La dinamica dei Contratti in Azienda
come gestire una “necessaria incertezza”
Dr. Luigi Vannutelli – Consulente Contratti ICT
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L. Vannutelli - 2011 1
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Pacta sunt servanda
“Il Contratto è l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale”
“Il contratto ha forza di legge tra le parti.”
Art. 1321
Art. 1372
Il Contratto
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Scenario in evidenza
Contratti di Servizio o “misti” ad alto contenuto tecnologico
… quindi frequenti nel settore informatico (ICT)ma non solo …
Dalla semplice “assistenza tecnica” (“body rental”)
allo sviluppo / manutenzione applicazioni
alla integrazione sistemi …
fino allo Outsourcing nelle sue diverse accezioni
… tutti inquadrabili come “Appalto” ma con forti componenti “miste”
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Obbligazione di Mezzi Obbligazione di Risultato
“Task Performance”
Integrazione Sistemi
OUTSOURCING
Appalto di Servizi
AssistenzaConsulenzaBody Rental
Serv. Continuativi o periodici
Manutenzione
Sv. ricorrenti
Appalto: diverse “gradazioni”
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ProgettoSpecifiche
Contratto Esecuzione Collaudo
Risult.
?SiNo Pagamento
Fine contrattoRifacimentiPenaliRisoluzioneDanni
Paradigma tradizionale (vetero-testamentario)
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Perché il paradigma tradizionale non funziona per i contratti in esame ?
A)– non applicabile ai servizi continuativi o periodici la maggioranza nel settore ICT - esempi (SLA)
B)- evoluzione tecnologica che modifica le specs inizialiesempi a voce: migrazione architetture, ecc.
Questo avviene in (quasi) tutti i contratti in esame
Le parti devono attrezzarsi per affrontare e gestire una
NECESSARIA INCERTEZZA
Che cosa è cambiato / sta cambiando ?
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Caratteristiche comuni - effetti della Globalizzazione
Evoluzione tecnologica Time to Market reattività pari alla velocità delle evoluzioni (=
subito)
Complessitàcompetenze non sempre reperibili in house
Durata medio / lungo terminestabilire valide partnership - mantenere nel
tempo lareciprocità - costi di way out - probabilità di
contenzioso
Adeguamenti in corso d’opera - Change Managementadeguare l’esecuzione del contratto con le nuove
esigenze senza cadere nel conflitto - “Resilienza” vs. flessibilità
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Perché “INCERTEZZA” ?
Modifiche in corso d’opera Evoluzione tecnologicaCambio specifiche Evoluzione mercatiDurata contratti … ecc. …
Perché “NECESSARIA” ? Insita nel rapporto contrattuale Accelerazione tecnologia, business, time to market, … ecc. Coinvolgimento più stretto tra le parti contrattuali
… la teoria dei “Contratti Incompleti” … … devono essere adeguati dinamicamente “strada facendo” …
Ciò che non può essere previsto, deve essere rinegoziato … in modo non conflittuale ma con regole precise e condivise
Gestire la “Necessaria Incertezza”
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Art. 1372 c. c. “Efficacia del Contratto” - 1°comma:
“Il contratto ha forza di legge tra le parti.”
... quindi le Parti possono definire a contratto le regole per:
mantenere il controllo della esecuzione
intervenire per gestire nuove esigenze
negoziare le variazioni da attuare
validare gli accordi sopravvenuti
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Gestire la “Necessaria Incertezza”- Suggerimenti
Project Managers identificazione – coordinatejob description – responsabilità – reporting
Comitato di Controllo compiti – sistemi di monitoringperiodicità riunionipoteri decisionali (modifiche in corso d’opera) procedure – reporting
Comunicazioni sistema di “intra-net” Repository procedure di interazione tra le parti
diagrammi Gantt/Pert on line organizzazione archivio “living”
sicurezza – autorizzazioni – retrieval aggiornamento “on line” degli Allegati monitoring on line degli SLA
attivazione azioni correttive – penali rendiconti – foglio elettronico preventivi / consuntivi … … … … … … …
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QuickTime™ e undecompressore
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Resilienza vs Flessibilità
Resilienza: in metallurgia - capacità di una lega a resistere alle forze che vi vengono applicate (il contrario di fragilità).E’ la qualità tipica della molla: riposizionarsi sullo stato iniziale
Nelle scienze sociali: capacità di una persona / gruppo / sistema a reagire ai “colpi” esterni, riposizionandosi e quindi progredire nelle relazioni attraverso il superamento dell’azione traumatica.
Nei contratti: - regole di comportamento negoziale- strumenti e procedure di monitoraggio
condivisi- sistema di comunicazioni- … … … … - volontà di almeno una delle parti di
attuare …
12L. Vannutelli - 2011
La Patologia del Contratto
Quale è la “madre” di tutti i contenziosi contrattuali ?
“Cred’io ch’ei credette ch’io credesse”
Dante – Inferno; Canto XIII – vers. 25
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Il contenzioso contrattuale
… ovvero, di come “prevenire è meglio che curare”…
Alcune osservazioni di base:il contenzioso non arriva (quasi) mai all’improvviso …
è sempre preceduto da segni premonitori
è quindi possibile prevederlo in tempo
anche quando “scoppia”, esistono più mezzi per risolverlo
ma occorre pensarci “prima” …
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Composizione dei Conflitti – diverse modalità ed effetti
Una Premessa:
La Teoria dei Giochi: “Giochi a Somma Zero” = perdita esattamente uguale alla vincita
es.: Poker, briscola, ecc.
“Giochi a Somma diversa da Zero”
a Somma Zero a Somma diversa da Zero
Azione legale – giudice Conciliazione / Transazione
Arbitrato – nelle diverse forme Mediazione (ADR)
“win – lose” “win – win”
effetti collaterali: no more business continuità possibile
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Una delle misure suggerite per prevenire
Procedura prevista per risolvere i problemi “prima”(vedere testo allegato al materiale)
il pericolo prima che diventi un “problema”
1° step: Intervento di “terzi” interni alle Parti per risolvere “disaccordi”2° step: “Escalation” fino ai massimi livelli aziendali
3° step: ADR – Negoziato Professionale Agevolato (NPA)4° step: Solo “dopo” si può “entrare in contenzioso” = arbitrato o tribunale
1 – 2 Clausola che “serve per non essere mai usata” … per risolvere
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Tempo medio (in Italia …) per la risoluzione dellecontroversie civili :
… da 8 a 10 anni !
La dinamica processuale presuppone necessariamente : la perdita del completo controllo della controversia
… sono gli avvocati e il giudice a determinarla
una parte “vincente” e l’altra “soccombente”
l’interruzione completa dei rapporti tra le parti in causa
un atteggiamento psicologico “conflittuale” (irrazionale)
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Clausola compromissoria inserita in contratto
Arbitro unico o Collegio arbitrale Procedimento “simile” a quello del giudice ordinario
Parte “vincente” e parte “soccombente”
Gestione del procedimento non sotto il controllo delle parti
Lodo finale vincolante (… a meno di ricorso giurisdizionale)
Tempi medio – lunghi (… ma meno del processo di fronte al giudice)
Costi molto elevati
Arbitrato
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Cosa dice la Legge : Art. 1965 c.c. “La transazione è il contratto col quale le parti, facendosi reciproche concessioni, pongono fine a una lite già incominciatao prevengono una lite che può sorgere fra loro.Con le reciproche concessioni si possono creare modificare oestinguere anche rapporti diversi da quello che ha formatooggetto della pretesa e della contestazione delle parti”
Presuppone volontàdisponibilità “psicologica”
… è utile prevederla in contratto come prima azione / tentativo dicomposizione, prima del contenzioso (vedi “escalation”)
“Conciliatore” = intervento di terzo super partes per favorire …
La Transazione
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ADR = Alternative Dispute Resolution (Mediazione)Che cosa è la Mediazione ?
negoziazione assistita da un terzo imparziale (il Mediatore) che ha il ruolo di “facilitatore” procedimento informale, riservato, sotto il controllo delle parti
Mediatore = professionista qualificato non propone soluzioni – deve solo aiutare
esistono Società / Istituzioni di mediazione
Diffusione in USA / Europa In Italia: recentissima legge - reazione Ordini forensi
ADR - Mediazione
20L. Vannutelli - 2011
ADR - Mediazione
Per approfondimenti sulla Mediazione (ADR) vedere:
www.vannutelli.biz scegliere “Pubblicazioni”
Serie di 4 articoli pubblicati sulla rivista “Giustizia Alternativa”
21L. Vannutelli - 2011
Un semplice raffronto :Tempo Costi stimati
(ordine di grandezza)
__________ ___________Giudice Ordinario 8 – 10 anni € XXX.000
Arbitrato 2 – 4 anni € (1).XXX.000
Mediazione 3 – 6 mesi € (X)X.000
E’ opportuno (meglio “necessario” …) che il contratto preveda una Clausola di Mediazione, da inserire, ad es., in calce alla clausoladi “escalation”, indicando anche i criteri di scelta del Mediatore
22L. Vannutelli - 2011
I Vantaggi della Mediazione (ADR)rapidità di soluzione e costi decisamente inferiori
NO rottura dei rapporti ... si può ricominciare / continuare
NO “vincitore” e “vinto”
mantenimento del controllo del processo della controversia
Gli Svantaggi ... presuppone la (buona) volontà di entrambi
deve essere impostata “subito”: “dopo è troppo tardi”
richiede una “cultura” non sempre esistente
23L. Vannutelli - 2011
… e per voi studenti …
In foràmine cetacei
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ALLEGATI
25L. Vannutelli - 2011
Clausola di “Escalation” Procedura di composizione amichevole dei conflitti Le eventuali divergenze di opinioni che dovessero insorgere tra le Parti in merito all’interpretazione e/o nell’esecuzione del presente contratto dovranno essere risolte, in prima istanza, mediante la composizione amichevole tra le Parti, secondo la seguente procedura che le Parti stesse dichiarano sin d’ora di accettare: · all’insorgere di una divergenza, la Parte che ne abbia interesse dovrà chiedere per iscritto all’altra di iniziare la procedura di composizione della divergenza; · in tal caso, le Parti si impegnano a nominare ciascuna un proprio rappresentante, dotato di idonei poteri di decisione, scelto tra persone che non siano direttamente coinvolte nell’esecuzione o nella gestione del presente contratto e dei relativi Servizi. Tali rappresentanti delle Parti si riuniranno e discuteranno con l’obiettivo di raggiungere la composizione amichevole della divergenza, in tempo ragionevole tenendo comunque conto, in primo luogo, dell’esigenza primaria di mantenere la continuità dei Servizi; ====== segue
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· qualora tali rappresentanti, dopo aver esperito ogni ragionevole tentativo di composizione, non riuscissero a risolvere la divergenza entro 30 giorni dalla richiesta iniziale di composizione della medesima, la stessa verrà demandata alla valutazione congiunta dei massimi vertici aziendali delle Parti, con l’obiettivo di concluderla amichevolmente. Procedura di Mediazione Le Parti convengono sin da ora che, nel caso in cui non si raggiunga un accordo soddisfacente, su semplice richiesta di una della Parti, si darà inizio alla procedura di Mediazione, tramite l’intervento di un Mediatore esterno, scelto dalla ________ (Istituzione di Mediazione scelta dalle Parti). L’onorario del Mediatore sarà diviso in parti uguali tra le Parti. Solo dopo aver esperito i suddetti tentativi, e dopo X mesi dall’inizio della Procedura di Mediazione, senza esito positivo, la Parte che ne avesse interesse potrà ricorrere alla giurisdizione ordinaria. Resta inteso che sarà competente in via esclusiva il foro di _______ .
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