Luigi Vannutelli, Informatica e contratti (3)

Informatica e Contratti: un’evoluzione in atto

Gestire la Necessaria Incertezza3° Sessione - Conclusiva

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Dr. Luigi Vannutelli – Consulente Contratti ICT

Via Volturno, 80 – Cedri - 20047 Brugherio (MI)

Tel. 039 879 379 - Cell.: 329 230 6543

E-mail: [email protected]

www.vannutelli.biz

Luigi Vannutelli – 2011

Programma del Seminario

Venerdì 26 Marzo - Introduzionenozione “metagiuridica”di contratto - cenni compar.USA-It trend di evoluzione - cosa sta cambiando

Venerdì 9 Aprile –schema logico di contratto di servizi ICT - la “necessaria

incertezza”: come gestirla - Sicurezza e contratto

Venerdì 16 Aprile- Analisi casistiche

2Luigi Vannutelli – 2011

Venerdì 16 Aprile- Analisi casistiche Assistenza vs realizzazione - Outsourcing - “partnership” - la patologia del contratto - ADR - considerazioni conclusive

Da definire - Esercitazionesimulando una fase negoziale, applicare lo schema presentato -discussione, analisi criticità

Sommario delle precedenti sessioniPrima Sessione

Nozione “metagiuridica” del contrattoil contratto come base del vivere civile (pacta sunt servanda)

Ripresa di alcune nozioni di basecontratti tipici e atipici

I contratti dell’Informaticaprevalenza di contratti atipici e/o “misti”

I contratti negli USA

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I contratti negli USAperché ci riguardano – forte influenza USA nel settore ICTbrevissimo sommario delle differenze tra common law e civil lawcaratteristiche dei contratti USA – un esempio di scrittura

Che cosa è cambiato / sta cambiando nei contratti ICTaccelerazione “globale” (tecnologia, mercato, esigenze, … ecc.)“invasività” della tecnologiafonti legislative plurime … e inadeguate


Sommario delle precedenti sessioni

Seconda Sessione

I contratti dell’Informatica – tipologie più frequenti

Schema logico di un contratto di Servizi ICT

parte normativa (articolato) – allegati tecnici esplicativi

analisi de singoli allegati – corrispondenza con articolato

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analisi de singoli allegati – corrispondenza con articolato

vantaggi della struttura: flessibilità / adattabilità alla dinamica del contratto

Analisi di una tematica particolare: la Sicurezza nel contratto

definizione di “dati” e “informazioni” – differenze

effetti nella redazione del contratto


Obbligazione di Mezzi Obbligazione di Risultato

“Task Performance”

Appalto di Servizi

AssistenzaConsulenzaBody Rental

Appalto: diverse “gradazioni”

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“Task Performance”

Integrazione Sistemi

OUTSOURCING

Serv. Continuativi o periodici

Manutenzione

Sv. ricorrenti


Obbligazioni di “Mezzi” e di “Risultati”

La prestazione oggetto dell’obbligazione (art. 1174) può consistere nello svolgimento di una attività (mezzi) oppure nel conseguimento di un risultato

Nelle obbligazioni di mezzi, il risultato che la controparte si attende dipende anche da fattori esterni non dipendenti dal debitore

da terzi – es. l’attività dell’avvocatoda conoscenze tecniche – es. l’attività del medicodalla controparte – es. attività del docente

“Nell’adempimento delle obbligazioni inerenti all’esercizio di un’attività

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“Nell’adempimento delle obbligazioni inerenti all’esercizio di un’attività professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell’attività esercitata” – (art. 1176)

Attenzione:il “confine” tra O. di mezzi e O. di risultati è molto spesso incerto e vago ...

la definizione dell’oggetto del contratto è uno dei temi più critici … … e meno considerati nella pratica

Alcuni esempi a voce …


I Contratti di Assistenza tecnico - applicativa

Un po’ di storia (vissuta…)

1971 – IBM annuncia lo “unbundling”, cioè la separazione tra HW, SW e servizi

fino a quella data, l’acquisizione di HW – per lo più in noleggio, molto poco in vendita -comportava la fornitura del SW – sia di base che applicativo – ed i relativi servizi, come parte integrante e non separata. Si diceva “gratuito”, ma era solo un modo di dire dei venditori …

Con tale annuncio sono nati i contratti di:

Licenza Software – prima del tutto inesistenti

Servizi tecnico – applicativi – “Time & Material” e “Fixed Price”

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Servizi tecnico – applicativi – “Time & Material” e “Fixed Price”

Sviluppo Software (“Task Performance”)

System Integration …

Quella data ha segnato anche la nascita delle SW House, dei System Integrators, e quindi dell’enorme sviluppo dei SW applicativi a seguito dello sviluppo tecnologico nel settore HW e delle relative architetture in continua evoluzione


I Contratti di Assistenza tecnico - applicativa

Contratti “time & material”: assistenza specialistica a tariffa oraria /giornaliera no garanzia di risultato – previsione di massima del tempo necessario

in linea di principio dovrebbe essere “a progetto” – in pratica degenera in “presenza stabile” …

Contratti “fixed price” (a corpo): nati come alternativa al T&M – rispondono a esigenze di budget – ma stesso principio no garanzia risultato

frequenti abusi / malintesi e relativi contenziosi

Il criterio – l’oggetto – di tali contratti dovrebbe essere O. di mezzi: io (fornitore) ti aiuto con la mia competenza tecnica a sviluppare e ad ottenere i risultati che tu

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Il criterio – l’oggetto – di tali contratti dovrebbe essere O. di mezzi: io (fornitore) ti aiuto con la mia competenza tecnica a sviluppare e ad ottenere i risultati che tu ti aspetti … In pratica lo strumento è degenerato in puro “Body Rental”

● ● ●Contratti “Task Performance”: appalto di servizi con obbligazioni di risultato

Io (committente) ti do le specifiche – tu (fornitore) sviluppi e mi consegni il programma che risponda alle specs concordate (= collaudo)


“Body Rental” : brutta espressione, che però ha il pregio della chiarezza ...

Tipologia di contratto vecchia come il mondo ... deriva direttamente dalla schiavitùSempre guardata con sospetto dalle legislazioni civiliSi presta a troppi abusi e / o a violazioni di norme imperative

Esempi storici (...ma anche attuali) : i “capitani di ventura” – il reclutamento dei mercenari il “caporalato” ... ed altro ...

Legge 1960 N° 1369 – Divieto di subappalto di mera manodopera

Contratti “Body Rental”

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Legge 1960 N° 1369 – Divieto di subappalto di mera manodoperatuttora in vigore malgrado la sovrapposizione di altre norme

Quali le (principali) preoccupazioni del legislatore ? impedire che sia strumento per:evitare l’assunzione di dipendenti

... di rispettare i diritti dei lavoratori

... di pagare i contributi


Evoluzione dell’orientamento della giurisprudenza... dai “Pretori d’assalto” ai giorni nostri... alcuni esempi ...

Problema (rischio) sempre attuale (anche se in misura decisamente minore) Suggerimenti per minimizzare il rischio:

“Consulenza” : skill specifici non presenti / disponibili c/o Committente

Contratti “a Progetto” – Definizione, tempi, programma di attività


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Contratti “a Progetto” – Definizione, tempi, programma di attività

NO stesse persone per “anni” di seguito ...

NO rapporto gerarchico

Limitare l’uso di strumenti o facilities del Committente

Il Fornitore deve essere “imprenditore”



La situazione attuale

apertura al lavoro temporaneo

CoCoCo + assunzioni “a progetto” ecc.

crisi economica, …

La legge 1369 / 60 – pur sempre in vigore – sembra essere caduta in desuetudine

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La legge 1369 / 60 – pur sempre in vigore – sembra essere caduta in desuetudinee questo anche se i presupposti sono forse ancora più validi …


Outsourcing


“Outsourcing” = letteralmente “approvvigionamento da fonte esterna”

... termine usato – spesso a sproposito – per indicare l’affidamento a Fornitore esterno di attività della azienda

Cosa dicono gli Avvocati ?qualificazione giuridica del contratto di outsourcing

Outsourcing – che cosa è ?

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“appalto di servizi con prestazioni continuative o periodiche (art. 1677) Applicabilità anche delle norme relative alla somministrazione (1559 ss).”

Nell’uso corrente, il termine viene impiegato anche in modo “improprio”con riferimento ad attività “monofunzionali”


... Alcune definizioni “correnti” :“... l’ultima parola che abbiamo dovuto imparare è “outsourcing”: tutto ciò che è estraneo al “core business” (l’attività principale diun’azienda) viene affidato ad altre aziende, esterne. Per le imprese è un risparmio. Per gli italiani la traduzione è facile :

significa lavoro a rischio.“ da “Repubblica” – Venerdì 1 Agosto 2005

“ … Outsourcing ? Ah, sì, è quel nuovo metodo per ridurre il personale

Outsourcing – che cosa è ?

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“ … Outsourcing ? Ah, sì, è quel nuovo metodo per ridurre il personale senza dover licenziare … “

frase pronunciata da persona “esperta” …

“… Outsourcing ? Ah, sì, noi lo facciamo da trenta anni !

frase pronunciata dal titolare di un centroservizi paghe e contributi …


Una definizione “metagiuridica”:

“Contratto mediante il quale una azienda affida a Fornitore esterno la gestione di un Processo Aziendale nelle sua interezza (o quasi) “

Differenza tra “Servizio” (o “Applicazione”) e “Processo”Esempio: il “Servizio Paghe” vs la “Gestione del Personale”

Outsourcing: Definizione “metagiuridica”

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Elementi distintivi: Processo (= pluralità di azioni convergenti) SLA vs Collaudodimensioni e contenuticoinvolgimento delle parti… ecc. …

Quali conseguenze sul rapporto tra le parti ? ��


Fattori ansiogeni dell’outsourcingper il Committente:

durata – lungo termine, costi di way backvera – o presunta – perdita del controllointromissione nella intimità aziendale – sicurezza / riservatezzachange management: come ottenerlo / come “non subire” ... ... ...

per il Fornitore:

Outsourcing - caratteristiche

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... ... ... per il Fornitore:

recupero investimento inizialedue diligence – gestione delle “sorprese”change management – bilanciamento costi / profittiripartizione delle risorse ... ... ...


La Scelta di Outsourcing :Decisione di strategia aziendale a lungo termine

(“… che cosa vogliamo fare da grandi “)

Coinvolgimento diretto del Top Management

“Make or Buy ?”

Concentrazione sul “core business” – Migliore impiego risorse


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Concentrazione sul “core business” – Migliore impiego risorse

Gestire al meglio la “complessità”

Un dato derivante da esperienze dirette:

Tutti gli Outsourcing basati solo o principalmente sulla riduzione dei costi sono finiti in un FALLIMENTO …


La Scelta del Fornitore :Attività complessa che richiede un team di negoziazione dedicato ed

il coinvolgimento diretto del Top Management

Il metodo “Bando di Gara” non si adatta bene(il “prezzo” è l’ultima cosa da vedere …)

Può comportare situazioni complesse, quali:cessione di ramo di azienda


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cessione di ramo di aziendatrasferimenti di personalenotifiche / autorizzazioni Autorità Antitrustaccordi con sindacati …

Costi della negoziazione :possono essere molto rilevanti… possibile “punto di non ritorno” …


Un esempio – (realmente accaduto ...)

€

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€

Durata Contratto

= PARTNERSHIP


Un Contratto che preveda anche uno solo dei seguenti elementi:�� Servizi continuativi o periodici – a medio / lungo termine�� Coinvolgimento del Fornitore nei sistemi / processi del Committente�� Attività ad elevato contenuto tecnologico�� Elevato “costo” di un inadempimento (criticità – “effetti collaterali”) �� Elevato “costo” di “way back” – cambio di Fornitore ecc.

Deve essere gestito in modo “dinamico”, cioè:prevedere tutto il prevedibileassicurare sistemi efficaci di monitoraggio (cruscotti – “red lights”)

Gestire la “Necessaria Incertezza”

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assicurare sistemi efficaci di monitoraggio (cruscotti – “red lights”)stabilire canoni di comportamento per le modifiche mantenere un archivio interattivo degli eventi (Repository)

Non esiste una clausola “bacchetta magica” per ottenere questo

E’ piuttosto un insieme di “regole” che devono essere condivise


Art. 1372 c. c. “Efficacia del Contratto” - 1°comma:

“Il contratto ha forza di legge tra le parti.”

... quindi le Parti possono definire a contratto le regole per:


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�� mantenere il controllo della esecuzione

�� intervenire per gestire nuove esigenze

�� negoziare le variazioni da attuare

�� validare gli accordi sopravvenuti


Sovvertimento di canoni tradizionaliEs.: Il Collaudo - presuppone

specifiche “statiche” (scolpite sulla pietra)sviluppo in base alle specsverifica finale a fronte delle stesse Fornitore “opera” – Committente “verifica”

SLA – verifica dinamica “a campione” logica e metodologia diverse


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logica e metodologia diverse attività e ruoli “condivisi” verifiche “on going” – effetti

Modifiche in Corso d’OperaTradizionalmente “eccezione” alla “regola”

in realtà: La Regola ! effetti sul PREZZO


Project Managers identificazione – coordinatejob description – responsabilità – reporting

Comitato di Controllo compiti – sistemi di monitoringperiodicità riunionipoteri decisionali (modifiche in corso d’opera) procedure – reporting

Comunicazioni sistema di “intra-net” Repository procedure di interazione tra le parti

diagrammi Pert on line

Gestire la “Necessaria Incertezza”- Suggerimenti

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diagrammi Pert on line organizzazione archivio “living”

sicurezza – autorizzazioni – retrieval aggiornamento “on line” degli Allegati monitoring on line degli SLA

attivazione azioni correttive – penali rendiconti – foglio elettronico preventivi / consuntivi … … … … … … …


QuickTime™ e undecompressore

sono necessari per visualizzare quest'immagine.

Resilienza vs Flessibilità

Resilienza: in metallurgia - capacità di una lega a resistere alle forze che vi vengono applicate (il contrario di fragilità).E’ la qualità tipica della molla: riposizionarsi sullo stato iniziale

Nelle scienze sociali: capacità di una persona / gruppo / sistema a

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Nelle scienze sociali: capacità di una persona / gruppo / sistema a reagire ai “colpi” esterni, riposizionandosi e quindi progredire nelle relazioni attraverso il superamento dell’azione traumatica.

Nei contratti: - regole di comportamento negoziale- strumenti e procedure di monitoraggio condivisi- sistema di comunicazioni- … … … … - volontà di almeno una delle parti di attuare …

Perché “INCERTEZZA” ?

Modifiche in corso d’opera Evoluzione tecnologicaCambio specifiche Evoluzione mercatiDurata contratti … ecc. …

Perché “NECESSARIA” ? Insita nel rapporto contrattualeAccelerazione tecnologia, business, time to market, … ecc.


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Insita nel rapporto contrattualeAccelerazione tecnologia, business, time to market, … ecc.Coinvolgimento più stretto tra le parti contrattuali

… la teoria dei “Contratti Incompleti” … … devono essere adeguati dinamicamente “strada facendo” …

Ciò che non può essere previsto, deve essere rinegoziato … in modo non conflittuale ma con regole precise e condivise


La Patologia del Contratto


Quale è la “madre” di tutti i contenziosi contrattuali ?

““““Cred’io ch’ei credette ch’io credesse”Cred’io ch’ei credette ch’io credesse”Cred’io ch’ei credette ch’io credesse”Cred’io ch’ei credette ch’io credesse”

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Dante – Inferno; Canto XIII – vers. 25


Il contenzioso contrattuale

… ovvero, di come “prevenire è meglio che curare”…

Alcune osservazioni di base:il contenzioso non arriva (quasi) mai all’improvviso …

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è sempre preceduto da segni premonitori

è quindi possibile prevederlo in tempo

anche quando “scoppia”, esistono più mezzi per risolverlo

ma occorre pensarci “prima” …


Una Premessa:

La Teoria dei Giochi: “Giochi a Somma Zero” = perdita esattamente uguale alla vincita

es.: Poker, briscola, ecc.

“Giochi a Somma diversa da Zero”

Composizione dei Conflitti – diverse modalità ed effetti

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a Somma Zero a Somma diversa da Zero

Azione legale – giudice Conciliazione / Transazione

Arbitrato – nelle diverse forme Mediazione (ADR)

“win – lose” “win – win”

effetti collaterali: no more business continuità possibile

Composizione dei Conflitti – diverse modalità ed effetti


Misure consigliate per una utile prevenzione

I “Project Managers”: identificati – responsabilizzati … anche incentivati

Reporting molto accurato – Repository della esecuzione contrattuale

SLA: monitoraggio costante – raffronti – “luce rossa” per intervenire

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SLA: monitoraggio costante – raffronti – “luce rossa” per intervenire

Comitato/i di Controllo – check points periodici

“Change Management”: procedure certe per le modifiche in corso d’opera

A ciascuno di questi items devono corrispondere chiare clausole nel contratto e nelle successive modifiche


Una delle misure suggerite per prevenire

Procedura prevista per risolvere i problemi “prima”(vedere testo allegato al materiale)

1° step: Intervento di “terzi” interni alle Parti per risolvere “disaccordi”2° step: “Escalation” fino ai massimi livelli aziendali

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il pericolo prima che diventi un “problema”

3° step: ADR – Negoziato Professionale Agevolato (NPA)4° step: Solo “dopo” si può “entrare in contenzioso” = arbitrato o tribunale

1 – 2 Clausola che “serve per non essere mai usata” … per risolvere


Tempo medio (in Italia …) per la risoluzione dellecontroversie civili :

… da 8 a 10 anni !

La dinamica processuale presuppone necessariamente :�� la perdita del completo controllo della controversia

… sono gli avvocati e il giudice a determinarla

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�� la perdita del completo controllo della controversia… sono gli avvocati e il giudice a determinarla

�� una parte “vincente” e l’altra “soccombente”

�� l’interruzione completa dei rapporti tra le parti in causa

�� un atteggiamento psicologico “conflittuale” (irrazionale)


Clausola compromissoria inserita in contratto

Arbitro unico o Collegio arbitrale Procedimento “simile” a quello del giudice ordinario

Parte “vincente” e parte “soccombente”

Gestione del procedimento non sotto il controllo delle parti

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Gestione del procedimento non sotto il controllo delle parti

Lodo finale vincolante (… a meno di ricorso giurisdizionale)

Tempi medio – lunghi (… ma meno del processo di fronte al giudice)

Costi molto elevati


Cosa dice la Legge : Art. 1965 c.c. “La transazione è il contratto col quale le parti, facendosi reciproche concessioni, pongono fine a una lite già incominciatao prevengono una lite che può sorgere fra loro.Con le reciproche concessioni si possono creare modificare oestinguere anche rapporti diversi da quello che ha formatooggetto della pretesa e della contestazione delle parti”

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Presuppone volontàdisponibilità “psicologica”

… è utile prevederla in contratto come prima azione / tentativo dicomposizione, prima del contenzioso (vedi “escalation”)

“Conciliatore” = intervento di terzo super partes per favorire …


ADR = Alternative Dispute Resolution (Mediazione)Che cosa è la Mediazione ?

negoziazione assistita da un terzo imparziale (il Mediatore) che ha il ruolo di “facilitatore” procedimento informale, riservato, sotto il controllo delle parti

Mediatore = professionista qualificato

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Mediatore = professionista qualificato non propone soluzioni – deve solo aiutare

esistono Società / Istituzioni di mediazione

Diffusione in USA / Europa (libro Verde EU 2000 / L. Bianco 2003)

In Italia: normative recentissime - reazioni ordine avvocati …


Per approfondimenti sulla Mediazione (ADR) vedere:

www.vannutelli.biz scegliere “Pubblicazioni”


Serie di 4 articoli pubblicati sulla rivista “Giustizia Alternativa”

Un semplice raffronto :Tempo Costi stimati

(ordine di grandezza)

__________ ___________Giudice Ordinario 8 – 10 anni € XXX.000

Arbitrato 2 – 4 anni € (1).XXX.000

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Mediazione 3 – 6 mesi € (X)X.000

E’ opportuno (meglio “necessario” …) che il contratto preveda una Clausola di Mediazione, da inserire, ad es., in calce alla clausoladi “escalation”, indicando anche i criteri di scelta del Mediatore


I Vantaggi della Mediazione (ADR)rapidità di soluzione e costi decisamente inferiori

NO rottura dei rapporti ... si può ricominciare / continuare

NO “vincitore” e “vinto”

mantenimento del controllo del processo della controversia

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Gli Svantaggi ... presuppone la (buona) volontà di entrambi

deve essere impostata “subito”: “dopo è troppo tardi”

richiede una “cultura” non sempre esistente


ALLEGATI


Clausola di “Escalation”

Procedura di composizione amichevole dei conflitti

Le eventuali divergenze di opinioni che dovessero insorgere tra le Parti in merito all’interpretazione e/o nell’esecuzione del presente contratto dovranno essere risolte, in prima istanza, mediante la composizione amichevole tra le Parti, secondo la seguente procedura che le Parti stesse dichiarano sin d’ora di accettare:

· all’insorgere di una divergenza, la Parte che ne abbia interesse dovrà chiedere per iscritto all’altra di iniziare la procedura di composizione della divergenza;

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divergenza;

· in tal caso, le Parti si impegnano a nominare ciascuna un proprio rappresentante, dotato di idonei poteri di decisione, scelto tra persone che non siano direttamente coinvolte nell’esecuzione o nella gestione del presente contratto e dei relativi Servizi. Tali rappresentanti delle Parti si riuniranno e discuteranno con l’obiettivo di raggiungere la composizione amichevole della divergenza, in tempo ragionevole tenendo comunque conto, in primo luogo, dell’esigenza primaria di mantenere la continuità dei Servizi; ======�� segue


· qualora tali rappresentanti, dopo aver esperito ogni ragionevole tentativo di composizione, non riuscissero a risolvere la divergenza entro 30 giorni dalla richiesta iniziale di composizione della medesima, la stessa verrà demandata alla valutazione congiunta dei massimi vertici aziendali delle Parti, con l’obiettivo di concluderla amichevolmente.

Procedura di MediazioneLe Parti convengono sin da ora che, nel caso in cui non si raggiunga un accordo soddisfacente, su semplice richiesta di una della Parti, si darà inizio alla procedura di Mediazione, tramite l’intervento di un Mediatore esterno, scelto

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procedura di Mediazione, tramite l’intervento di un Mediatore esterno, sceltodalla ________ (Istituzione di Mediazione scelta dalle Parti). L’onorario del Mediatore sarà diviso in parti uguali tra le Parti.

Solo dopo aver esperito i suddetti tentativi, e dopo X mesi dall’inizio della Procedura di Mediazione, senza esito positivo, la Parte che ne avesse interessepotrà ricorrere alla giurisdizione ordinaria. Resta inteso che sarà competentein via esclusiva il foro di _______ .


Luigi Vannutelli, Informatica e contratti (3)

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