Lezioni di Giustizia Amministrativa (1).pdf

8/20/2019 Lezioni di Giustizia Amministrativa (1).pdf

1/237

1

Lezioni di Giustizia Amministrativa

Cap. I – Lezioni introduttive

Nel diritto amministrativo sostanziale, la garanzia del cittadino nei confrontidella P.A. ha un rilievo primario: infatti c’è la necessità di trovare un equilibrio

fra la P.A., che deve disporre di strumenti adeguati per attuare le finalità

assegnatele, e il cittadino, che deve essere garantito da comportamenti

arbitrari o da sacrifici indebiti.

Nello Stato di diritto questo equilibrio viene ricercato applicando innanzitutto il

principio di legalità

Il cittadino va tutelato anche sotto altri profili: a fronte della discrezionalità

della P.A. e dell’eccesso di potere, nonché a fronte della resp. civile

dell’amministrazione e dei suoi agenti.

L’amministrazione deve agire nel rispetto del diritto e senza ledere gli interessi

del cittadino giuridicamente riconosciuti.

Il diritto amministrativo regola l’attività amministrativa e contemporaneamente

tutela il cittadino. Infatti, la violazione di una norma di diritto amm. determina

l’illegittimità o anche l’inefficacia degli atti amm., andando a tutelare il

cittadino interessato da quegli atti.

L’osservanza della legalità dell’attività amm. non è demandata ad un giudice

ma costituisce un dovere preciso dell’amministrazione. Gli istituti di “giustizia

amministrativa” intervengono laddove il diritto sostanziale non sia stato

osservato.

Cosa ≠ è l’intervento del cittadino nel corso del procedimento amministrativo;

ad es. le osservazioni del proprietario in una procedura espropriativa.

subordina il potere dell’amministrazione a regole predeterminate.

comprende alcuni istituti diretti ad assicurare la tutela dei cittadini nei

confronti dell’amministrazione. Sono strumenti di tutela successiva

perché disciplinano la reazione del cittadino di fronte ad un’attività

amm. già svolta.


2/237

2

Questi non sono istituti di giustizia amministrativa; sono strumenti di

partecipazione al procedimento amministrativo, diretti ad assicurare uno

svolgimento corretto ed equilibrato della funzione amministrativa (non si

contesta alcun vizio nell’operato dell’amm.). Una parte della dottrina, come Guicciardi e Capaccioli, ha messo in evidenza

anche la differenza tra istituti di giustizia amm. e controlli sull’attività amm.

La giustizia amm. si contrappone alla giustizia comune che comprende tutti gli

istituti di tutela dei privati rispetto ad altri privati.

I rapporti tra cittadini, amministrazione e autorità giurisdizionale ordinaria

sono stati condizionati storicamente dalle vicende dei singoli Paesi.

Ad es. in Francia troviamo un sistema di contenzioso amm. nel quale le

controversie fra cittadino e P.A. sono devolute al giudice speciale (Consiglio di

Stato a cui si sono aggiunti in seguito i Tribunali amm. e le Corti amm.

d’appello): un giudice inquadrato nel potere esecutivo e non gode di tutte le

garanzie previste per il magistrato ordinario; la sua giurisdizione è

completamente separata da quella ordinaria, con la conseguenza che non si

sono previsti per assicurare la regolarità e la correttezza dell’azione amm. e riguardano

un’attività già conclusa. In genere, con questi controlli si verifica la legittimità dell’atto

amm. e, + raramente, l’opportunità (in questo caso si parla di controlli di merito). Tali

controlli possono portare all’annullamento dell’atto amm. illegittimo.

La differenza con gli istituti di giustizia amm. sta nel fatto che i controlli attuano un

interesse oggettivo alla conformità dell’attività amm. al diritto o a regole tecniche o a

regole di efficienza. Mentre, gli istituti di giustizia amm. attuano l’interesse del cittadino

che, non solo determina l’avvio del procedimento, ma ne condiziona anche lo

svolgimento e il risultato.

Questa conclusione non cambia neanche se consideriamo il fatto che alcuni istituti di

giustizia amm. non hanno carattere giurisdizionale. Infatti, tra gli istituti troviamo i

ricorsi amministrativi con cui il cittadino propone una contestazione ad un organo

amm. il quale deciderà con un atto amm. senza esercitare funzione giurisdizionale.

Resta il fatto che, anche in questo caso, tutto parte dall’iniziativa di un cittadino per la

tutela di un suo interesse.


3/237

3

può ricorrere al giudice ordinario contro la decisione di un giudice speciale e

viceversa.

Un modello completamente ≠ era quello Belga dove, in un primo momento la

Cost. aveva riservato al giudice ordinario il sindacato giurisdizionale neiconfronti dell’amm. Nel secondo dopoguerra, invece, è stato introdotto un

giudice speciale.

In Germania, i giudici amm. sono autonomi dal potere amm. e vengono

collocati nell’ordine giudiziario esercitando la propria giurisdizione nelle

vertenze relative al diritto pubblico.

Anche in Spagna la giustizia amm. è affidata a giudici con competenza e

organizzazione particolari ma appartenenti allo stesso ordine giudiziario di

quelli ordinari.

In Italia si è passati da un sistema analogo a quello francese ad un sistema di

giurisdizione unica, passando poi ad un sistema articolato tra giudice ordinario

e giudice amm. Di recente, si è affermata una tendenza ad omogeneizzare i 2

giudici.

Ogni sistema di giustizia amm. deve affrontare sostanzialmente 2 problemi.

1. la specificità dell’amministrazione nell’ordinamento giuridico indirizza

verso strumenti di tutela non ordinari;

2. l’esigenza di tutela effettiva del cittadino anche nei confronti dell’autorità

amm. che spinge verso la giustizia comune.

Per quanto riguarda il 1° problema, dobbiamo tenere presente che la specificità

viene individuata secondo criteri diversi nei vari ordinamenti:

alcuni ritengono che la specificità dipenda dall’assoggettamento dell’attività

amm. ad una disciplina speciale;

altri ritengono che la specialità dipenda dal collegamento al diritto pubblico

piuttosto che a quello privato;

altri ordinamenti ancora ricercano la specialità nei rapporti tra amministrazione

e cittadino si parla di specialità per la rilevanza assegnata all’interesse

pubblico o per la configurazione dell’amm. come autorità. Per quest’ultimo

aspetto dobbiamo considerare che non sempre l’amm. si presenta come


4/237

4

autorità: infatti, a volte, opera come soggetto di diritto privato equiordinato a

tutti gli altri cittadini.

Cmq, al di là di qualunque distinzione di competenza tra giudice ordinario e

giudice speciale, ciò che fa la differenza rispetto alla tutela del cittadino neiconfronti dell’amministrazione è il grado di indipendenza riconosciuto

all’autorità giurisdizionale rispetto all’Esecutivo (ecco perché suscita perplessità

il giudice speciale!).

Origini della giustizia amministrativa

Il concetto di Amministrazione come soggetto ≠ diverso dagli altri si affermò

nella Francia della Rivoluzione nel contesto del principio della separazione dei

poteri: l’Esecutivo non poteva arrogarsi poteri del giudice ordinario ma i suoi

atti non dovevano neppure essere soggetti al sindacato dei giudici. Questa

scelta dipendeva da ragioni ideologiche e politiche: infatti rifletteva il contrasto

tra Governo e Parlamenti. I Parlamenti erano i giudici superiori d’appello e

reclamavano la competenza anche nelle vertenze contro gli atti

dell’amministrazione entrando in conflitto con le autorità amm.

Già prima della rivoluzione, nel XVII sec. era stato sancito in decreti del re che

i Parlamenti non dovevano interferire sull’attività dell’amm.

La rivoluzione travolse anche i Parlamenti ma le forze rivoluzione si mostrarono

diffidenti nei confronti della magistratura in quanto formata da persone vicine

alle classi aristocratiche. Così l’Assemblea nazionale e poi l’Assemblea

Costituente nel 1789-90 affermarono solennemente che gli organi

giurisdizionali non potevano intervenire sull’amm.

A tal proposito sono significativi 2 decreti:

1. 22 dicembre 1789: “le amm. di dipartimento e di distretto non potranno

subire interferenze nell’esercizio delle loro funzioni amm. da alcun atto

del potere giudiziario”

2. 16 agosto 1790: “le funzioni giurisdizionali sono distinte e rimangono

sempre separate dalle funzioni amm. I giudici non potranno interferire in

qualunque modo sulle operazioni dei corpi amm. né citare avanti a sé gli

amministratori a motivo dell’esercizio delle loro funzioni”.


5/237

5

Ciò non vuol dire che il cittadino fosse privo di tutele. Infatti, con la rivoluzione

si affermò anche il principio della resp. dell’amministrazione nei confronti

dell’assemblea legislativa

A favore del cittadino era previsto il ricorso gerarchico.

Quindi in Francia le controversie con la P.A. sono sottratte al giudice ordinario.

Fanno eccezione le controversie relative a rapporti in cui l’amm. compare come

soggetto di diritto comune e le controversie che coinvolgono posizioni di libertà

o particolari diritti del cittadino. Per queste eccezioni, nel 1848 venne istituito

il Ministro, che sta al vertice dell’apparato amm., poteva essere chiamato

a rendere conto dell’operato dell’amm. e delle illegalità da essa commesse

e ne rispondeva politicamente di fronte ai rappresentanti dei cittadini.

con questo ricorso il cittadino si rivolgeva all’organo gerarchicamente

superiore a quello che aveva emanato l’atto lesivo e richiedeva la verifica

della legalità dell’atto.

Il ricorso veniva deciso da autorità competenti dopo aver acquisito il parere

di alcuni organi consultivi, il più importanti dei quali era il Consiglio di Stato

istituito nel 1799, operava come organo consultivo del governo e, nell’epoca napoleonica,

come organo preposto all’intero apparato amministrativo con competenze proprie.

Formalmente il Consiglio di Stato esprimeva un parere al Capo dello Stato il quale poi

emanava la decisione. In pratica, il Capo di Stato uniformava sempre la decisione al parere.

Un decreto di Napoleone del 1806 istituì, all’interno del Consiglio di Stato, un’apposita

Commissione del contenzioso col compito di istruire i ricorsi proposti contro gli atti delle

Amm. centrali e locali. Per garantire l’imparzialità, la Commissione era costituita di consiglieri

cui non potevano essere affidati compiti di amministrazione attiva.

Con la Restaurazione fu mantenuto e anzi si accentuò il rilievo del suo parere sui ricorsi

(infatti la decisione del Capo dello Stato veniva considerata, ormai una sanzione che rendevaesecutivo il parere del Consiglio di Stato).

Con la Costituzione del 1848 e con la legge del 1872 si eliminò anche il passaggio attraverso

il Capo dello Stato affidando al Consiglio di Stato la competenza a decidere i ricorsi.

alla funzione consultiva si affiancò quella giurisdizionale.


6/237

6

un organo che potesse decidere se la vertenza spettasse al giudice ordinario o

al giudice speciale: il Tribunale dei conflitti

L’Italia è stata notevolmente influenzata dal modello francese ma nella

seconda metà dell’800 si affermarono tendenze diverse: infatti dopo che nel

1889 era stata istituita la Sezione Quarta del Consiglio di Stato, i rapporti tra

giudice ordinario e giudice amm. si basarono sulla distinzone tra diritti

soggettivi e interessi legittimi.

Fanno eccezione alcune materie che, a prescindere dalla configurazione di una

posizione soggettiva piuttosto che di un’altra, sono affidate alla giurisdizione

esclusiva del giudice amm.

Il conflitto di giurisdizione, a partire dal 1877, è deciso dalla Cassazione.

composto da giudici della Cassazione e da consiglieri di Stato in pari numero.

GIUDICE AMM. giudica gli interessi legittimi

GIUDICE ORDINARIO giudica i diritti soggettivi anche nei confronti di un’Amm.


7/237

7

Cap. II – Le origini del nostro sistema di giustizia amministrativa

L’Italia unita seguì il percorso di giustizia amm. intrapreso nel Regno di

Sardegna.

Una serie di decreti reali del 1859 confermarono il sistema del contenzioso

amm. articolato però in Consigli di governo, come organi di 1° grado (designati

anche come giudici ordinari del contenzioso amm.), e Consiglio di Stato, comeorgano di 2° grado.

con l’editto del 1831 Carlo Alberto costituì un Consiglio di Stato con funzioni

consultive e articolato in 3 sezioni:

1. Sezione dell’Interno

2. Sezione di Giustizia, Grazie e affari ecclesiastici

3. Sezione di Finanza

Con lo stesso editto si stabilì che il parere del Cons. di Stato dovesse essere

acquisito obbligatoriamente prima dell’adozione di certi atti (come ad es. gli

atti con forza di legge, regolamenti, conflitti tra giurisdizione ordinaria eamm., bilancio generale dello Stato, liquidazioni del debito pubblico).

Inoltre, l’editto assegnò al Cons di Stato particolari competenze contenziose.

Con le regie patenti (atti ufficiali del re) del 1842, modificate con editto del

1847, fu istituito un vero e proprio sistema di contenzioso amministrativo.

si fondava sulla distinzione tra

controversie riservate all’amm., perle quali era ammesso solo un ricorso

ad un’autorità amm. (l’Intendente)

controversie di amministrazione contenziosa,

per le quali era previsto un ricorso di 1°

grado al Consiglio di intendenza* e un

ricorso di 2° grado alla Camera dei conti*.

L’editto conteneva un elenco delle materie

riservate all’amm. contenziosa ma vi era il

dubbio sul carattere tassativo o

esemplificativo di questo elenco.

* erano considerati organi giurisdizionali

(chiamati anche Tribunali amministrativi).

Ma il ruolo di questi giudici speciali fu

oggetto di critiche soprattutto dopo che lo

Statuto albertino riservò la funzione

giurisdizionale al giudice ordinario.


8/237

8

Il quadro era questo:

- alcune attività amm. erano sottratte al sindacato giurisdizionale: come

l’amministrazione economica, cioè quell’attività amm. non regolata da

norme ma rimessa a valutazioni dell’amm. In questi casi , siccome ilcittadino non poteva invocare una norma che lo tutelasse, non c’era

neanche lo spazio per la tutela giurisdizionale il cittadino poteva

utilizzare solo il ricorso gerarchico.

- alcune materie elencate dalla legge erano affidate ai giudici ordinari del

contenzioso amm., quindi il binomio Consigli di governo – Consiglio di

Stato. Queste materie riguardavano: i contratti di appalto dell’amm.,

imposte dirette e tasse, trattamento economico dei dipendenti degli enti

locali, confini tra comuni, demanio stradale.

- altre materie, individuate da leggi speciali, erano affidate a giudici

speciali del contenzioso amministrativo: ad es. la contabilità pubblica

affidata alla Corte dei conti.

- in tutti gli altri casi la competenza spettava al giudice civile ordinario.

Di fronte a questo sistema erano inevitabili dei conflitti positivi o negativi tra

giudici e amministrazione e tra giudici del contenzioso e giudici ordinari.

Conflitti positivi 2 autorità rivendicano la stessa competenza;

Conflitti negativi 2 autorità escludono a propria competenza.

La soluzione a questi conflitti fu definita con la legge del 20 nov. 1859:

la questione poteva essere sollevata anche dal prefetto; la decisione dei

conflitti era assunta con decreto reale, previo parere del Consiglio di Stato, su

proposta del Ministro dell’interno e sentito il Consiglio dei ministri.

Formalmente la decisione spettava al re come titolare delle 2 funzioni,

giudiziaria e amm.; ma di fatto la decisione veniva formulata dal Ministro

dell’interno.

Dobbiamo aggiungere che ai giudici ordinari del contenzioso amm. non erano

affidati poteri di annullamento degli atti amm. Infatti la controversia verteva

non sull’impugnazione di un atto ma sui rapporti tra Amm. e cittadini.

In ogni caso, il giudice del contenzioso, se per la decisione della controversia

rilevava un atto, poteva interpretarlo, poteva rilevarne la nullità o l’inefficacia;


9/237

9

e se l’atto risultava in contrato con la legge, non veniva preso in

considerazione ai fini della decisione.

A sostegno del sistema del contenzioso amministrativo risultavano invocati treordini di considerazioni:

a) La tutela dell’interesse pubblico non doveva essere ostacolata da un

intervento del giudice; il sistema di contenzioso Amm sembrava

garantire maggiormente questa esigenza, considerando anche che i

giudici del contenzioso provenivano dalla burocrazia amm.;

b) L’esclusione delle garanzie di inamovibilità e imparzialità previste per i

giudici ordinari. Ciò era ritenuto un fattore positivo, perché consentiva di

far valere in modo più efficace la responsabilità dei giudici del

contenzioso amministrativo;

c) La specialità del diritto dell’amministrazione. Le controversie

riguardavano istituti diversi da quelli di diritto comune era opportuno

che fossero demandate ad un giudice diverso da quello ordinario, che

avesse una conoscenza maggiore su questioni del genere.

Questi argomenti erano criticati dagli oppositori al sistema del contenzioso

amm. i quali sostenevano l’esigenza che le controversie fra P.A. e cittadino

fossero assegnate al giudice ordinario: infatti solo un giudice estraneo

all’amministrazione e dotato di tutte le garanzie previste per i giudici ordinari,

avrebbe potuto assicurare l’imparzialità della decisione, soprattutto perché una

parte in causa era la P.A. per evitare il pericolo di collusioni e prevaricazioni.

Da un lato, si afferma l’esigenza di un giudice speciale, che abbia una

esperienza specifica; dall’altro si teme che l’introduzione di esso si risolva in un

regime processuale privilegiato per l’amministrazione, incompatibile con l’idea

di Stato liberale. Infatti, i giudici provenivano dall’amministrazione e si

dubitava fortemente della loro imparzialità. Il dibattito raggiunse il suo culmine

nelle discussioni alla Camera sull’assetto della Giustizia amministrativa subito

dopo l’unità. A conclusione del dibattito venne approvata una legge che aboliva


10/237

10

i giudici ordinari del contenzioso amministrativo, la l. 2248/1865, costituita da

6 testi normativi (allegati):

- A legge sull’amm. comunale e provinciale

-

B

legge sulla sicurezza pubblica- C legge sulla sanità pubblica

- D legge sul Consiglio di Stato

- E legge sul contenzioso amm.

- F legge sui lavori pubblici

L’allegato D disciplinava l’assetto del Consiglio di Stato.

Non erano previste particolari garanzie di indipendenza né per quanto riguarda

la nomina dei componenti, né per quanto riguarda la loro inamovibilità. Inoltre,

i Ministri potevano intervenire alle sedute.

Fu confermata l’articolazione in 3 sezioni, che in alcuni casi operavano

collegialmente in adunanza generale (cosa obbligatorio per i pareri sulle

proposte di legge e regolamenti). Inoltre, il presidente del Cons. di Stato

poteva formare Commissioni speciali, composte da alcuni consiglieri, per

l’esame di questioni particolari.

Il Cons. di Stato aveva competenze consultive: in alcuni casi il parere era

obbligatorio come per tutte le proposte di regolamenti della P.A. e per i ricorsi

fatti al Re contro la legittimità di provvedimenti amm. per i quali non possono

più proporsi o sono già esauriti i ricorsi gerarchici (proprio per questo motivo si

definivano “ricorsi straordinari”) .

In alcune ipotesi tassative, il Cons. di Stato esercitava funzioni giurisdizionali,

come giudice speciale; ad es. in materia di debito pubblico o di sequestro di

beni ecclesiastici; in questi casi, la decisione poteva comportare l’annullamento

erano un residuo dello Stato assoluto coerente con un sistema che affidavaal re il complesso dell’amm.

Non rappresentavano uno strumento di tutela giurisdizionale e non

comportavano l’esercizio da parte del sovrano di poteri tipici del giudice

speciale: si trattava di un rimedio amministrativo.


11/237

11

dell’atto amm. Al Cons. di Stato fu conferita anche la competenza relativa alla

risoluzione dei conflitti fra amministrazione e autorità giurisdizionale. In tal

modo sembrava realizzato un certo equilibrio fra l’ esigenza di evitare una

prevalenza dell’ordine giudiziario rispetto alla P.A. e l’esigenza di assicurareuna decisione giurisdizionale e non politica del conflitto.

L’allegato E disponeva la soppressione dei giudici ordinari del contenzioso

amministrativo, invece nessuna innovazione era apportata alla giurisdizione dei

giudici speciali del contenzioso amministrativo. Ne derivava questo quadro:

Tutte le cause per contravvenzioni (quindi questioni penali) e in materia

di diritti civili e politici, furono assegnate al giudice ordinario, la cui

competenza permaneva anche quando parte del giudizio fosse stata una

P.A. o si discutesse di provvedimenti amministrativi.

Gli affari non compresi nell’ipotesi precedente furono riservati alle

autorità amm. ma con alcune garanzie per i cittadini. In primo luogo, era

previsto che le autorità amm. avrebbero provveduto con decreti motivati,

con l’osservanza del contraddittorio con le parti interessate e previa

acquisizione del parere di organi consultivi. La norma rimase senza

attuazione pratica. In secondo luogo, nei confronti dei decreti assunti

dalla P.A. fu consentito il ricorso gerarchico.

In questo modo si delineavano i limiti esterni della giurisdizione civile nei

confronti della P.A., ossia l’ambito delle controversie demandate alla

competenza del giudice ordinario, ambito ristretto a questioni penali e

alle controversie su diritti civili e politici.

In ogni caso, la legittimità di provvedimenti ammin. poteva essere

contestata dai cittadini con il ricorso al Re.

nello Statuto

- diritti politici designavano le condizioni di accesso alle cariche elettive;

- diritti civili erano quelli relativi a persone, proprietà e contratti.

Successivamente questa espressione fu equiparata alla nozione dei diritti soggettivi,

ma si capiva che vi erano posizioni soggettive di altro genere (interessi legittimi) che

risultavano non protette dalla giurisdizione ordinaria.


12/237

12

Nelle controversie di competenza del giudice ordinario la specialità della

P.A. non spariva del tutto ma si mostrava nei c.d. limiti interni della

giurisdizione civile. L’equilibrio tra garanzia della tutela giurisd e

separazione dei poteri era ricercato ammettendo un sindacato del giudiceordinario solo sulla legittimità dell’atto amministrativo, e non sulla

opportunità o convenienza che potevano essere valutate solo dalla P.a

stessa. Tra l’altro il giudice ordinario poteva sindacare la legittimità ma

non poteva annullare l’atto amministrativo o revocarlo o modificarlo:

un intervento del genere era riservato alla P.A., perché sembrava

comportare l’esercizio dei suoi poteri. A ciò bisogna aggiungere il fatto

che la valutazione del giudice ordinario circa la legittimità di un atto

amministrativo poteva rilevare solo ai fini del giudizio in corso e non

poteva produrre effetti generali.

In questo contesto dobbiamo richiamare l’art. 5 che introduceva l’ istituto

della disapplicazione dell’atto amm. il giudice ordinario doveva

prescindere, per la sua decisione, da quanto disposto nell’atto stesso,

qualora tale atto fosse risultato illegittimo. Infatti, il giudice poteva

applicare gli atti amm. e i regolamenti generali e locali solo se conformi

alle leggi.

La P.A. non era sottratta agli effetti della sentenza: anzi doveva

conformarsi al provvedimento del giudice. In questo modo si sanciva la

prevalenza del potere giurisdizionale sul potere amm. Si trattava di

prevalenza fra atti e non di prevalenza tra organi. Il problema fu che non

venne introdotto alcuno strumento che rendesse coercibile l’obbligo

dell’amm.

La riforma del 1865, molto probabilmente non intendeva incidere sulla tutela

giurisdizionale del cittadino: l’obiettivo era quello di segnare il passaggio da un

sistema di tutela nei confronti della P.A. imperniato sul modello del contenzioso

amm. ad un sistema imperniato sul giudice ordinario; ma cmq un sistema che

avrebbe potuto assicurare un’efficace tutela del cittadino nei confronti della

P.A. Bastava attuare in modo adeguato l’art. 3 sulla tutela del cittadino nel


13/237

13

procedimento amm. e incentivare i ricorsi gerarchici. Invece tale norma non fu

attuata, e l’istituto dei ricorsi gerarchici risultò screditato dalla tendenza della

P.A. a non assumere decisioni imparziali e a lasciarsi condizionare dai suoi

interessi.Inoltre, era necessaria un’interpretazione della legge in grado di assicurare al

giudice ordinario tutti gli spazi di tutela che prima erano stati riconosciuti ai

tribunali del contenzioso amm. Invece prevalse una linea restrittiva. Infatti, il

Cons. di Stato, al quale spettava decidere, come giudice dei conflitti, se una

vertenza fosse di competenza dell’autorità giurisdizionale o della P.A., propose

una lettura molto restrittiva dei limiti esterni della giurisdizione del giudice

ordinario.

La situazione fu percepita con chiarezza da Mantellini, che era consigliere di

stato e avvocato generale dello Stato: invece dell’eguaglianza dei cittadini e

della P.A. davanti alla legge, si realizzava piuttosto un sistema che limitava la

tutela giurisdizionale del cittadino; per Mantellini la causa del fallimento della

riforma del 1865 era proprio la giurisprudenza del Cons. di Stato sui conflitti. Il

Cons. di Stato escludeva la competenza del giudice ordinario, quando in

questione fosse un provvedimento emesso a tutela di un interesse generale; o

quando il pregiudizio lamentato fosse stato provocato da un atto amm.

discrezionale. Insomma, sulle valutazioni discrezionali dell’amm. o nell’ambito

dell’esercizio dei poteri conferiti dalla legge a garanzia di interessi della

collettività, il giudice ordinario non poteva intervenire. Addirittura il Cons. di

Stato arrivò ad affermare che prima di affrontare la questione di giurisdizione

si doveva valutare la legittimità dell’atto amm.: infatti se l’atto era legittimo

non c’era alcuno spazio per un’azione civile. Ma, siccome spesso la valutazione

della legittimità spettava alla stessa amm., se la controversia verteva su un

provvedimento, finché il provvedimento amm. era efficace non poteva esserci

competenza del giudice civile.

la competenza del giudice civile era ammessa solo in presenza di atti

dell’amministrazione emanati non a tutela di un interesse pubblico generale ma atutela di un interesse proprio e patrimoniale dell’amm.


14/237

14

Tutto questo contrastava con gli artt. 2 e 4 della l. 1865.

Queste considerazioni furono all’origine di un nuovo intervento legislativo sullamateria dei conflitti: l. 3761/1877.

Nonostante la sua imparzialità, la Cass., con le sue decisioni, conformava

l’orientamento già intrapreso dal Cons. di Stato sui limiti esterni della

giurisdizione ordinaria. Questo perché si era ormai radicat un’ ideologia in

questo senso.

la soppressione dei giudici del contenzioso aveva ridotto enormemente lo spazio di

tutela giurisdizionale del cittadino perché la competenza del giudice ordinario non si

estendeva a quegli spazi prima riservati ai giudici del contenzioso.

L’insuccesso della riforma era addebitato al Cons. di Stato a causa delle sue decisioni

sui conflitti di attribuzione. Era necessario che i conflitti venissero decisi da un organo

indipendente e imparziale e solo il giudice ordinario poteva dare tali garanzie.

attribuì alla Corte di Cassazione di Roma la decisione sui conflitti,

positivi e negativi, insorti fra P.A. e autorità giudiziaria (conflitti di

attribuzione), o fra giudici ordinari e speciali (conflitti di

giurisdizione). Alla Cassazione fu attribuito il potere di decidere i

ricorsi proposti contro le sentenze dei giudici speciali, impugnate

per incompetenza (difetto di giurisdizione) o eccesso di potere

(decisione esorbitante dall’ambito delle attribuzioni del giudice –

detto anche “straripamento di potere” ). In questi casi la Cass.

decideva a Sez. Un.

Nella stessa legge fu disciplinato anche il ricorso della P.A. alla

Cass., per denunciare il difetto di attribuzione del giudice ordinario

in vertenze riservate alla P.A. Si inquadrarono 2 ipotesi:

- P.A. parte in causa avrebbe potuto proporre tale ricorso

solo nel giudizio di primo grado;

- P.A. non parte in causa, avrebbe potuto proporre il ricorso

non oltre la formazione del giudicato.


15/237

15

Cap. III – L’affermazione di una giustizia amministrativa

A seguito della riforma del 1865 la tutela del cittadino nei confronti della P.A

era insufficiente e l’abolizione del sistema del contenzioso amministrativoaveva comportato un indebolimento delle garanzie offerte al cittadino.

era necessaria revisione. Gli obiettivi erano 2:

a) l’attuazione di una tutela più incisiva del cittadino nei confronti della P.A.,

b) l’individuazione dell’organo cui affidare tale tutela.

La giurisprudenza affermava una tendenziale incompatibilità fra diritto

soggettivo e provvedimento amministrativo; dove interveniva un provv.amm.

di regola, vi erano solo interessi. Si delineava una contrapposizione fra i

diritti, passibili di tutela giurisdizionale, e gli interessi, privi di tutela

giurisdizionale. sorgeva l’esigenza di introdurre uno strumento di tutela per

questi interessi, configurabili quando la P.A. opera in base ad un potere

assegnatole dal diritto pubblico.

A tale esigenza rispose la l. 5992/1889

Competenze della Quarta Sez. (art. 3):

decidere i ricorsi per incompetenza, per eccesso di potere o per violazione dilegge contro atti e provvedimenti di un’autorità amm. o di un corpo

amministrativo deliberante, che abbiano ad oggetto un interesse di individui o

di enti morali giuridici, quando i ricorsi non siano di competenza dell’autorità

giudiziaria, né si tratti di materia spettante alla giurisdizione o alle attribuzioni

contenziose di corpi o collegi speciali.

Il ricorso non è ammesso se si tratta di atti o provvedimenti emanati dal

Governo nell’esercizio di un potere politico (cioè gli atti politici).

con questa legge la tutela degli interessi fu demandata al Cons. di

Stato, ma questa funzione contenziosa non fu assegnata alle 3

sezioni già esistenti (che svolgevano una funzione consultiva per il

governo), ma a una nuova sezione, la QUARTA SEZIONE, alla

quale i cittadini dovevano presentare i loro ricorsi qualora si

fossero ritenuti lesi nei loro interessi (non diritti) da atti dell’amm.


16/237

16

Alla quarta sezione era demandata la tutela di interessi nelle forme

dell’impugnazione del provvedimento amministrativo.

Mentre la legge del 1865 privilegiava la relazione intersoggettiva tra amm. e

cittadino, la legge del 1889 poneva al centro il provvedimento amministrativo.I ricorsi alla quarta sezione erano mezzi di impugnazione del provvedimento e

producevano, per il ricorrente, l’annullamento del provvedimento impugnato.

La tutela era ammessa solo contro un atto già produttivo di effetti era una

tutela successiva e non preventiva. In base all’art. 12, la presentazione del

ricorso non aveva effetto sospensivo ma, per gravi ragioni, il ricorrente poteva

chiedere ed ottenere dalla stessa quarta sezione la sospensione dell’esecuzione

del provvedimento.

Il ricorso poteva essere proposto per impugnare un provvedimento affetto da

vizi tassativamente indicati dalla legge: incompetenza, eccesso di potere e

violazione di legge.

INCOMPETENZA significava che l’organo che aveva emanato l’atto

impugnato non era dotato di competenza a provvedere.

ECCESSO DI POTERE si intendeva un uso scorretto del potere discrezionale

da parte della P.A.; l’illegittimità consisteva nel contrasto con alcuni principi

generali, come il dovere di imparzialità, ragionevolezza, ecc.;

VIOLAZIONE DI LEGGE consisteva nel contrasto fra un elemento del

provvedimento o del suo procedimento e una disposizione contenuta nella

legge (o in altra fonte del diritto).

Ricapitolando

La tutela dei diritti soggettivi era demandata al giudice ordinario;

la tutela degli interessi spettava alla quarta sezione;

infine permaneva un ambito dell’attività amministrativa riservata alla P.A. (cioè

il merito dell’atto amministrativo). In questo quadro risultava poco chiara la

collocazione del ricorso gerarchico: la L. del 1889 introduceva però un rapporto

preciso fra il ricorso alla quarta sezione e il ricorso gerarchico:

ricorso alla quarta sezione ammesso solo contro un provvedimento definitivo

per il quale fossero stati esperiti tutti i gradi della tutela gerarchica.


17/237

17

ricorso gerarchico la legge introduceva la regola della sua alternatività con il

ricorso della quarta sezione, così da garantire l’equiordinazione fra sezioni

consultive e la quarta sezione del Cons. di Stato.

Della l. del 1889 fu data anche un’altra interpretazione: è vero che la Quarta Sez. aveva competenza con riferimento agli interessi ma

al termine “interesse” fu dato un significato molto + ampio: interesse è

qualunque pretesa compatibile con l’ordinamento giuridico.

Per quanto riguarda gli atti politici, la loro sottrazione alla competenza della

quarta sezione non deve sembrare grave sia perché tale esclusione era già

stata affermata a livello giurisprudenziale prima della l. 1889, sia perché anche

per altre materie era prevista una tutela ristretta: ad es. per la leva militare e

le controversie doganali era ammesso solo il ricorso per incompetenza e per

eccesso di potere.La quarta sezione sindacava la legittimità dell’atto amministrativo. In alcuni

casi, la legge attribuiva anche un sindacato in merito. In questi casi, se veniva

accolto il ricorso, la quarta sezione non doveva solo annullare l’atto impugnato,

ma poteva anche assumere una decisione in sostituzione di quella nel

provvedimento annullato. Fra le ipotesi di sindacato anche in merito, la legge

prevedeva quello dei ricorsi diretti ad ottenere l’adempimento dell’obbligo

dell’autorità amministrativa di conformarsi al giudicato del tribunale che abbia

riconosciuto la lesione di un diritto civile o politico (giudizio di ottemperanza).

In questo modo veniva reso effettivo l’obbligo dell’amministrazione di

ottemperare al giudicato dei giudici ordinari.

Infine, la l. 6837/1890 attribuì alla Giunta provinciale amministrativa una

competenza analoga a quella della quarta sezione ma limitata alla tutela nei

confronti degli atti amm. locali. Contro i provvedimenti della giunta era

ammesso il ricorso alla Quarta Sez.

gli interessi trovavano una loro prima tutela; mentre i diritti

trovavano una tutela aggiuntiva: quella impugnatoria che

mancava davanti al giudice ordinario.


18/237

18

La Quarta Sez. aveva natura amm. o giurisdizionale?

Accanto ad alcuni autori che sostennero la tesi del carattere amministrativo, ve

ne erano molti altri di opinione contraria. La tesi del carattere giurisdizionale

della quarta sezione fu accolta anche dalla Cassazione, la quale riconobbe allaQuarta Sez. il carattere di giudice speciale e alle sue decisioni il valore di

“sentenze”.

Ogni discussione fu superata dalla l. 62/1907

In attuazione della l. del 1907 fu emanato il r.d. 642/1907 con il regolamento

per la procedura dinanzi alle sezioni giurisdizionali del Cons. di Stato,

contenente numerosi istituti del processo amm. e che rimase in vigore fino alcodice del 2010.

La l. del 1907 ha determinato una distinzione, nel nostro sistema di Giustizia

Amministrativa, fondata su posizioni soggettive. Al Cons. di Stato era

riconosciuta la competenza per la tutela degli interessi legittimi.

era necessario identificare i caratteri delle diverse posizioni soggettive,

cosa non facile; inoltre, un sistema del genere, aveva l’inconveniente che, se le2 posizioni erano correlate, diventava necessario esperire 2 distinti giudizi: uno

riconobbe il carattere giurisdizionale della quarta sezione, introducendo la distinzione tra

sezioni consultive (cioè le prime 3) e sezioni giurisdizionali: cioè la quarta e la quinta.

Infatti, venne introdotta una Quinta Sez. con sindacato anche sul merito dei ricorsi, mentre

alla quarta sez. erano riservati i ricorsi in cui il sindacato era limitato alla legittimità.

Il coordinamento fra le 2 sezioni era affidato alle sezioni unite (oggi adunanza plenaria),

composte dai componenti di entrambe le sezioni.

Venne introdotta espressamente la possibilità del ricorso alla Cass. contro le decisioni delle

sez. giurisdizionali.

Altre innovazioni riguardarono:

- la disciplina dell’istruttoria nel processo amm. (differenziata a seconda della

competenza circoscritta alla legittimità o estesa al merito);

- la disciplina del procedimento davanti alle Giunte provinciali amm. (anch’esse con

carattere giurisdizionale);

- la disciplina dei ricorsi gerarchici (infatti fu introdotto un termine perentorio per la

sua presentazione).


19/237

19

avanti al giudice amm. a tutela degli interessi legittimi e l’altro avanti al giudice

ordinario a tutela dei diritti soggettivi.

La l. 2840/1923, cui fece seguito il Testo Unico delle leggi sul Cons. di Stato,

cercò di porre rimedio a questi inconvenienti attraverso 2 innovazioni:A. al giudice amministrativo, nei giudizi di sua competenza, fu riconosciuta

la capacità di conoscere in via incidentale le posizioni di diritto soggettivo

(fatta eccezione per le questioni relative allo stato e alla capacità delle

persone e alla querela del falso, riservate al giudice ordinario).

ESEMPIO: richiesta di autorizzazione che, per legge, può essere

presentata solo dal proprietario di un bene. Supponiamo che la richiesta

venga respinta perché il richiedente non sarebbe il proprietario. Nel caso

di impugnazione del diniego, grazie alla riforma del 1923, il giudice amm.

poteva conoscere, in via incidentale, se il richiedente era proprietario o

meno, ai fini della valutazione della legittimità del diniego di

autorizzazione.

B. in alcune materie elencate dalla legge, fra le quali il pubblico impiego, al

giudice amministrativo fu attribuita la possibilità di conoscere e giudicare

in via principale anche in tema di diritti soggettivi. In queste

materie, la tutela giurisdizionale era devoluta interamente al giudice

amministrativo (giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo).

consentiva di evitare che la necessità di esaminare una questione

inerente a diritti soggettivi comportasse la sospensione del giudizio e la

rimessione della parti avanti al giudice civile.

nelle ipotesi di giurisdizione esclusiva, il riparto fra giurisdizione amm. e

ordinaria seguiva il criterio della distinzione per materie, individuate

tassativamente dalla legge (in particolare la materia del “pubblico impiego”).

la giurisdizione esclusiva aveva carattere di specialità

Inoltre, nelle ipotesi di giurisdizione esclusiva su questioni relative a diritti

soggettivi, il giudice amm. disponeva degli stessi poteri che gli spettavano

nel caso di giurisdizione su interessi legittimi. Alla tutela dei diritti si

applicavano le regole del giudizio amministrativo.


20/237

20

Le azioni per il risarcimento del danno dovevano essere proposte sempre

davanti al giudice ordinario, anche se era stato arrecato un danno a un diritto

devoluto alla giurisdizione esclusiva; questa riserva al giudice ordinario è stata

superata solo nel 1998.

La riforma del 1923 determinò, anche un’altra innovazione: il superamento

della distinzione di competenze fra quarta e quinta sezione (che diveniva

questione di ordine interno, col vantaggio per le parti di non dover pià

individuare la sezione competente per il giudizio). L’adunanza plenaria divenne

solo la sede di risoluzione dei contrasti di giurisprudenza fra le 2 sezioni,

mentre prima era anche giudice dei conflitti di competenza fra le 2 sezioni.

L’entrata in vigore della Cost. comportò alcuni piccoli mutamenti.

Nelle ipotesi di giurisdizione esclusiva, la tutela dei diritti era aggiuntiva

rispetto a quella degli interessi si potevano avere casi di giurisdizione

esclusiva nei quali il giudice amm. esercitava solo una giurisdizione di

legittimità (ipotesi normale), e ipotesi in cui il giudice si pronunciava anche in

merito (ipotesi eccezionali).

Anche nelle ipotesi di giurisdizione esclusiva il giudice amm. poteva

conoscere in via incidentale delle situazioni di diritto soggettivo, non inerenti

alla materia devoluta alla giurisdizione esclusiva, che fossero, però, rilevanti

per la decisione. Invece il giudice amm. non poteva conoscere delle questioni

inerenti allo stato e alla capacità delle persone, o di questioni di falso

(riservate al giudice ordinario).

Al giudice ordinario erano riservate le questioni attinenti a diritti patrimoniali

consequenziali alla pronuncia di legittimità dell’atto contro cui si ricorre,

anche quando si trattava di una materia riservata alla giurisdizione esclusiva

del giudice amm.

furono identificati con il diritto al risarcimento del danno, che assumeva

rilevanza in seguito all’annullamento di un provvedimento amministrativo che

avesse inciso su un diritto soggettivo.

ESEMPIO: Danno subito a seguito di un decreto di esproprio successivamenteannullato: l’annullamento ripristina la proprietà del cittadino, il quale potrà

richiedere il risarcimento del danno.


21/237

21

La costituzione enunciava principi nuovi sulla funzione giurisdizionale e sulla

tutela nei confronti della P.A. Ma l’incidenza delle norme cost. rispetto alla

Giustizia ammin. fu colta solo in un secondo tempo, e nemmeno

completamente. Nei primi anni dell’ordinamento repubblicano, le innovazionipiù evidenti riguardarono l’assetto organizzativo della giurisdizione

amministrativa, ma non furono condizionate dalla costituzione:

- il d.l. 642/1948 istituì la Sesta sezione del Cons. di Stato, omologa alla

quarta e quinta.

- il d.lgs. 654/1948 istituì il Consiglio di giustizia amministrativa per la

regione siciliana, organo equiordinato al Cons. di Stato, con funzioni

consultive e giurisdizionali; in tal modo, però, divenne problematica la

stessa unitarietà della giurisdizione amministrativa.

Solo a partire dalla metà degli anni ’60, l’incidenza dei principi costituzionali fu

+ evidente, con riferimento alle norme sull’indipendenza del giudice (artt. 101

e 108 cost.). Infatti, fu dichiarata l’illegittimità cost. di alcune giurisdizioni

speciali la cui disciplina non garantiva l’indipendenza dei giudici (cioè la giunta

prov. amm., le cui vertenze divennero di competenza del Cons. di Stato; e le

Sez. dei Tribunali amm. per il contenzioso elettorale).

Gli interventi della Corte Cost. e l’avvio delle regioni a statuto ordinario resero

+ urgente l’attuazione dell’art. 125 Cost., sulla istituzione, in ogni Regione, di

un giudice amministrativo di 1° grado.

A tal fine, la l. 1034/1971 istituì, nei capoluoghi regionali, i Tar.

La stessa legge introdusse alcune disposizioni di procedura per il giudizio di 1°

e di 2° grado ed estese la giurisdizione esclusiva alle vertenze in materia di

concessioni di beni o di servizi pubblici.

Sempre nel 1971, il d.gs. 1199 dettò, per la prima volta, una disciplina

organica dei ricorsi amm.

Novità successive all’istituzione dei Tar:

Sono giudici amm. di 1° grado, dotati di competenza generale per le controversie su

interessi legittimi, e per quelle su diritti soggettivi devolute alla giurisdizione esclusiva;nonché per le controversie sulle operazioni elettorali per le elezioni amm. L’appello contro le

sentenze del Tar va proposto al Cons. di Stato, quale giudice amm. di 2° grado.


22/237

22

- estensione della giurisdizione esclusiva ad alcune controversie con l’amm. in

materia edilizia (ad es. permesso di costruire, contributo di costruzione e

sanzioni amm. per abusi edilizi);

a partire dagli anni ’90

- introduzione di discipline speciali per assicurare uno svolgimento più veloce del

processo amministrativo per talune vertenze;

- previsione di nuovi casi di giurisdizione esclusiva.

Per quanto riguarda l’ estensione della giurisdizione esclusiva, ciò nasceva

dall’esigenza di privilegiare il ruolo del giudice amministrativo nelle vertenze

con la P.A. che risultassero + importanti per gli interessi generali della

collettività (ad es. quelle controversie sugli atti delle autorità indipendenti per i

servizi di pubblica utilità).

La tendenza ad estendere la giurisdizione esclusiva, ricevette ulteriore impulso

con il d.lgs. 29/93 sul pubblico impiego che trasformò il rapporto con la P.A. da

pubblicistico in contrattuale, per quasi tutte le categorie dei dipendenti

pubblici. Nel ’97 f u poi conferita delega al governo per devolvere al giudice

ordinario tutte le nuove controversie dei dipendenti con un rapporto

contrattuale.

In attuazione della delega, fu emanato il d.lgs. 80/1998, che agli art 33 e 34

assegnava alla giurisdizione esclusiva le vertenze in materia di pubblici servizi,

edilizia e urbanistica, e all’art 35 stabiliva che nelle materie devolute alla

in alcuni casi nasceva dall’esigenza di smaltire i numerosi giudizi pendenti.

Il legislatore introdusse prima di tutto delle disposizioni speciali che avrebbero

dovuto assicurare decisioni più celeri. Questo rispecchiava l’importanza riconosciuta

dal legislatore a certi interessi del cittadino. Così la l. 241/’90, oltre a prevedere il

diritto di accesso ai documenti amm., a tutela di esso introdusse un giudizio

speciale, di competenza del giudice ammin. e caratterizzato da procedure accelerate.

In altri casi, invece, nasceva dall’esigenza di migliorare l’efficienza dell’attività amm.

in alcuni settori nodali in campo economico, sociale e finanziario. Vennero, così,

introdotte disposizioni per accelerare lo svolgimento del giudizio nelle vertenze su

procedure espropriative e sull’affidamento di appalti pubblici; nonché sulle

controversie relative agli atti delle autorità indipendenti.


23/237

23

giurisdizione esclusiva il giudice amministrativo sarebbe stato competente

anche per le domande di risarcimento del danno ingiusto cagionato dalla P.A.

La corte Cost. dichiarò l’illegittimità dell’art 33 per eccesso di delega,

intervenne in termini analoghi per l’art 34; ma per salvare questi artt. illegislatore ne riprodusse il contenuto nella l. 205/2000. Il tentativo del

legislatore, però, fu vano perché la Corte Cost. dichiarò parzialmente illegittime

le disposizioni della legge che estendevano la giurisdizione esclusiva in materia

di pubblici servizi, di edilizia e di urbanistica, in quanto superavano i limiti della

giurisdizione amm. definiti dall’art. 103, 1° com. Cost. La Corte Cost., invece,

valutò in modo favorevole l’estensione della giurisdizione amministrativa alle

vertenze risarcitorie per lesione di interessi legittimi.

La l. 205/2000 conteneva anche disposizioni processuali:

- arricchì i poteri di cognizione del giudice

- perfezionò le misure cautelari

- istituì un rito specifico per le vertenze sul silenzio dell’amm.

- modificò il rito speciale per le vertenze sull’affidamento degli appalti pubblici.

La l. 205/2000 inoltre introdusse alcuni strumenti per accelerare la definizione

del giudizio: il collegio poteva anticipare la decisione del giudizio già nella fase cautelare;

il presidente dell’organo giurisdizionale aveva competenza a dichiarare

l’estinzione del giudizio.

La riduzione dell’arretrato fu, però, determinata soprattutto da altre

disposizioni che prevedevano l’estinzione dei giudizi meno recenti in assenza di

nuovi atti d’iniziativa del ricorrente.

L’attenzione del legislatore per i riti speciali riemerse per le controversie inmateria di opere pubbliche e di affidamento di appalti pubblici. Su queste

materie intervennero il d.lgs. 163/2006, il codice dei contratti pubblici, e il

d.lgs. 53/2010 sull’affidamento di contratti pubblici.

emanato in base ad una delega conferita al Governo in attuazione della

direttiva CE 66/2007.

accentuò i caratteri di specialità del processo in materia di appalti pubblici


24/237

24

Di fronte a molteplici interventi legislativi, si affermò l’esigenza di riordinare la

disciplina del processo amministrativo. A tal fine, fu emanato il d.lgs.

104/2010, con il quale furono approvati 4 allegati:

1. codice del processo amm.

2. norme di attuazione al codice

3.

norme transitorie

4. norme di coordinamento e abrogazioni

Con l’entrata in vigore del codice sono state abrogate quasi tutte le disposizioni

precedenti sul processo amm.; sono rimaste in vigore solo alcune disposizioni

del d.lgs. 53/2010.

La legge delega 69/2009 prevedeva che il Governo, entro 2 anni dall’esercizio

della delega, potesse emanare altri d.lgs. con le correzioni e integrazioni rese

necessarie dall’applicazione pratica. E infatti, sono stati emanati il d.lgs.

195/2011 e il d.lgs. 160/2012.

Alcuni problemi:

il problema + grave è l’eccessiva durata media del processo amm. soprattutto

alla luce dell’art. 111 Cost. che sancisce il diritto alla ragionevole durata del

processo.

Il codice ha riproposto ed esteso gli strumenti di accelerazione già introdotti da

normative precedenti: la possibilità di anticipazione nella fase cautelare della

decisione sul merito; sentenze succintamente motivate; la perenzione

straordinaria dei ricorsi ultraquinquennali. Tuttavia queste misure si sono

rivelate insufficienti perché all’origine della crisi vi è una carenza di risorse che

si perpetua da tempo. La soluzione non può essere nemmeno l’aggravamento

degli oneri fiscali: infatti l’accesso alla giustizia non può essere scoraggiato dai

costi elevati.

assegnò al giudice nuovi poteri: decidere, in base agli interessi coinvolti e alle

situazioni concrete, se all’annullamento dell’aggiudicazione dell’appalto debba

seguire l’inefficacia del contratto; il potere di applicare d’ufficio sanzioni pecuniarie

alla P.A. che abbia affidato contratti senza espletare procedure di evidenza

pubblica o senza rispettare i termini dilatori stabiliti dalla legge.


25/237

25

In alcuni Paesi sono stati valorizzati gli ADR, cioè i mezzi alternativi di

soluzione delle controversie: questi mezzi prevedono l’intervento di un

soggetto qualificato e terzo rispetto alle parti, al quale possono essere

assegnate funzioni decisorie, di mediazione e conciliazione. I più recentiprogetti di riforma della giustizia civile hanno dato rilievo agli strumenti di

conciliazione e di mediazione, a volte previsti come condizione di procedibilità

dell’azione giurisdizionale. Procedure di conciliazione con gli utenti devono

essere previste anche nelle carte dei servizi dei gestori, pubblici o privati, di

interesse generale.

La legge istitutiva delle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità, per

le vertenze tra gestori e utenti o tra operatori, aveva previsto l’assegnazione

alle stesse Autorità di funzioni di conciliazione e di arbitrato, prevedendo anche

l’emanazione di un apposito regolamento governativo, che però non è stato

mai approvato questa previsione è stata attuata in modo molto limitato.

Solo nel settore delle telecomunicazioni, alle Autorità per le garanzie nelle

comunicazioni sono state assegnate competenze specifiche per dirimere le

controversie tra operatori e utenti. E’ stato proposto di assegnare le stesse

competenze all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici. Ma oggi gli risulta

riconosciuto solo il potere di esprimere, su richiesta delle parti interessate,

pareri non vincolanti sulle questioni insorte nelle procedure di gara ed

eventualmente formulare ipotesi di soluzione.

L’introduzione di modelli del genere appare più problematica negli ambiti

devoluti alla giurisdizione amministrativa: un esempio di mezzo alternativo è

rappresentato dall’art. 25, 4° com. l. 241/90 modificato dalla l. 15/2005. Per il

caso di silenzio o diniego su istanze d’accesso a documenti amministrativi, è

prevista la possibilità di richiedere al difensore civico o alla commissione per

l’accesso un riesame dell’istanza, disciplinando puntualmente procedimento,

effetti della decisione e coordinamento con il ricorso giurisdizionale.

Il problema sta nel fatto che, in assenza di disposizioni positive, il termine per

il ricorso non è sospeso per la pendenza di una procedura alternativa il

cittadino ha l’onere di proporre contemporaneamente l’impugnazione davanti al

giudice amm.


26/237

26

Cap. IV – L’interesse legittimo

Nel nostro diritto amministrativo le posizioni giuridicamente rilevanti del

cittadino nei confronti della P.A. vengono distinte in interessi legittimi e dirittisoggettivi.

Interesse legittimo

La distinzione fra interessi legittimi e diritti soggettivi può sembrare facile in

alcuni casi, ad es.:

- il cittadino interessato a un potere discrezionale della P.A si ritiene che

possa essere identificato solo un interesse legittimo: al cittadino

l’ordinamento non garantisce neppure la pretesa ad un risultato utile,

perché l’esito del procedimento dipende da una scelta discrezionale della

P.A.; l’unica garanzia riguarda le modalità di esercizio del potere

amministrativo

- il cittadino creditore di un’ obbligazione pecuniaria nei confronti della P.A.

l’ordinamento riconosce e garantisce la pretesa a un risultato utilepredeterminato si configura un diritto soggettivo

Ma la distinzione appare molto complessa in altre ipotesi, ad es.:

un’attività vincolata della P.A. la giurisprudenza e la dottrina

ammettono la configurabilità di un interesse legittimo, ma se l’attività è

vincolata si deve riconoscere che la legge prevede e quindi garantisce

direttamente al cittadino un determinato risultato.

repressione amm. di attività abusive la giurisprudenza tende ad

ammettere che siano configurabili diritti sogg. rispetto a potere di

è una figura centrale nei rapporti fra cittadino e P.A. e

rappresenta l’elemento fondante per la giurisdizione amm.

non ha un fondamento di teoria generale: cioè è una nozione che non si è

imposta dai caratteri specifici del rapporto tra amm. e cittadino ma deriva

da specifiche scelte del legislatore.

è inteso come una posizione diversa e alternativa rispetto al diritto soggettivo

è fondamentale stabilire se, nei confronti dell’amm., il cittadino sia titolare di un

interesse legittimo o di un diritto soggettivo o di nessuna posizione giuridica

qualificata.


27/237

27

applicare sanzioni pecuniarie e interessi legittimi rispetto al potere di

disporre misure di ripristino. Ma il contenuto pecuniario o meno di na

prestazione non dovrebbe mai costituire il criterio discriminante di

posizioni soggettive.Esempi nell’ambito del diritto privato:

la partecipazione a un concorso privato il diritto soggettivo del cittadino

non si risolve nella pretesa a un risultato utile (l’assunzione), ma si presenta

connesso allo svolgimento del potere privato: secondo la Cass., al cittadino

deve essere assicurata l’osservanza dei principi di buona fede e di

ragionevolezza ed esiste anche un obbligo di motivazione. La situazione non

appare molto diversa da quella del cittadino che partecipi a un concorso

pubblico, eppure, in quest’ultima ipotesi, non si dubita della configurabilità

di un interesse legittimo.

Alcune considerazioni critiche riguardano:

A. le ragioni di una distinzione fra diritti soggettivi e interessi legittimi,

tenuto conto della varietà di configurazioni e caratteri assunta dai diritti;

B. l’utilità della nozione di interesse legittimo ai fini di una tutela adeguata

del cittadino, considerando che tale nozione, in passato, ha giustificato

una tutela minore di fronte alla presenza di un soggetto o interesse

pubblico.

C. L’ampiezza del ricorso alla categoria dell’interesse legittimo

Tuttavia la giustizia amm. del nostro paese non può essere compresa

prescindendo dal ruolo riconosciuto alla figura di interesse legittimo.

Sono in corso varie discussioni sul rapporto cittadino-amm., ad es. quello

sull’opportunità di conservare nel diritto amm. istituti molto diversi da quelli

del diritto comune: se è < la differenza dei 2 istituti, < sarà anche la ragione

per cui ricorrere al concetto di interesse legittimo.

In alcuni Paesi c’è la tendenza ad estendere la nozione di potere anche alle

situazioni di diritto privato caratterizzate dalla presenza di un soggetto in

posizione di supremazia: in questo modo la tutela giurisdizionale serve a

riequilibrare le posizioni dei soggetti coinvolti, a prescindere dalla natura

pubblica o privata. Il rischio di questa tendenza è di assegnare all’amm. un


28/237

28

ruolo dominante, contrario al principio di legalità, e di indebolire la garanzia

individuale del cittadino, essenziale in uno Stato democratico.

La ragione di un’ attenzione particolare per la tutela nei confronti della P.A. è

data dall’esigenza di una > adeguatezza ed efficacia, proprio per il carattere

pubblico del soggetto e per il suo porsi, nei confronti del cittadino, come

autorità. Ma l’interesse legittimo determina una tutela meno intensa del

cittadino rispetto a quella offerta dal diritto comune. Invocare la nozione di

interesse legittimo sembrerebbe contraddittorio.

Di recente, però, la Cass. ha ammesso anche per la lesione di interessi

legittimi il risarcimento del danno.

Vi sono alcuni elementi che, secondo opinione diffusa, sono propri

dell’interesse legittimo: in particolare il

carattere relativo (o relazionale) dell’interesse legittimo l’interesse legittimo

non è una posizione soggettiva di tipo assoluto (come lo sono i diritti reali, il

cui esercizio non richiede l’esercizio di altri soggetti), ma è correlata

all’esercizio di un potere da parte della P.A. L’interesse legittimo è una

posizione speculare al potere amministrativo.

La P.A. può realizzare i suoi fini anche operando nell’ambito del diritto privato,e rispetto agli atti di diritto privato le posizioni soggettive non possono che

sono irrinunciabili, in uno stato democratico, la garanzia e l’ampiezza della tutela nei

confronti della P.A., e non le nozioni e le forme attraverso cui tale tutela è interpretata.

In passato, è stato considerato spesso come un valore che esprimeva la

supremazia dello Stato e dei suoi fini rispetto al cittadino.

Oggi sembra affermarsi una concezione opposta, che rifiuta l’argomento della

supremazia, e che dà rilievo ad elementi formali, come l’assoggettamento del

potere della P.A. ad una disciplina tipica. Ma, per stabilire se sia applicabile la

disciplina del potere amm. si deve verificare se in gioco sia un potere amm.

Ecco perché, anziché fare riferimento a definizioni astratte e generali, si analizzano

i casi nei quali è stata riconosciuta la presenza di un potere dell’amm.


29/237

29

essere diritti soggettivi. Il potere amministrativo è considerato una situazione

esclusiva del diritto pubblico non è configurabile un interesse legittimo

neppure in presenza di atti unilaterali della P.A. che siano riconducibili al diritto

privato (ad es. la risoluzione unilaterale di un appalto pubblico).Non vale, però, la conclusione opposta: l’attività unilaterale della P.A.

riconducibile al diritto pubblico, non si configura necessariamente come potere

amm.: pensiamo a vicende come la determinazione dell’indennità di esproprio

o come l’iscrizione nei registri anagrafici. In tutte queste ipotesi il cittadino è

titolare di un diritto soggettivo e il relativo contenzioso si svolge avanti al

giudice ordinario.

Collocare l’interesse legittimo nell’ambito del diritto pubblico non risolve

tutti i problemi connessi all’identificazione di questa figura.

In passato sono stati presi in considerazione vari profili dell’attività amm. nel

diritto pubblico, per definire il potere tipico della P.A. Se è vero che la nozione

di interesse legittimo si riconnette a quella di potere dell’amm., esaminare

questi profili servirà a cogliere meglio la figura dell’interesse legittimo:

in alcune interpretazioni viene presentato, come profilo caratteristico del

potere, l’ autoritarietà cioè di fronte al potere autoritativo dell’amm. il

cittadino non può opporre un diritto sogg. Infatti, l’amm., attraverso i

propri provvedimenti, può estinguere legittimamente i diritti dei terzi. Il

riferimento al carattere dell’autoritarietà ha una portata limitata: infatti

non spiega quando l’amm. sia titolare di un potere e in cosa consista tale

potere. Inoltre, è difficile configurare un’ autoritarietà della P.A., nei casi

in cui l’attività amm. non comporti la sottrazione di utilità al cittadino o

consegua a una richiesta dello stesso cittadino; in questi casi, il potere è

unilaterale, ma non autoritario, perché non si verifica alcuna sottrazione

di utilità spettanti al cittadino. E allora, l’autoritarietà designa la capacità

di modificare situazioni giuridiche senza il consenso del soggetto

destinatario. Ma, definita in questo modo, non è altro che una mera

unilateralità che si riscontra anche nel diritto comune.

in altre interpretazioni, l’ elemento caratteristico del potere è la sua

funzionalità alla realizzazione dell’interesse pubblico Non c’è


30/237

30

potere quando l’attività è diretta a soddisfare un interesse privato: ad es.

nel caso della determinazione dell’indennità di esproprio. Invece, il

potere esiste nel caso di attività discrezionale: infatti questa attività

comporta la necessità di una scelta in considerazione dell’interessepubblico. Secondo alcuni, il potere potrebbe non esistere in alcuni casi di

attività vincolata (come ad es. l’ iscrizione in albi professionali).

Rimane dubbio sulla base di quali criteri giuridici possiamo dire che

l’attività vincolata è diretta a realizzare un interesse pubblico o privato.

Infatti, se l’attività è vincolata, ogni apprezzamento degli interessi è

precluso all’amm. la funzionalità a certi interessi dovrebbe ritenersi

giuridicamente irrilevante.

altre interpretazioni assumono come caratteristica del potere

amministrativo, la sua infungibilità. Mentre l’adempimento di

un’obbligazione è fungibile (quindi se il debitore è inadempiente, può

adempiere in modo equivalente un terzo), il potere della P.A. è riservato

ad uno specifico apparato; se l’atto della P.A. non può essere sostituito

dall’atto di un altro soggetto, il cittadino non ha alternative.

Il carattere dell’infungibilità non è esclusivo del potere amm.: ad es. si

configura anche rispetto a talune obbligazioni, nei cui confronti sono

configurabili posizioni di diritto soggettivo. L’infungibilità di una

prestazione è rilevante, non per una classificazione degli interessi, ma

piuttosto per definire le modalità e le possibilità di esecuzione nel caso in

cui si sia verificata una violazione di tali interessi.

alcune interpretazioni individuano come elemento tipico del potere la

produzione di effetti giuridici, in termini costitutivi il potere è la

capacità di assumere atti produttivi di effetti giuridici propri Viene

accolta la distinzione fra procedimenti dichiarativi e procedimenti

costitutivi;si limitano ad accertare

situazioni già identificate dalla

legge e nei confronti di essi

sarebbero identificabili dirittisoggettivi

hanno carattere dispositivo, perché sono idonei a

produrre effetti giuridici specifici che vengono

enunciati nel provvedimento finale, e nei confronti diessi sarebbero identificabili interessi legittimi.


31/237

31

Si discute se possa considerarsi costitutiva anche l’attività amm. che si

limiti a verificare, per la produzione di effetti giuridici, condizioni già

definite dalla legge, o che si limiti a rendere determinati nei loro

contenuti effetti che erano già determinabili in base alla legge. Lanecessità di chiarire questi dubbi risulta fondamentale perché si tratta di

casi per i quali ad un attività che sembrerebbe avere effetti costitutivi

corrisponde un diritto soggettivo.

un orientamento dottrinale individua come elemento tipico del potere il

fatto che la legge riservi all’amm. una competenza esclusiva, intesa

come capacità di operare effettuando valutazioni che possono essere

compiute solo dall’amm. e non da altri soggetti.

La riserva al potere amm. non rileva tanto per gli effetti prodotti, quanto

per le modalità con cui opera l’amm.

I risultati dell’attività amm. non possono essere definiti preventivamente

sulla base di quanto previsto dalla legge: la valutazione della P.A. incide

sulla formazione del provvedimento, introducendo elementi nuovi

rispetto a quelli determinati dalle norme. Non c’è neppure la possibilità di

un sindacato pieno sull’attività amm.: infatti, il giudice non può sostituire

la propria valutazione a quella compiuta dalla P.A. In questi casi si parla

di attività amm. discrezionale la P.A. ha la possibilità di introdurre una

regola nuova, determinando l’assetto degli interessi nel caso concreto.

Quando, invece, l’attività è vincolata, la P.A. si deve limitare ad applicare

una regola già presente nell’ordinamento. Il cittadino è titolare di un

diritto soggettivo, perchè la legge definisce esattamente cosa gli spetti e

quale debba essere il risultato dell’attività amm. nei suoi confronti;

invece, se l’attività è discrezionale, il cittadino non ha una pretesa ad un

determinato risultato, perché ciò che gli spetta non è determinabile in

base alla legge, ma dipende da una scelta della P.a. In questo caso si

può solo ammettere un interesse legittimo.

Secondo questa tesi, la posizione di interesse legittimo è correlata a un

potere discrezionale della P.A. Questa tesi non è accolta dalla

giurisprudenza prevalente: essa riconosce la presenza di interessi


32/237

32

legittimi di fronte a un attività discrezionale, ma esclude che quando

l’attività sia vincolata siano configurabili necessariamente diritti

soggettivi. In questo caso, la giurisprudenza ammette interessi legittimi

quando si possa riconoscere che l’attività amm. è indirizzata a uninteresse pubblico; altrimenti identifica diritti soggettivi.

Dobbiamo considerare l’influenza nel nostro ordinamento del diritto dell’U.E., il

quale impone una tutela efficace del cittadino nei confronti dell’amm. Il diritto

dell’U.E. non distingue fra diritti soggettivi e interessi legittimi la tutela del

cittadino non deve essere condizionata dalla qualificazione delle posizioni sogg.

Il legislatore italiano si è dovuto adeguare all’impostazione europea. Ad es.:

prima che la giurisprudenza ammettesse in via generale una responsabilità

della P.A. per lesione di interessi legittimi, per alcuni di essi fondati sulla

normativa Ue, il legislatore aveva dovuto introdurre una tutela risarcitoria,

delineando una netta distinzione rispetto agli interessi legittimi fondati sulla

normativa nazionale (che non godevano di tutela risarcitoria). Anche

l’insostenibilità di questa distinzione portò la Cassazione, nel ‘99, a riconoscere

in termini generali la risarcibilità delle lesioni a interessi legittimi.

Sicuramente il diritto dell’U.E. determinerà nel nostro Paese un’attenuazione

della contrapposizione tra diritti sogg. e interessi legittimi in termini di tutela.

Per distinguere gli interessi legittimi dai diritti soggettivi, la giurisprudenza

della Cass. ha accolto una serie di criteri:

1) tesi della distinzione fra norme d’azione e norme di relazione

A questa coppia di norme corrisponderebbe, in caso di violazione, la

qualificazione degli atti in termini di illegittimità-illiceità e, sul piano delle

posizioni soggettive, la coppia interesse legittimo-diritto soggettivo. In

questo modo l’interesse legittimo troverebbe un fondamento positivo

nella norma che assegna quel potere all’amm.

disciplinano un potere e il suo esercizio disciplinano un rapportointersoggettivo e i suoi effetti


33/237

33

L’utilità della distinzione fra norme d’azione e di relazione è criticata:

secondo Amorth, anche le norme che disciplinano un potere, per il solo

fatto che ne determinano le condizioni per l’esercizio nei confronti di altri

soggetti, individuano relazioni giuridiche intersoggettive. E inoltre, lenorme che concernono un rapporto intersoggettivo finiscono con

l’individuare i poteri rispettivi delle parti riguardo un certo bene della

vita.

2) tesi della distinzione fra l’attività vincolata nell’interesse pubblico

e attività vincolata nell’interesse privato Secondo la

giurisprudenza, l’interesse legittimo si caratterizzerebbe per il suo

confronto con un interesse pubblico. Se il potere della P.A. è

discrezionale, sarebbe sempre configurabile un interesse legittimo; se

invece il potere è vincolato, allora si dovrebbe distinguere se il potere sia

attribuito nell’interesse del cittadino o della P.A., nel 1° caso vi sarebbe

un diritto soggettivo, nel 2° un interesse legittimo. Il problema è che è

impossibile capire in quali casi l’attribuzione di un potere vincolato sia

funzionale a un interesse pubblico o privato, perché la funzionalità di un

potere vincolato non si può ricavare dalla norma che lo prevede.

3) tesi della distinzione fra cattivo esercizio del potere e carenza di

potere In base a questa tesi non è sufficiente valutare la titolarità del

potere da parte della P.A., per identificare la posizione di interesse

legittimo del cittadino: la valutazione deve coinvolgere anche il vizio

dell’ atto amm.

cattivo esercizio del potere (incompetenza,violazione legge,eccesso di

potere) l’illegittimità del provvedimento non incide sulla sua efficacia,

finché non viene annullato, ed è configurabile solo una posizione di

interesse legittimo.

carenza di potere (incompetenza assoluta, carenza di presupposti

necessari) il vizio si ripercuote sulla stessa efficacia giuridica dell’atto e

la posizione sogg. del cittadino rimane quella originaria: infatti, la P.A.

non esercita alcun potere e quindi non è identificabile neppure un

interesse legittimo.


34/237

34

La Cassazione ha cercato di elaborare una casistica completa dei casi di

carenza di potere. Ad es.:

quando il provvedimento è previsto dall’ ordinamento, ma non come

esercizio di una funzione amministrativa, si pensi all’emanazione, daparte di un organo amm., di un atto di competenza di un organo

giurisdizionale (carenza di potere verificabile in astratto, straripamento);

quando il potere è attribuito a un’amm. di ordine diverso rispetto a quella

cui fa parte l’organo che ha emesso il provvedimento;

in passato, si riteneva che ci fosse carenza di potere anche quando il

provvedimento fosse stato emanato dalla P.A. titolare del potere, ma in

mancanza di un presupposto concreto prescritto dalla legge, si parlava di

carenza di potere in concreto, come nei casi di decreti di esproprio

emanati in assenza di dichiarazione di pubblica utilità. Le pronunce più

recenti configurano queste ipotesi come cattivo esercizio del potere.

La l.15/2005, modificando la l.241/90, ha distinto fra ipotesi di

annullabilità e ipotesi di nullità dell’atto amm.

La Cass. avrebbe dovuto coordinare la distinzione annullabilità/nullità con

quella cattivo esercizio/carenza di potere, cosa che, però, non è stata

fatta.4) teoria dei diritti costituzionalmente tutelati La giurisprudenza e

parte della dottrina hanno selezionato alcune posizioni giuridiche dotate

di una protezione giuridica > e quindi non modificabili per effetto

dell’esercizio del potere amm. Si tratterebbe dei diritti personalissimi

(integrità personale, nome, immagine) sui quali la P.A. non può incidere;

rientrano in questa categoria anche i diritti definiti personali dal

legislatore anche in relazioni giuridiche di diritto pubblico (indennità di

esproprio), che non possono essere compressi dall’amm. e per questo si

si configura nel caso del provvedimento amm. mancante degli elementi essenziali e

del provvedimento viziato da difetto assoluto di attribuzione (quindi l’ atto adottato

senza un suo presupposto rimane annullabile). L’atto nullo dovrebbe essere

inefficace non potrebbe costituire esercizio di un potere e quindi non potrebbe

modificare la posizione sogg. del cittadino.


35/237

35

dicono “incomprimibili” o “perfetti”. Infine, troviamo i diritti

costituzionalmente tutelati (diritto alla salute e diritto alla salubrità

dell’ambiente). La Cass. affidava la tutela di tali diritti al giudice

ordinario. Senonché alcune materie cui inerivano tali diritti furonoaffidate alla giurisdizione esclusiva del giudice amm. e la Corte Cost. non

rilevò alcuna illegittimità. Tuttavia resta ancora poco chiaro il

fondamento di questi diritti perché è vero che nascono dalla Cost. ma è

anche vero che la loro disciplina specifica non la troviamo nella Cost.

Inoltre, dobbiamo tener conto del fatto che la legge attribuisce in questi

casi alla P.A. poteri tipicamente amm., ammettendo anche il compimento

di valutazioni discrezionali. Non è chiaro quali siano i criteri in base ai

quali discriminare queste posizioni soggettive: ad es. il diritto di proprietà

(che è costituzionalmente tutelato) di fronte ad un atto di potere

dell’amm. diventa un interesse legittimo.

L’interesse legittimo è una posizione che identifica un interesse proprio del

cittadino, non può essere considerato come una posizione meramente riflessa

rispetto al potere della P.A. Non è neppure una posizione diffusa, di cui

possano essere titolari i cittadini in quanto tali, ma è una posizione soggettiva,

di cui sono titolari solo soggetti determinati. Si pensi al caso di un esproprio,

titolare dell’interesse è il proprietario espropriato, non qualsiasi cittadino,

sebbene ogni cittadino può avere interesse a che l’ente destini le proprie

risorse nel modo migliore.

La giurisprudenza ha rivendicato la capacità di individuare in quali situazioni sia

configurabile la titolarità di un interesse legittimo; sebbene, in uno Stato di

diritto, la titolarità di una posizione sogg. dovrebbe essere definita dalla legge.

A tal proposito vengono individuati 2 criteri cumulativi

quello della differenziazione: proprio

perché l’interesse legittimo è una

posizione sogg., consiste in una posizione

d’interesse diversa e + intensa rispetto aquella della generalità dei cittadini.

quello della qualificazione: un interesse,

per essere legittimo, non deve solo essere

differenziato, ma anche sancito e

riconosciuto dall’ordinamento.


36/237

36

In realtà, solo in alcuni casi la titolarità dell’interesse legittimo può essere

ricavata dalla stessa norma che disciplina lo svolgimento dell’azione amm .: il

caso dei soggetti destinatari del provvedimento, o del proprietario rispetto al

procedimento espropriativo. Molto + spesso la qualificazione viene ricavata

dalla giurisprudenza in base alla rilevanza attribuita a quell’interesse

dell’ordinamento nel suo complesso e all’ incidenza concreta dell’azione amm.

su tale interesse, si pensi al negoziante rispetto al rilascio di un’ autorizzazioneper l’esercizio di un’attività affine nella medesima zona. Ovviamente tali

valutazioni sono incerte ed opinabili (ad es. capire l’estensione precisa della

“zona” è lasciata alla valutazione della giurisprudenza).

Modalità della tutela nel caso di lesione di un interesse legittimo.

L’ordinamento attribuiva al titolare dell’interesse il potere di impugnare il

provvedimento lesivo, contestando l’esercizio del potere dell’amm.

La tutela offerta all’interesse legittimo era tipicamente impugnatoria: a fronte

del carattere costitutivo del potere amministrativo e del provvedimento, anche

la tutela doveva avere un carattere costitutivo, perché doveva eliminare

l’effetto giuridico prodotto dall’esercizio del potere. Questo consentiva di

assicurare un’ incidenza diretta della tutela giurisdizionale degli interessi

legittimi rispetto all’attività amm.

La modalità della tutela veniva considerata un carattere fondamentale del

diritto sogg. e quindi come elemento distintivo rispetto all’interesse legittimo.

Ad es. di fronte ad un provvedimento con cui

viene autorizzato l’esercizio di un’attività in

una zona, la posizione del commerciante

esercente quella stessa attività in quella

stessa zona è diversa rispetto alla posizione

della generalità dei cittadini solo il

commerciante è titolare di un interesse

legittimo

Ad es. una decisione della P.A. di realizzare

una nuova strada. Essa coinvolge sia il

proprietario, il cui suolo deve essere

espropriato, sia gli imprenditori che saranno

svantaggiati per il fatto che il traffico si

indirizzerà sulla nuova strada. La

giurisprudenza ritiene che solo il proprietario

è titolare di un interesse qualificato perché è

la sua posizione che assume rilevanza nella

disciplina dell’attività amm. di progettazione

ed esecuzione della strada.


37/237

37

Mentre la tutela del diritto sogg. soddisfa direttamente la pretesa al bene della

vita in cui si sostanzia il diritto, la tutela dell’interesse legittimo attua solo un

soddisfacimento indiretto, che si realizza attraverso l’eliminazione degli atti

amministrativi lesivi.Ad es.: diritto di credito la sua tutela si attua attraverso una pronuncia

giurisdizionale che impone l’adempimento del credito viene assicurato

direttamente l’interesse del cittadino.

Situazione ≠ si ha nel caso di diniego di un permesso di costruire la tutela

assicura solo l’eliminazione del provvedimento illegittimo e non soddisfa

l’interesse materiale del ricorrente: infatti la sentenza di accoglimento non

assegna al ricorrente il permesso richiesto.

Questa concezione assegnava valore fondamentale a un profilo della disciplina

processuale che era importante, ma non essenziale.

Con le modifiche all’art. 34 c.p.a. a seguito del d.lgs. 160/2012, è stato

chiarito che il cittadino che impugni il diniego può chiedere al giudice amm.

anche la condanna dell’amm. a rilasciare il provvedimento richiesto. Questa

possibilità era già da tempo attuata di fronte al silenzio dell’amm.: cioè il

giudice che accoglieva il ricorso poteva ordinare all’amm. di adottare un

provvedimento con contenuto specifico. Inoltre, da tempo a tutela degli

interessi legittimi si attua anche attraverso il giudizio di ottemperanza.

Di fronte a queste modalità di tutela emergeva l’idea che l’interesse legittimo

diventasse giuridicamente rilevante solo in caso di lesione.

Oggi, quest’idea è recessiva ma non ancora superata: lo dimostra il fatto che

fino a qualche anno fa si dubitava della risarcibilità del danno per lesione di

interessi legittimi. Se l’interesse legittimo avesse rilevato sul piano del diritto

sostanziale non si doveva nemmeno dubitare della risarcibilità in caso di

lesione.

le modalità della tutela non costituiscono l’elemento caratterizzante

dell’interesse legittimo. Anzi si deve ragionare al contrario: sono i caratteri

dell’interesse legittimo che condizionano le modalità della tutela! E siccome il

modo d’essere dell’interesse legittimo è il suo confrontarsi con un potere

dell’amm., la prima cosa da fare è verificare il potere esercitato dall’amm.


38/237

38

Nel nostro ordinamento la tutela giurisdizionale dell’interesse legittimo è

“successiva” cioè interviene dopo la lesione dell’interesse protetto. Se tale

lesione è stata determinata da un provvedimento amm., la tutela consiste nella

verifica della legittimità del provvedimento e nella verifica del

Lezioni di Giustizia Amministrativa (1).pdf

Documents

Transcript of Lezioni di Giustizia Amministrativa (1).pdf