issues insofar as they are free to do so under the applicable laws.

In light of the conclusion that the most appropriate way to deal with confi-dentiality is by party agreement, the Committee has also drawn up model arbitra-tion confidentiality and non-confidentiality clauses (see Section C of Part IV be-low). A brief commentary is appended to the model confidentiality clause. Since itis impossible to propose a « one size fits all » confidentiality agreement, theseclauses are merely intended to serve as a starting point for contract drafters. Theymust be carefully considered and specifically tailored to the circumstances of thecase prior to their adoption in a specific agreement.

IV. FINDINGS AND RECOMMENDATIONS

A. Findings

1. Confidentiality is an important feature of international commercial arbitra-tion.

2. Many users of international commercial arbitration assume when choosingarbitration that arbitration is inherently confidential. This assumption is not war-ranted because many national laws and arbitral rules do not currently provide forconfidentiality and those that do vary in their approach and scope (including thepersons affected, the duration and the remedies).

3. A general provision of confidentiality in a contract does not necessarily ex-tend to the arbitration.

4. The parties can, however, by agreement provide for confidentiality and de-termine the scope, extent and duration of the obligation as well as the availableremedies.

5. Typically, arbitration confidentiality obligations (in both contracts and arbi-tral rules) serve to bind the parties to the dispute and their agents and representa-tives (including counsel), and arbitrators, arbitral institutions and if applicable, sec-retaries to the arbitral tribunal, as well as other persons under their control.

6. Normally such arbitration confidentiality provisions in contracts or rules donot impose an obligation of confidentiality on other persons who may become in-volved in the arbitration (such as fact or expert witnesses, translators, stenographersor court reporters), unless those other persons expressly agree to be bound by theconfidentiality provisions.

7. The laws of various countries may be applicable to assessing the existenceand scope of any confidentiality obligation. Those laws may be inconsistent witheach other.

8. A person bound by an obligation of confidentiality may also be subject toa competing obligation to disclose information covered by the confidentiality obli-gation. It may therefore be that a person is subject to conflicting obligations regard-ing confidentiality.

9. Disputes regarding confidentiality may be brought before a variety of fora,even after the arbitration. If the parties have agreed to arbitral confidentiality, thearbitral tribunal has jurisdiction over disputes between the parties regarding the

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agreed confidentiality. National laws creating confidentiality obligations may alsoempower arbitral tribunals to make decisions regarding those obligations.

10. Where an arbitral tribunal has jurisdiction over an arbitral confidentialitydispute, it may make use of the entire range of powers conferred on it by law, rulesor agreement. For example it may order injunctive or declaratory relief, awarddamages, bar the introduction into the record of evidence derived from a confiden-tiality breach, treat the breach as a breach of the underlying contract or grant anyother remedies appropriate in the circumstances and available to it. However, suchpower would not extend to making awards or orders against persons who are notparty to the arbitration.

11. If a member of an institution or an arbitrator breaches an obligation ofconfidentiality, there may be a right of recourse under law or contract against theinstitution or the arbitrator, provided the party has not waived such a claim.

B. Recommendations

1. Given the different approaches to confidentiality in various jurisdictions andin the various institutional rules and under various professional rules, the best waysafely to ensure confidentiality (or non-confidentiality) across many jurisdictions isto provide for it by express agreement at some point prior to or during the arbitra-tion.

2. In the absence of contractual provisions on confidentiality, arbitratorsshould consider drawing the attention of the parties to confidentiality and, if appro-priate, addressing the issue in terms of reference or a procedural order at the out-set of the proceedings.

3. Express agreement to confidentiality should specify the scope, extent, du-ration of the confidentiality obligation, the exceptions to it, and how it may be en-forced.

4. Given that confidentiality provisions do not normally impose obligations ofconfidentiality on the non-core participants in the arbitral process (« third parties »),it should be incumbent upon the participant in the arbitration bound by a confiden-tiality obligation who brings the third party into the proceedings to make reason-able efforts to obtain such third party’s express agreement to preserve confidential-ity and, in addition to that third party’s own responsibility, to bear responsibility forfailure to take reasonable efforts to ensure that the agreement is carried out. Thereare many different ways in which such an obligation can be imposed, for examplethe core participant could provide an undertaking to take reasonable steps to ensurethat the third parties comply with their confidentiality obligations.

5. Reasonable exceptions to an obligation of confidentiality may include:(a) prosecuting or defending the arbitration or proceedings related to it (in-

cluding enforcement or annulment proceedings), or pursuing a legal right;(b) responding to a compulsory order or request for information of a gov-

ernmental or regulatory body;(c) making a disclosure required by law or by the rules of a securities ex-

change; or(d) seeking legal, accounting or other professional services, or satisfying

information requests of potential acquirers, investors or lenders;

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provided that in each case disclosure is no broader than necessary to satisfythe legitimate purpose of the disclosure and that where possible the producing partytakes reasonable measures to ensure that the recipient preserves the confidentialityof the information provided.

C. Model Clauses

1. Model arbitration confidentiality clause

« [A] The parties, any arbitrator, and their agents or representatives, shall keepconfidential and not disclose to any non-party the existence of the arbitration, allnon-public materials and information provided in the arbitration by another party,and orders or awards made in the arbitration (together, the « Confidential Informa-tion »). [B] If a party or an arbitrator wishes to involve in the arbitration a non-party — including a fact or expert witness, stenographer, translator or any otherperson — the party or arbitrator shall make reasonable efforts to secure the non-party’s advance agreement to preserve the confidentiality of the Confidential Infor-mation. [C] Notwithstanding the foregoing, a party may disclose Confidential In-formation to the extent necessary to: (1) prosecute or defend the arbitration or pro-ceedings related to it (including enforcement or annulment proceedings), or to pur-sue a legal right; (2) respond to a compulsory order or request for information ofa governmental or regulatory body; (3) make disclosure required by law or by therules of a securities exchange; (4) seek legal, accounting or other professional ser-vices, or satisfy information requests of potential acquirers, investors or lenders,provided that in case of any disclosure allowed under the foregoing circumstances(1) through (4) where possible the producing party takes reasonable measures toensure that the recipient preserves the confidentiality of the information provided.The arbitral tribunal may permit further disclosure of Confidential Informationwhere there is a demonstrated need to disclose that outweighs any party’s legiti-mate interest in preserving confidentiality. [D] This confidentiality provision sur-vives termination of the contract and of any arbitration brought pursuant to thecontract. This confidentiality provision may be enforced by an arbitral tribunal orany court of competent jurisdiction and an application to a court to enforce thisprovision shall not waive or in any way derogate from the agreement to arbitrate ».

2. Commentary to the model arbitration confidentiality clause

Subject to appropriate adaptations in light of the circumstances of the case,the above text can be incorporated by the parties in their agreement to arbitrate oradopted by them at any time prior to or during the arbitration. It can also serve asguidance for the arbitrators for use in procedural orders or terms of reference. Theconfidentiality obligations provided for in this clause may supplement those deriv-ing from other sources.

When using this text the following should be considered in relation to each ofthe alphabetically marked sections of the clause:

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[A] This sentence defines the scope of the confidentiality obligation. Themodel clause prohibits disclosure of all information revealing the existence of thearbitration, information and documents provided by the other parties and all infor-mation and documents created for the purposes of the arbitration. It does not covera party’s own « historical » documents and documents and information in the pub-lic domain. Since the confidentiality clause will usually be a part of the arbitrationagreement, the reference to the arbitrators contained in it should have the effect ofincorporating the confidentiality obligation in the mandate of the arbitrators, evenif they are not parties to the confidentiality agreement.

[B] This sentence creates a general obligation to endeavour to preserve con-fidentiality when non-parties in some way become involved in the arbitration. Theparties may want to consider further how specifically they will fulfil that generalobligation. For example, expert witnesses, stenographers and other non-parties whoenter into a contract or engagement letter are often prepared to accept a confiden-tiality commitment in that document. The situation may be more complicated withfact witnesses or other non-parties who participate in the arbitration without anyform of agreement. The parties may wish to consider agreeing upon a form of re-quest to these non-parties asking them to preserve confidentiality, or even upon awritten undertaking to be signed by the non-party.

[C] These sentences define permitted disclosure of otherwise confidential in-formation. The opening words of the first sentence indicate that disclosure is per-mitted only to the extent necessary to fulfil one of specifically enumerated circum-stances requiring disclosure. For instance, if there is a requirement to disclose theexistence of the arbitration, this will not of itself justify the disclosure of any otherConfidential Information.

The exceptions should be specifically tailored to the particular circumstances.For example, the inclusion of the securities exchange exception would only be rel-evant to listed companies. The parties may also consider whether specific referenceto another regulatory authority, such as a competition authority, may be advisable.

The clause also imposes on the disclosing party the duty, where possible, totake reasonable measures to ensure that the recipient preserves the confidentialityof the information. In some circumstances it may simply be impossible to take anysuch measures. For example, disclosure pursuant to securities exchange rules isdisclosure to the market generally. On the other hand, when disclosure is to a re-tained professional, the disclosing party may be in a position to obtain a writtenagreement to maintain confidentiality. There may also be an opportunity for thedisclosing party to request confidentiality even when disclosing to a regulatory au-thority.

The language of this model clause provides for the right of the parties to dis-close Confidential Information also in order to pursue legal rights unrelated to thearbitration, and confers on the tribunal the power to permit further disclosure. Theparties should consider carefully whether to permit disclosure in those circum-stances, and if so whether such disclosure should be further subject to more pre-cisely defined or limited conditions. The parties should also consider whether toempower the arbitrators to allow further disclosure in exceptional circumstances, asprovided by the text of the model clause.

[D] These sentences concern duration and enforcement of confidentiality. Theparties may wish to fix the duration of the obligation. The model clause language

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allows a party to seek enforcement from the tribunal or a national court, whichmight be important if, for example, a party seeks compulsory injunction, or seeksa remedy against a non-party to the arbitration. Considering the likely difficultiesin quantifying the damages arising from a breach of a confidentiality undertaking,the parties may wish to consider providing for liquidated damages, bearing in mind,however, that these might have to be tailored to the nature of the breach and thatconsideration should be given to whether the party accepts liability for breachesthat cannot be attributed to it with certainty.

3. Model arbitration non-confidentiality clause

« Save to the extent required by any applicable law and by any other obliga-tions to which a party may otherwise be bound, the parties shall have no obligationto keep confidential the existence of the arbitration or any information or documentrelating thereto ».

327


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I contributi pubblicati in questa rivista potranno, previa autorizzazione, essere riprodotti dall’Editore su altre, proprie pubblicazioni, in qualunque forma.

Registrazione presso il Tribunale di Roma al n. 113 in data 2 marzo 1991R.O.C. n. 6569 (già RNS n. 23 vol. 1 foglio 177 del 2/7/1982)Direttore responsabile: Mauro Ferrante

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