Luigi Vannutelli, Informatica e Contratti: un’evoluzione in atto (1)

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Programma del Seminario

Venerdì 25 Marzo - Introduzionenozione “metagiuridica”di contratto - cenni

compar.USA-It trend di evoluzione - cosa sta cambiando

Venerdì 8 Aprile - schema logico di contratto di servizi ICT - la “necessaria

incertezza”: come gestirla

Venerdì 15 Aprile - Analisi casisticheOutsourcing - Sicurezza e contratto - la patologia

del contratto - ADR - considerazioni conclusive

Venerdì 22 Aprile - Esercitazionesimulando una fase negoziale, applicare lo

schema presentato - discussione, analisi criticità

Luigi Vannutelli – 2011

2 Luigi Vannutelli – 2011

Informatica e Contratti: un’evoluzione in atto

Gestire la Necessaria Incertezza

Seminario infogiure

Dr. Luigi Vannutelli – Consulente Contratti ICT

Via Volturno, 80 – cedri - 20047 Brugherio (MI)

Tel. 039 879 379 - Cell.: 329 230 6543

E-mail: [email protected]

www.vannutelli.biz (NEW)

mailto:[email protected]

http://www.vannutelli.biz/

Questionario - esercitazione

L.Vann

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Nozione di Contratto

“Società Civile” = lo spazio tra sfera privata e

Istituzioni (cioè “la vita di ciascuno di noi.”..)

Rapporti umani basati su un complesso sistema di “accordi” e “convenzioni” (spesso anche “taciti”)

Il valore cogente (“giuridico”) di tali consensi si manifesta- viene addirittura “preteso” -

quando si verifica un “dis-accordo” (= contenzioso)


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Il contenzioso si verifica quando la “controparte” commette una – vera o pretesa – violazione dell’accordo (tacito o meno)

… la parte “lesa” pretende (*) l’adempimento o il risarcimento del danno subito

(*) “pretendere” = ricorrere ad una “autorità” superiore...

del/dei “leaders” – dei “superiori” – dei “maggiorenti” – dell’Arbitro - … solo infine dello Stato


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Pacta sunt servanda

Principio generale - e fondamentale - comune a tutti gli Ordinamenti Giuridici - nello spazio e nel tempo

Quasi un “postulato euclideo” del diritto

Paradosso: la validità del principio viene confermata proprio nei momenti in cui lo stesso

viene violato

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Articolo 1321 c. c.

“Il Contratto è l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale”

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La Legge riconosce e tutela gli accordi liberamente assunti dalle Parti, con il solo limite delle

norme imperative, ordine pubblico e buon costume

Art. 1372 c. c. “Efficacia del Contratto” 1° comma:

“Il contratto ha forza di legge tra le parti.”

… da questa affermazione di principio deriva una serie di conseguenze



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Contratto

Organizzazione Pubblico

Approvvigionamenti Fornitori

Produzione Clienti / Utenti

Persone PartnersCapitali Investim. Ist. di Credito R & D EE PP

Strutture Servizi

Azienda Mondo Esterno

Soci ClientiDipendenti Mercato

Partners Pubblico Istituzioni

“Stakeholders”


© Luigi Vannutelli – 2010

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quando il Contratto è valido?

Cosa dice la Legge : Art. 1326 c. c.

“Il contratto è concluso nel momento in cui chi ha fatto laproposta ha conoscenza dell’accettazione dell’altra parte …Qualora il proponente richieda per l’accettazione una formadeterminata, l’accettazione non ha effetto se è data in formadiversa.L’accettazione non conforme alla proposta equivale a nuovaproposta.”

il Contratto: validità


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Architetture Contrattuali

Pubblicate a stampa / InternetDistribuite ai Clienti /stampate sul retro...Non richiedono firma

Sottoscritti dal ClienteFirma clausole onerose(Conferma d’Ordine del Fornitore)

Clausole aggiuntive: es.: sconti, condizioni particolari, ecc.)

Condizioni Generali

Ordini

Lettere aggiuntive

Un Modello molto frequente:


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Cosa dice la Legge : Art. 1341 c. c. “Condizioni Generali di Contratto”“ Le condizioni generali di contratto predisposte da uno dei contraentisono efficaci nei confronto dell’altro, se al momento della conclusionedel contratto questi le ha conosciute o avrebbe dovuto conoscerle usandol’ordinaria diligenza. In ogni caso non hanno effetto, se non sono specificamente approvate per iscritto, le condizioni che stabiliscono a favore di colui che le ha predisposte … … vedere seguito … Art. 1342 c. c. “Contratto concluso mediante moduli o formulari”“Nei contratti conclusi mediante la sottoscrizione di moduli o formulari… le clausole aggiunte … prevalgono su quelle del modulo o formulario qualora siano incompatibili con esse, anche se queste ultime non sono state cancellate. Si osserva inoltre la disposizione del secondo commadell’articolo precedente.”

Condizioni Generali – Clausole Vessatorie


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Quali sono le Clausole Vessatorie (o Onerose)

Limitazioni o esclusioni di responsabilità

Facoltà di recedere o sospendere l’esecuzione

Decadenze o limitazioni a opporre eccezioni

Restrizioni alla libertà contrattuale con terzi

Tacita proroga o rinnovo del contratto

Clausole compromissorie

Deroghe alla competenza dell’autorità giudiziaria

… sono NULLE se non espressamente accettate per iscritto (doppia firma)


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Contratti TIPICI (“Nominati”)ATIPICI (“Innominati”)

Ctr. TIPICI : quelli che, per la loro maggiore diffusione, sono previsti e regolati dal C.c., ferma restando laautonomia delle parti

= per “default”, salvo norme imperative di leggeEsempi : Compravendita – Locazione – Mutuo – Appalto – Deposito

Comodato - … ecc.

Ctr. ATIPICI : quelli non previsti dal codice e che le parti possono liberamente concludere, purché “diretti a realizzareinteressi meritevoli di tutela secondo l’ordinamentogiuridico.” (Art. 1322 c.c.)

Esempi: Licenza Sw (?) – Leasing – Franchising … e tanti altri …


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I Contratti dell’Informatica

Le tipologie più frequenti:

Manutenzione HW elementi atipici

Licenza SW + Servizio idem

altre forme di fornit. SW (ASP e simili)

Assistenza Sistemistica “body rental” …

Consulenza

Sviluppo Applicativo “task performance”

applicazioni “web related”

Integrazione Sistemi “…prime contractor”

Outsourcing …nelle più diverse accezioni


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Caratteristiche comuni:

(quasi) tutti contratti “misti” non riconducibili interamente a contratti

tipici

durata a lungo / medio termineforte tendenza a “fornitore

stabile” – permanenza in house del fornitore – evoluzione nel tempo del rapporto

variabilità nel corso di esecuzionedinamiche di mercato – riassetti

societari – tecnologia … ecc

intrusione nella “intimità” aziendaleaccesso a sistemi, applicazioni,

data base, strategie, informazioni riservate, ecc.

interazioni con il committente e con altri “attori” sharing responsibilities tra committente e fornitore – dipendenza da fattori esterni (altri forn.) / interni (users) Luigi Vannutelli – 2011

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AVVERTENZA:

Tutte le considerazioni svolte in questo seminario valgono anche per tutti gli altri contratti con le stesse caratteristiche – anche in settori diversi dalla ICT

Es.: facility mgmt di impiantistica – manutenzioni – servizi continuativi – gestione di progetti – ecc.


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I Contratti in Italia e negli USA

Influenza della contrattualistica USA, ma sistemi molto diversi

Tecnologia ICT “made in USA”

Linguaggio tecnico fortemente “importato”

Fornitori spesso di origine USA, con forte tendenza ad “imporre” i loro standard (limitata autonomia delle subsidiary locali)

Modalità di redazione molto diverse tra i due sistemi

La traduzione letterale di un contratto USA (o UK) è fonte di gravi equivoci e può essere pericolosa


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Sistemi di Common LawUK – Commonwealth ed ex colonie - USA

Sistemi di “Diritto Civile”Europa Continentale – America Latina ...

Deriv. da Magna Charta + Storia Inglese

Principi Generali non (sempre) scritti (“Common Law” = “sentire comune” così come interpretato dal giudice)

Valore dei precedenti giurisprudenziali – No codici (il giudice “esplicita” la legge)

“Statute Laws” = Leggi speciali

In USA: Leggi e Corti Federali + 54 States, ciascuno con proprie leggi e Corti

Diritto Romano + Codifica Napoleonica

Principi Gen. scritti – Costituzione + leggi fondamentali

Codici = fonte primaria - precedenti giurispr. non vincolanti – (il giudice “applica” la legge)

Diversa impostazione – Leggi ordinarie

Minore impatto delle autonomie federali


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Paesi di Common Law: alcune (storicamente curiose) eccezioni

UK: Paese culla della Common Law, ma la Scozia fa eccezione

Canada: vige la Common Law, con l’eccezione del Quebeck dove è ancora in vigore il Code Napoléon

USA: Common Law, con l’eccezione della Louisiana - Code Napoléon, e del territorio di Puertorico - Còdigo Civil di origine ispanica


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Conseguenze nella formazione e redazione dei contratti – alcuni esempi

USA - UK Italia

Il testo deve dire “tutto” No interpr. estensiva o analogica

Assenza di clausole o riferimenti= le parti non le hanno volute...

Responsabilità: ampio margine discrezionale – danni indiretti – danni consequenziali (esempi)

Potere discrezionale del giudice (danni “sanzionatori” = treble damages)

Testi prolissi e dettagliati

Rif. Principi Gen. + disciplina contr. tipiciSì interpr. estensiva o analogica

Intergraz. con disciplina c.c. – qualificazione giuridica del contrattoLimiti: norme imperative di legge

Normativa c.c.: rapporto causa/effetto no estensibilità al di fuori del rapporto tra le parti

Discrezionalità del giudice limitata – rigorosa separazione tra civile e penale

Testi molto più sintetici



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No Conflicts. The execution and delivery by Purchaser of this Agreement do not, the performance by Purchaser of its obligations under this Agreement and the consummation of the transactions contemplated hereby will not:

(a) conflict with or result in a violation or breach of any of the terms, conditions or provisions of the certif icate of incorporation or by-laws (or other comparable corporate charter document) of Purchaser;

(b) conflict with or result in a violation or breach of any term or provision of any Law or Order applicable to Purchaser or any of its Assets and Properties; or

(c) (i) conflict wi th or result in a violation or breach of, (ii ) constitute (wi th or without notice or lapse of time or both) a default under, (ii i) require Purchaser to obtain any consent, approval or action of, make any f iling with or give any notice to any Person as a result or under the terms of, or (iv) result in the creation or imposit ion of any Lien upon Purchaser or any of its Assets or Properties under, any Contract or License to which Purchaser is a party or by which any of its Assets and Properties is bound.

Esempio di scrittura contrattuale - 1


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1.1 Indemnification.

(a) Subject to paragraph (c) of this Section and the other Sections of this Article 5, Seller shall indemnify the Purchaser Indemnif ied Parties in respect of, and hold each of them harmless from and against, any and all Losses suffered, incurred or sustained by any of them or to which any of them becomes subject, resulting from, arising out of or relating to any breach of representation or warranty or nonfulfillment of or failure to perform any covenant or agreement on the part of Seller contained in this Agreement.

(b) Subject to the other Sections of this Article 5, Purchaser shall indemnify the Seller Indemnified Parties in respect of, and hold each of them harmless from and against, any and all Losses suffered, incurred or sustained by any of them or to which any of them becomes subject, result ing from, arising out of or relating to any breach of representation or warranty or nonfulfillment of or failure to perform any covenant or agreement on the part of Purchaser contained in this Agreement.

Esempio di scrittura contrattuale - 2


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Il Contratto di Appalto: nozione

“L’appalto è il contratto col quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro” (art.1655 c. c.)

Prestazione continuativa o periodica di servizi:applicabili anche le norme relative alla

Somministrazione(art. 1559 e segg. c. c.)

Torniamo in Italia: l’Appalto…


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Appalto: diverse “gradazioni”

Obbligazione di Mezzi Obbligazione di Risultato

“Task Performance”

Integrazione Sistemi

OUTSOURCING

Appalto di Servizi

AssistenzaConsulenzaBody Rental

Serv. Continuativi o periodici

Manutenzione

Sv. ricorrenti


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Che cosa sta cambiando, o è già cambiato ?

I Contratti nel mondo aziendale: nuove tendenze


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Diversa valutazione del concetto di “Proprietà”esempi: leasing – comodato – “ASP” diminuisce la “sindrome da inventario”

Prevalenza della componente “Servizio” esempi: comodato HW + somministrazione

autovetture in leasing + assist. e sostituzionegestione parco PC / informatica individuale

“Outsourcing” = affidamento a terzi di attività non “core business” motivazioni: concentrazione sul “core business”

gestione delle complessità da costi fissi a costi variabili

(“pay per use”) ottimizzazione risorse (umane e non)

(vedere trattazione a parte)



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Componente “Durata” del contrattotendenza a rapporti continuativi nel tempo (partnership ?)

La “Discesa” della tecnologiaICT sempre più “invasiva”concorrenza vs monopoli “tradizionali” (es.: telefonia, energia...)

proliferazione delle “funzioni” - multimedialità obsolescenza tecnologica accelerata

Fonti legislative Europee – Effetti della UE sulla concorrenzaadeguamento (talvolta lento …) delle leggi nazionali“globalizzazione” – presenza di nuovi attori

Nuove normative “tecnologiche” – firma digitale – archiviazione sostit.

Verso una nuova “Lex Mercatoria” ? ... alcune considerazioni ...


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Effetti delle “nuove” tendenze

Collaudo: presuppone un “termine”, ma se servizio continuativo ? presuppone “specifiche”, ma se cambiano strada facendo ? il committente spesso non è in grado di farlo …

Controllo della esecuzione: … a “insindacabile giudizio” del Committente ???

necessità di condivisione delle responsabilitàla figura del “Contract Manager” ...

Modifiche in Corso d’Opera:… da “eccezione” divengono sempre più la “regola”

… Solo alcuni esempi:


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Si riscontra un progressivo (e “strisciante”) sovvertimento di molti “canoni tradizionali” della contrattualistica

concezione “statica” del contratto vs concezione “dinamica”

contratti “critici” – ad alto contenuto tecnologico

contratti sempre più “atipici” o “misti”

accelerazione dello sviluppo tecnologico

processo decisionale accelerato – “time to market” …

evoluzione del concetto di “partnership”


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“Confrontarsi con il caos, le contraddizioni, le confusioni ed i paradossi. Cioè: con la realtà.”

Da R. Dahrendorf – La Società Riaperta – pag. 245 – citazione da Jancar (Slovenia).

che cosa deve fare il “buon manager”?

... parola chiave: “Comunicazioni”

Cioè saper gestire la

“NECESSARIA INCERTEZZA”



Luigi Vannutelli, Informatica e Contratti: un’evoluzione in atto (1)

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