Sommario: 1. La valenza del contrasto alla corruzione attraverso gli strumenti della tra-sparenza - 2. Il concetto “ampio” di “amministrazione pubblica” soggetta agli obblighi di traspa-renza - 3. Il concetto giuridico di “trasparenza” - 4. L’accesso “tradizionale” agli atti e documenti- 5. Dal diritto di accesso al diritto all’informazione - 6. L’accesso totale - 7. Il concetto di “opendata” - 8. Accesso e riservatezza - 9. La legge Madia ed il decreto legislativo n. 97/2016 in temadi trasparenza - 10. La tutela giurisdizionale del diritto di accesso ai documenti amministrativi.

1. La valenza del contrasto alla corruzione attraverso gli strumenti della tra-sparenza

La corruzione comporta costi economici e costi di ordine sociale e la percepita diffu-sione del fenomeno ha determinato una crescente domanda di contrasto del fenomeno inparticolare nel settore pubblico.

I costi sociali e sistemici sono, per il loro carattere “strutturale”, anche più gravi di quel-li meramente economici.

In primo luogo, la corruzione presuppone e favorisce l’esatto opposto della trasparen-za dei meccanismi decisionali delle amministrazioni pubbliche e quindi ingenera nei cittadi-ni sfiducia nelle istituzioni e nei meccanismi di legittimazione democratica.

Ciò dà luogo ad un circolo vizioso, perché la sfiducia è a sua volta causa della diffu-sione di pratiche corruttive e determina una bassa percezione del disvalore del fenomenoe una progressiva assuefazione allo stesso.

Inoltre la corruzione altera il principio di uguaglianza, perché mina le pari opportunitàdi ciascun cittadino a partecipare alla vita economica e sociale di una comunità secondo unsistema di regole che non può essere alterato da fattori “impropri”.

La repressione penale, come strumento dissuasivo, non è sufficiente e la Legge n.190 è, per l’appunto, del 2012, in quanto la sanzione penale colpisce gli effetti e la coda delfenomeno corruttivo (se viene alla luce), senza innescare un processo virtuoso che incidasui comportamenti alla radice del fenomeno.

Prime riflessioni sulle nuove regole della trasparenza della Pub-blica Amministrazione come strumento di contrasto della corru-zione nel Decreto legislativo n. 97/2016.Vincenzo SalamonePresidente del Tribunale amministrativo regionale della Calabria

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La Legge n. 190/2012 introduce la centralità delle politiche di prevenzione e dellatrasparenza; la definizione del quadro normativo e l’avvio della sua attuazione e fa levasu due perni:

- la centralità delle politiche di prevenzione; - la trasparenza come strumento principe della loro realizzazione. Per la prima volta si delinea un sistema integrato, perfettibile ma reale, di repressione

e prevenzione nel contrasto alla corruzione. Si affida la regia all’Autorità nazionale anticorruzione e si delinea un Piano nazionale

anticorruzione, che fornisce i modelli organizzativi e gestionali che dovranno essere adot-tati, con i necessari adattamenti, dalle singole amministrazioni, impone a queste di indivi-duare il responsabile della prevenzione della corruzione.

Si colgono due novità, rispetto al dibattito innescato dalla Legge n. 241 in origine: a) la prima, evidente, è che il principio è stato positivizzato e interloquisce con gli altri

princìpi; b) la seconda è che il principio, nella sua riferibilità all’amministrazione, ha subìto un

processo di mutazione, che trova la sua massima espressione nell’accesso. Il diritto di accesso - come positivizzato e come interpretato dalla giurisprudenza - è il

parametro per comprendere quanto diversa sia la logica della trasparenza quando è statapositivizzata, non tanto nella Legge n. 241, ma nelle leggi successive e soprattutto neldecreto legislativo n. 150/2009 (art. 11).

L’accesso come lo abbiamo conosciuto e vissuto, diversamente da quello pensato dallastessa Commissione Nigro, è accesso “qualificato” e strumentale alla tutela di una posizionesostanziale, che non può concretarsi in una forma di controllo diffuso dell’attività amministrativa.

Si tratti o meno di accesso endoprocedimentale, è un accesso qualificato dalla perti-nenza a un procedimento o ad una tutela di situazioni soggettive, cioè a un’attività ammini-strativa o più latamente di tutela di interesse del singolo.

Il decreto n. 150, all’articolo 11, configura, per contro, espressamente la trasparenzacome “accessibilità totale” a una serie di dati tendenzialmente omnicomprensivi dell’azionee dell’organizzazione delle amministrazioni (allocazione delle risorse, assetti organizzativi,andamenti gestionali e risultati delle attività), in funzione di servizio agli utenti e di traspa-renza per la collettività.

Questa posizione qualificata e diffusa alle informazioni pubbliche, in capo a ciascuncittadino, è dichiaratamente finalizzata, all’opposto di quanto si è visto per l’accesso, “afavorire forme diffuse di controllo del rispetto dei princìpi di buon andamento e imparzialità”(art. 11, co. 1).

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In ultimo il Decreto legislativo 25 maggio 2016, n. 97 ha introdotto una “revisione esemplificazione delle disposizioni in materia di prevenzione della corruzione, pubblicità etrasparenza, correttivo della Legge 6 novembre 2012, n. 190 e del decreto legislativo 14marzo 2013, n. 33, in attuazione della delega contenuta all’articolo 7 della Legge 7 agosto2015, n. 124, in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche.

Le disposizioni di quest’ultimo decreto legislativo disciplinano la libertà di accesso dichiunque ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni e dagli altri sog-getti di cui all’articolo 2-bis, garantita, nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi pub-blici e privati giuridicamente rilevanti, tramite l’accesso civico e tramite la pubblicazione didocumenti, informazioni e dati concernenti l’organizzazione e l’attività delle pubblicheamministrazioni e le modalità per la loro realizzazione.

2. Il concetto “ampio” di “amministrazione pubblica” soggetta agli obblighi ditrasparenza

Ampia ed evolutiva è la qualificazione dell’Amministrazione pubblica soggetta, perquanto riguarda l’accesso, alla disciplina pubblicistica di cui alla Legge n. 241/1990.

Il diritto di accesso, previsto dagli artt. 22 e 23 della L. n. 241/1990 riguarda, infatti,non solo la pubblica amministrazione, in senso stretto e formale, ma anche tutti i soggettidi diritto pubblico e i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico inte-resse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario.

Si correla tale diritto non soltanto all’attività di diritto amministrativo, ma anche a quel-la di diritto privato posta in essere dai soggetti gestori di pubblici servizi, che, pur non costi-tuendo direttamente gestione del servizio stesso, sia collegata a quest’ultima da un nessodi strumentalità.

Il principio, prima di trovare ingresso nella disciplina, è stato di origine “giurisprudenziale”.Per “pubblica amministrazione”, pertanto, secondo la predetta giurisprudenza e la

intervenuta novella legislativa, si intendono tutti i soggetti di diritto pubblico e i soggetti didiritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal dirittonazionale o comunitario.

L’articolo 23 della L. n. 241/1990 disciplina, infatti, l’ambito di applicazione del dirittodi accesso prevedendo che il diritto di accesso di cui all’articolo 22 si esercita nei confron-ti delle pubbliche amministrazioni, delle aziende autonome e speciali, degli enti pubblici edei gestori di pubblici servizi.

L’art. 11 del decreto legislativo n. 33/2013, nel delineare l’ambito soggettivo di appli-cazione ha disposto che, ai fini del diritto alla informazione e all’accesso civico, per «pub-

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bliche amministrazioni» si intendono tutte le amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2,del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni.

Vi rientrano, pertanto, le amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e scuole diogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato adordinamento autonomo, le Regioni, le Province, i Comuni, le Comunità montane, e loro con-sorzi e associazioni, le istituzioni universitarie, gli Istituti autonomi case popolari, le Cameredi commercio, industria, artigianato e agricoltura e loro associazioni, tutti gli enti pubblicinon economici nazionali, regionali e locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti delServizio sanitario nazionale, l’Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubblicheamministrazioni (ARAN) e le Agenzie fiscali.

Alle società partecipate dalle pubbliche amministrazioni e alle società da esse control-late ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile si applicano, limitatamente alla attività dipubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o dell’Unione europea, le disposizionidell’articolo 1, commi da 15 a 33, della Legge 6 novembre 2012, n. 190.

Le autorità indipendenti di garanzia, vigilanza e regolazione provvedono all’attuazionedi quanto previsto della normativa vigente in materia di trasparenza secondo le disposizio-ni dei rispettivi ordinamenti.

L’art. 3 del nuovo decreto legislativo n. 97/2016 dopo l’articolo 2 del decreto legislati-vo n. 33/2013 e inserisce l’articolo 2-bis che amplia l’ambito soggettivo.

Per pubbliche amministrazioni si intendono tutte le amministrazioni di cui all’articolo 1,comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, ivicomprese le autorità portuali, nonché le autorità amministrative indipendenti di garanzia,vigilanza e regolazione.

La medesima disciplina prevista per le pubbliche amministrazioni di cui al comma 1 siapplica anche, in quanto compatibile:

a) agli enti pubblici economici e agli ordini professionali;b) alle società in controllo pubblico come definite dal decreto legislativo emanato in

attuazione dell’articolo 18 della Legge 7 agosto 2015, n. 124. Sono escluse le società quo-tate come definite dallo stesso decreto legislativo emanato in attuazione dell’articolo 18della Legge 7 agosto 2015, n. 124;

c) alle associazioni, alle fondazioni e agli enti di diritto privato comunque denominati,anche privi di personalità giuridica, con bilancio superiore a cinquecentomila euro, la cui atti-vità sia finanziata in modo maggioritario per almeno due esercizi finanziari consecutivi nel-l’ultimo triennio da pubbliche amministrazioni e in cui la totalità dei titolari o dei componentidell’organo d’amministrazione o di indirizzo sia designata da pubbliche amministrazioni.

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La medesima disciplina prevista per le pubbliche amministrazioni di cui al comma 1 siapplica, in quanto compatibile, limitatamente ai dati e ai documenti inerenti all’attività di pub-blico interesse disciplinata dal diritto nazionale o dell’Unione europea, alle società in parte-cipazione pubblica come definite dal decreto legislativo emanato in attuazione dell’articolo18 della Legge 7 agosto 2015, n. 124, e alle associazioni, alle fondazioni e agli enti di dirit-to privato, anche privi di personalità giuridica, con bilancio superiore a cinquecentomilaeuro, che esercitano funzioni amministrative, attività di produzione di beni e servizi a favo-re delle amministrazioni pubbliche o di gestione di servizi pubblici.

3. Il concetto giuridico di “trasparenza”La trasparenza, come positivizzata nella novella alla Legge n. 241, e soprattutto nei

decreti legislativi n. 150/2009 e n. 97/2016, a differenza del diritto di accesso, costituisce alcontempo una regola di organizzazione e di azione per le pubbliche amministrazioni e unostrumento di controllo diffuso, in mano ai cittadini, sull’operato dei pubblici poteri.

La giuridicizzazione del predetto ambito di trasparenza si traduce nella pubblicità diuna serie di informazioni.

La mutazione di natura e sostanza della trasparenza (rispetto all’accesso) consente diincentrare su questo istituto le politiche di prevenzione della corruzione.

Codice della trasparenza e accesso civico delineano un quadro profondamente inno-vativo delle politiche di prevenzione.

Si sa ciò che si deve conoscere delle politiche e degli assetti organizzativi delle pub-bliche amministrazioni e, a fronte dell’inadempimento di uno o più obblighi di pubblicità,chiunque può richiedere le informazioni che gli interessano alla pubblica amministrazione.

Se si conoscono le regole e lo stato di avanzamento dei procedimenti amministrativie se è resa pubblica la situazione patrimoniale di amministratori e dirigenti, saranno gli stes-si cittadini che potranno “tener d’occhio” l’andamento della macchina amministrativa; e, sulpiano oggettivo, le anomalie del procedimento saranno assai più facilmente riconoscibili, ilche contribuirà a ridurre il rischio corruzione, oltre che a migliorare l’efficienza del sistema.

Il modello, prima distinto da quello del Freedom of Information Act (FOIA) statuniten-se, adesso dopo il D.Lgs. n. 97 vi si avvicina, in quanto sino alla emanazione del decretolegislativo attuativo della Legge Madia non vi è un diritto di conoscere generalizzato, bensìun diritto di conoscere conformato dalla imposizione positiva di obblighi di pubblicità.

In altri termini il diritto a conoscere non era generalizzato in capo a tutti per qualsivo-glia informazione ma esisteva e poteva essere esercitato solo quale rimedio all’inadempi-mento di un obbligo di pubblicità.

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Questa scelta era stata fondata su tre ordini di ragioni. In un ordinamento complesso come il nostro, la positiva selezione degli obblighi di pubbli-

cità da parte del legislatore “orienta” la scelta del cittadino verso le informazioni più rilevanti (gliobblighi sono molto estesi e coprono tutte le attività più significative); si evita così quel che suc-cede proprio negli USA: l’accesso sarebbe stato inevitabilmente monopolizzato da soggetti fortie associazioni esponenziali, mentre il singolo cittadino non saprebbe nemmeno cosa chiedere.

L’accesso, specialmente così esteso, richiede un’attività delle amministrazioni e moltotempo; il modello introdotto consente di scoraggiare richieste pretestuose e, soprattutto, dievitare che le stesse informazioni siano richieste alla stessa amministrazione da un nume-ro potenzialmente illimitato di soggetti: ecco la logica della pubblicazione dei dati.

La pubblicità dei dati sui siti consente l’utilizzazione degli stessi da parte dei cittadinirappresentava quindi il primo passo verso una cultura degli open data.

Il punto critico di questo sistema è che gli obblighi di trasparenza costituiscono unonere significativo per le amministrazioni: da questo punto di vista, è la previsione, conte-nuta nella Legge n. 124/2015 (cd. Legge Madia) per una loro semplificazione e razionaliz-zazione, purché l’opera di riordino non svuoti il diritto dei cittadini di conoscere i comporta-menti rilevanti delle pubbliche amministrazioni e vanifichi l’accesso civico.

Sotto tale ultimo profilo, la Legge n. 124 pone un delicato problema. Essa introduce, con previsione di delega, un “diritto di accesso”, strutturalmente impo-

stato come l’accesso della Legge n. 241 (e quindi non come rimedio all’inadempimentodegli obblighi di pubblicità), ma consentito a tutti (“chiunque”) per qualsivoglia dato o infor-mazione: in sede di attuazione della delega, la novità andrà necessariamente coordinatasia con il diritto di accesso della Legge n. 241, sia con l’accesso civico (facendo la legge didelega comunque “salvi gli obblighi di pubblicità).

A questo modello si ispira il Decreto legislativo 25 maggio 2016, n. 97 quando, disci-plinando la libertà di accesso di chiunque ai dati e ai documenti detenuti dalle pubblicheamministrazioni, garantisce, nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi pubblici e pri-vati giuridicamente rilevanti, l’accesso civico anche tramite la pubblicazione di documenti,informazioni e dati concernenti l’organizzazione e l’attività delle pubbliche amministrazionie le modalità per la loro realizzazione.

Sarà difficile far convivere nel nostro ordinamento differenti forme di accesso distintema in alcune parti convergenti.

E, in ogni caso, risulta di difficile comprensione la previsione di un obbligo di pubbli-cità di numerosi dati e l’accesso a quegli stessi dati da parte di “chiunque” (il qualepotrebbe ricavare il dato dal sito).

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L’ulteriore rischio è che, a fronte della decisione di razionalizzare e semplificare glioneri di pubblicità, si incrementi, dall’altra parte, l’onere amministrativo delle strutture pub-bliche, esposte a tante richieste “individuali” di accesso per una categoria indefinita di dati.

4. L’accesso “tradizionale” agli atti e documentiLa disciplina sostanziale del diritto di accesso costituisce una derivazione del princi-

pio di trasparenza dell’azione amministrativa, che è venuto ad affiancare i principi di impar-zialità e di buon andamento sanciti all’art. 97 Cost..

La Legge 7 agosto 1990, n. 241 valorizza il principio di pubblicità dell’azione ammini-strativa, che trova nell’art. 1 un espresso riferimento, di rango primario, implicitamente costi-tuzionalizzato nel combinato disposto costituito dagli artt. 97, 24 e 113 Cost..

La pubblicità del procedimento amministrativo è un principio del patrimonio costituzionale;comune, peraltro, alla tradizione di tutti i Paesi europei e della stessa Unione europea.

Si ricava, pertanto, un livello costituzionale di affermazione, che va al di là del ricono-scimento dato a questo principio a livello primario dalla Legge n. 241/1990.

Il riferimento da parte della Corte costituzionale agli artt. 24 e 117 Cost. consente dicogliere il principio di pubblicità non solo nel suo aspetto statico, cioè il modo in cui la p.A.sta agendo, ma anche nel suo aspetto dinamico, in quanto consente la tutela dei diritti edinteressi anche per fini di tutela giurisdizionale o amministrativa.

Nella sentenza della Corte costituzionale 1 dicembre 2006 n. 399 si afferma il principioche l’accesso ai documenti amministrativi attiene, di per sé, ai livelli essenziali delle prestazio-ni concernenti i diritti civili e sociali, di cui all’art. 117, secondo comma, lettera m), Cost..

L’art. 22 della L. n. 241/1990, come modificato dalla L. n. 15/2005, prevede che l’ac-cesso ai documenti amministrativi, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costi-tuisce principio generale dell’attività amministrativa ed attiene ai livelli essenziali delle pre-stazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorionazionale ai sensi dell’art. 117, 2 comma, lettera m) Cost. per cui la norma consente alloStato di stabilire normative, anche nell’ambito delle materie rimesse alla competenza esclu-siva delle Regioni, quando si tratta appunto di disciplinare livelli essenziali delle prestazio-ni concernenti i diritti civili e sociali.

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (decisione 18 aprile 2006 n. 6), ha qualificato il“diritto di accesso” come una situazione soggettiva che, più che fornire utilità finali (caratteristicada riconoscere, oramai, non solo ai diritti soggettivi ma anche agli interessi legittimi), risulta carat-terizzata per il fatto di offrire al titolare dell’interesse poteri di natura procedimentale volti in sensostrumentale alla tutela di un interesse giuridicamente rilevante (diritti o interessi).

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Il novellato art. 22 della Legge n. 241/1990 (da parte della L. n. 15/2005) dispone chepossono chiedere l’accesso tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori d’interessi pub-blici diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale corrispondente ad unasituazione giuridicamente tutelata collegata al documento al quale è richiesto l’accesso.

L’interesse in linea generale non può essere, pertanto, la generica esigenza albuon andamento della p.A. del cittadino, ma deve esserci un rapporto di strumentalitàtra l’interesse e il documento.

La predetta legittimazione attiva all’accesso non coincide in parte con la legittima-zione processuale.

L’art. 4 del d.P.R. n. 184/2006 ha, infine, riconosciuto l’estensione del diritto di acces-so ai portatori di interessi pubblici o diffusi.

Non sono, invece, ammissibili in via generale, salvi i casi adesso previsti per l’acces-so civico dal D.Lgs. n. 97/2016, istanze di accesso preordinate ad un controllo generalizza-to dell’operato delle pubbliche amministrazioni.

Si introduce un bilanciamento di interessi con la prevalenza dell’interesse costituzio-nale della difesa di interessi legittimi e diritti soggettivi (art. 24 e 113 della Costituzione).

Un ulteriore rafforzamento dei presupposti legittimanti è previsto nel caso di documen-ti contenenti dati sensibili e giudiziari.

In tali casi l’accesso è consentito nei limiti in cui sia strettamente indispensabile e neitermini previsti dall’articolo 60 del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, in caso di datiidonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale.

L’art. 60 disciplina i dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale, preve-dendo che quando il trattamento concerne dati idonei a rivelare lo stato di salute o la vitasessuale, il trattamento è consentito se la situazione giuridicamente rilevante che si inten-de tutelare con la richiesta di accesso ai documenti amministrativi è di rango almeno pari aidiritti dell’interessato, ovvero consiste in un diritto della personalità o in un altro diritto olibertà fondamentale e inviolabile.

Con riguardo al percorso normativo successivo vanno segnalate due ulteriori tappeevolutive:

- quella che ha inizio con l’affermazione, ad opera del D. Lgs. n. 150/2009, del princi-pio di accessibilità totale;

- quella che prende avvio con il D. Lgs. 14 marzo 2013, n. 33, recante “Riordino delladisciplina riguardante gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione” e adottata in attua-zione della delega contenuta nella L. 6 novembre 2012, n. 190 (L. c.d. anticorruzione).

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5. Dal diritto di accesso al diritto all’informazioneL’art. 1 del decreto legislativo n. 33/2013 collega il più ampio principio generale di tra-

sparenza amministrativa all’attuazione del principio democratico e dei precetti costituziona-li di eguaglianza, imparzialità, buon andamento, responsabilità, efficacia ed efficienza nel-l’utilizzo di risorse pubbliche, integrità e lealtà nel servizio alla Nazione.

La trasparenza pubblica è indicata come “condizione di garanzia delle libertà individualie collettive, nonché dei diritti civili, politici e sociali” ed “integra il diritto ad una buona ammini-strazione e concorre alla realizzazione di un’amministrazione aperta, al servizio del cittadino”.

In una nuova concezione dei rapporti tra pubbliche amministrazioni e cittadini-utenti,la trasparenza “rileva, altresì, come dimensione principale” per la determinazione deglistandard di qualità dei servizi pubblici da adottare con le carte dei servizi, ai sensi dell’ar-ticolo 11 del decreto legislativo n. 286/1999, così come modificato dall’articolo 28 deldecreto legislativo n. 150/2009.

La “trasparenza totale” persegue finalità diverse dall’accesso e connota un diversomodo di essere delle pubbliche amministrazioni che non può non spiegare effetti sugliassetti organizzativi specifici e sulle singole vicende dell’azione amministrativa.

L’accessibilità totale è in funzione di servizio agli utenti e, ancora, sul versante dellacollettività, in funzione di controllo sociale diffuso sull’operato delle amministrazioni.

Normativa, quest’ultima, che si pone in controtendenza rispetto alla disposizionedell’art. 24 della L. n. 241 che limita l’accesso generalizzato.

La trasparenza è, infatti, finalizzata:a) all’efficienza; si vedano le disposizioni sulla trasparenza della performance;b) alla prevenzione della corruzione e, in generale, di fenomeni di cattiva amministra-

zione, cui si riporta in particolare la metodologia della mappatura dei rischi nei procedimen-ti e negli assetti organizzativi;

c) al miglioramento dei servizi pubblici, cui sono serventi sia la disciplina della perfor-mance organizzativa sia l’adozione di standard qualitativi e quantitativi nella logica del“miglioramento continuo” delle prestazioni;

d) alla responsabilizzazione delle pubbliche amministrazioni, che ispira i sistemi dimisurazione e valutazione.

In presenza di un’idonea base normativa, occorre tendenzialmente pubblicare tuttoed è importante evitare le forme di opacità per confusione, in cui la massa di dati resi pub-blici, in particolare sugli assetti organizzativi, rende impossibile l’identificazione dei datirilevanti cioè dei dati che realmente e selettivamente interessano i cittadini come tali ecome utenti dei servizi.

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La trasparenza, intesa quale possibilità per tutti i cittadini di avere accesso diretto all’in-tero patrimonio informativo delle pubbliche amministrazioni, costituisce un mezzo fondamen-tale di prevenzione della corruzione, imponendo una rendicontazione dell’azione pubblicanei confronti dei soggetti, individui od organizzazioni attivamente coinvolti in una iniziativaeconomica (stakeholders), agevolando sistemi di responsabilità incondizionata in capo ad unsoggetto dei risultati conseguiti da una organizzazione pubblica (accountability) e limitandoil rischio che si annidino situazioni di illiceità in settori delicati dell’agire amministrativo.

In quest’ottica, il D.Lgs. n. 33/2013, approvato nell’esercizio della delega contenutanella L. n. 190/2012, introduce significative novità.

In primo luogo, riordina ed attribuisce base sistematica agli obblighi di pubblicazioneon-line che già gravano sulle amministrazioni, riunendo in un corpus normativo unitario,sistematico e semplificato, le numerose previsioni normative disseminate nell’ordinamento,introduce, in tale contesto aggiuntivi e rilevanti obblighi di informazione.

Si tratta di informazioni che attengono, complessivamente, all’assetto delle pubblicheamministrazioni, ma anche alla dinamica delle relazioni tra cittadino e amministrazione, sianegli spazi concernenti la c.d. democrazia ammnistrativa, sia nei rapporti amministrativicoinvolti dall’esercizio del potere e dall’erogazione dei servizi.

6. L’accesso totaleCon l’art. 11 del D.Lgs. n. 150 la trasparenza subisce una mutazione genetica ed è

configurata come “accessibilità totale” a una serie di dati tendenzialmente omnicomprensi-vi dell’azione e dell’organizzazione delle amministrazioni (allocazione delle risorse. assettiorganizzativi, andamenti gestionali e risultati delle attività), in funzione di servizio agli uten-ti e di trasparenza per la collettività.

Questa posizione qualificata e diffusa alle informazioni pubbliche, in capo a ciascuncittadino, è dichiaratamente volta, diversamente di quanto previsto per l’accesso, “a favo-rire forme diffuse di controllo del rispetto dei principi di buon andamento e imparzialità”(art. 11, comma 1).

La disciplina giuridica di un tale ambito di trasparenza si applica mediante la pubbli-cità di una serie di informazioni, che conferma la distanza, sul piano del diritto positivo, traaccesso e trasparenza, in quanto il primo, come posizione qualificata da un criterio di col-legamento specifico tra richiedente l’accesso e il dato che si vuole conoscere, non ha spa-zio per operare laddove quel dato sia pubblico perché accessibile all’intera collettività.

L’evoluzione “annunciata” del modello di trasparenza è orientata verso la tematica del-l’open data, come mezzo per realizzare l’open government, cioè la partecipazione attiva e

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collaborativa dei cittadini alle scelte amministrative, sul presupposto di un’amministrazione“aperta” che renda fruibili alla collettività le informazioni di cui è in possesso.

Il decreto legislativo n. 33/2013 introduce un meccanismo rimediale di assoluta novità,riconoscendo in capo a chiunque un vero e proprio diritto di accesso civico, ma soltanto aquelle informazioni e a quei dati (siano o meno contenuti in atti giuridici in senso stretto) peri quali risulti non adempiuto l’obbligo di pubblicità.

Un diritto di accesso, quindi, svincolato dai requisiti di legittimazione dell’accesso pre-visto dalla Legge n. 241/1990, azionabile senza formalità, senza necessità di motivare l’i-stanza, senza dover dimostrare l’utilità dell’atto che si intende conoscere rispetto alle esi-genze difensive del richiedente, ma fondato sul solo presupposto dell’inadempimento in cuil’amministrazione è incorsa rispetto agli obblighi di pubblicità.

Si introduce un sistema fortemente innovativo, in grado di obbligare leAmministrazione ad assicurare la pubblicità che la legge prescrive.

E’ vero che, nel nostro sistema, non vi era, almeno sino all’emanazione del decretolegislativo n. 97/2016, attuativo della Legge Madia, il diritto di chiunque ad accedere a qual-sivoglia informazione in possesso dell’amministrazione, ma è altresì vero che, nel sistemadelineato l’obbligo di pubblicità preesiste e prescinde da una richiesta di parte.

Nella disciplina introdotta dal D.Lgs. 14 marzo 2013, n. 33, gli obblighi di pubblicazio-ne integrano una situazione che fronteggia un diritto soggettivo a conoscere, che spetta a“chiunque”, ossia ai cittadini in quanto tali (senza necessità di dimostrare l’interesse diffe-renziato che giustifichi tale pretesa) (art. 3).

Agli obblighi di pubblicazione corrisponde, dunque, non una conoscenza utile al sod-disfacimento di un interesse, di un bisogno particolare, ma un vero diritto a conoscere.

7. Il concetto di “open data”Importante è la scelta di applicare il regime degli “Open Data” a tutte le informazioni

oggetto di pubblicazione obbligatoria (art. 7 del D.Lgs. n. 33/2013 nel testo novellato dalD.Lgs. n. 97/2016) che ha diverse conseguenze, rilevantissime.

In primo luogo consolida un nucleo “duro”, non comprimibile, di informazioni diffuse erese disponibili in formato aperto, contribuendo così in modo significativo alla diffusione diquesto approccio culturale (prima ancora che tecnologico o giuridico), anche semplicemen-te perché costringe tutte le amministrazioni a dare attuazione a questo “paradigma” (nellanecessità di dare applicazione alla previsione normativa).

Inoltre si proietta la stessa trasparenza amministrativa verso un nuovo paradigma, nelquale quest’ultima non è sempre, e solo, “prodotta” dalle amministrazioni (e direttamente

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fruita dai cittadini), ma sempre di più va configurandosi come frutto della elaborazione delleinformazioni e dei dati resi disponibili dalle p.A., posta in essere da soggetti terzi (associa-zioni non profit, istituzioni di ricerca, media, gli stessi partiti e movimenti politici, etc.), chesi pongono come mediatori della trasparenza tra istituzioni e cittadini.

Il riconoscimento dell’accessibilità totale alle informazioni pubbliche è la modalità piùefficace, da un lato, per assicurare il rispetto dei principi di buon andamento e imparzialitàdell’azione amministrativa e, dall’altro, per agevolare la maggiore partecipazione della col-lettività alla vita politica ed amministrativa, ed in questo modo favorire l’indispensabile con-trollo sociale sulla legalità, qualità e appropriatezza dell’operato delle amministrazioni.

Ciò al fine di rafforzare, con il necessario rispetto della regolarità formale, anche effi-cienza, efficacia, economicità e qualità dell’azione amministrativa (la c.d. legalità sostanzia-le) e concorrere, insieme agli interventi in tema di semplificazioni, liberalizzazioni, digitaliz-zazione dei servizi e riduzione selettiva della spesa e del perimetro pubblico (la c.d. spen-ding review), al recupero di quella integrità e produttività nel settore pubblico affinché que-st’ultimo, ormai il centro dell’erogazione di servizi finali a cittadini e imprese, costituisca unvolano, piuttosto che un ostacolo, allo sviluppo e alla competitività del Paese.

La trasparenza totale consente, peraltro, anche di attivare un’economia legata a datipubblicati in formato aperto e rielaborabile.

Gli unici limiti alla diffusione e all’accesso delle informazioni sono quelli individuatidai commi 1 e 6 dall’art. 24 della Legge n. 241/1990 e dalla normativa in materia di tute-la del segreto statistico, a cui si associa il principio generale che nega la diffusione deidati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale.

Il riferimento alle norme della legge sul procedimento amministrativo pone alcunidubbi interpretativi e di coordinamento, se si considera che il comma 1 dell’art. 24 esclu-de il diritto di accesso nei confronti dell’attività della p.A. diretta all’emanazione, adesempio, di atti di pianificazione generale, mentre il decreto, all’art. 39, prevede, al con-trario, misure puntuali di trasparenza anche in relazione alla fase istruttoria della predet-ta attività di pianificazione.

L’efficacia delle norme sulla trasparenza dipende dalle concrete modalità con lequali le informazioni sono rese pubbliche.

8. Accesso e riservatezzaCon specifico riferimento ai rapporti tra accesso e riservatezza, la disciplina contenu-

ta nell’art. 24, L. n. 241/1990, come sostituito dall’art. 16 L. n. 15/2005, appresta al primouna tutela più ampia che in passato.

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A ciò va aggiunto che l’art. 59 del medesimo D.Lgs. n. 196/2003, relativo proprio all’ac-cesso a documenti amministrativi, dispone che fatto salvo quanto previsto dall’articolo 60, ipresupposti, le modalità, i limiti per l’esercizio del diritto di accesso a documenti amministra-tivi contenenti dati personali, e la relativa tutela giurisdizionale, restano disciplinati dalla L.7 agosto 1990, n. 241 e dalle altre disposizioni di legge in materia, nonché dai relativi rego-lamenti di attuazione, anche per ciò che concerne i tipi di dati sensibili e giudiziari e le ope-razioni di trattamento eseguibili in esecuzione di una richiesta di accesso e le attività fina-lizzate all’applicazione di tale disciplina si considerano di rilevante interesse pubblico.

Il criterio di composizione dei contrapposti interessi coinvolti è rinvenibile, pertanto,nell’art. 24, comma 7, L. 7 agosto 1990, n. 241, come sostituito dall’art. 16 L. 11 febbraio2005, n. 15, per il quale “nel caso di documenti contenenti dati sensibili e giudiziari, l’acces-so è consentito nei limiti in cui sia strettamente indispensabile e nei termini previsti dall’ar-ticolo 60 del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, in caso di dati idonei a rivelare lostato di salute e la vita sessuale”.

La disposizione richiamata, a sua volta, recita: “quando il trattamento concerne datiidonei a rivelare lo stato di salute o la vita sessuale, il trattamento è consentito se la situa-zione giuridicamente rilevante che si intende tutelare con la richiesta di accesso ai docu-menti amministrativi è di rango almeno pari ai diritti dell’interessato, ovvero consiste in undiritto della personalità o in un altro diritto o libertà fondamentale e inviolabile”.

La sussistenza dei presupposti legittimanti la loro completa ostensione al richiedentedeve essere, quindi, condotta su due piani, peraltro strettamente correlati:

- quello relativo alla “stretta indispensabilità” dell’accesso ai fini della cura o delladifesa degli interessi giuridici della ricorrente;

- quello relativo alla qualificabilità dell’interesse sostanziale della parte richiedentel’accesso, cui l’esercizio del diritto di accesso è funzionale, come “di rango almeno pari aidiritti dell’interessato” (alla riservatezza), ovvero come “diritto della personalità o un altrodiritto o libertà fondamentale e inviolabile”.

Il D.Lgs. 14 marzo 2013, n. 33 (nel testo novellato dal D.lgs. n. 97/2016), interviene aridefinire l’equilibrio ed il bilanciamento rispetto alle contrapposte esigenze di tutela dellariservatezza privata e dei dati personali.

Il bilanciamento di interessi è, infatti, la tecnica appropriata a contemperare, in un’ottica“cooperativa” dei valori di rilevanza costituzionale, le esigenze e di trasparenza e di protezio-ne dei dati; bilanciamento che trova il suo strumento operativo nel principio di proporzionalità.

Il decreto n. 33 disciplina il trattamento dei dati personali oggetto di pubblicazioneobbligatoria all’art. 4:

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- allentando i vincoli preventivi alle modalità di diffusione dei dati da parte delle pub-bliche amministrazioni (con l’eccezione, doverosa, della salvaguardia dei dati sensibili e diquelli giudiziari);

- aprendo ai meccanismi di indicizzazione e ricerca mediante i motori di ricerca delweb, con conseguente potenziamento della capacità di reperimento delle informazionidiffuse a fini di trasparenza;

- riconoscendo la più ampia possibilità di riutilizzo e rielaborazione dei dati così diffu-si, nella prospettiva dei dati aperti.

Ne deriva che per i dati personali (diversi da quelli sensibili e giudiziari) oggetto di pub-blicazione obbligatoria si attenua la forma di tutela.

La ridefinizione dell’equilibrio consiste nella circostanza che perdono peso, ma soloper questi dati, i meccanismi di tutela preventiva, mentre restano immutati e pienamen-te applicabili i meccanismi di tutela successiva (a protezione dagli abusi eventualmenteperpetrati nell’utilizzo dei dati diffusi).

9. La Legge Madia ed il decreto legislativo n. 97/2016 in tema di trasparenzaIl decreto legislativo n. 97/2016 attua la semplificazione delle disposizioni in materia di

prevenzione della corruzione, pubblicità e trasparenza, correttivo della Legge 6 novembre2012, n. 190 e del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33, ai sensi dell’articolo 7 dellaLegge 7 agosto 2015, n. 124, in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche.

Si introduce una nuova forma di accesso civico ai dati e documenti pubblici corrispon-dente a quella che nel sistema anglosassone è definita Freedom of information act (FOIA),che consente ai cittadini di richiedere anche dati e documenti che le pubbliche amministra-zioni non hanno l’obbligo di pubblicare.

Sono state accolte le condizioni poste dalle commissioni parlamentari nei loro parerie sono state recepite gran parte delle osservazioni avanzate dalla Conferenza Unificata, dalConsiglio di Stato e dal Garante per la protezione dei dati personali.

In sintesi, in tema di accesso civico:- è stato eliminato l’obbligo di identificare chiaramente dati o documenti richiesti;- è stata esplicitata la prevista gratuità del rilascio di dati e documenti, salvo i costi

di riproduzione;- è stato stabilito che l’accoglimento o il rifiuto dell’accesso dovranno avvenire con un

provvedimento espresso e motivato;- è stato previsto che l’accesso è rifiutato quando è necessario evitare un pregiudizio

concreto alla tutela di uno degli interessi pubblici o privati indicati specificamente.

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La predetta delega prevede che il Governo adotti un decreto legislativo per il riordinodella disciplina riguardante gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazio-ni da parte delle pubbliche amministrazioni, mediante la modifica o l’integrazione delledisposizioni vigenti, anche prevedendo nuove forme di pubblicità.

L’obiettivo del provvedimento è quello, in coerenza con i principi e criteri di delega, diriordinare, in un unico corpo normativo, le numerose disposizioni legislative, in materia diobblighi di informazione, trasparenza e pubblicità da parte delle pubbliche amministrazioni,susseguitesi nel tempo e sparse in testi normativi non sempre coerenti con la materia inargomento e, per tale motivo, non immediatamente fruibili.

L’intervento di semplificazione normativa non si limita alla sola ricognizione e al coor-dinamento delle disposizioni vigenti ma modifica e integra l’attuale quadro normativo, incoerenza, peraltro, con la disciplina introdotta dalla Legge n. 190/2012.

Una rilevante novità è rappresentata dalla previsione di un sistema sanzionatorio peril mancato, ritardato o inesatto adempimento degli obblighi di pubblicazione.

Venendo ad un esame in dettaglio l’articolo 1 enuncia il principio generale di traspa-renza, riprendendo e rielaborando la definizione contenuta nell’articolo 11, comma 1, deldecreto legislativo n. 150/2009.

La trasparenza è intesa come accessibilità totale delle informazioni concernenti l’orga-nizzazione e l’attività delle pubbliche amministrazioni, allo scopo di favorire forme diffuse dicontrollo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche.

Scopo del provvedimento normativo, infatti, è quello di attribuire ai cittadini la possibi-lità di attuare un controllo democratico sull’attività dell’amministrazione e della sua confor-mità ai precetti costituzionali di eguaglianza, di imparzialità, buon andamento, responsabi-lità, efficacia ed efficienza nell’utilizzo di risorse pubbliche, integrità e lealtà nel servizio allaNazione, delle libertà individuali e collettive, dei diritti civili, politici e sociali (comma 2).

La trasparenza, nel rispetto delle disposizioni in materia di segreto di Stato, disegreto d’ufficio, di segreto statistico e di protezione dei dati personali, integra il diritto aduna buona amministrazione e concorre alla realizzazione di un’amministrazione aperta,al servizio del cittadino.

Il comma 3 stabilisce che le disposizioni contenute nel decreto e le norme di attuazio-ne adottate costituiscono esercizio della competenza legislativa esclusiva dello Stato inquanto integrano l’individuazione del livello essenziale delle prestazioni erogate dalleamministrazioni pubbliche a fini di trasparenza, prevenzione, contrasto della corruzione edella cattiva amministrazione, a norma dell’articolo 117, secondo comma, lettera m), dellaCostituzione e costituiscono esercizio della funzione di coordinamento informativo statisti-

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co e informatico dei dati dell’amministrazione statale, regionale e locale, di cui all’articolo117, secondo comma, lettera r), della Costituzione.

L’articolo 2, come rilevato, definisce l’ambito applicativo del provvedimento nor-mativo, chiarendo che le disposizioni in esso contenute individuano gli obblighi di tra-sparenza concernenti l’organizzazione e l’attività delle pubbliche amministrazioni e lemodalità per la sua realizzazione: la pubblicazione dei dati e delle informazioni sui sitiistituzionali diventa lo snodo centrale per consentire un’effettiva conoscenza dell’azio-ne delle amministrazioni pubbliche e per sollecitare ed agevolare modalità di parteci-pazione degli utenti.

Il comma 2 chiarisce che per pubblicazione si intende la pubblicazione, in conformitàalle specifiche e alle regole tecniche, di cui all’Allegato A, sui siti istituzionali delle pubbli-che amministrazioni di dati e documenti pubblici, consistente nella messa a disposizionedei documenti, delle informazioni e dei dati, cui corrisponde il diritto di chiunque di acce-dere ai siti direttamente ed immediatamente, senza necessità di una qualsiasi forma diidentificazione o autenticazione informatica.

L’articolo 3 mira a rendere effettivo il principio di totale accessibilità delle informazioni,stabilendo il generale principio di pubblicità di tutti i dati oggetto di pubblicazione obbligatoria.

Il modello cui la disposizione si ispira è, come sopra rilevato, quello dei Freedom ofInformation Acts di derivazione statunitense, che garantisce l’accessibilità per chiunque lorichieda di qualsiasi documento o dato inerente all’attività di un’amministrazione pubblica,con le sole eccezioni previste dalla legge.

La disposizione, in linea con le previsioni del decreto legislativo 24 gennaio 2006, n.36, di attuazione della direttiva 2003/98/CE relativa al riutilizzo di documenti nel settorepubblico, stabilisce che i dati pubblici, ossia i dati, i documenti e le informazioni oggettodi pubblicazione obbligatoria, possono essere conosciuti, fruiti gratuitamente, utilizzati eriutilizzati da parte di chiunque, ai sensi dell’articolo 7 del decreto legislativo.

La trasparenza consente anche di attivare anche un’economia legata a dati pubblicatiin formato aperto e rielaborabili. Le aziende e i privati potranno, infatti, utilizzare i dati pub-blici per realizzare servizi a valore aggiunto e per migliorare la qualità della vita dei cittadini.

L’articolo 4 contempera il principio della massima pubblicità dei dati e dei docu-menti pubblici pubblicati sui siti web con le contrapposte esigenze di segretezza e ditutela dei dati personali.

In particolare, il comma 1 prevede che i dati personali diversi dai dati sensibili e daidati giudiziari possano essere diffusi attraverso siti istituzionali e possano essere trattati conmodalità tali da consentirne l’indicizzazione e la rintracciabilità tramite i comuni motori di

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ricerca web e il loro riutilizzo secondo quanto stabilito dell’articolo 7 nel rispetto dei principisul trattamento dei dati personali.

Il comma 2 individua nella pubblicazione di dati relativi all’assunzione di incarichi per-sonali relativi a titolari di organi di indirizzo politico e di uffici o incarichi di diretta collabora-zione, nonché a dirigenti titolari degli organi amministrativi, il presupposto per la completarealizzazione della trasparenza pubblica, integrando una finalità di rilevante interesse pub-blico, da realizzare nel rispetto dei principi sul trattamento dei dati personali.

Al fine di favorire la massima conoscibilità e disponibilità dei dati pubblici, quasicome norma di chiusura, il comma 3 prevede la possibilità per le amministrazioni di pub-blicare qualsiasi altro dato, diverso da quelli previsti nel decreto n. 97 comunque utili perfavorire la massima disponibilità dei dati pubblici, anche ricorrendo a forme di anonimiz-zazione in presenza di dati personali e comunque fermi restando i limiti e le condizioniespressamente previsti da disposizioni di legge.

Il comma 4, in accoglimento delle osservazioni del Garante per il trattamento dei datipersonali, è stato modificato prevedendo che le pubbliche amministrazioni - nei casi in cuinorme di legge o di regolamento prevedano la pubblicazione di atti o documenti - provve-dono a rendere non intelligibili i dati personali non pertinenti o, se sensibili o giudiziari, nonindispensabili rispetto alle specifiche finalità di trasparenza collegate alla pubblicazione.

Il comma 5 riproduce una disposizione già vigente, contenuta nel Codice della privacy,che prevede l’accesso alle notizie concernenti lo svolgimento delle prestazioni di chiunquesia addetto a una funzione pubblica e alla relativa valutazione, mentre sottrae dall’ostensi-bilità le notizie concernenti la natura delle infermità e degli impedimenti personali o familia-ri che causino l’astensione dal lavoro, nonché le componenti della valutazione o le notizieconcernenti il rapporto di lavoro tra il predetto dipendente e l’amministrazione, idonee arivelare taluna delle informazioni “sensibili”.

Il comma 6 mantiene fermi i limiti alla diffusione ed i casi di esclusione dal diritto diaccesso come definiti nell’articolo 24, commi 1 e 6, della Legge 7 agosto 1990, n. 241e successive modifiche.

Rimangono inoltre sottratti all’accesso: a) i dati statistici ufficiali, i quali possono essere diffusi solo in “forma aggregata, in

modo che non se ne possa trarre alcun riferimento relativamente a persone identificabili”(art. 9, comma 1, D.Lgs n. 322/1989) e che sono soggetti anche agli ulteriori obblighi diriservatezza stabiliti dalla normativa europea (ad es. Regolamento (CE) n. 223/2009);

b) gli altri dati, documenti ed informazioni anche di natura tecnica e metodologica con-cernenti l’attività statistica ufficiale, che siano stati assoggettati al segreto statistico in appli-

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cazione dell’art. 9, comma 3 del decreto legislativo 6 settembre 1989 n. 322, (ossia in casieccezionali e previa autorizzazione del Presidente del Consiglio dei Ministri).

Restano, infine, fermi i limiti alla diffusione dei dati idonei a rivelare lo stato di salute ela vita sessuale.

Al fine di proteggere i dati contenuti nelle banche dati, ai sensi del comma 8 sonoesclusi dall’ambito di applicazione del decreto i servizi di aggregazione, estrazione e tra-smissione massiva degli atti memorizzati nelle medesime banche dati pubbliche.

L’articolo 5 introduce nell’ordinamento nazionale la generalizzazione del diritto diaccesso civico quale nuovo istituto espressione dei principi di pubblicità e trasparenza: ildiritto di accesso civico.

Questa nuova forma di accesso mira, da un lato ad alimentare il rapporto di fiduciaintercorrente tra la collettività e le pubbliche amministrazioni; dall’altro a promuovere la cul-tura della legalità, nonché la prevenzione di fenomeni corruttivi e rappresenta un amplia-mento del potere di controllo dei cittadini sull’operato delle pubbliche amministrazioni, unpotere introdotto originariamente dalla L. n. 241/1990, la quale aveva previsto la pubblicitàcome regola e il segreto come eccezione.

Il comma 1 afferma che tutti hanno il diritto di chiedere ed ottenere che le pubblicheamministrazioni pubblichino gli atti, i documenti e le informazioni da queste detenute ma che,per qualsiasi motivo, non hanno provveduto a rendere pubbliche sui propri siti istituzionali.

Questo istituto comporta un’estensione soggettiva del generale diritto di accesso aidocumenti amministrativi di cui all’art. 22, comma 1, L. n. 241/1990, infatti il comma 2 del-l’articolo 5 riconosce a tutti il diritto di accesso civico anche coloro che non sono portatoridi alcun interesse giuridico qualificato (diretto, concreto e attuale).

Lo stesso comma specifica, inoltre, che la richiesta di accesso è gratuita e deveessere inoltrata al responsabile della trasparenza della pubblica amministrazione inadem-piente che si pronuncia sulla stessa entro 30 giorni.

Al diritto di accesso civico corrisponde, ai sensi del comma 3, l’obbligo per le pubbli-che amministrazioni di pubblicare nel sito il documento, l’informazione o il dato richiesto edi trasmetterlo contestualmente al richiedente, ovvero di comunicare al medesimo l’avve-nuta pubblicazione, indicando il collegamento ipertestuale a quanto richiesto.

Se il documento, l’informazione o il dato richiesto risultano già pubblicati nelrispetto della normativa vigente, l’amministrazione indica al richiedente il relativo colle-gamento ipertestuale.

Il comma 4 prevede la possibilità di attivare il potere sostituivo previsto dall’articolo 2,comma 9-bis, della Legge n. 241/1990 in caso di ritardo o mancata risposta.

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Il comma 5 prevede, in caso di diniego, ritardo o inadempimento rispetto ad una richie-sta di accesso civico, un rinvio alle disposizioni del Codice del processo amministrativo,come si dirà nel capitolo successivo.

Il comma 6 stabilisce che la richiesta di richiesta di accesso civico comporta, da partedel Responsabile della trasparenza, l’obbligo di segnalazione di tale comportamentoall’Ufficio di disciplina, ai sensi dell’articolo 43, comma 5.

L’articolo 6 disciplina la qualità delle informazioni diffuse dalla pubblica amministrazio-ne attraverso i siti istituzionali.

Tutti i dati formati o, comunque, trattati da una pubblica amministrazione dovrannoessere pubblicati integri, cioè con modalità tali da garantire che il documento venga conser-vato senza manipolazioni o contraffazioni; aggiornati, completi, assicurando l’accessibilitàdi tutti i dati, eccetto quelli che sono soggetti a restrizioni di riservatezza e sicurezza; tem-pestività, semplicità di consultazione:

- i dati saranno disponibili a chiunque, senza necessità di registrazione, compren-sibili, omogenei; facilmente accessibili;

- i dati saranno disponibili al più ampio numero di utenti per la più ampia varietà discopi; conformi ai documenti originali;

- le pubbliche amministrazioni garantiscono che le informazioni contenute sui siti sianoconformi e corrispondenti alle informazioni contenute negli atti e nei provvedimenti ammini-strativi originali; i documenti, infine, dovranno indicare la provenienza ed essere riutilizzabili.

L’uso e il riuso dei dati non è soggetto ad alcuna restrizione derivante da copyri-ght o brevetto.

L’esigenza di assicurare l’adeguata qualità delle informazioni diffuse non può, in ognicaso, costituire motivo per l’omessa o ritardata pubblicazione dei dati, delle informazioni edei documenti.

L’articolo 7, in conformità a quanto previsto dalla Legge delega (articolo 1, comma 35,lett. f) della Legge n. 190/2012), fissa principi sulla massima utilizzabilità dei dati pubblicati.

In particolare, il comma 1 prevede che i documenti, le informazioni e i dati oggetto dipubblicazione obbligatoria o resi disponibili a seguito dell’accesso civico sono pubblicati informato di tipo aperto, e sono riutilizzabili, in conformità alle previsioni del decreto legislativo24 gennaio 2006, n. 36 e della normativa vigente in materia (CAD e Codice della privacy),senza ulteriori restrizioni diverse dall’obbligo di citare la fonte e di rispettarne l’integrità.

L’articolo 8, in attuazione dell’articolo 1, comma 35, lett. g), della Legge n. 190/2012,disciplina la decorrenza e la durata dell’obbligo di pubblicazione da parte delle pubblicheamministrazioni, disponendo, in particolare, che i documenti contenenti atti oggetto di pub-

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blicazione obbligatoria, ai sensi del presente decreto, sono pubblicati sul sito istituzionaledell’amministrazione a partire dalla data in cui gli atti hanno acquistato efficacia giuridica(comma 1) e sono costantemente aggiornati (comma 2).

La durata dell’obbligo di pubblicazione è di 5 anni decorrenti dal 1° gennaio dell’annosuccessivo a quello da cui decorre l’obbligo di pubblicazione e comunque fino a che gli attiabbiano espletato i loro effetti, fatti salvi i diversi termini previsti dalla normativa in materiadi trattamento dei dati personali e quanto previsto dall’articolo 14, comma 2, per i dati rela-tivi ai componenti degli organi di indirizzo politico e dall’articolo 15, comma 5, per i dati deititolari di incarichi dirigenziali e di collaborazione o consulenza.

L’articolo 9, comma 1, prevede che per rendere agevole l’accesso ai documenti e aidati oggetto di pubblicazione i siti istituzionali delle pubbliche amministrazioni prevedanouna apposita sezione denominata “Amministrazione trasparente”, nella quale contenerequanto previsto dal presente decreto.

Per rendere maggiormente utilizzabili le informazioni in essa contenute non possonoessere previsti filtri e altre soluzioni tecniche atte ad impedire ai comuni motori di ricerca webdi indicizzare e effettuare ricerche all’interno della sezione “Amministrazione trasparente “.

Il comma 2, prevede che scaduto il termine di durata dell’obbligo di pubblicazione di cuiall’articolo 8, i documenti, le informazioni e i dati siano comunque conservati e resi disponibi-li all’interno di distinte sezioni del sito di archivio, collocate e debitamente segnalate. In talisezioni i documenti possono essere trasferiti anche prima della scadenza dei cinque anni.

Questa nuova forma di accesso prevede che chiunque, indipendentemente dalla titola-rità di situazioni giuridicamente rilevanti, può accedere a tutti i dati e ai documenti detenutidalle pubbliche amministrazioni, nel rispetto di alcuni limiti tassativamente indicati dalla Legge.

Si tratta, dunque, di un regime di accesso più ampio di quello previsto dalla versionevigente dell’articolo 5 del decreto legislativo n. 33/2013, in quanto consente di accedere nonsolo ai dati, alle informazioni e ai documenti per i quali esistono specifici obblighi di pubbli-cazione (per i quali permane, comunque, l’obbligo dell’amministrazione di pubblicare quan-to richiesto, nel caso in cui non fosse già presente sul sito istituzionale), ma anche ai dati eai documenti per i quali non esiste l’obbligo di pubblicazione e che l’amministrazione devequindi fornire al richiedente.

Infine, questa nuova forma di accesso si distingue dalla disciplina in materia di accessoai documenti amministrativi di cui agli articoli 22 e seguenti della Legge 7 agosto 1990, n. 241.

Più precisamente, dal punto di vista soggettivo, la richiesta di accesso non richiedealcuna qualificazione e motivazione, per cui il richiedente non deve dimostrare di esseretitolare di un «interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuri-

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dicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso», così come sta-bilito, invece, per l’accesso ai sensi della legge sul procedimento amministrativo.

Dal punto di vista oggettivo, al contrario, i limiti applicabili alla nuova forma di acces-so civico (di cui al nuovo articolo 5-bis del decreto legislativo n. 33/2013) risultano più ampie incisivi rispetto a quelli indicati dall’articolo 24 della Legge n. 241/1990, consentendo alleamministrazioni di impedire l’accesso nei casi in cui questo possa compromettere alcunirilevanti interessi pubblici generali.

La trasparenza può diventare, così, un “punto di confluenza” dei principi giuridici,costituzionalmente posti, dell’azione amministrativa (dal buon andamento all’imparzialità, alrispetto del c.d. “principio di legalità sostanziale”, al metodo di partecipazione democratica),dal quale derivano istituti giuridici, di tipo trasversale, che possono essere considerati comevolti a realizzare la trasparenza (si pensi non solo a quelli di cui al decreto n. 97, ma ai mol-teplici meccanismi partecipativi introdotti o riformati dalla Legge n. 124).

In altri termini, se l’interesse pubblico - inteso tecnicamente come “causa” dell’atto (edel potere) amministrativo - non può più essere rigidamente predeterminato e imposto, macostituisce in concreto la risultante di un processo di formazione cui sono chiamati a parte-cipare sempre più attivamente i componenti della comunità, occorre anche “rendere visibi-le” il modo di formazione dell’interesse medesimo, i soggetti che vi concorrono, le fasi delprocedimento di formazione dell’atto, nonché “rendere conoscibili” i dati di base, i presup-posti da cui si muove, i modi di esercizio del potere, ivi comprese le risorse utilizzate.

La trasparenza si pone, allora, non solo come forma di prevenzione dei fenomeni cor-ruttivi, ma come strumento ordinario e primario di riavvicinamento del cittadino alla pubbli-ca amministrazione, destinata sempre più ad assumere i contorni di una “casa di vetro”, nel-l’ambito di una visione più ampia dei diritti fondamentali sanciti dall’articolo 2 dellaCostituzione, che non può prescindere dalla partecipazione ai pubblici poteri.

In sostanza, la trasparenza viene a configurarsi, ad un tempo, come un mezzo perporre in essere una azione amministrativa più efficace e conforme ai canoni costituzionalie come un obiettivo a cui tendere, direttamente legato al valore democratico della funzioneamministrativa.

Il diritto di accedere direttamente e liberamente ai dati ed agli atti detenuti dalla pub-blica amministrazione deve necessariamente arrestarsi ove sussista una posizione giuridi-camente tutelata dell’individuo.

Entra, dunque, pienamente in gioco il principio, anche di matrice comunitaria, di pro-porzionalità nell’uso e nel trattamento dei dati.

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10. La tutela giurisdizionale del diritto di accesso ai documenti amministrativiLe modalità di tutela giurisdizionale dell’accesso civico sono rimesse alla disciplina del

codice del processo amministrativo, con la previsione, tra l’altro, della possibilità di stare ingiudizio personalmente, senza l’assistenza legale, della trattazione in camera di consiglio,dell’applicazione del rito in materia di accesso ai documenti amministrativi, della giurisdizio-ne esclusiva del giudice amministrativo (a cui è rimessa anche la competenza sulle contro-versie relative agli obblighi di trasparenza).

Il richiedente, nei casi di ritardo o mancata risposta, può comunque attivare il mecca-nismo del potere sostitutivo previsto per il superamento dei termini di conclusione dei pro-cedimenti amministrativi ai sensi dell’articolo 2, comma 9-bis, della L. n. 241/1990.

Sulla regolare attuazione dell’accesso civico è espressamente chiamato a vigilare ilResponsabile per la trasparenza, che, a seguito della richiesta di accesso, deve, comun-que, segnalare l’inadempimento, o l’adempimento parziale, dell’obbligo di pubblicazioneall’organo di indirizzo politico, all’organismo indipendente di valutazione, all’Autorità nazio-nale anticorruzione, e, nei casi più gravi, all’Ufficio dei procedimenti disciplinari per l’even-tuale attivazione del relativo procedimento.

La segnalazione all’organismo di valutazione è finalizzata a dare concreta attua-zione alla maturazione di responsabilità dirigenziale ed al conseguente taglio dellaindennità di risultato.

Va, a tal proposito, rilevata l’utilizzabilità della class action amministrativa, esperibileinnanzi al giudice amministrativo, con riferimento a interessi di consumatori o utenti nei con-fronti delle pubbliche amministrazioni e dei concessionari di servizi pubblici, è stata intro-dotta con il D.Lgs n. 198/2009, in attuazione della delega contenuta nell’art. 4 della L. n.15/2009, che è finalizzata a garantire il ripristino del corretto svolgimento della funzione oalla corretta erogazione del servizio.

L’accesso (anche quello civico) ed il diritto all’informazione costituiscono oggetto didiritti soggettivi di cui il giudice amministrativo conosce in sede di giurisdizione esclusiva.

Infatti, occorre “tener presente che il giudizio in materia di accesso di cui all’art. 25 L.7 agosto 1990 n. 241, anche se si atteggia come impugnatorio nella fase della proposizio-ne del ricorso, in quanto rivolto contro l’atto di diniego o avverso il silenzio diniego formato-si sulla relativa istanza, ed il ricorso è da esperire nel termine perentorio di 30 giorni(Consiglio di Stato, Ad. Plen., n. 16 del 24 giugno 1999), è sostanzialmente rivolto ad accer-tare la sussistenza o meno del titolo all’accesso nella specifica situazione alla luce dei para-metri normativi, indipendentemente dalla maggiore o minore correttezza delle ragioniaddotte dall’Amministrazione per giustificarne il diniego.

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Anche nel caso di impugnativa del silenzio diniego sull’accesso, l’Amministrazionepuò dedurre in giudizio le ragioni che precludono all’interessato di avere copia o di visiona-re i relativi documenti, e la decisione da assumere, che deve comunque accertare la sus-sistenza o meno del titolo all’esibizione (ai sensi dell’ultimo comma del menzionato art. 25),si deve formare tenendo conto anche di tali deduzioni.

Il giudizio ha per oggetto la verifica della spettanza o meno del diritto di accesso, piùche la verifica della sussistenza o meno dei vizi di legittimità dell’atto amministrativo.

Infatti, il giudice può ordinare l’esibizione dei documenti richiesti nonché la pubblicazio-ne di atti ed informazioni, così sostituendosi all’Amministrazione e ordinandole un facerepubblicistico, solo se ne sussistono i presupposti (art. 116 comma 4, c.p.a.).

Questo implica che, al di là degli specifici vizi e della specifica motivazione del provve-dimento amministrativo di diniego dell’accesso, il giudice deve verificare se sussistono omeno i presupposti dell’accesso, potendo, pertanto, negarlo anche per motivi diversi da quel-li indicati nel provvedimento amministrativo (Consiglio Stato, sez. VI, 12 gennaio 2011, n. 117).

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la decisione n. 7/2006 ha affermato ilprincipio che la situazione giuridica soggettiva del diritto di accesso non fornisce un’utilitàfinale, che è, invece, tipica del diritto o dell’interesse, perché si tratta di una situazione giu-ridica soggettiva che offre all’interessato poteri di natura procedimentale volti a tutelareun’altra situazione giuridica soggettiva.

Il “diritto di accesso ai documenti amministrativi” (indipendentemente dalla sua quali-ficazione come diritto soggettivo o interesse legittimo) è, pertanto, una situazione giuridicapositiva dal carattere essenzialmente strumentale, come dimostrato dalla circostanza chela legge stabilisce un termine di decadenza (30 giorni dalla conoscenza del provvedimentoesplicito di diniego o di accoglimento) o dalla formazione del silenzio significativo) per laproposizione dei ricorsi.

Di conseguenza, il carattere decadenziale del termine reca in sé che la mancata impu-gnazione del diniego nel termine non consente né la reiterabilità dell’istanza né l’impugna-zione del successivo diniego laddove a questo possa riconoscersi carattere meramenteconfermativo del primo.

E’ ammissibile, invece, reiterare l’istanza di accesso e pretendere riscontro alla stes-sa in presenza di fatti nuovi, sopravvenuti o meno, non rappresentati nell’originaria istanzao anche a fronte di una diversa prospettazione dell’interesse giuridicamente rilevante, cioèdella posizione legittimante all’accesso; in tal caso, l’originario diniego, da intendere sem-pre “rebus sic stantibus”, ancorché non ritualmente impugnato, non spiegherà alcun rilievonella successiva vicenda procedimentale e processuale.

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Principio quest’ultimo che va rivisto qualora venga fatto valere un diritto di accessocivico che prescinde da una condizione soggettiva differenziata e qualificata.

E’ ammissibile l’impugnazione, ex art. 116 c.p.a., anche dell’atto con il qualel’Amministrazione ha consentito l’accesso agli atti.

La norma predetta, infatti, fa riferimento all’impugnazione delle “determinazioni ....sulle istanze di accesso ai documenti”, e, dunque, sia di quelle che respingono che di quel-le che accolgono le istanze di accesso.

L’art. 116 del c.p.a. disciplina il rito dell’accesso ai documenti ed integra la disciplinadella Legge n. 241/1990, prevedendo che contro le determinazioni (sia di accoglimento chedi rigetto) e contro il silenzio sulle istanze di accesso ai documenti amministrativi il ricorsoè proposto entro trenta giorni dalla conoscenza della determinazione impugnata o dalla for-mazione del silenzio, mediante notificazione all’amministrazione e ad almeno un controinteressato (salva la integrazione successiva del contraddittorio nei confronti degli altrieventuali contro interessati).

In caso di accoglimento del ricorso il giudice amministrativo:- ordina l’esibizione dei documenti richiesti autorizzando l’estrazione di copia, ovvero

la sola ostensione in via alternativa se ritiene che tale modalità meglio garantisca la riser-vatezza dei terzi entro un termine non superiore, di norma, a trenta giorni;

- ordina la pubblicazione di atti ed informazioni con le modalità previste dal decretolegislativo n. 33/2013;

- detta, ove occorra, le relative modalità e quindi potrà nominare per gli adempimentisostitutivi, in caso di protrarsi dell’inerzia, un commissario ad acta, al quale trovano appli-cazione le norme in tema di ottemperanza di cui sopra.

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