N. 01726/2015 REG.PROV.COLL.

N. 01900/2015 REG.RIC.

R E P U B B L I C A I T A L I A N A

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1900 del 2015, integrato da motivi aggiunti,

proposto da:

Bergamelli Srl, rappresentata e difesa dall’avv.to Massimo Giavazzi, con domicilio

ex lege presso la Segreteria della Sezione in Brescia, Via Carlo Zima n. 3;

contro

Serio Servizi Ambientali Srl, rappresentata e difesa dall’avv.to Yvonne Messi, con

domicilio ex lege presso la Segreteria della Sezione in Brescia, Via Carlo Zima n. 3;

nei confronti di

Avr Spa, rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Vagnucci, Arturo Cancrini e

Alberto Salvadori, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Brescia,

Via XX Settembre n. 8;

Te.K.Ra. Srl, rappresentata e difesa dall’avv.to Giuseppe Giannì, con domicilio ex

lege presso la Segreteria della Sezione in Brescia, Via Carlo Zima n. 3;

per l'annullamento

- DEL PROVVEDIMENTO DEL RESPONSABILE UNICO DEL

PROCEDIMENTO IN DATA 21/7/2015, RECANTE L’AGGIUDICAZIONE

DEFINITIVA DEL SERVIZIO DI RACCOLTA, TRASPORTO,

SMALTIMENTO RIFIUTI E IGIENE URBANA DEI COMUNI DI

ALZANO LOMBARDO, NEMBRO, PRADALUNGA, RANICA E VILLA DI

SERIO;

- DEL PROVVEDIMENTO DEL PRESIDENTE DEL CONSIGLIO DI

AMMINISTRAZIONE IN DATA 25/5/2015, DI NOMINA DELLA

COMMISSIONE;

- DEL PROVVEDIMENTO DELLA COMMISSIONE DEL 22/6/2015,

RECANTE LA VALUTAZIONE DELL’OFFERTA DI TEK.R.A.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Serio Servizi Ambientali Srl e di Avr Spa

e di Te.K.Ra. Srl;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di ed il ricorso incidentale proposto dalla

controinteressata; Viste le memorie difensive e tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 2 dicembre 2015 il dott. Stefano Tenca e

uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

FATTO

Con bando pubblicato il 30/3/2015 la Società in house Serio Servizi Ambientali Srl

indiceva una procedura selettiva per l’affidamento del servizio di raccolta,

trasporto, e smaltimento dei rifiuti e di igiene urbana nei Comuni di Alzano

Lombardo, Nembro, Pradalunga, Ranica e Villa di Serio, per il periodo

dall’1/7/2015 al 30/6/2018 e per un importo complessivo nel triennio di

3.641.925,20 € (IVA esclusa), compresi gli oneri della sicurezza non soggetti a

ribasso pari a 71.846,29 €. Al termine del confronto comparativo la ricorrente – in

ATI con G.ECO Srl – si piazzava al terzo posto con 77,50 punti, preceduta da

AVR Spa (risultata vincitrice con 92,50 punti) e da TEK.R.A con 80,37.

Espone parte ricorrente in punto di fatto che, con deliberazione del Consiglio di

amministrazione del 15/9/2014, il geom. Cristian Zanchi ha ricevuto l’incarico di

predisporre il bando di gara. Con atto del 25/5/2015, il Presidente della Società

resistente Eugenio Cavagnis ha nominato i componenti della Commissione, ossia

sé medesimo come Presidente, altri 2 componenti e lo stesso geom. Zanchi come

segretario verbalizzante.

Con l’introdotto gravame, ritualmente notificato e tempestivamente depositato

presso la Segreteria della Sezione, la ricorrente impugna gli atti in epigrafe,

illustrando i seguenti motivi in diritto:

I) SULLA COMPOSIZIONE COMMISSIONE =

a) Violazione dell’art. 84 comma 4 del D. Lgs. 163/2006, in quanto è stato

nominato membro della Commissione (ancorché privo del diritto di voto) il

soggetto che aveva provveduto a redigere il bando di gara, in contrasto con il

rigoroso principio di separazione dell’attività di preparazione dei documenti della

selezione rispetto alla valutazione delle offerte presentate, a garanzia

dell’imparzialità e dell’oggettività del giudizio;

b) Violazione dell’art. 84 commi 1, 5 e 10 del D. Lgs. 163/2006 e degli artt. 13 e 18

dello Statuto, in quanto non sono ammesse interferenze tra l’operato della

Commissione e l’amministrazione attiva, per evitare l’indebita sovrapposizione

delle funzioni di controllato e controllore; inoltre il Sig. De Cavanis, nominando sé

stesso come Presidente, ha tradito lo spirito della norma che impone che

l’adempimento abbia luogo dopo la scadenza del termine fissato per la

presentazione delle offerte;

c) Violazione dell’art. 84 comma 2 del D. Lgs. 163/2006, che esige la presenza

nella Commissione di “esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del

contratto”, in quanto il Presidente e il componente arch. Giorgio Asperti sono

privi di adeguate competenze in materia di raccolta dei rifiuti;

d) Violazione dell’art. 282 del DPR 207/2010, per omessa dichiarazione – da parte

dei Commissari al momento dell’accettazione dell’incarico – dell’inesistenza di

cause di incompatibilità e di astensione;

II) SUL METODO DI VALUTAZIONE DELLE OFFERTE =

e) Violazione dell’art. 15 del disciplinare di gara e dell’allegato P al DPR 207/2010,

poiché i punteggi dovevano essere attribuiti calcolando la media aritmetica dei

coefficienti assegnati discrezionalmente dai singoli Commissari, mentre i 3 membri

hanno assegnato il medesimo punteggio con riferimento a 18 differenti valutazioni;

è stato dunque concordato dai Commissari un medesimo voto numerico (con una

sorta di “fusione” dei giudizi) quando viceversa ognuno dovrebbe esprimere in

autonomia una valutazione, che concorre con le altre a determinare la suddetta

“media”;

III) SULL’OFFERTA DELL’AGGIUDICATARIA =

f) Violazione dell’art. 12 del disciplinare, in quanto AVR non ha assunto l’impegno

di accettare la proroga del termine di validità dell’offerta (discrezionalmente

stabilito dalla stazione appaltante in 240 giorni) fino a quando non sia intervenuta

l’aggiudicazione definitiva;

g) Violazione dell’art. 14 del disciplinare, poiché la dichiarazione di presa visione

degli atti e dei luoghi è stata sottoscritta – per conto della vincitrice – da un

soggetto (Sig. Francesco Vitali) privo di cariche che gli consentissero di impegnare

AVR; egli ha inoltre dichiarato di agire in qualità di delegato senza allegare la

relativa procura;

IV) SULL’OFFERTA DELLA SECONDA CLASSIFICATA =

h) Illegittimità della sua ammissione, dato che ha predisposto l’offerta omettendo

di indicare gli oneri della sicurezza aziendali.

Si sono costituite in giudizio Serio Servizi Ambientali e la controinteressata AVR,

chiedendo la reiezione del gravame nel merito. Si è altresì costituita Tek.r.a. Srl,

manifestando adesione ai motivi di ricorso, salva la censura (puntualmente

contestata) sulla propria regolare partecipazione alla selezione.

Con ricorso incidentale depositato il 5/10/2015, AVR deduce la violazione

dell’art. 38 comma 1 lett. c) del D. Lgs. 163/2006: a suo avviso la ricorrente non

avrebbe dovuto essere ammessa alla gara in quanto priva del requisito di moralità

professionale, poiché un suo amministratore – cessato dalla carica per dimissioni

rassegnate il 28/4/2014, ossia nell’anno antecedente alla pubblicazione del bando

– risulta condannato con sentenza definitiva per un reato in materia di rifiuti, senza

che la Società Bergamelli abbia assunto una condotta di autentica dissociazione.

Con ordinanza n. 1857, emessa alla Camera di consiglio del 7/10/2015, questo

Tribunale ha motivatamente respinto la domanda cautelare, mentre il Consiglio di

Stato – con ordinanza n. 5014 resa dalla sez. V il 5/11/2015 – ha respinto l’appello

nel bilanciamento degli interessi in conflitto, valorizzando la ravvicinata udienza

pubblica di primo grado.

Con motivi aggiunti depositati il 21/10/2015, la Società Bergamelli (in esito al

deposito in giudizio, ad opera della stazione appaltante, del doc. n. 7) ravvisa una

diretta violazione dell’art. 84 comma 10 del D. Lgs. 163/2010, in quanto l’auto-

nomina del Presidente della Commissione era meramente confermativa di una

nomina effettuata in precedenza (prima della pubblicazione del bando di gara) dal

Consiglio di amministrazione.

Con dichiarazione in data 9/11/2015, la ricorrente (alla luce della documentazione

prodotta in giudizio dalla stazione appaltante) dichiara di rinunciare ai motivi di

censura di cui ai paragrafi n. I-b (auto-nomina del Presidente Cavanis), I-c

(competenza dei componenti della Commissione) e III-g (legittimazione del

soggetto che ha compiuto il sopralluogo).

Alla pubblica udienza del 2/12/2015 il gravame introduttivo, i motivi aggiunti e il

ricorso incidentale sono stati chiamati per la discussione e trattenuti in decisione.

DIRITTO

Parte ricorrente censura gli atti della procedura selettiva indetta dalla resistente

Società in house per l’aggiudicazione del servizio triennale di raccolta, trasporto e

smaltimento dei rifiuti e di igiene urbana nei Comuni di Alzano Lombardo,

Nembro, Pradalunga, Ranica e Villa di Serio.

0. Anche a seguito della sentenza della Corte di Giustizia dell'Unione Europea

4/7/2013 (in causa C-100/12), nel processo amministrativo – per l’ordine di

esame dei motivi – può essere seguito un criterio di carattere cronologico-

sequenziale, riferito cioè al momento in cui il vizio in essi dedotto si è verificato

all’interno della procedura di gara in contestazione (Consiglio di Stato, Sez. V

5/11/2014 n. 5478, che richiama sez. V – 24/10/ 2013 n. 5155). Tuttavia, a

seconda dei casi, può essere data priorità all'esame del gravame che risulta decisivo

per dirimere la lite, tenendo conto dei principi di economia processuale e di

logicità (Consiglio di Stato, Sez. IV – 4/9/2013 n. 4449; T.A.R. Friuli Venezia

Giulia – 29/8/2014 n. 456).

0.1 L’Adunanza plenaria (25/2/2014 n. 9 richiamata da Consiglio di Stato, sez. IV

– 1/9/2015 n. 4089) ha affermato il principio di diritto per cui “nel giudizio di primo

grado avente ad oggetto procedure di gara, deve essere esaminato prioritariamente rispetto al

ricorso principale il ricorso incidentale escludente che sollevi un'eccezione di carenza di

legittimazione del ricorrente principale non aggiudicatario, in quanto soggetto che non ha mai

partecipato alla gara, o che vi ha partecipato ma è stato correttamente escluso ovvero che avrebbe

dovuto essere escluso ma non lo è stato per un errore dell'amministrazione; tuttavia, l’esame

prioritario del ricorso principale è ammesso, per ragioni di economia processuale, qualora risulti

manifestamente infondato, inammissibile, irricevibile o improcedibile”. Alla luce del tipo di

doglianza introdotta dalla controinteressata – tesa a contestare l’ammissione della

ricorrente alla gara – il Collegio opta per anteporre l’esame del ricorso incidentale.

1. AVR deduce la violazione dell’art. 38 comma 1 lett. c) del D. Lgs. 163/2006 e

sostiene che la ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa dalla competizione, in

quanto priva del requisito di moralità professionale: un suo amministratore (M. B.)

– cessato dalla carica in data 28/4/2014 ossia nell’anno antecedente alla

pubblicazione del bando – risulta condannato con sentenza definitiva per reato in

materia di rifiuti. Ad avviso di AVR la condotta assunta dalla Società ricorrente

non configura un’autentica dissociazione, in presenza delle sole dimissioni di M. B.

dalla carica (seguite dalla nomina di un nuovo Consiglio di amministrazione) e del

suo versamento spontaneo di 20.000 € quale ristoro per i danni patiti, accettato

dalla Società con rinuncia all’azione di responsabilità civile. L’ex Presidente è

rimasto nella compagine quale socio di maggioranza (detiene il 60% del capitale),

mantenendo un peso determinante per qualunque decisione da assumere, anche se

il quorum di validità delle votazioni è stato elevato al 65%. In conclusione, le misure

adottate dalla Società Bergamelli appaiono del tutto insufficienti a configurare

un’effettiva dissociazione, realizzandosi una solida continuità tra la gestione

precedente e quella attuale.

La prospettazione si rivela infondata.

1.1 La norma pertinente (art. 38 lett. c) del Codice dei Contratti) ricollega l’effetto

espulsivo dalla gara alla duplice circostanza che la sentenza di condanna sia passata

in giudicato e sia stata pronunciata nei confronti di un soggetto che, all’attualità,

rivesta una delle cariche ivi previste (nel caso di società di capitali: amministratore

munito di potere di rappresentanza, direttore tecnico, socio unico persona fisica,

socio di maggioranza nel caso di società con meno di quattro soci); la citata norma,

inoltre, estende la propria applicabilità anche all’ipotesi in cui la sentenza

irrevocabile di condanna sia stata pronunciata nei confronti dei soggetti “cessati

dalla carica”, ma alla duplice condizione che i medesimi siano cessati dalla carica

“nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara” e che “l’impresa non

dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione dalla condotta penalmente

sanzionata”.

Il Collegio non ravvisa motivi per discostarsi dalle analitiche riflessioni sviluppate –

sulla medesima questione in fatto che vede opposte le odierne contendenti – dalla

Sez. I di questo T.A.R., nell’ordinanza cautelare 9/9/2015 n. 1674 (confermata in

appello dal Consiglio di Stato, sez. V – 10/11/2015 n. 5041).

Il T.A.R. ha così statuito:

<<5. Sul ricorso incidentale si possono formulare le seguenti osservazioni:

(a) i reati ex art. 256 del Dlgs. 3 aprile 2006 n. 152 si devono senz’altro considerare come

incidenti sulla moralità professionale, quando siano stati commessi da amministratori di società

che lavorano nel settore della gestione dei rifiuti;

(b) nel valutare l’idoneità delle misure di dissociazione della società nei confronti degli

amministratori condannati è però necessario tenere conto dei margini che in concreto sono

disponibili. In altri termini, ogni società deve dissociarsi nei limiti delle proprie possibilità. Nelle

società con base sociale ristretta, come nel caso in esame, l’unico modo per allontanare

l’amministratore condannato che sia anche socio maggioritario sarebbe la cessione totale o parziale

della quota, ma questa soluzione potrebbe risultare eccessivamente difficile, con la conseguenza che

l’esclusione dagli appalti e dai servizi pubblici non potrebbe mai essere evitata;

(c) in realtà, l’interesse pubblico è sufficientemente tutelato quando il soggetto che per conto della

società ha la responsabilità della gestione degli appalti e dei servizi pubblici è immune da

condanne e autonomo nella sua attività. La condizione minima della dissociazione è quindi

l’allontanamento dell’amministratore condannato da tutte le cariche. Per quanto riguarda la

titolarità del capitale sociale, non è necessaria la cessione, se vengono introdotte modifiche

statutarie che limitano il peso della quota e aumentano di conseguenza l’autonomia dei nuovi

amministratori. Tra le modifiche può essere considerata utile anche quella adottata da Bergamelli

srl, consistente dell’elevazione del quorum delle votazioni al 65%. L’ex amministratore, socio

maggioritario, conserva il diritto di veto, ma parimenti lo subisce, e quindi perde la posizione di

dominus della società;

(d) l’esercizio dell’azione di responsabilità è una misura di dissociazione necessaria se la

situazione della società richiede il reintegro di una perdita economica. Negli altri casi può essere

sufficiente una sanzione pecuniaria a carico dell’ex amministratore>>.

Nella fattispecie, la Società ha prestato adesione al versamento spontaneo di

20.000 € a titolo di riparazione monetaria, per cui appare aver adottato una

condotta dissociativa nei sensi richiesti dalla norma del Codice dei contratti.

In conclusione il ricorso incidentale non merita apprezzamento.

2. Passando all’esame del ricorso principale, Bergamelli Srl deduce la violazione

dell’art. 84 comma 4 del D. Lgs. 163/2006, in quanto è stato nominato membro

della Commissione (ancorché privo del diritto di voto) il soggetto che aveva

provveduto a redigere il bando di gara, in contrasto con il rigoroso principio di

separazione dell’attività di preparazione dei documenti della selezione rispetto alla

valutazione delle offerte presentate, a garanzia dell’imparzialità e dell’oggettività del

giudizio. Ad avviso della ricorrente il segretario verbalizzante, anche se non

esercita il diritto di voto, può all’evidenza interloquire con gli altri Commissari e

influenzarne l’operato.

La censura è priva di pregio.

2.1 La disposizione invocata recita testualmente: “I commissari diversi dal Presidente

non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo

relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”. L’adunanza plenaria del Consiglio

di Stato (7/5/2013 n. 13) ha affermato che la prescrizione è destinata a prevenire il

pericolo concreto di possibili effetti disfunzionali derivanti dalla partecipazione alle

Commissioni giudicatrici di soggetti (progettisti, dirigenti che hanno emanato atti

del procedimento di gara e così via) che siano intervenuti a diverso titolo nello

svolgimento della selezione, a tutela del diritto delle parti a una decisione

amministrativa adottata da un organo terzo ed imparziale: si intende così assicurare

che la valutazione sia il più possibile “oggettiva” e cioè non “influenzata” dalle

scelte che l’hanno preceduta, se non per ciò che è stato dedotto formalmente negli

atti di gara.

2.2 La stessa Adunanza plenaria ha avvertito che il motivo di incompatibilità

riguarda soltanto i Commissari diversi dal Presidente, e che la deroga a favore di

quest’ultimo attenua la rilevanza dell’interesse pubblico all’imparzialità: la volontà

di conservare la distinzione tra i soggetti che hanno definito i contenuti e le regole

della procedura e quelli che ne fanno applicazione nella fase di valutazione delle

offerte non è pertanto rigorosa, essendo perseguita in modo parziale (per una

specifica applicazione, si veda Consiglio di Stato, sez. III – 13/10/2014 n. 5057).

In coerenza con la predetta impostazione si è statuito che “non costituisce violazione

dei principi di imparzialità e buona amministrazione il cumulo, nella stessa persona, delle

funzioni di Presidente della Commissione valutatrice e di responsabile del procedimento, nonché di

soggetto aggiudicatore, risultando ciò conforme ai principi sulla responsabilità dei funzionari degli

enti locali, come delineati dall’art. 107 del d.lgs. n. 267/2000” (Consiglio di Stato, sez. V

– 17/11/2014 n. 5632 e la giurisprudenza ivi richiamata; si veda anche T.A.R.

Veneto, sez. III – 22/4/2013 n. 593 il quale ha sottolineato che il legislatore

demanda al dirigente la Presidenza della Commissione e l’esercizio delle funzioni

inerenti al procedimento, secondo le previsioni dell’art. 107 del D. Lgs. 267/2000

per gli Enti locali e dell’art. 84 comma 3 del Codice degli appalti). Sulla stessa

lunghezza d’onda è stato osservato che l’art. 84 comma 4 introduce una causa di

incompatibilità in capo ad un dipendente pubblico rispetto allo svolgimento di

determinate funzioni (che di norma possono essergli affidate), per cui “individua una

fattispecie tipica e tassativa che non può essere oggetto di una interpretazione estensiva o

analogica” (T.A.R. Piemonte, sez. I – 20/3/2015 n. 508 e la giurisprudenza citata).

2.3 Se è dunque pacifico, in giurisprudenza, che il dirigente della stazione

appaltante possa cumulare le descritte funzioni (di Presidente della Commissione e

di redattore degli atti di gara), non si vede il motivo per estendere l’incompatibilità

al Segretario verbalizzante, il quale svolge funzioni ausiliarie e documentali (T.A.R.

Campania Salerno, sez. II – 8/2/2007 n. 1376) e non assume il ruolo di

componente (T.A.R. Brescia, sez. II – 4/11/2014 n. 1154). Sul punto, il T.A.R.

Puglia Bari, sez. II – 9/1/2015 n. 17 ha sinteticamente rilevato che la possibilità di

cui si controverte non è esclusa dalla legge ed è anzi ammessa dalla giurisprudenza.

2.4 Peraltro, nella fattispecie all’esame il Presidente della Commissione non risulta

aver partecipato all’elaborazione degli atti di gara, per cui siamo in presenza di

un’ipotesi addirittura attenuata rispetto a quella già pacificamente ammessa dal

legislatore (che vede il Presidente coinvolto nella preparazione degli atti e i

componenti estranei a tale attività): l’intera Commissione è risultata immune da

condizionamenti – non avendo in precedenza svolto funzioni o incarichi sul

contratto oggetto di affidamento – mentre l’unico soggetto che ha definito le

regole della procedura è privo del potere formale di interferire nell’attività dei 3

esperti, assumendo soltanto il compito di verbalizzare le decisioni altrui (cfr.

sentenza Sezione 10/4/2015 n. 514).

3. Con ulteriore articolata censura parte ricorrente lamenta la violazione dell’art. 84

commi 1, 5 e 10 del D. Lgs. 163/2006 e degli artt. 13 e 18 dello Statuto, in quanto:

- non sono ammesse interferenze tra l’operato della Commissione e

l’amministrazione attiva, per evitare l’indebita sovrapposizione delle funzioni di

controllato e controllore, e al contrario nella fattispecie il Presidente risultava

componente di entrambi gli organi;

- risulta altresì violato il comma 5, poiché l’amministratore di una Società in house,

quale pubblico amministratore, non può partecipare alle Commissioni di gara, per

scongiurare l’indebita intromissione della politica nella gestione degli appalti;

- il Sig. De Cavanis, nominando sé stesso (e dunque conoscendo anticipatamente il

proprio ruolo), ha tradito lo spirito della norma che impone che l’adempimento

abbia luogo dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte;

- il Presidente ha indebitamente invaso una competenza propria dell’organo

consiliare.

La doglianza non è passibile di positivo scrutinio.

3.1 Come anticipato nell’ordinanza cautelare di reiezione n. 1857/2015, il

Presidente del Consiglio di amministrazione di una Società pubblica non riveste un

ruolo politico che determini la sua incompatibilità con il ruolo gestionale

all’interno della compagine. L’organizzazione delle Società per azioni si fonda

infatti su una struttura ben definita (art. 2380-bis e ss. del c.c.) che assegna, nel

sistema tradizionale, funzioni deliberative all’assemblea, gestionali agli

amministratori e di controllo al collegio sindacale.

3.2 Osserva anzitutto questo T.A.R. che il diritto comunitario riconosce alle

amministrazioni pubbliche (e locali in particolare) piena libertà di organizzazione,

potendo decidere di erogare i servizi alle collettività di riferimento affidandosi a

operatori economici esterni (cd. outsourcing) ovvero utilizzando risorse proprie (cd.

autoproduzione). Quando costituiscono o partecipano a Società, l’interesse

pubblico è perseguito mediante uno strumento privatistico tipico, ben delineato

dalla legge (diritto societario). Le Società per azioni svolgono attività di natura

economica, secondo la definizione generale posta dall’art. 2082 del c.c., valida

anche in presenza di una partecipazione pubblica al capitale sociale: il metodo

economico implica che la compagine debba almeno garantire la copertura dei costi

con i ricavi e che l’imprenditore assuma il rischio conseguente all’iniziativa

intrapresa. E’ stato sottolineato che la Società per azioni con partecipazione

pubblica non muta la sua natura di soggetto di diritto privato solo perché un

Comune ne possegga, in tutto o in parte, le azioni, in quanto il rapporto tra Società

ed Ente locale è di assoluta autonomia: al Comune non è consentito di incidere

unilateralmente sullo svolgimento del rapporto e sull’attività sociale mediante

l’esercizio di poteri autoritativi o discrezionali, ma solo avvalendosi degli strumenti

previsti dal diritto societario (T.A.R. Lazio Roma, sez. II – 11/5/2015 n. 6657).

Come è stato osservato dalla pronuncia appena citata, secondo l’art. 4 comma 13

del D.L. 6/7/2012 n. 95 conv. in L. 7/8/2012 n. 135, “Le disposizioni del presente

articolo e le altre disposizioni, anche di carattere speciale, in materia di società a totale o parziale

partecipazione pubblica si interpretano nel senso che, per quanto non diversamente stabilito e

salvo deroghe espresse, si applica comunque la disciplina del codice civile in materia di società di

capitali”. Siamo in presenza di una clausola generale di chiusura che impone al

giudice, il quale dubiti del significato di talune disposizioni in materia di Società a

totale o parziale partecipazione pubblica, di optare in ogni caso per l'applicazione

della disciplina del codice civile in materia di Società di capitali.

3.3 L’articolata premessa avalla la conclusione, conforme all’art. 2380-bis comma 1

del c.c., per cui è demandata ai componenti del Consiglio di amministrazione della

Società pubblica la gestione dell’impresa, e il compimento di tutte le operazioni

necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale.

Siccome gli Enti locali soci possono esercitare le funzioni di controllo con gli

strumenti civilistici, si registra un sistema di separazione dei due ruoli (di

“controllo” e “gestionale”) non dissimile al meccanismo interno all’apparato

pubblicistico tradizionale, che vede gli organi di direzione politica titolari di

funzioni di indirizzo, mentre la gestione amministrativa è affidata ai dirigenti. In

definitiva, il membro del Consiglio di amministrazione di una Società in house

assume uno status del tutto differente dall’amministratore pubblico (ossia, titolare

di cariche politiche negli Enti locali), e in proposito la resistente Società ha

sottolineato che il Sig. Cavagnis è cessato dalla carica di Sindaco di Nembro nel

2012.

3.4 L’analogia appena evidenziata tra il componente del Consiglio di

amministrazione e la posizione del dirigente nell’Ente locale esclude la sussistenza

di un’incompatibilità tra l’attività di amministrazione attiva svolta nella Società e

l’incarico assunto una tantum di Presidente della Commissione di gara. In proposito

si fa rinvio alle riflessioni sviluppate nei precedenti paragrafi 2.2. e 2.3.

3.5 Quanto alla prospettata incompetenza del Presidente del Consiglio di

amministrazione, è sufficiente sottolineare la piena legittimità della delega a suo

favore, disposta dal Consiglio di amministrazione con riferimento all’incarico di

nominare la Commissione di gara (cfr. verbale in atti).

3.6 Sulla parte della censura afferente all’auto-nomina del Sig. De Cavanis come

Presidente del Consiglio di amministrazione, si rinvia alla trattazione dei motivi

aggiunti, con i quali il motivo è stato riformulato.

4. Premesso che la doglianza di cui alla lett. c) dell’esposizione in fatto

(concernente il possesso di adeguate competenze da parte dei membri della

Commissione) è stata rinunciata, con ulteriore censura la ricorrente lamenta la

violazione dell’art. 282 del DPR 207/2010, per omessa dichiarazione – da parte dei

Commissari al momento dell’accettazione dell’incarico – dell’inesistenza di cause di

incompatibilità e di astensione: ad avviso di Bergamelli, la semplice violazione della

norma inficia irrimediabilmente la procedura.

4.1 La prospettazione non è condivisibile, essendo formulata in termini generici e

formali, senza addurre elementi concreti e fattuali ovvero collegamenti che

possano aver minato l’imparzialità della Commissione (cfr. T.A.R. Lazio Roma,

sez. III – 5/5/2015 n. 6348, che risulta appellata).

5. Di seguito, parte ricorrente si duole della violazione dell’art. 15 del disciplinare

di gara e dell’allegato P al D.P.R. 207/2010, poiché i punteggi dovevano essere

attribuiti calcolando la media aritmetica dei coefficienti assegnati discrezionalmente

dai singoli Commissari, mentre i 3 membri hanno assegnato il medesimo

punteggio con riferimento a 18 differenti valutazioni; è stato dunque concordato

dai Commissari un medesimo voto numerico (con una sorta di anticipata

“fusione” dei giudizi), quando viceversa ognuno dovrebbe esprimere in autonomia

un giudizio, destinato a concorrere con gli altri a determinare la suddetta “media”.

5.1 Si può prescindere dalle eccezioni in rito sollevate dalla resistente

amministrazione, poiché l’impostazione non è suscettibile di positivo

apprezzamento nel merito. Si premette che un’attività collegiale dà luogo a un

inevitabile scambio di informazioni e riflessioni, per cui il naturale dialogo tra

Commissari comporta che ognuno di loro conosca le opinioni degli altri e subisca

una certa “influenza”. (T.A.R. Emilia Romagna, sez. I – 30/3/2015 n. 328). Ad

ogni modo il verbale della quinta seduta di gara (datato 17/6/2015) attesta la

correttezza della procedura di attribuzione dei punteggi alle offerte tecniche,

articolandosi in 3 prospetti analitici che riportano i punteggi assegnati a ciascuna

concorrente: in primo luogo viene indicato il coefficiente espresso da ciascun

Commissario in forma individuale, e poi vengono esibiti la media, il peso e il dato

numerico finale. A fronte di ciò, e in assenza di proposizione di querela di falso, il

fatto che ciascun Commissario abbia attribuito i medesimi punteggi degli altri non

è circostanza idonea a dimostrare che, come opina la ricorrente, i membri

avrebbero sin dall’inizio operato con un metodo collegiale anziché assegnare un

proprio punteggio. Ad avviso del Collegio, l’identità del voto numerico individuale

(riconosciuto a ciascuna voce dai diversi Commissari) non risulta sufficiente a far

presumere che la valutazione sia stata collegiale in violazione del metodo previsto

dalla lex specialis, ben potendo l’omogeneità dipendere da una spontanea originaria

coincidenza di opinioni, o realizzarsi per confronto e discussione, in presenza di

un Collegio perfetto ai sensi dell’art. 84 del D. Lgs. 163/2006, nel quale i

Commissari non esprimono i rispettivi giudizi in modo segreto (cfr. sentenza

T.A.R. Basilicata – 8/7/2015 n. 399, che risulta appellata, e la giurisprudenza dalla

stessa richiamata).

6. Con successiva censura, il ricorrente lamenta la violazione dell’art. 12 del

disciplinare, in quanto AVR non ha assunto l’impegno di accettare la proroga del

termine di validità dell’offerta (discrezionalmente stabilito dalla stazione appaltante

in 240 giorni) fino a quando non sia intervenuta l’aggiudicazione definitiva.

6.1 La censura è infondata, in disparte le eccezioni in rito sollevate dall’Ente

aggiudicatore. Come ha osservato la controinteressata, l’appendice alla polizza

prodotta in sede di gara (cfr. suo doc. 10, pag. 4) – stabiliva la validità della

garanzia per almeno 240 giorni dalla data di presentazione delle offerte “e comunque

non inferiore alla durata maggiore prevista dal bando di gara; la Carige Assicurazioni Spa si

impegna a rinnovare la garanzia medesima ai sensi dell’art. 75 comma 5 del D. Lgs.

163/2006 e s.m.i. o come riportato sul bando e/o documenti di gara”. In ogni caso, il

rinnovo della garanzia (ove alla scadenza non fosse intervenuta l’aggiudicazione)

sarebbe stato concesso su semplice “richiesta della stazione appaltante nel corso

della procedura” (pag. 3 della polizza). E’ evidente che AVR ha rispettato nella

sostanza la clausola della lex specialis di cui si discorre.

7. La ricorrente ha poi contestato l’ammissione alla gara della Società classificatasi

al secondo posto, la quale ha omesso di indicare gli oneri per la sicurezza aziendali.

La prospettazione si rivela infondata, alla luce del precedente di questa Sezione

14/10/2015 n. 1325, al quale si fa integrale rinvio.

7.1 Anche in questa fattispecie si può osservare che nessuna comminatoria di

esclusione fosse prevista dalla legge di gara in caso di omessa indicazione degli

oneri di sicurezza. Oltre alla considerazione per cui la predetta mancanza non è

prevista tra le cause di esclusione elencate all’art. 46 comma 1-bis del Codice degli

appalti, di recente il Consiglio di Stato (cfr. sez. III – 7/9/2015 n. 4132) ha

richiamato “i precedenti specifici di questo Consiglio in materia in cui si è evidenziato che in

caso in cui il bando non contenga una comminatoria espressa, l’omessa indicazione nell’offerta

dello scorporo matematico degli oneri per la sicurezza per rischio specifico non comporta di per sé

l’esclusione dalla gara ma rileva solo ai fini dell’anomalia del prezzo (Cons. Stato III,

1030/2014; VI n.3964/ 2014; V n.4907/2014)”. Oltre ad altre pronunce emesse

dall’organo di appello (cfr. sez. VI – 9/4/2015 n. 1798 e sez. V – 17/3/2015 n.

1375), si segnala la giurisprudenza di primo grado e in particolare T.A.R.

Lombardia Milano, sez. IV – 27/2/2015 n. 588, ad avviso del quale “Come già

statuito in altre occasioni analoghe a quella per cui è causa (sent. nn. 37/2014, 351/15), il

Collegio ritiene tuttavia preferibile l’orientamento giurisprudenziale meno restrittivo nei confronti

del concorrente che non abbia indicato i costi di sicurezza “aziendali” in sede di offerta,

subordinandone l’esclusione solo in esito al mancato superamento della verifica di anomalia. Nei

casi in cui, come avvenuto nella specie, non vi sia una comminatoria espressa d’esclusione, ove sia

omesso da parte del concorrente lo scorporo degli oneri di sicurezza per rischio specifico, il relativo

costo, poiché coessenziale al prezzo offerto, rileva infatti ai soli fini dell’anomalia di quest’ultimo,

potendo pertanto darsi luogo all’esclusione solamente all'esito, ove negativo, di una verifica della

serietà e sostenibilità dell'offerta economica nel suo insieme …. Ritiene pertanto il Collegio che

l’esclusione di un concorrente, in conseguenza della predetta omissione, sarebbe del tutto

sproporzionata, ben potendo la stazione appaltante verificare, in sede di giudizio sull’anomalia

dell’offerta, se la stessa sia stata predisposta considerando, o meno, i detti costi di sicurezza per

rischio specifico”. E’ stato altresì sottolineato che l’eterointegrazione della lex specialis si

ha solo con riguardo ed in presenza di norme imperative che già in sé rechino in

modo rigoroso, evidente e predefinito l’elemento che si deve sostituire alla clausola

difforme, e non quando alle parti spetti di definire in via autonoma il quantum del

corrispettivo e dei relativi elementi (Consiglio di Stato, sez. III – 14/7/2015 n.

3517).

7.2 Sul perimetro del decisum dell’Adunanza plenaria n. 3/2015, è sufficiente

richiamare quanto statuito dal Consiglio di Stato, sez. VI – 9/4/2015 n. 1798

(sentenza a sua volta evocata da T.A.R. Lazio Roma, sez. I-ter – 8/6/2015 n. 8051)

per cui <<In definitiva, la ricostruzione in senso costituzionalmente orientato operata

dall’Adunanza plenaria comporta il sostanziale ribaltamento dell’orientamento giurisprudenziale

(espressamente invocato dalla società appellante) secondo cui il combinato disposto del comma 3-

bis dell’articolo 86 e del comma 4 dell’articolo 87 del ‘Codice dei contratti’ avrebbe imposto oneri

dichiarativi più pregnanti (e conseguenza escludenti più stringenti) a carico delle imprese

partecipanti ad appalti di servizi e di forniture rispetto a quelle partecipanti ad appalti di lavori

(nonostante la maggiore rischiosità che tipicamente caratterizza la seconda tipologia di appalti

rispetto alla prima). Ne discende la conferma del condiviso orientamento secondo cui nelle

procedure ad evidenza pubblica la regola di specificazione (o separata indicazione) dei costi di

sicurezza, ai sensi degli articoli 86 e 87 del decreto legislativo n. 163 del 2006 opera in via

primaria nei confronti delle amministrazioni aggiudicatrici in sede di predisposizione delle gare di

appalto e di valutazione dell’anomalia, con la conseguenza che l'assenza di scorporo nel quantum

fin dalla fase di presentazione dell'offerta non può risolversi in causa di esclusione dalla gara,

anche alla luce dei criteri di tassatività della cause espulsive previsti dall'art. 46, comma 1-bis, del

medesimo Codice (in tal senso: Cons. Stato, V, 2 ottobre 2014, n. 4907 – ipotesi di appalto di

servizi -; id., III, 4 marzo 2014, n. 1030 – ipotesi di appalto di servizi>>. La ratio del

puntuale richiamo, nell’art. 87, comma 4, secondo periodo del Codice, della

specifica indicazione dei costi per la sicurezza per le offerte negli appalti di servizi e

forniture appare individuabile in relazione alla particolare tipologia delle

prestazioni richieste per questi appalti rispetto a quelli per lavori e alla rilevanza di

ciò nella fase della valutazione dell’anomalia (cui la norma è espressamente riferita).

Ed infatti il contenuto delle prestazioni di servizi e forniture può essere tale da non

comportare necessariamente livelli di rischio pari a quelli dei lavori, rilevando

l’esigenza sottesa alla norma in esame, pur ferma la tutela della sicurezza del

lavoro, di particolarmente correlare alla entità e caratteristiche di tali prestazioni la

giustificazione dei relativi, specifici costi in sede di offerta e di verifica

dell’anomalia (cfr. punto 2.9 della sentenza dell’Adunanza plenaria).

8. Il Collegio ritiene che debba essere respinta la richiesta della controinteressata di

stralcio dell’allegato 8, asseritamente lesivo della sua reputazione. Si tratta di un

periodico on-line che accosta la Società AVR a cosche e/o associazioni a delinquere

indagate in Calabria. In generale, le parti debbono attenersi, nell’esercizio del

diritto di difesa, all’utilizzo di espressioni convenienti al decoro della professione e

al rispetto delle controparti, evitando di utilizzare nei propri scritti parole che

possano valere ad arrecare offesa all’altrui reputazione. Tuttavia, affinché possa

farsi ricorso al rimedio di cui all’art. 89 del c.p.c. (applicabile al processo

amministrativo in forza del rinvio operato dall’art. 39 del c.p.a.), è necessario che le

espressioni non abbiano altro fine che quello di rivolgersi alla controparte per

recarle offesa, senza alcuna connessione con le necessità difensive (T.A.R.

Campania Napoli, sez. III – 14/9/2015 n. 4448). Ebbene, la produzione di un

articolo regolarmente firmato tratto da un sito on-line denominato “Il dispaccio”

di Reggio Calabria, seppur allusivo rispetto a fatti gravissimi, è sicuramente

correlabile ad esigenze difensive, poiché intende approfondire una possibile causa

di esclusione della vincitrice per mancanza dei requisiti morali (ipotesi peraltro non

tradotta in ulteriori formali censure). Si può dunque riconoscere una connessione

con il diritto di difesa, tenuto conto che lo stesso articolo dà atto che non è mai

stata rilevata dagli inquirenti qualsivoglia fattispecie di reato in capo ad alcuno dei

soggetti presenti nella Società.

In conclusione il ricorso introduttivo è infondato e deve essere respinto.

9. Passando all’esame dei motivi aggiunti, la Società Bergamelli (in esito al deposito

in giudizio, ad opera della stazione appaltante, del doc. n. 7) ravvisa

un’inosservanza diretta dell’art. 84 comma 10 del D. Lgs. 163/2010, in quanto

l’auto-nomina del Presidente della Commissione era meramente confermativa di

una nomina effettuata in precedenza (prima della pubblicazione del bando di gara)

dal Consiglio di amministrazione (cfr. deliberazione in data 23/3/2015). E’

pertanto violata la regola che impone di nominare la Commissione posteriormente

alla scadenza del termine della presentazione delle offerte.

9.1 Deve essere anzitutto respinta l’eccezione di inammissibilità dei motivi aggiunti

sollevata dalle resistenti adducendo l’omessa impugnazione del verbale del

Consiglio di amministrazione del 23/3/2015. Al riguardo, è sufficiente sottolineare

come la censura sia stata correttamente indirizzata avverso l’atto autenticamente

lesivo, ossia l’atto presidenziale di nomina del 25/5/2015 il quale, seppur traendo

ispirazione dal verbale dell’organo di gestione della Società, non ne costituisce

attuazione del tutto vincolata, e pertanto rappresenta l’unica fonte diretta del

pregiudizio paventato dalla ricorrente.

Nel merito, l’impostazione di Bergamelli Srl non è condivisibile.

9.2 Nella seduta del 23 marzo 2015, il Consiglio di Amministrazione di Serio

Servizi Ambientali Srl ha trattato, al 3° punto dell’ordine del giorno, la procedura

di gara in esame. In particolare, dopo aver premesso la necessità di “nominare la

Commissione di gara e designare il Presidente”, ha delegato al “Presidente del CDA il potere

di nominare la Commissione di gara” e ha designato “sin da ora lo stesso come Presidente

della Commissione”. Si pone il problema di stabilire se il Presidente sia stato

nominato in anticipo rispetto alla scadenza del termine di presentazione delle

offerte configurandosi, in caso affermativo, la violazione dell’art. 84 comma 10 del

Codice degli appalti.

9.3 Al quesito deve essere data risposta negativa. Anzitutto si deve osservare che,

prima dell’indizione della gara, il Consiglio di amministrazione ha regolato una

delle proprie competenze, individuando il proprio Presidente Cavagnis quale

soggetto abilitato a nominare la Commissione di gara: si è così realizzato il

trasferimento del potere di adempiere a una funzione propria di ciascuna stazione

appaltante. Il medesimo Presidente del C.d.A. è stato altresì “designato”, ossia –

conformemente al significato lessicale del termine – “proposto” come possibile

Presidente. L’atto di designazione contempla un’indicazione, un suggerimento nel

contesto di un conferimento di attribuzioni, ossia della nomina della Commissione

nell’ambito di una selezione ad evidenza pubblica. La riprova di ciò si trae

dall’esame dell’atto del Presidente del C.d.A. del 25/5/2015 impugnato con il

ricorso introduttivo, il quale racchiude la nomina di sé stesso quale Presidente della

Commissione e la nomina dei componenti e del Segretario. La prima delle scelte

enunciate è stata una delle possibili opzioni desumibili dalla delega del Consiglio di

amministrazione, che sul punto ha assunto una determinazione avente natura

giuridica di mera direttiva, la quale non ha per conseguenza imposto una specifica

impugnazione, come questo Collegio ha già rilevato al precedente paragrafo 9.1. La

linea interpretativa appena illustrata appare convincente anche alla luce dei canoni

civilistici che governano il funzionamento degli organi delle Società pubbliche (si

vedano sul punto anche i paragrafi 3.2 e 3.3). Il verbale del Consiglio di

amministrazione che ha preceduto la gara d’appalto – la cui lettura deve appunto

ispirarsi alle norme del diritto societario – fuoriesce dalla procedura a evidenza

pubblica, ed è qualificabile come atto organizzativo interno posto in essere

nell’esercizio dell’autonomia privata, che ha trasferito le competenze a un altro

soggetto per l’esecuzione dei compiti individuati (ossia, la nomina della

Commissione).

In conclusione anche il ricorso per motivi aggiunti non è meritevole di positivo

apprezzamento.

La complessità delle questioni e la soccombenza reciproca inducono il Collegio a

compensare integralmente le spese di giudizio tra le parti in causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di

Brescia (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sui ricorsi in epigrafe:

- respinge il ricorso incidentale.

- respinge il ricorso principale e i motivi aggiunti.

Spese compensate.

La presente sentenza è depositata presso la Segreteria del Tribunale, che

provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2015 con

l'intervento dei magistrati:

Alessandra Farina, Presidente

Stefano Tenca, Consigliere, Estensore

Francesco Gambato Spisani, Consigliere

L'ESTENSORE

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/12/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)