Luigi vannutelli, La dinamica dei Contratti ICT in Azienda

La dinamica dei Contratti in Azienda

come gestire una “necessaria incertezza”

Dr. Luigi Vannutelli – Consulente Contratti ICT

Via Volturno, 80 – cedri - 20047 Brugherio (MI)

Tel. 039 879 379 - Cell.: 329 230 6543

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Pacta sunt servanda

“Il Contratto è l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale”

“Il contratto ha forza di legge tra le parti.”

Art. 1321

Art. 1372

Il Contratto

3L. Vannutelli - 2011

Scenario in evidenza

Contratti di Servizio o “misti” ad alto contenuto tecnologico

… quindi frequenti nel settore informatico (ICT)ma non solo …

Dalla semplice “assistenza tecnica” (“body rental”)

allo sviluppo / manutenzione applicazioni

alla integrazione sistemi …

fino allo Outsourcing nelle sue diverse accezioni

… tutti inquadrabili come “Appalto” ma con forti componenti “miste”


Obbligazione di Mezzi Obbligazione di Risultato

“Task Performance”

Integrazione Sistemi

OUTSOURCING

Appalto di Servizi

AssistenzaConsulenzaBody Rental

Serv. Continuativi o periodici

Manutenzione

Sv. ricorrenti

Appalto: diverse “gradazioni”


ProgettoSpecifiche

Contratto Esecuzione Collaudo

Risult.

?SiNo Pagamento

Fine contrattoRifacimentiPenaliRisoluzioneDanni

Paradigma tradizionale (vetero-testamentario)


Perché il paradigma tradizionale non funziona per i contratti in esame ?

A)– non applicabile ai servizi continuativi o periodici la maggioranza nel settore ICT - esempi (SLA)

B)- evoluzione tecnologica che modifica le specs inizialiesempi a voce: migrazione architetture, ecc.

Questo avviene in (quasi) tutti i contratti in esame

Le parti devono attrezzarsi per affrontare e gestire una

NECESSARIA INCERTEZZA

Che cosa è cambiato / sta cambiando ?


Caratteristiche comuni - effetti della Globalizzazione

Evoluzione tecnologica Time to Market reattività pari alla velocità delle evoluzioni (=

subito)

Complessitàcompetenze non sempre reperibili in house

Durata medio / lungo terminestabilire valide partnership - mantenere nel

tempo lareciprocità - costi di way out - probabilità di

contenzioso

Adeguamenti in corso d’opera - Change Managementadeguare l’esecuzione del contratto con le nuove

esigenze senza cadere nel conflitto - “Resilienza” vs. flessibilità


Perché “INCERTEZZA” ?

Modifiche in corso d’opera Evoluzione tecnologicaCambio specifiche Evoluzione mercatiDurata contratti … ecc. …

Perché “NECESSARIA” ? Insita nel rapporto contrattuale Accelerazione tecnologia, business, time to market, … ecc. Coinvolgimento più stretto tra le parti contrattuali

… la teoria dei “Contratti Incompleti” … … devono essere adeguati dinamicamente “strada facendo” …

Ciò che non può essere previsto, deve essere rinegoziato … in modo non conflittuale ma con regole precise e condivise

Gestire la “Necessaria Incertezza”


Art. 1372 c. c. “Efficacia del Contratto” - 1°comma:

“Il contratto ha forza di legge tra le parti.”

... quindi le Parti possono definire a contratto le regole per:

mantenere il controllo della esecuzione

intervenire per gestire nuove esigenze

negoziare le variazioni da attuare

validare gli accordi sopravvenuti


Gestire la “Necessaria Incertezza”- Suggerimenti

Project Managers identificazione – coordinatejob description – responsabilità – reporting

Comitato di Controllo compiti – sistemi di monitoringperiodicità riunionipoteri decisionali (modifiche in corso d’opera) procedure – reporting

Comunicazioni sistema di “intra-net” Repository procedure di interazione tra le parti

diagrammi Gantt/Pert on line organizzazione archivio “living”

sicurezza – autorizzazioni – retrieval aggiornamento “on line” degli Allegati monitoring on line degli SLA

attivazione azioni correttive – penali rendiconti – foglio elettronico preventivi / consuntivi … … … … … … …


QuickTime™ e undecompressore

sono necessari per visualizzare quest'immagine.

Resilienza vs Flessibilità

Resilienza: in metallurgia - capacità di una lega a resistere alle forze che vi vengono applicate (il contrario di fragilità).E’ la qualità tipica della molla: riposizionarsi sullo stato iniziale

Nelle scienze sociali: capacità di una persona / gruppo / sistema a reagire ai “colpi” esterni, riposizionandosi e quindi progredire nelle relazioni attraverso il superamento dell’azione traumatica.

Nei contratti: - regole di comportamento negoziale- strumenti e procedure di monitoraggio

condivisi- sistema di comunicazioni- … … … … - volontà di almeno una delle parti di

attuare …


La Patologia del Contratto

Quale è la “madre” di tutti i contenziosi contrattuali ?

“Cred’io ch’ei credette ch’io credesse”

Dante – Inferno; Canto XIII – vers. 25


Il contenzioso contrattuale

… ovvero, di come “prevenire è meglio che curare”…

Alcune osservazioni di base:il contenzioso non arriva (quasi) mai all’improvviso …

è sempre preceduto da segni premonitori

è quindi possibile prevederlo in tempo

anche quando “scoppia”, esistono più mezzi per risolverlo

ma occorre pensarci “prima” …


Composizione dei Conflitti – diverse modalità ed effetti

Una Premessa:

La Teoria dei Giochi: “Giochi a Somma Zero” = perdita esattamente uguale alla vincita

es.: Poker, briscola, ecc.

“Giochi a Somma diversa da Zero”

a Somma Zero a Somma diversa da Zero

Azione legale – giudice Conciliazione / Transazione

Arbitrato – nelle diverse forme Mediazione (ADR)

“win – lose” “win – win”

effetti collaterali: no more business continuità possibile


Una delle misure suggerite per prevenire

Procedura prevista per risolvere i problemi “prima”(vedere testo allegato al materiale)

il pericolo prima che diventi un “problema”

1° step: Intervento di “terzi” interni alle Parti per risolvere “disaccordi”2° step: “Escalation” fino ai massimi livelli aziendali

3° step: ADR – Negoziato Professionale Agevolato (NPA)4° step: Solo “dopo” si può “entrare in contenzioso” = arbitrato o tribunale

1 – 2 Clausola che “serve per non essere mai usata” … per risolvere


Tempo medio (in Italia …) per la risoluzione dellecontroversie civili :

… da 8 a 10 anni !

La dinamica processuale presuppone necessariamente : la perdita del completo controllo della controversia

… sono gli avvocati e il giudice a determinarla

una parte “vincente” e l’altra “soccombente”

l’interruzione completa dei rapporti tra le parti in causa

un atteggiamento psicologico “conflittuale” (irrazionale)


Clausola compromissoria inserita in contratto

Arbitro unico o Collegio arbitrale Procedimento “simile” a quello del giudice ordinario

Parte “vincente” e parte “soccombente”

Gestione del procedimento non sotto il controllo delle parti

Lodo finale vincolante (… a meno di ricorso giurisdizionale)

Tempi medio – lunghi (… ma meno del processo di fronte al giudice)

Costi molto elevati

Arbitrato


Cosa dice la Legge : Art. 1965 c.c. “La transazione è il contratto col quale le parti, facendosi reciproche concessioni, pongono fine a una lite già incominciatao prevengono una lite che può sorgere fra loro.Con le reciproche concessioni si possono creare modificare oestinguere anche rapporti diversi da quello che ha formatooggetto della pretesa e della contestazione delle parti”

Presuppone volontàdisponibilità “psicologica”

… è utile prevederla in contratto come prima azione / tentativo dicomposizione, prima del contenzioso (vedi “escalation”)

“Conciliatore” = intervento di terzo super partes per favorire …

La Transazione


ADR = Alternative Dispute Resolution (Mediazione)Che cosa è la Mediazione ?

negoziazione assistita da un terzo imparziale (il Mediatore) che ha il ruolo di “facilitatore” procedimento informale, riservato, sotto il controllo delle parti

Mediatore = professionista qualificato non propone soluzioni – deve solo aiutare

esistono Società / Istituzioni di mediazione

Diffusione in USA / Europa In Italia: recentissima legge - reazione Ordini forensi

ADR - Mediazione


ADR - Mediazione

Per approfondimenti sulla Mediazione (ADR) vedere:

www.vannutelli.biz scegliere “Pubblicazioni”

Serie di 4 articoli pubblicati sulla rivista “Giustizia Alternativa”



Un semplice raffronto :Tempo Costi stimati

(ordine di grandezza)

__________ ___________Giudice Ordinario 8 – 10 anni € XXX.000

Arbitrato 2 – 4 anni € (1).XXX.000

Mediazione 3 – 6 mesi € (X)X.000

E’ opportuno (meglio “necessario” …) che il contratto preveda una Clausola di Mediazione, da inserire, ad es., in calce alla clausoladi “escalation”, indicando anche i criteri di scelta del Mediatore


I Vantaggi della Mediazione (ADR)rapidità di soluzione e costi decisamente inferiori

NO rottura dei rapporti ... si può ricominciare / continuare

NO “vincitore” e “vinto”

mantenimento del controllo del processo della controversia

Gli Svantaggi ... presuppone la (buona) volontà di entrambi

deve essere impostata “subito”: “dopo è troppo tardi”

richiede una “cultura” non sempre esistente


… e per voi studenti …

In foràmine cetacei


ALLEGATI


Clausola di “Escalation” Procedura di composizione amichevole dei conflitti Le eventuali divergenze di opinioni che dovessero insorgere tra le Parti in merito all’interpretazione e/o nell’esecuzione del presente contratto dovranno essere risolte, in prima istanza, mediante la composizione amichevole tra le Parti, secondo la seguente procedura che le Parti stesse dichiarano sin d’ora di accettare: · all’insorgere di una divergenza, la Parte che ne abbia interesse dovrà chiedere per iscritto all’altra di iniziare la procedura di composizione della divergenza; · in tal caso, le Parti si impegnano a nominare ciascuna un proprio rappresentante, dotato di idonei poteri di decisione, scelto tra persone che non siano direttamente coinvolte nell’esecuzione o nella gestione del presente contratto e dei relativi Servizi. Tali rappresentanti delle Parti si riuniranno e discuteranno con l’obiettivo di raggiungere la composizione amichevole della divergenza, in tempo ragionevole tenendo comunque conto, in primo luogo, dell’esigenza primaria di mantenere la continuità dei Servizi; ====== segue


· qualora tali rappresentanti, dopo aver esperito ogni ragionevole tentativo di composizione, non riuscissero a risolvere la divergenza entro 30 giorni dalla richiesta iniziale di composizione della medesima, la stessa verrà demandata alla valutazione congiunta dei massimi vertici aziendali delle Parti, con l’obiettivo di concluderla amichevolmente. Procedura di Mediazione Le Parti convengono sin da ora che, nel caso in cui non si raggiunga un accordo soddisfacente, su semplice richiesta di una della Parti, si darà inizio alla procedura di Mediazione, tramite l’intervento di un Mediatore esterno, scelto dalla ________ (Istituzione di Mediazione scelta dalle Parti). L’onorario del Mediatore sarà diviso in parti uguali tra le Parti. Solo dopo aver esperito i suddetti tentativi, e dopo X mesi dall’inizio della Procedura di Mediazione, senza esito positivo, la Parte che ne avesse interesse potrà ricorrere alla giurisdizione ordinaria. Resta inteso che sarà competente in via esclusiva il foro di _______ .

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