Giustizia Amministrativa Travi Riassunto Completo

Giustizia amministrativa A.Travi Cap. 1 Lezioni introduttive

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Cap I: Lezioni introduttive.

Premessa. Anche la recente evoluzione del diritto amministrativo esprime la ricerca di nuovi equilibri fra la PA, che deve poter disporre di strumenti, anche autoritativi, adeguati a raggiungere le sue finalit, e il cittadino, che deve essere tutelato da eventuali comportamenti arbitrari o da sacrifici non necessari. Nello stato di diritto questo equilibrio ricercato nel principio di legalit, che subordina a regole predeterminate il potere della PA e che comporta unampia riserva al legislatore per la disciplina dellazione amministrativa. La PA, in quanto soggetto pubblico, deve operare per assicurare le finalit dellordinamento, per cui deve agire nel rispetto del diritto e senza ledere interessi giuridicamente riconosciuti ai cittadini. Questi ultimi sono tutelati sia dal diritto sostanziale che dagli istituti di giustizia amministrativa, che svolgono un ruolo suppletivo e successivo, nel senso che la loro utilit consiste nellassicurare un rimedio, quando il diritto sostanziale non venga osservato. Gli istituti della giustizia amministrativa. Con lespressione giustizia amministrativa, sono designati alcuni istituti, non tutti di carattere giurisdizionale, diretti specificamente ad assicurare la tutela dei cittadini nei confronti della PA. Questi istituti sono stati elaborati, nel nostro ordinamento, per la tutela del cittadino, che abbia subito una lesione da unattivit amministrativa: essi disciplinano, quindi, la reazione del cittadino nei confronti di unazione gi svolta dalla PA. Lintervento del cittadino nel procedimento amministrativo (es: memorie presentate in un procedimento amministrativo ex art 10 l 241/90) si pone, invece, in una logica diversa, poich esso ricomprende strumenti di partecipazione al procedimento, diretti ad assicurare uno svolgimento corretto della funzione amministrativa e non a rimediare a vizi di una funzione gi esercitata. Una parte della dottrina, nel cercare gli elementi caratteristici degli istituti di giustizia amministrativa, ha preso in esame il rapporto fra istituti di giustizia amministrativa e controlli sullattivit amministrativa. Caratteristiche dei controlli:

assicurano la regolarit e la correttezza dellazione amministrativa;

riguardano unazione amministrativa gi conclusa;

sincentrano sulla verifica della legittimit dellatto amministrativo, piuttosto sulla verifica della sua opportunit (cd controlli di merito).

Tenendo conto di queste affinit, un criterio distintivo fra controlli e istituti di giustizia amministrativa sarebbe identificabile nel fatto che i controlli attuerebbero un interesse oggettivo (conformit delloperato della PA al diritto o a regole tecniche o a criteri di efficienza), mentre gli istituti di giustizia amministrativa assicurerebbero in modo specifico linteresse del cittadino, che non solo determina lavvio del procedimento, ma ne condiziona anche lo svolgimento e il risultato. Le ragioni di un sistema di giustizia amministrativa. Nel nostro ordinamento, gli istituti di giustizia amministrativa si caratterizzano per la loro separatezza rispetto agli strumenti ordinari di tutela del cittadino: la giustizia amministrativa si contrappone alla giustizia comune, ossia agli istituti per la tutela dei cittadini nei rapporti con soggetti equiordinati.


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NellEuropa continentale, pur mantenendo questa separatezza di base, si riscontra laffermazione di modelli diversi. In Francia, radicato un sistema di contenzioso amministrativo, nel quale le controversie fra cittadino e PA, in misura molto ampia, sono sottratte al giudice ordinario e devolute ad un giudice speciale, inquadrato nel potere esecutivo e che non gode di tutte le garanzie previste per il magistrato ordinario. In Belgio, la Costituzione del 1831 stabil che anche nei confronti della PA il sindacato giurisdizionale fosse riservato al giudice ordinario, ma nel II dopoguerra stato introdotto un giudice speciale. In Germania, dopo la riforma del 1960, la giurisdizione amministrativa intesa come giurisdizione sui diritti, ai fini di completare il sistema dei rimedi, e si esercita sulle vertenze di diritto pubblico: i giudici amministrativi sono indipendenti dal potere amministrativo e sono collocati nel sistema giudiziario. In Italia, si passati da un sistema giurisdizionale modellato su quello francese a un sistema di giurisdizione unica (1865), a un sistema articolato in una giurisdizione del giudice ordinario e in una giurisdizione del giudice amministrativo (1889); infine, negli ultimi decenni, la spinta quella di una maggiore omogeneit fra giudici amministrativi e ordinari. In sintesi, sono due le problematiche affrontate da qualsiasi ordinamento nel costruire il proprio sistema di giustizia amministrativa:

le ragioni di specificit della PA nellordinamento giudiziario;

lesigenza di una tutela effettiva del cittadino anche nei confronti della PA autorit.

Le origini della giustizia amministrativa: cenni al sistema francese. La concezione della PA come soggetto speciale nacque nel contesto del principio della separazione dei poteri, intendendosi con esso, nella Francia del XVIII secolo, che il potere esecutivo, nel quale si colloca la PA, dovesse essere distinto dagli altri, anche se non superiore agli altri: lesecutivo non poteva arrogarsi poteri del giudice ordinario, ma i suoi atti non dovevano essere soggetti al sindacato dei giudici. Nel 1789 e nel 1790, lAssemblea nazionale e lAssemblea costituente sancirono che gli organi giurisdizionali non avrebbero potuto intervenire sulla PA, che un potere autonomo, che non pu essere limitato dal potere giurisdizionale. In questo senso, risultano significativi:

il decreto del 22/12/1789, in cui si legge che le PA di dipartimento e di distretto non potranno subire interferenze nellesercizio delle loro funzioni amministrative da alcun atto del potere giudiziario;

il decreto del 16/08/1790, in cui si legge che le funzioni giurisdizionali sono distinte e rimangono sempre separate dalle funzioni amministrative. I giudici non potranno, sotto pena di esorbitanza dal loro potere, interferire in qualunque modo sulle operazioni dei corpi amministrativi, n citare avanti a s gli amministratori a motivo dellesercizio delle loro funzioni.

Tutto ci, per, non si traduceva in un diniego di tutela per il cittadino, visto che si afferm il principio della responsabilit della PA nei confronti dellassemblea legislativa. A favore del cittadino era conservato il rimedio del ricorso gerarchico, che era diretto allorgano gerarchicamente superiore a quello che aveva emanato latto lesivo e comportava, da parte di tale organo, la verifica della legalit dellatto impugnato. Lordinamento francese prevedeva, poi, che questi ricorsi venissero decisi previo parere di alcuni organi consultivi, il pi importate dei quali era


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il Consiglio di Stato. Esso operava come organo consultivo del Governo e, con Napoleone, anche come organo preposto allintero apparato amministrativo e dotato di competenze proprie. Riguardo i ricorsi, il Cds esprimeva un parere al Capo di Stato, al quale, come rappresentante supremo del potere esecutivo, spettava emanare la decisione. La prassi si mosse subito nel senso che la decisione si uniformasse sempre al parere. Nel 1806, Napoleone, con decreto, istitu, in seno al Cds, unapposita commissione del contenzioso, col compito distruire i ricorsi proposti contro gli atti delle autorit amministrative centrali e locali. Per rafforzarne limparzialit, la commissione fu costituita da consiglieri cui non potevano essere affidati compiti di amministrazione attiva. Il Cds venne mantenuto, con le sue competenze sui ricorsi, anche con la Restaurazione (1814 1815) e il suo rilievo divenne tale che lintervento del Capo dello Stato fu percepito solo come sanzione che rendeva esecutivo il parere del Cds. Nel 1872, al Cds fu riconosciuta anche formalmente la competenza a decidere il ricorso (giustizia delegata), senza pi necessit della decisione del Capo di Stato: secondo dottrina e giurisprudenza, ci ha attribuito al Cds i caratteri di organo giurisdizionale. Da qui, in poi, risultava, dunque, istituito un giudice capace di sindacare la legittimit degli atti della PA, facendo, peraltro, salvo il principio di separazione dei poteri, in quanto il Cds era unautorit distinta dai giudici ordinari e non inserita nellordinamento giudiziario (infatti non venne riconosciuta ai consiglieri la garanzia dellinamovibilit).

Giustizia amministrativa A.Travi Cap. 2 Le origini

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Cap II: Le origini del nostro sistema di giustizia amministrativa.

La giustizia amministrativa nel Regno di Sardegna. Lordinamento unitario si svilupp dallordinamento del Regno di Sardegna, da cui eredit, per, anche le problematiche; tuttavia, anche in altri Stati preunitari si sono affermate esperienze interessanti, come quella del Regno delle Due Sicilie. In epoca napoleonica, il modello francese fu accolto anche in Italia. Nel Regno di Sardegna, con leditto 18/08/1881, Carlo Alberto costitu un Cds, con funzioni consultive, articolato in 3 sezioni:

sezione dellinterno;

sezione di giustizia, grazia ed affari ecclesiastici;

sezione di finanza. Lo stesso editto stabiliva che il parere del Cds dovesse essere obbligatorio, per alcuni atti, fra cui gli atti con forza di legge, i regolamenti, i conflitti fra giurisdizione ordinaria e PA, bilancio dello Stato. Il regio editto del 29/10/1847, che modificava le regie patenti del 25 agosto e del 31 dicembre 1842, istitu un vero e proprio sistema di contenzioso amministrativo, che si fondava sulla distinzione fra controversie riservate alla PA, per cui era ammesso solo un ricorso ad unautorit amministrativa, detta Intendente, e controversie di amministrazione contenziosa, per cui era previsto un ricorso in primo grado al Consiglio dIntendenza e in secondo grado alla Camera dei Conti. Inoltre le questioni sulla propriet erano riservate alla giurisdizione del giudice ordinario (cd giurisdizione giudiziaria). La giurisprudenza civile riconobbe al Consiglio dIntendenza e alla Camera dei Conti carattere di organi giurisdizionali. Il ruolo di questi giudici fu per oggetto di accese polemiche, soprattutto dopo che lo Statuto Albertino enunci come regola la riserva della funzione giurisdizionale al giudice ordinario. Una serie di decreti del 30/10/1859 confermarono il sistema del contenzioso amministrativo, articolato in organi di primo grado, detti Consigli di Governo, designati come giudici ordinari del contenzioso amministrativo, e Cds, organo di II grado. A seguito di questi decreti, il quadro era il seguente:

non ogni attivit amministrativa era soggetta ad un sindacato giurisdizionale. In particolare era esclusa lamministrazione economica, ovvero lattivit amministrativa non disciplinata da norme di legge o regolamentari oppure quella rimessa a valutazioni discrezionali o tecniche della PA. In questi casi, visto che il cittadino non poteva invocare norme a sua tutela, non vi era neppure spazio per una tutela giurisdizionale, che veniva lasciata ai ricorsi gerarchici;

in alcune materie previste dalla legge, la tutela dei cittadini nei confronti della PA era demandata ai giudici ordinari del contenzioso amministrativo, cui spettavano fra le altre le controversie sui contratti dappalto, sulle imposte e sulle tasse;

in altre materie individuate da leggi speciali, la tutela dei cittadini era demandata a giudici speciali del contenzioso amministrativo, come la Corte dei Conti in materia di contabilit pubblica, e il Cds in materia di pensioni;

in tutti gli altri casi, la competenza era del giudice ordinario civile.

Tale sistema, per, lasciava ampio spazio alla possibilit di conflitti, che si presentavano quando due autorit di ordini diversi rivendicavano la medesima competenza (cd conflitti positivi), oppure, quando escludevano entrambe la propria competenza, in materie che dovevano spettare alluna o allaltra (cd conflitti negativi).


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La disciplina di soluzione di questi conflitti fu introdotta dalla legge 20/11/1859, secondo cui tale conflitto poteva essere sollevato anche dal rappresentante locale del potere esecutivo (Governatore, poi Prefetto), che poteva anche imporre la sospensione del giudizio. La decisione dei conflitti era assunta con decreto reale (tale forma si spiegava col fatto che lo Statuto Albertino riconducesse al re sia la funzione giudiziaria che quella amministrativa), previo parere del Cds, su proposta del Ministro dellinterno, sentito il Consiglio dei Ministri. Ai giudici ordinari del contenzioso amministrativo, non erano conferiti poteri di annullamento rispetto agli atti amministrativi dedotti in giudizio, tuttavia, essi ritenevano di poter esercitare un potere di interpretazione degli atti amministrativi, per cui latto della PA non costituiva di per s un limite ai suoi poteri. Quando, per la decisione, assumeva rilevanza una valutazione sullatto e sulla sua legittimit, il giudice ordinario del contenzioso si riteneva legittimato a rilevare la nullit dellatto difforme dalla legge o la sua inefficacia nel rapporto dedotto in giudizio. Il declino dei tribunali del contenzioso amministrativo. Le discussioni sul sistema non furono superate con la riforma del 1859. Infatti, quasi subito, fu sottratto, ai giudici ordinari del contenzioso amministrativo, il contenzioso fiscale. A sostegno del sistema del contenzioso amministrativo risultavano invocate 3 considerazioni:

tutela dellinteresse pubblico: lattuazione di questultimo non poteva essere ostacolata da un intervento del giudice;

esclusione delle garanzie di inamovibilit ed imparzialit previste per i giudici ordinari: i giudici del contenzioso potevano quindi essere pi facilmente chiamati a rispondere della loro responsabilit;

specialit del diritto delle PA: il diritto delle PA era speciale, per cui servivano giudici diversi da quelli ordinari.

Daltro lato, per altri, le controversie fra PA e cittadino dovevano essere assegnate al giudice ordinario, poich estraneo alla PA e quindi imparziale.

La legge 2248 del 20 marzo 1865.

Questo dibattito raggiunse il culmine nelle discussioni alla Camera sullassetto della giustizia amministrativa subito dopo lUnit, che portarono allapprovazione della legge 2248/1865, il cui allegato E aboliva i giudici ordinari del contenzioso amministrativo. La legge 2248/1865 attu lunificazione dellordinamento amministrativo italiano, abrogando le discipline degli Stati preunitari. Essa era composta da 6 testi normativi, che furono designati come allegati alla legge stessa; di questi 6, 2 riguardano la giustizia amministrativa:

allegato D Legge sul Cds;

allegato E Legge sul contenzioso amministrativo. Lallegato D disciplinava lassetto del Cds. Non erano previste garanzie dindipendenza n per la nomina dei componenti, che era disposta con decreto reale su proposta del Ministro dellinterno, n per quanto riguardava la loro inamovibilit. I Ministri potevano intervenire alle sedute sia direttamente che tramite delegati. Rimase la divisione in 3 sezioni, che potevano anche operare collegialmente, ad esempio ci era obbligatorio per i pareri sulle proposte di legge e sui regolamenti. Il Presidente del Cds poteva, comunque, formare, per lesame di questioni particolari, Commissioni speciali, designando i consiglieri che ne avrebbero fatto parte.


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Al Cds erano assegnate competenze consultive, che, in alcuni casi, erano obbligatorie:

quando vi erano le proposte di regolamenti generali della PA;

per i ricorsi al Re contro la legittimit di provvedimenti amministrativi, sui quali siano esaurite e non possano proporsi domande di riparazione in via gerarchica.

Nella normativa sul Cds, quindi, si faceva riferimento al ricorso al Re, designato come ricorso straordinario, poich poteva essere proposto solo dopo lesaurimento dei rimedi ordinari, ossia dei ricorsi gerarchici. Inoltre, il Cds esercitava funzioni giurisdizionali, come giudice speciale (pensioni, debito pubblico, sequestri di beni ecclesiastici). In questi casi, il procedimento aveva carattere tipicamente contenzioso e la decisione poteva comportare lannullamento dellatto amministrativo. Inoltre, al Cds fu affidata la risoluzione dei conflitti fra PA e autorit giurisdizionale, svolti precedentemente dal Ministro dellinterno, che per implicava la mancanza di qualsiasi garanzia giurisdizionale. Lallegato E, allart 1, disponeva la soppressione dei giudici ordinari del contenzioso amministrativo. Dallallegato E emergeva il seguente assetto:

il giudice ordinario era competente per tutte le cause per contravvenzioni e per tutte le materie nelle quali si faccia questione di un diritto civile e politico. In queste materie la competenza del giudice ordinario non poteva subire eccezioni n per il fatto che parte in giudizio fosse una PA o che fossero coinvolti suoi interessi, n per il fatto che si discutesse di provvedimenti del potere esecutivo o dellautorit amministrativa;

gli affari non compresi nellipotesi precedente furono riservati alle autorit amministrative, che avrebbero provveduto con decreti motivati, con losservanza del contraddittorio con le parti interessate e previa acquisizione del parere di organi consultivi. Nei confronti di questi decreti, fu consentito il ricorso in via gerarchica. Ci costituiva i cd limiti esterni della giurisdizione civile nei confronti della PA, ossia lambito delle controversie demandate al giudice ordinario (i limiti interni sono invece quelli che identificano i poteri che il giudice pu esercitare verso la PA nella decisione delle controversie di propria competenza). Nella tradizione giuridica dellepoca i diritti civili erano quelli relativi alle persone (libert e diritti personalissimi), alla propriet e ai contratti e la nozione diritti civili e politici fu, in seguito, equiparata a quella di diritti soggettivi, ma fu, da subito, non ritenuta onnicomprensiva, poich si era percepito che vi erano posizioni soggettive di altro genere, dette interessi, che risultavano non protette dalla giurisdizione ordinaria. Alla luce di ci, la tutela del cittadino era cos articolata: nelle materie con questioni di diritti civili e politici, era ammessa tutela giurisdizionale davanti al giudice ordinario; nelle altre materie, la tutela del cittadino si risolveva nellambito della PA tramite ricorso gerarchico. Il quadro era chiuso dal fatto che la legittimit dei provvedimenti amministrativi, in base allallegato D, poteva essere contestata col ricorso al Re;

nelle controversie del giudice ordinario, le ragioni della specialit della PA trovavano riscontro nei limiti interni della giurisdizione civile: il sindacato del giudice ordinario era ammesso solo sulla legittimit dellatto amministrativo e non sulla sua opportunit o convenienza. Inoltre il giudice ordinario non poteva annullare, revocare o modificare latto, ma solo disapplicarlo, nel senso che egli doveva prescindere dal contenuto dellatto, considerato illegittimo, ai fini della sua decisione. La valutazione del giudice ordinario poteva, dunque, rilevare solo ai fini del giudizio in corso, senza effetti generali, anche se latto aveva portata generale;


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la PA non era sottratta agli effetti della sentenza, ma era tenuta a conformarsi al giudicato, ovviamente nei limiti del caso deciso. Tuttavia il legislatore non introdusse alcuno strumento per rendere effettivo e coercibile lobbligo della PA di conformarsi al giudicato.

Il bilancio dellallegato E nei primi anni successivi al 1865. La norma sulla partecipazione del cittadino (secondo punto) non venne applicata. Lautorit governativa, inoltre, sollev molti conflitti, ma il Cds propose una lettura molto restrittiva dei limiti esterni della giurisdizione civile. Questa situazione fu percepita da Mantellini, che sottoline che non vi era eguaglianza fra i cittadini e la PA davanti alla legge, per cui il sistema limitava gli spazi per la tutela giurisdizionale del cittadino. Inoltre il Cds escludeva la competenza del giudice ordinario, quando ci fosse in questione un provvedimento amministrativo emesso a tutela dellinteresse pubblico, perch alla PA doveva ritenersi riservata ogni valutazione in merito. La legge sui conflitti del 1877. Queste considerazioni furono alla base della legge 3761 del 31 marzo 1877, che attribu alla Corte di Cassazione di Roma la decisione sui conflitti, insorti fra PA e autorit giudiziaria (cd conflitti di attribuzione) o fra giudici ordinari e giudici speciali (cd conflitti di giurisdizione). Alla Cassazione fu attribuito, inoltre, il potere di decidere i ricorsi proposti contro le sentenze dei giudici speciali, impugnate per incompetenza (difetto di giurisdizione) ed eccesso di potere (assunzione di una decisione esorbitante dallambito di attribuzioni del giudice). In tutti questi casi, la Cassazione decideva a sezioni unite. Fu sancito che, se la PA fosse stata parte in causa, avrebbe potuto proporre tale ricorso solo in I grado; se non fosse stata parte in causa, avrebbe potuto proporlo non oltre la formazione del giudicato. Tuttavia questa nuova disciplina non risolse i problemi precedenti, poich la Cassazione prosegu nellindirizzo gi prospettato dal Cds.

Giustizia amministrativa A.Travi Cap. 3 Giurisdizione amministrativa

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Cap III: Laffermazione di una giurisdizione amministrativa.

Listituzione della IV Sezione. I risultati della riforma del 1865 risultarono presto insoddisfacenti, visto che portarono ad un indebolimento delle garanzie offerte al cittadino. Largomento presentava due profili fondamentali, fra loro connessi:

attuazione di una tutela pi ampia e incisiva del cittadino nei confronti della PA;

individuazione dellorgano cui affidare questa tutela. Il primo profilo era ed sostanzialmente risolto grazie alla tutela delle posizioni soggettive, non garantite dal giudice ordinario, dopo la riforma del 1865. Secondo questa lettura, si doveva considerare non pi reversibile la giurisprudenza sui conflitti del Cds e della Cassazione, che affermavano una tendenziale incompatibilit fra diritto soggettivo, la cui tutela era demandata al giudice ordinario, e il provvedimento amministrativo: il diritto soggettivo del cittadino era riconosciuto e garantito nei confronti della PA, solo quando essa agiva iure privatorum; laddove, invece, interveniva un provvedimento amministrativo, di regola, vi erano solo interessi. Sorgeva lesigenza dintrodurre uno strumento di tutela per questi interessi, configurabili quando la PA emana atti di imperio ed opera in base ad un potere assegnatole dal diritto pubblico. La garanzia di tali interessi era demandata a una autorit specifica, con un potere di annullamento, perci non inquadrata nellordine giurisdizionale. A questa esigenza rispose la legge 5992/1889, in base a cui la tutela degli interessi fu demandata al Cds, a cui fu aggiunta, modificando lallegato D della legge 2248/1865, una IV Sezione per la giustizia amministrativa. La competenza della nuova sezione era definita dallart 3: Spetta alla Sezione IV del Cds di decidere i ricorsi per incompetenza, per eccesso di potere o per violazione della legge contro atti e provvedimenti di unAutorit amministrativa o di un corpo amministrativo deliberante, che abbiano per oggetto un interesse di individui o di enti morali giuridici, quando i ricorsi medesimi non siano di competenza dellAutorit giudiziaria, n si tratti di materia spettante alla giurisdizione o alle attribuzioni contenziose di corpi o collegi speciali. Il ricorso non ammesso se trattasi di atti o provvedimenti emanati dal Governo nellesercizio di un potere politico. La distinzione degli interessi rispetto ai diritti si desumeva dal fatto che la competenza della Sezione IV non poteva interferire con quella del giudice ordinario. La tutela degli interessi si realizzava nelle forme dellimpugnazione del provvedimento amministrativo, che assumeva un ruolo decisivo, sia come elemento per la definizione della competenza della Sezione IV, sia come elemento di raccordo tra lattivit amministrativa e la giustizia amministrativa. I ricorsi alla Sezione IV producevano lannullamento del provvedimento impugnato, per cui essi si concretizzavano in una tutela successiva e non preventiva. In questa logica, i ricorsi non avevano effetto sospensivo, anche se, per gravi ragioni, su istanza del ricorrente, la Sezione IV poteva sospendere lesecuzione dellatto o del provvedimento. Il ricorso poteva essere proposto per impugnare un provvedimento affetto da vizi tassativamente indicati dalla legge:

incompetenza, intesa come vizio degli elementi soggettivi, ossia linsussistenza della competenza a provvedere in capo allorgano emanante;


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eccesso di potere, inteso come uso gravemente scorretto del potere discrezionale da parte della PA, che andava contro alcuni principi generali, ritenuti vincolanti per la PA, come il principio di ragionevolezza, il dovere di imparzialit, ecc;

violazione di legge, inteso come vizio specifico rappresentato dal contrasto fra un elemento del provvedimento o del suo procedimento e una disposizione di legge di altra fonte del diritto.

Dalla tutela della Sezione IV, erano esclusi gli atti emanati dal Governo nellesercizio del potere politico. Gli atti politici sono atti privi di carattere legislativo, riconducibili a funzioni superiori di governo (es: controversie doganali). Anche dopo listituzione della Sezione IV, la cui tutela sincentrava nel sindacato di legittimit, il sindacato sulla discrezionalit rimaneva riservato allautorit amministrativa e ai ricorsi gerarchici. In taluni casi particolari, per, la legge 5992/1889 attribuiva alla Sezione IV un sindacato di merito, senza una disciplina puntuale, con cui essa poteva sostituire la decisione rappresentata dal provvedimento annullato. Fra queste ipotesi vi era il giudizio di ottemperanza. La tutela del cittadino nei confronti della PA, dopo la riforma del 1889, fu ricondotta a uno schema, imperniato sulla distinzione fra figure soggettive: i diritti soggettivi era tutelati dal giudice ordinario e gli interessi legittimi dalla Sezione IV; infine permaneva un ambito dellattivit amministrativa riservata alla PA. In questo quadro, risultava poco chiara la collocazione del ricorso gerarchico, che non era circoscritto in nessuno dei tre ambiti: la legge del 1889 introduceva per un rapporto preciso fra ricorso alla Sezione IV e il ricorso gerarchico, perch il I era ammesso solo contro un provvedimento definitivo, ossia contro un provvedimento per il quale fossero stati esperiti tutti i gradi di tutela gerarchica. Per quanto riguarda il ricorso straordinario al Re, la legge 5992/1889 introduceva la regola dellalternativit con il ricorso alla Sezione IV. Tutto questo schema, incentrato sulla distinzione fra posizioni giuridiche, nacque da una certa interpretazione della legge 5992/1889, ma, in astratto, linterpretazione poteva essere unaltra: al termine interesse poteva essere riconosciuto un significato pi ampio, non solo come posizione alternativa al diritto soggettivo, ma come nozione comprensiva di qualsiasi pretesa di fatto compatibile con lordinamento. A completare il quadro, la legge 6837/1890 attribu alla Giunta provinciale amministrativa una competenza, modellata su quella della Sezione IV, ma limitata alla tutela nei confronti di taluni atti di PA locali. Contro queste pronunce era ammesso ricorso alla Sezione IV. La riforma del 1907. La legge 5992/1889 non affrontava la questione della natura amministrativa o giurisdizionale della Sezione IV. Le pronunce di questultima era definite decisioni, per cui Orlando sostenne la tesi della natura amministrativa, rifacendosi allindirizzo che identificava la tutela giurisdizionale con la tutela dei diritti. Prevalse, comunque, lorientamento contrario, che fu accolto anche dalla Cassazione, che riconobbe alla Sezione IV carattere di giudice speciale e alle sue decisioni valore di sentenze. Ogni discussione fu comunque superata dalla legge 62/1907, che riconobbe il carattere giurisdizionale della Sezione IV, introducendo la distinzione fra sezioni consultive (I, II e III) e sezioni giurisdizionali, contro le cui decisioni contempl espressamente la possibilit del ricorso alla Cassazione agli effetti della legge 3761/1877 sui conflitti.


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La legge 62/1907 istitu la Sezione V, con funzioni giurisdizionali, alla quale erano demandati i ricorsi con sindacato esteso al merito, mentre alla Sezione IV erano riservati i ricorsi nei casi generali, in cui il sindacato era limitato alla legittimit. Il coordinamento fra le due sezioni era affidato alle Sezioni riunite (cd Adunanza plenaria), composte dai componenti di entrambe le sezioni. A seguito della legge 62/1907, fu emanato il RD 642/1907 recante il regolamento per la procedura dinanzi alle sezioni giurisdizionali del Cds. La riforma del 1923 e listituzione della giurisdizione esclusiva. Al Cds in sede giurisdizionale era riconosciuta competenza per la tutela di particolari posizioni soggettive, che la giurisprudenza si orientava sempre pi a definire come posizioni giuridicamente qualificate, ma distinte dai diritti soggettivi: gli interessi legittimi. Il sistema imperniato sulla distinzione fra posizioni giuridiche soggettive necessitava, per, di una definizione di queste, che non risultava sempre agevole fornire. Inoltre, se le due posizioni erano fra loro correlate, diventava necessario esperire due diversi giudizi, davanti a giudici distinti (ci accadeva soprattutto nella materia del pubblico impiego). Il RD 1054/1924 (TU Cds) cerc di porre rimedio a questi problemi con due importanti innovazioni:

al giudice amministrativo fu riconosciuta la capacit di conoscere, in via incidentale, le posizioni di diritto soggettivo, fatta eccezione per le questioni riguardanti lo stato e la capacit delle persone e la querela di falso, che furono riservate sempre al giudice ordinario. Ci evitava la sospensione del processo amministrativo e la rimessione delle parti davanti al giudice civile;

in alcune materie, individuate tassativamente dalla legge, fra cui il pubblico impiego, al giudice amministrativo fu riconosciuta la capacit di conoscere e giudicare, in via principale, diritti soggettivi. In queste materie, quindi, la tutela non era articolata fra interessi legittimi e diritti soggettivi, ma era devoluta interamente al giudice amministrativo (cd giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo).

Dei caratteri della giurisdizione esclusiva, come prevista dalla riforma del 1923, emergeva che:

il riparto fra giurisdizione amministrativa e giurisdizione ordinaria seguiva il criterio della distinzione per materie (pubblico impiego), per cui la giurisdizione esclusiva aveva carattere di specialit;

nelle vertenze per diritti soggettivi, il giudice amministrativo disponeva degli stessi poteri di cognizione e di decisione, che gli spettavano nel caso di giurisdizione sugli interessi legittimi, per cui la tutela dei diritti veniva assoggettata alle regole del giudizio amministrativo;

il giudice amministrativo poteva conoscere in via incidentale delle situazioni di diritto soggettivo, non inerenti alla materia devoluta alla giurisdizione esclusiva, che fossero per rilevanti per la decisione, restando ferma la preclusione per le questioni inerenti allo stato, alla capacit delle persone e per le questioni di falso;

al giudice ordinario, anche nelle materie di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, erano riservate le questioni attinenti a diritti patrimoniali consequenziali alla pronuncia di legittimit dellatto o provvedimento contro cui si ricorre. Questi diritti patrimoniali sono stati identificati da dottrina e giurisprudenza nel diritto al risarcimento del danno, che assumeva rilevanza in seguito allannullamento di un provvedimento, che avesse inciso su un diritto soggettivo (es: per espropriazione illegittima annullata, il diritto


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del proprietario che non ha goduto di quel bene). Questa riserva al giudice ordinario fu superata solo col d lgs 80/98 e con la legge 205/00.

La riforma del 1923, inoltre, stabil che la distinzione fra le 2 sezioni giurisdizionali fosse di ordine meramente interno, per cui ladunanza plenaria del Cds divenne solo la sede di risoluzione dei contrasti di giurisprudenza fra le due sezioni. Lentrata in vigore della Costituzione e listituzione dei TAR. Dopo il RD 1054/1924, la disciplina della giurisdizione amministrativa e del processo rimase sostanzialmente immutata per 70 anni. Lentrata in vigore della Costituzione comport mutamenti limitati. Nei primi anni repubblicani, le innovazioni pi evidenti riguardarono lassetto organizzativo della giurisdizione amministrativa, ma non furono condizionate dalla Costituzione. Il d l 642/48 istitu la Sezione VI giurisdizionale, omologa alla IV e alla V, nonch il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Sicilia, organo equiordinato al Cds, con funzioni consultive e giurisdizionali. Nella II met degli anni 60 del 900, lincidenza dei principi costituzionali fu pi evidente, con riferimento alle norme sullindipendenza del giudice. La Corte costituzionale dichiar, quindi, illegittima la composizione della Giunta provinciale amministrativa in sede giurisdizionale (sent 30/67), per cui le vertenze di questorgano passarono alla competenza del Cds, come giudice in unico grado. Questi interventi della Corte costituzionale e lavvio delle Regioni a statuto ordinario resero urgente lattuazione dellart 125 Cost, sullistituzione di un giudice amministrativo di I grado, in ogni Regione. Con la l 1034/71 (l TAR) furono istituiti, nei capoluoghi di ciascuna Regione, i TAR; successivamente, in 8 Regioni, furono istituite anche sezioni staccate presso altri capoluoghi di provincia. I TAR sono giudici amministrativi di I grado, dotati di competenza generale per le controversie per gli interessi legittimi e per quelle sui diritti soggettivi devolute alla giurisdizione esclusiva, nonch per le controversie sulle operazioni elettorali per le elezioni amministrative. Lappello contro le sentenze del TAR va proposto al Cds. La l 1034/71 introdusse alcune norme di procedura, in modo non organico, ed estese la giurisdizione esclusiva alle vertenze in materia di concessioni di beni o di servizi pubblici. Infine, il nuovo quadro della giustizia amministrativa fu completato dal DPR 1199/71, che dett, per la prima volta, una disciplina organica dei ricorsi amministrativi. Le innovazioni recenti e il codice del processo amministrativo. Le innovazioni successive allistituzione dei TAR furono piuttosto limitate per quasi un ventennio. La giurisdizione esclusiva venne estesa alle controversie sulle concessioni edilizie, sul contributo di costruzione e sulle sanzioni amministrative per abusi edilizi. A partire dai primi anni 90 del secolo scorso, ci furono alcuni interventi legislativi riconducibili a due indirizzi:

introduzione di discipline speciali, volte ad assicurare uno svolgimento pi veloce del processo amministrativo per alcune vertenze;

ulteriore allargamento dei casi di giurisdizione esclusiva.


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Lintroduzione di discipline speciali, ai fini di accelerare il giudizio, non fu ispirata a riflessioni generali sullo stato della giustizia amministrativa. In alcuni casi rispecchiava limportanza riconosciuta dal legislatore a certi interessi del cittadino, accelerando, quindi, solo le procedure specifiche:

la l 241/90, oltre a prevedere il diritto daccesso ai documenti amministrativi, a tutela di esso, introdusse un giudizio speciale, di competenza del giudice amministrativo;

vertenze su procedure espropriative;

vertenze sullaffidamento di appalti pubblici. Alle origini di queste previsioni, vi era la sproporzione fra ricorsi presentati e ricorsi decisi, con la conseguente dilatazione dei tempi di decisione. Il legislatore, per, affrontava il problema con misure con effetto limitato, come la possibilit di anticipare la decisione del ricorso. Laltra tendenza fu rappresentata dallestensione della giurisdizione esclusiva, assegnando al giudice amministrativo le controversie sugli atti delle autorit indipendenti per i servizi di pubblica utilit. Il d lgs 29/93, riformando il pubblico impiego, trasform il rapporto di quasi tutti i pubblici dipendenti da pubblicistico in contrattuale. Al Governo fu fatta delega per devolvere alla cognizione del giudice ordinario questi rapporti e al giudice amministrativo fu estesa giurisdizione esclusiva sulle controversie aventi ad oggetto diritti patrimoniali consequenziali in materia edilizia, urbanistica e di servizi pubblici (art 33 d lgs 80/98). A ci si deve aggiungere che, con la sent 500/99, la Cassazione riconobbe, in via generale, il diritto al risarcimento dei danni provocati ad interessi legittimi. Il d lgs 80/98 ebbe per una sorte tormentata: la Corte costituzionale dichiar lillegittimit dellart 33, perch esorbitava dalla delega. Il legislatore, allora, con la l 205/00, riprodusse le stesse norme, riparando alleccesso di delega, ma la Corte costituzionale, di nuovo, lo dichiar illegittimo, perch tale norma aveva superato i limiti della giurisdizione esclusiva desumibili dallart 103, c I, Cost. La l 205/00 assegn, in via generale, alla giurisdizione esclusiva le vertenze risarcitorie per lesione di interessi legittimi. Alla tradizionale unitariet di disciplina del giudizio amministrativo, messa in discussione solo parzialmente dalle riforme degli anni 90, subentrava un sistema caratterizzato da una variet di riti e tipologie di pronunce. Questa tendenza fu poi rafforzata per le controversie in materia di procedure per opere pubbliche e per contratti pubblici. Visto questo quadro, si affermata lesigenza di riordinare la disciplina del processo amministrativo e, a tal fine, fu emanato il d lgs 104/10, che consta di 4 allegati:

1. codice del processo amministrativo; 2. norme di attuazione al codice; 3. norme transitorie; 4. norme di coordinamento e abrogazioni.

Il codice ha disciplinato non solo il giudizio amministrativo, ma anche lambito della giurisdizione amministrativa (lart 133 prevede i casi di giurisdizione esclusiva).

Giustizia amministrativa A.Travi Cap. 4 Linteresse legittimo

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Cap IV: Linteresse legittimo.

Considerazioni introduttive. Nel nostro diritto amministrativo, le posizioni giuridicamente rilevanti del cittadino nei confronti della PA vengono distinte in interessi legittimi e diritti soggettivi. I caratteri fondamentali dellinteresse legittimo, la loro rilevanza sul piano del diritto sostanziale e il loro rapporto coi diritti soggettivi sono ancora oggi molto controversi. Innanzitutto, la figura dellinteresse legittimo, anche se nel nostro diritto amministrativo assolutamente centrale, non ha un fondamento di teoria generale, per cui la nozione di interesse legittimo non ha in qualche modo preceduto e rese obbligate le scelte del legislatore o gli indirizzi, che hanno determinato il sorgere di questa figura nel nostro ordinamento. La figura dellinteresse legittimo trova fondamento, invece, proprio in queste scelte e in questi indirizzi. Linteresse legittimo inteso come una posizione diversa e alternativa rispetto al diritto soggettivo, per cui fondamentale stabilire se, nei confronti della PA, il cittadino sia titolare delluno o dellaltro. A prescindere da questo, occorre ricordare che irrinunciabili sono, in uno Stato democratico, la garanzia e lampiezza di tutela, nei confronti della PA, e non le nozioni e le forme attraverso le quali tale tutela stata interpretata. La ragione di unattenzione particolare per la tutela nei confronti della PA costituita dallesigenza di una maggiore adeguatezza ed efficacia della tutela. Linteresse legittimo e il potere della PA. Anche se il dibattito sulla nozione di interesse legittimo appare aperto, si riscontra un ampio consenso nellidentificare alcuni elementi come propri dellinteresse legittimo. Un primo elemento costituito dal carattere relativo dellinteresse legittimo, che non una posizione di tipo assoluto (come i diritti reali, il cui esercizio non richiede il concorso di altri soggetti), ma una posizione correlata allesercizio di un potere della PA, detto potere amministrativo. Lesercizio del potere amministrativo produce effetti giuridici nei confronti dei cittadini; a fronte di ci, linteresse legittimo pu essere definito come una posizione soggettiva speculare al potere della PA: la posizione qualificata del cittadino nei cui confronti assume rilevanza giuridica lesercizio di tale potere. Seguendo questo ragionamento, lattenzione si sposta sul potere amministrativo, che, per, non una nozione univoca. In passato, il potere della PA stato considerato come un valore, che esprimeva la supremazia dello Stato e dei suoi fini rispetto al cittadino. Questa logica , per, radicalmente incompatibile coi principi di un ordinamento democratico Oggi si sta imponendo una nozione di potere amministrativo, che d rilievo ad elementi formali, come lassoggettamento del potere della PA a una disciplina tipica, espressa in particolare nella teoria dei vizi dellatto amministrativo Questa concezione, per, rischia di trasformarsi in una petizione di principio: per stabilire se sia applicabile la disciplina tipica del potere amministrativo si deve verificare se in gioco ci sia un potere amministrativo. Date queste difficolt, piuttosto che cercare definizioni generali e astratte, ci si concentrati sullanalisi dei casi, in cui sia stata riconosciuta la presenza di un potere della PA. Il potere amministrativo considerato una situazione esclusiva del diritto pubblico (la PA pu, infatti, agire anche col diritto privato, ma, in questo caso, le posizioni soggettive non potranno che essere diritti soggettivi). Lambientazione dellinteresse legittimo nel diritto pubblico non risolve tutti i problemi


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di identificazione di questa figura: lattivit unilaterale della PA, ad esempio, anche quando disciplinata dal diritto pubblico (visto che pu esserlo anche dal diritto privato, ad esempio, nel caso di recesso da un contratto), non si configura necessariamente come potere amministrativo, tanto vero che rispetto ad essa sono configurabili diritti soggettivi, che sono tutelati davanti al giudice ordinario (si pensi al diritto del cittadino allindennit in caso di esproprio, che la PA deve, quindi, quantificare). In passato, sono stati presi in considerazione vari profili dellattivit amministrativa nel diritto pubblico, per definire il potere tipico della PA.

1. in alcune interpretazioni, presentato, come profilo caratteristico del potere, la cd autoritativit. Di fronte a un potere autoritativo della PA, il cittadino non pu opporre un diritto soggettivo, perch la PA, attraverso i propri provvedimenti, pu estinguere legittimamente i diritti di III. In questo senso sembra prendere posizione lart 1 della legge 241/90, che, nel contesto di una valorizzazione degli istituti privatistici, riserva, per, al diritto pubblico proprio la disciplina dellattivit autoritativa della PA. Questa ricostruzione ha, per, portata limitata, perch non spiega, quando la PA sia titolare di un potere e in che cosa consista, nella generalit delle situazioni, tale potere. difficile configurare unautoritariet della PA, quando, ad esempio, lattivit amministrativa non comporti sottrazione di utilit o consegua ad una richiesta del cittadino interessato: il potere della PA, in questi casi, ha il carattere dellunilateralit, ma non dellautoritariet; malgrado ci, in questi casi, viene identificato un interesse legittimo del cittadino;

2. la giurisprudenza vede come elemento caratteristico del potere la sua funzionalit alla realizzazione dellinteresse pubblico. Questa ipotesi si verifica nellattivit discrezionale, perch tale attivit comporta la necessit di una scelta in considerazione dellinteresse pubblico, e si potrebbe verificare in alcune ipotesi di attivit vincolata (es: rilascio carta di circolazione). Rimane, per, oscuro, in questa impostazione, sulla base di quali criteri giuridici si possa concludere che lattivit vincolata sia diretta a realizzare un interesse pubblico o un interesse privato, visto che, nei casi di attivit vincolata ogni apprezzamento di interessi precluso alla PA;

3. unaltra interpretazione assume come caratteristica del potere la sua infungibilit, visto che il potere della PA riservato a uno specifico apparato e solo ad esso consentito lesercizio di questo potere, per cui, se latto della PA non ha come equipollente latto di un altro soggetto, la posizione del cittadino determinata dalla mancanza di alternative. Va osservato, per, che il carattere dellinfungibilit non esclusivo del potere amministrativo (si pensi al caso delle prestazioni artistiche). La semplice infungibilit di una prestazione rilevante non per una classificazione degli interessi, ma piuttosto per definire le modalit e le possibilit di esecuzione, nel caso in cui si sia verificata una violazione di tali interessi;

4. alcune interpretazioni accolgono argomenti pi formali, individuando come elemento tipico del potere la produzione di effetti giuridici in termini costitutivi. A questi fini, rileva la distinzione fra procedimenti dichiarativi e procedimenti costitutivi: i primi si limitano ad accertare o certificare situazioni gi identificate dalla legge o posizioni gi definite dalla legge stessa, e nei confronti di essi sarebbero identificabili diritti soggettivi; i secondi, invece, hanno carattere dispositivo, perch sono idonei a produrre effetti giuridici


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specifici, che vengono enunciati nel provvedimento finale, e nei confronti di essi sarebbero identificabili interessi legittimi. Lidentificazione del carattere costitutivo dei provvedimenti amministrativi non pacifica, non solo per le incertezze generali sulla figura dellatto costitutivo, ma anche per quelle particolari, che attengono al rapporto fra legge e atto amministrativo nella produzione degli effetti giuridici. Si discute se possa considerarsi costitutiva anche lattivit amministrativa che si limiti a verificare, per la produzione di effetti giuridici, condizioni gi compiutamente definite dalla legge, ovvero che si limiti a rendere determinati nei loro contenuti effetti, che erano gi pienamente determinabili in base alla legge;

5. un orientamento dottrinale individua come discriminante per la nozione di potere il fatto che la legge riservi alla PA una competenza esclusiva, intesa come capacit di operare effettuando valutazioni, che possono essere compiute solo dalla PA e non da altri soggetti. Quando la legge riserva alla PA leffettuazione di certe valutazioni, questa attivit presenta caratteristiche peculiari. Innanzitutto i risultati di questa attivit non possono essere previsti puntualmente dalla legge, perch la valutazione della PA rileva, nella formazione del provvedimento finale, introducendo elementi nuovi, rispetto a quelli gi compiutamente determinati nella previsione normativa. Inoltre, non vi neppure un sindacato pieno da parte del giudice sullattivit amministrativa. La valutazione della PA , dunque, in grado di innovare lordinamento, nel senso che pu produrre regole nuove rispetto a quelle gi sancite nellordinamento. Quando questa attivit discrezionale, la PA ha la possibilit dintrodurre regole nuove, determinando, sulla base di una propria scelta, lassetto degli interessi nel caso concreto; quando invece lattivit vincolata, la PA si deve limitare ad applicare una regola gi presente nellordinamento, senza poter introdurre da parte sua nulla di ulteriore. Se lattivit vincolata, il cittadino titolare di un diritto soggettivo, perch anche prima e indipendentemente dalla PA definito esattamente che cosa gli spetti e la norma identifica gi compiutamente il risultato dellattivit della PA nei suoi confronti. Invece, se lattivit discrezionale, il cittadino non pu vantare una pretesa giuridica a un determinato risultato, perch ci che gli spetta non determinabile a priori in base alla legge, ma dipende da una scelta della PA. Questa tesi non accolta dalla giurisprudenza prevalente, che, rispetto allattivit vincolata, ammette interessi legittimi, quando si possa riconoscere che lattivit della PA indirizzata ad un interesse pubblico specifico; altrimenti identifica, invece, diritti soggettivi. A questa ricostruzione, la giurisprudenza aggiunge la convinzione che la figura dellinteresse legittimo trovi ragione negli effetti giuridici prodotti dallattivit della PA e quindi nella sua costitutivit, pi che nelle modalit (discrezionalit, ecc) attraverso le quali essa si esplica.

In questo quadro cos variegato, va tenuto presente linteresse sempre maggiore del diritto UE, che impone, in tutti gli ambiti del suo intervento, una tutela efficace del cittadino nei confronti della PA: di conseguenza, per tutta una serie di effetti, prevede una tutela del cittadino, che non condizionata, nei suoi risultati, dalla configurazione delle posizioni soggettive, nellordinamento italiano, come interesse legittimo anzich come diritto soggettivo. Questa spinta potrebbe condurre alleffetto che i risultati sostanziali della tutela dovrebbero diventare sempre pi vicini.


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Il contributo della giurisprudenza; la questione dei diritti costituzionalmente tutelati. In questo quadro cos incerto dal punto di vista sistematico, non pu che tenersi conto dellelaborazione della Cassazione a sezioni unite, quale giudice della giurisdizione: infatti, si consolidata da tempo uninterpretazione comune sullidentificazione della maggior parte delle situazioni corrispondenti ad interessi legittimi. Tuttavia vi sono ancora casi, in cui discussa la classificazione della posizione soggettiva come diritto soggettivo o come interesse legittimo: ci riflette la mancanza di un criterio certo e condiviso da tutti per identificare gli interessi legittimi, anche se la giurisprudenza ha accolto una serie di criteri, che sono usati anche cumulativamente. Tesi della distinzione fra norme dazione e norme di relazione. Secondo questa tesi, la cui prima formulazione risale a Guicciardi, lordinamento ricomprenderebbe norme dazione, che disciplinano un potere e il suo servizio, e norme di relazione, che disciplinano un rapporto intersoggettivo e i suoi effetti: la figura dellinteresse legittimo troverebbe cos un fondamento positivo, nella norma che fonda quel potere della PA. La giurisprudenza pi recente non sembra riconoscere a questa tesi un peso decisivo, perch anche le norme che disciplinano un potere, per il solo fatto che ne determinano le condizioni per lesercizio nei confronti di altri soggetti, individuano relazioni giuridiche intersoggettive; inoltre, anche le norme di relazione finiscono con lindividuare i poteri rispettivi delle parti riguardo ad un certo bene della vita. Tesi della distinzione fra attivit vincolata nellinteresse pubblico e attivit vincolata nellinteresse privato. Secondo la giurisprudenza, linteresse legittimo si caratterizzerebbe per il suo confronto con un interesse pubblico. Di conseguenza, se il potere della PA discrezionale, sarebbe sempre configurabile un interesse legittimo; se, invece, il potere vincolato, allora si dovrebbe distinguere se il potere sia attribuito nellinteresse del cittadino o della PA: nel primo caso vi sarebbe un diritto soggettivo e nel secondo un interesse legittimo. Tesi della distinzione fra cattivo esercizio del potere e carenza di potere. Secondo questo orientamento del II dopoguerra, la valutazione della posizione soggettiva deve coinvolgere anche il vizio prospettato rispetto allatto amministrativo. Nel caso di cattivo esercizio di potere (incompetenza, violazione di legge, eccesso di potere), lillegittimit del provvedimento non incide sulla sua efficacia, finch non vi sia annullamento, ed configurabile solo una posizione di interesse legittimo; nel caso di carenza di potere (straripamento di potere, incompetenza assoluta, carenza dei presupposti necessari), il vizio si riverbera sullefficacia giuridica dellatto e la posizione soggettiva del cittadino rimane quella originaria, come individuabile in assenza dellintervento della PA. In questa logica, per carenza di potere, latto amministrativo nullo non potrebbe costituire esercizio di un potere e pertanto non potrebbe neppure modificare la posizione del cittadino. La legge 15/05, modificando la legge 241/90, ha distinto fra ipotesi di annullabilit e ipotesi di nullit, la quale si configura nel caso del provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali e del provvedimento che viziato da difetto assoluto di attribuzione. Teoria dei diritti costituzionalmente tutelati. Negli ultimi decenni del 900, dottrina e giurisprudenza prospettarono una selezione delle posizioni giuridiche, individuandone alcune come dotate di una protezione giuridica qualitativamente maggiore e perci non modificabili per effetto dellesercizio di un potere della PA. Si tratterebbe:


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dei diritti personalissimi (diritto al nome, allintegrit personale, ecc), su cui la PA non pu comunque incidere;

dei diritti definiti come tali dal legislatore anche in relazioni giuridiche di diritto pubblico (diritto allindennit per esproprio, diritto del cittadino ai trattamenti sanitari obbligatori), su cui comunque lattivit della PA vincolata;

dei diritti ritenuti particolarmente importanti sul piano costituzionale (diritto alla salute, diritto ad un ambiente salubre), rispetto ai quali la posizione giuridica del cittadino sarebbe tanto rigida da precludere qualsiasi compressione determinata dalla PA (si parla di diritti incomprimibili e perfetti): conseguentemente, in presenza di atti della PA, si configurerebbero sempre diritti soggettivi e non interessi legittimi.

Linteresse legittimo come posizione soggettiva differenziata e qualificata. Oltre la configurabilit di un potere della PA, occorre altro per identificare un interesse legittimo. Esso, infatti, innanzitutto una posizione, che identifica un interesse proprio del cittadino: per questo, non pu essere considerato come una posizione meramente riflessa rispetto al potere della PA ed inoltre esso non una posizione diffusa, di cui i cittadini godono in quanto tali, ma una posizione soggettiva, di cui, cio, sono titolari solo soggetti determinati. stata la giurisprudenza che ha rivendicato a s la capacit di individuare in quali situazioni sia configurabile la titolarit di un interesse legittimo, introducendo cos un elemento di elasticit nel sistema, selezionando i diversi interessi (basta pensare agli interessi ambientali e alla legittimazione allimpugnazione in tale materia). Va osservato, per, che nello Stato di diritto la titolarit di una posizione soggettiva dovrebbe essere definita dalla legge, che dovrebbe essere applicata dai giudici, i quali non potrebbero, per, avere un ruolo creativo. Di conseguenza, la titolarit dellinteresse legittimo deve essere stabilita in base a criteri ancorati alla legge. Fatto salvo quanto appena affermato, esistono due criteri cumulativi per lindividuazione degli interessi legittimi:

il primo quello della differenziazione: proprio perch linteresse legittimo una posizione soggettiva, come sopra esposto, esso presuppone in capo al titolare la sussistenza di una posizione di interesse diversa e pi intensa, rispetto a quella della generalit dei cittadini;

questo criterio, specie sotto spinta della dottrina, che lo ritiene troppo approssimativo, stato integrato con quello della qualificazione, secondo cui il potere della PA deve coinvolgere un soggetto che, rispetto a tale potere, sia titolare di un interesse non solo differenziato, ma anche sancito e riconosciuto dallordinamento, secondo criteri non solo economici, ma anche giuridici, e quindi sulla base della norma che disciplina il potere della PA. In realt, non sempre la norma, che disciplina il potere identifica i soggetti direttamente interessati, per cui, spesso, la qualificazione viene ricavata dalla giurisprudenza, in base alla rilevanza attribuita a quellinteresse dallordinamento nel suo complesso e alla incidenza concreta dellazione amministrativa su tale interesse.

Linteresse legittimo come posizione di diritto sostanziale. In passato, lattenzione sullinteresse legittimo era concentrato sullaspetto delle modalit di tutela nel caso della sua lesione; questo perch lordinamento sembrava risolvere la rilevanza dellinteresse legittimo nellattribuzione al titolare dellinteresse di un potere di reazione, che consisteva nella possibilit di impugnare, in via amministrativa o giurisdizionale, il provvedimento lesivo. Secondo questa prospettiva, la tutela dellinteresse era tipicamente impugnatoria: a fronte


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del potere costitutivo della PA, sembrava logico che la tutela dovesse avere carattere altrettanto costitutivo, perch doveva eliminare leffetto giuridico prodotto dallesercizio del potere. Allinteresse legittimo sembrava corrispondere perci una tutela tipica, di tipo costitutivo, diretta ad elidere gli effetti del provvedimento lesivo. Daltra parte la modalit della tutela veniva assunta come un carattere fondamentale del diritto soggettivo e quindi come un elemento distintivo rispetto allinteresse legittimo: mentre la tutela del diritto soggettivo soddisfarebbe direttamente la pretesa al bene della vita, in cui si sostanzia il diritto, la tutela dellinteresse legittimo attuerebbe solo un soddisfacimento indiretto, che si realizza attraverso leliminazione degli atti amministrativi lesivi. Questa concezione finiva con lassegnare valore qualificante al profilo processuale, che era importante, ma non immutabile. Non per nulla scontato che la tutela dellinteresse legittimo debba limitarsi ad un risultato eliminatorio, visto che essa si attua anche attraverso il giudizio di ottemperanza, tramite il giudizio sul silenzio (se il giudice amministrativo accoglie il ricorso, pu ordinare alla PA di adottare provvedimenti con contenuto specifico; peraltro il Cds ha sostenuto, in sede di redazione del codice, la proposta di estendere, in via generale, una possibilit del genere, introducendo unazione di adempimento a tutela degli interessi legittimi, ma il Governo non ha accolto la proposta). In questa ricostruzione, linteresse legittimo sorgeva solo quando era leso, ponendo questa posizione giuridica su un ordine squisitamente processuale, per cui linteresse legittimo costituirebbe, cos, una figura non solo distinta dal diritto soggettivo, ma anche eterogenea rispetto a questo, dato che il diritto soggettivo istituto di diritto sostanziale. Questa concezione ha molto condizionato la giurisprudenza (basti pensare al tema del risarcimento dei danni per i giudici civili; basti pensare, per i giudici amministrativi, alla tendenza a non esaminare tutte le censure proposte, se una portava allannullamento, secondo la prassi dellassorbimento improprio). Nella tematica in esame appare opportuno richiamare alcuni punti fermi. Occorre chiarire che le modalit di tutela non costituiscono elemento caratterizzante dellinteresse legittimo, ma sono i caratteri dellinteresse legittimo, che ne condizionano le modalit di tutela: visto che linteresse legittimo deve comunque confrontarsi con un potere della PA, la garanzia di questa figura si traduce nella verifica del potere esercitato dalla PA. La tutela, quindi, sincentra nella verifica della legittimit del provvedimento, del procedimento e delloperato della PA: ci comporta, sul piano della tutela giurisdizionale, una pretesa allannullamento dellatto amministrativo lesivo. Tuttavia, la lesione di un interesse legittimo pu essere determinata anche da altre situazioni correlate al potere della PA, come quando questultima manchi di esercitare il suo potere, nel caso del silenzio rifiuto: in questa ipotesi, il giudizio non tende alleliminazione di un provvedimento, ma tende a garantire ladempimento del dovere di provvedere della PA. Visto questo quadro, possibile affermare che oggi la tipicit della tutela subordinata alla garanzia dellinteresse, pertanto la modalit impugnatoria non un elemento qualificante dellinteresse legittimo. Quanto alla natura processuale o sostanziale dellinteresse legittimo, essa pu essere affrontata correttamente solo sulla base del diritto positivo, vedendo se tale figura rilevi autonomamente, indipendentemente da una sua lesione. Un argomento importante a favore della tesi sostanziale dato dalla legge 241/90, che, introducendo strumenti di garanzia per gli interessi legittimi a partire dallinizio del procedimento, ha assegnato rilevanza allinteresse legittimo, prescindendo sia dallimpugnazione che dalla configurabilit di una lesione. Occorre precisare che la partecipazione al procedimento non


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costituisce tutela anticipata, ma si attua su un piano di diritto sostanziale, attraverso la presentazione di osservazioni o contributi, che consentono alla PA di realizzare una conoscenza della situazione migliore, ai fini di una pi corretta valutazione degli interessi, per ladozione di provvedimenti. Alla luce di ci, linteresse legittimo una figura attiva, caratterizzata da una serie di prerogative dirette a influire sullazione della PA. Quale interesse nellinteresse legittimo? Lidentificazione del bene della vita. Una volta chiarito che linteresse legittimo figura di diritto sostanziale, va chiarito in che cosa consista, rispetto ad esso, quel bene della vita, che costituisce una componente di tutte le posizioni soggettive di diritto sostanziale. In particolare si tratta di capire in cosa vada identificato il bene della vita, alla cui realizzazione tende, seppur con forme tipiche, anche linteresse legittimo.

il bene della vita non pu identificarsi con un interesse alla legittimit dellazione amministrativa, poich essa non un bene della vita, n tanto meno un bene della vita proprio di un soggetto determinato. La legittimit dellazione amministrativa pu essere concepita come oggetto di interesse generico, comune a tutti i cittadini, ma non come oggetto di una posizione giuridica qualificata;

occorre, dunque, trovare linteresse specifico del titolare della posizione giuridica qualificata. A tal fine, viene, talvolta, prospettata, per linteresse legittimo, una dissociazione fra due ordini di interessi: infatti, sarebbero configurabili un interesse materiale, che proprio del titolare dellinteresse legittimo, ma che esorbita dalla rilevanza riconosciuta dallordinamento allinteresse legittimo stesso, e un interesse diverso, cio linteresse legittimo vero e proprio, di cui il primo costituirebbe solo un presupposto di fatto una sorta di substrato economico, e che sarebbe solo questo passibile di tutela (es: in un concorso pubblico, il ricorrente ha linteresse allesito positivo e allassunzione, ma il suo interesse legittimo sar soddisfatto solo se la PA non abbia compiuto atti illegittimi, che verranno annullati dal giudice amministrativo). In questo modo, per, il bene della vita, nellinteresse legittimo, resta in ombra, perch si tradurrebbe in una serie di utilit, strumentali al primo interesse;

stata avanzata unaltra concezione, spesso respinta da dottrina e giurisprudenza, secondo la quale linteresse materiale non sarebbe un elemento pregiuridico, estraneo allinteresse legittimo, ma costituirebbe una componente essenziale di questultimo, perch identificherebbe proprio il bene della vita, cui linteresse legittimo funzionale. Nel caso dellinteresse legittimo, secondo questa teoria, la realizzazione del bene della vita si attua in relazione al potere amministrativo e in base alle regole, che disciplinano lo svolgimento di questultimo. La legge, quindi, ne garantisce la tutela, modellandola sul potere della PA.

Interessi legittimi e diritti soggettivi. Il rapporto fra interesse legittimo e diritto soggettivo da sempre al centro dellattenzione di dottrina e giurisprudenza. Gi nei primi anni successivi alla legge distituzione della Sezione IV, furono analizzati alcuni procedimenti, come quello espropriativo, caratterizzati dallincidenza del potere amministrativo su un diritto soggettivo (reale) del cittadino: in questi casi, sembrava che il provvedimento comportasse una degradazione del diritto soggettivo in interesse legittimo. Lo stesso modello fu poi prospettato in modo simmetrico, per i cd diritti in attesa di espansione, consistenti nella trasformazione di un interesse legittimo in diritto soggettivo, per effetto di un provvedimento


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della PA con effetti costitutivi (es: jus aedificandi in relazione al rilascio della concessione edilizia, come ha recentemente detto la giurisprudenza). La degradazione veniva ricondotta al carattere autoritativo del provvedimento, che determinava lestinzione del diritto soggettivo e la sua trasformazione in interesse legittimo, nonch il ripristino del diritto soggettivo, laddove il provvedimento venisse annullato, perch ritenuto illegittimo. La teoria della degradazione non per accettabile. Nel corso di una procedura espropriativa, il proprietario del bene rimane titolare di un diritto reale fino al decreto di esproprio, che determina la perdita della propriet in capo al cittadino e il conseguente acquisto in capo al soggetto espropriante. Nei confronti del potere espropriativo, il cittadino resta titolare di un interesse legittimo, conformemente ai principi generali, il quale, comunque, sorge prima del decreto di esproprio, visto che, per esempio, nei confronti della dichiarazione di pubblica utilit, che un provvedimento preliminare rispetto al decreto di esproprio, il proprietario pu solo far valere un interesse legittimo, impugnando la dichiarazione di pubblica utilit davanti ad un giudice amministrativo, non potendo opporsi con le azioni previste dal cc a tutela del diritto di propriet. Questo esempio dimostra, peraltro, che non vi trasformazione del diritto soggettivo in interesse legittimo, visto che coesistono: linteresse legittimo rispetto al potere espropriativo e il diritto soggettivo ad ogni altro effetto. Interessi legittimi e risarcimento del danno. Nella discussione sul rapporto fra diritti soggettivi e interessi legittimi assume rilevanza la questione del risarcimento dei danni cagionati ai secondi. Nelle interpretazioni che affermavano il carattere tipicamente processuale dellinteresse legittimo, la tutela del cittadino si attuava nellannullamento del provvedimento impugnato, divenendo, quindi, difficile trovare spazio per una tutela risarcitoria, che presuppone, invece, la lesione di un interesse sostanziale. In particolare, fino alla fine del 900, la giurisprudenza era orientata nel senso di negare nettamente la risarcibilit degli interessi legittimi. Fino alla fine degli anni 90, la giurisprudenza dei giudici civili, cui spettava decidere le vertenze risarcitorie, ammetteva una responsabilit civile della PA solo nel caso di una lesione del diritto soggettivo, accogliendo una lettura dellart 2043 cc, che identificava come danno ingiusto solo quello arrecato a diritti soggettivi. Se il provvedimento, lesivo di diritti soggettivi, veniva annullato dal giudice amministrativo, allora vi era spazio per il risarcimento, poich leliminazione del provvedimento ripristinava il diritto soggettivo. Laddove il danno fosse stato arrecato a interessi legittimi, anche con eventuale annullamento del provvedimento da parte del giudice amministrativo, la Cassazione negava comunque il risarcimento dei danni. Tutti gli interessi legittimi, che non erano riconducibili a vicende di estinzione o di degradazione di diritti, non potevano fruire di tutela risarcitoria. Seguendo questo schema, per il risarcimento, sarebbero stati sempre necessari sia lannullamento del provvedimento lesivo sia il fatto che la lesione colpisse diritti soggettivi, preesistenti al provvedimento stesso. Una volta accertate queste condizioni, il risarcimento spettava senza necessit di ulteriori verifiche, concernenti lelemento soggettivo della condotta lesiva, ovvero il dolo o la colpa in capo alla PA.


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Questa regola pratica si rifletteva sul rapporto fra giurisdizioni, nel senso che, se il risarcimento doveva essere preceduto dallannullamento, allora era necessario esperire lazione di annullamento davanti al giudice amministrativo prima dellazione civile per danni. Tutta questa posizione, criticata dalla giurisprudenza, venne abbandonata dalla Cassazione con la sent 500/99. Gli argomenti invocati per il mutamento di indirizzo riguardavano linterpretazione complessiva della responsabilit aquiliana nellart 2043 cc, che non integrava le disposizioni sui diritti soggettivi e sulla loro tutela, ma aveva una propria autonomia, perch assicurava la riparazione del danno, ingiustamente subito da un soggetto, a causa del comportamento di un altro soggetto: in via di principio, quindi, si estendeva a tutti gli interessi giuridicamente qualificati, escludendo dal novero di questi, solo gli interessi di mero fatto. La Cassazione riconosceva la natura sostanziale dellinteresse legittimo, ma, al contempo, sottolineava la specificit dellinteresse legittimo rispetto al diritto soggettivo, rilevando che per il risarcimento non era sufficiente la lesione dellinteresse legittimo in quanto tale, ma era necessaria anche una lesione al bene della vita, correlato con linteresse. Lidentificazione del bene della vita tuttaltro che pacifica. Tuttavia, in concreto, quando linteresse legittimo riguarda una posizione di vantaggio, che il cittadino intende conservare davanti alla PA, che esercita il suo potere, il danno risarcibile corrisponde al sacrificio della posizione di vantaggio, vista come bene della vita, ad opera del provvedimento illegittimo. Questo il caso degli interessi oppositivi, ossia degli interessi legittimi, che ineriscono alla conservazione di un bene o di altra posizione di vantaggio attuale. In precedenza, in molti casi, la giurisprudenza ammetteva gi una loro tutela risarcitoria, ma solo perch li trasformava in diritti soggettivi. Se linteresse legittimo, invece, inerisce alla pretesa del cittadino di ottenere un provvedimento favorevole, che gli attribuisca un bene o una posizione di vantaggio (cd interesse pretensivo), un danno risarcibile si configura solo se la pretesa del cittadino, sulla base di un giudizio prognostico, sarebbe stata destinata ad ottenere esito positivo. In questo quadro viene meno la necessit di subordinare lazione per danni al previo annullamento del provvedimento: secondo la Cassazione, per il risarcimento, era richiesto laccertamento dellillegittimit del provvedimento, non pi il suo annullamento. Inoltre, la Cassazione sostenne che, per il risarcimento, era anche essenziale la dimostrazione dellimputabilit dellillecito alla PA, a titolo di dolo o colpa, la quale si identificava nel fatto che la PA avesse agito, violando regole di imparzialit, di correttezza e di buona amministrazione. A seguito di questa pronuncia, si accese una discussione, che riguard la rilevanza riconosciuta allelemento soggettivo e la necessit didentificare un bene della vita per linteresse legittimo. Alla pronuncia della Cassazione, fece seguito la legge 205/00, che estese la giurisdizione amministrativa alle vertenze risarcitorie. I giudici amministrativi, nelle loro decisioni, confermarono il principio della risarcibilit, anche se manifestarono indirizzi variegati circa il regime di responsabilit contrattuale o extracontrattuale, con riflessi sulla rilevanza e sulla prova dellelemento soggettivo e sulla disciplina della prescrizione. Inoltre misero in discussione lorientamento della Cassazione sul rapporto fra annullamento e tutela risarcitoria, sostenendo la cd tesi della pregiudizialit, secondo cui il risarcimento richiederebbe il previo annullamento dellatto lesivo.


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Sulla necessit di identificare una lesione al bene della vita, emergevano nuove posizioni: alcuni giudici amministrativi attribuivano il risarcimento, anche nel caso di:

ritardo nellemanazione del provvedimento favorevole per il cittadino;

illegittima esclusione dal procedimento, che avesse pregiudicato la possibilit di un esito favorevole, probabile, ma non certo.

Se si accettava la nozione di bene della vita come utilit finale, bisognava notare che nel primo caso il bene era comunque consentito, anche se in ritardo e nel secondo caso non era accertato che il provvedimento illegittimo lo avesse effettivamente pregiudicato. Veniva in evidenza, quindi, che linteresse legittimo pu essere leso non solo in caso di provvedimento illegittimo, ma in ogni caso di svolgimento del procedimento amministrativo non conforme a legge. Il Cds, in primis, critic questultima conclusione, poich senza provvedimento favorevole non poteva configurarsi una lesione al bene della vita, senza la quale non poteva esserci risarcimento. Tuttavia il legislatore ha, di recente, riconosciuto il diritto al risarcimento del danno, in caso di violazione dolosa o colposa dei termini del procedimento, senza subordinarlo alla spettanza di un esito favorevole del procedimento. Interessi legittimi e interessi semplici. Dal novero delle posizioni soggettive garantite dal nostro ordinamento, rimangono estranei i cd interessi semplici, che, individuati in via negativa, corrispondono agli interessi che non assurgono n a diritti soggettivi, n a interessi legittimi. Sono interessi semplici, ad esempio, gli interessi dei cittadini, che non risultino differenziati. Per essi la tutela prevista solo in casi eccezionali tramite disposizioni tassative (ad esempio con le azioni popolari). Vista la rilevanza degli interessi semplici, la loro mancanza di tutela generale ha suscitato un forte dibattito in dottrina e giurisprudenza, specie intorno agli interessi collettivi o di categoria, con riferimento alla possibilit che essi possano configurarsi come interessi legittimi delle associazioni o degli altri enti, che rappresentano la collettivit o la categoria. Nel caso di interessi di categoria, lassociazione farebbe valere un interesse, che non proprio, ma piuttosto degli associati. La giurisprudenza amministrativa, negli ultimi decenni, ha valorizzato il rilievo, anche costituzionale, del momento associativo e ha riconosciuto in capo a queste associazioni la possibilit di far valere linteresse legittimo come proprio. Nel caso di interessi diffusi, che corrispondono allinteresse dei cittadini a certi beni comuni (ambiente), la giurisprudenza aveva escluso ogni tutela. Il legislatore era intervenuto, per, con alcune disposizioni speciali, che ammettevano la tutela di determinati interessi diffusi, demandandola a particolari associazioni. Tali interventi legislativi hanno operato, per, solo sul piano processuale, attribuendo allassociazione una particolare legittimazione a far valere interessi non direttamente suoi. Una soluzione analoga, pi generalizzata, dovrebbe potersi riconoscere per ogni associazione a tutela di un interesse diffuso, alla luce dellart 9 della legge 241/90, che garantisce a queste associazioni la partecipazione al procedimento amministrativo. Questa conclusione stata per criticata, poich la norma ha considerato solo il procedimento amministrativo, non incidendo sul principio generale, in base a cui il ricorso al giudice amministrativo ammesso solo per far valere un interesse legittimo del ricorrente.

Giustizia amministrativa A.Travi Cap. 5 I principi costituzionali

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Cap V: I principi costituzionali sulla tutela giurisdizionale del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione.

Quadro generale. Lart 1 cpa afferma che la giurisdizione amministrativa assicura una tutela piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo. La giurisdizione amministrativa deve, dunque, conformarsi al livello della tutela del cittadino desumibile dai principi costituzionali e dai principi del diritto europeo, nozione che ricomprende il diritto comunitario e il sistema fondato sulla CEDU. Il riferimento al diritto UE concerne i Trattati comunitari, modificati da ultimo dal Trattato di Lisbona. Il TUE richiama allart 6 la Carta dei diritti fondamentali UE, assegnandole lo stesso valore giuridico dei Trattati. La Carta afferma alcuni principi importanti sul rapporto fra cittadino e amministrazione comunitaria e sulla tutela giurisdizionale dei diritti e delle libert, garantiti dal diritto UE. In particolare, lart 47 della Carta, coerentemente a quanto dispone la CEDU, stabilisce che ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole, da un giudice indipendente e imparziale, precostituito per legge. I rapporti fra le amministrazioni e i cittadini sono stati al centro di numerosi interventi comunitari, con riflessi importanti sulla tutela giurisdizionale (basti pensare alle direttive ricorsi e alla giurisprudenza della Cdj sulle misure cautelari ante causam). Fino ad oggi, gli interventi della Cdj, tuttavia, non sembrano indirizzati a definire in modo organico un diritto del cittadino alla tutela giurisdizionale nei confronti della PA. La preoccupazione della Cdj sembra soprattutto quella di assicurare che le modalit di tutela giurisdizionale negli ordinamenti nazionali siano adeguate allesigenza di salvaguardare gli interessi dellUE. A questo quadro comunitario si aggiunge il sistema della CEDU, il cui rilievo nel nostro ordinamento, negli ultimi anni, cresciuto, perch la Corte Cost ha affermato che la sua violazione pu essere motivo di illegittimit costituzionale per violazione dellart 117 Cost, che impone sia al legislatore nazionale che a quello regionale di rispettare i vincoli derivanti dagli obblighi internazionali (sentt 348 349/07). La Corte Cost ha, poi, aggiunto che, nellinterpretare la CEDU, il giudice nazionale deve basarsi sullinterpretazione accolta nelle sue pronunce dalla CEDU. Lart 6 CEDU riconosce il diritto di ogni persona ad un processo equo, i cui canoni, gi comunque desumibili dai nostri principi costituzionali, sono stati recepiti nel 1999 nel nuovo art 111 Cost sul cd giusto processo. Peraltro lart 6 CEDU riguarda, oltre i processi penali, anche le controversie relative ai diritti e doveri di carattere civile e la CEDU ha riconosciuto questo carattere anche a molte controversie con la PA (come per le cause in materia di esproprio) ed ha chiarito che la tutela dei diritti, prevista dalla norma, si estende anche agli interessi legittimi. Per quanto riguarda la nostra Cost, essa indirizza verso una PA ispirata ai principi democratici e caratterizzata dal superamento della contrapposizione ed estraneit del cittadino rispetto alla PA. Il carattere democratico dello Stato impone di assicurare nel modo pi completo lassoggettamento della PA alla legge e la tutela del cittadino.


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Le principali disposizioni costituzionali, che attengono alla tutela del cittadino nel confronti della PA, possono essere articolate in:

disposizioni sul giudice;

disposizioni sullazione;

disposizioni sullassetto della giurisdizione amministrativa. I principi sul giudice. La Cost considera come valori essenziali, rispetto alla figura del giudice:

lindipendenza;

limparzialit;

la terziet. Questi termini non sono equivalenti. Limparzialit e la terziet del giudice sono considerate dallart 111, c II, Cost e sono componenti del giusto processo. Per quanto il loro rispetto attenga pi al processo penale, con riferimento alla distinzione fra PM e magistratura giudicante, questi valori sono generali e attengono anche al giudice amministrativo. Qualsiasi giudice, infatti, deve decidere senza essere condizionato dalle parti (imparzialit) e in una situazione di indifferenza ed equidistanza rispetto agli interessi, di cui esse sono portatrici (terziet); le parti rispetto al giudice devono, quindi, essere in assoluta parit. A tali fini, imparzialit e terziet trovano riscontro anche nelle disposizioni che riguardano lincompatibilit (art 51 cpc, che viene richiamato dallart 18 cpa), lastensione (art 17 cpa) e la ricusazione (art 18 cpa). Lindipendenza del giudice, invece, inerisce alla relazione dellorgano giurisdizionale con soggetti estranei al rapporto processuale, che potrebbero influire sulle sue decisioni: in particolare, si tratta del Governo e del potere politico, in generale. Lart 104 Cost prevede lindipendenza del giudice ordinario, stabilendo che la magistratura ordinaria un ordine autonomo, istituendo per essa il CSM, affermando il generale principio dellaccesso per concorso e garantendo linamovibilit dei giudici. Tuttavia lindipendenza del giudice non una caratteristica solo del giudice ordinario, ma essenziale per lesercizio di ogni funzione giurisdizionale (art 101, c II, Cost) e vale pertanto anche per il giudice amministrativo (art 100, c III, Cost) e per gli altri giudici speciali (art 108, c II, Cost). Il criterio per la distinzione fra giudice ordinario e giudice speciale non , quindi, costituito dallindipendenza o meno del giudice rispetto al potere politico, ma solo lappartenenza o meno del giudice allordine giudiziario (RD 12/41). Questo punto sembra non essere stato a pieno recepito dal legislatore, specie con riguardo al tema del reclutamento dei componenti del Cds. Lart 1 del DPR 579/73 prevede ancora che una parte dei consiglieri di Stato sia nominata direttamente dal Governo, senza alcun procedimento di selezione. La Corte Cost ha ritenuto che la nomina governativa non violasse il principio dellindipendenza del giudice, sul presupposto che la norma impone comunque una seria valutazione dellidoneit dal soggetto da nominare (sent 177/73). Il principio dindipendenza ha determinato la soppressione di quasi tutte le giurisdizioni amministrative speciali, diverse dal Cds e dalla Corte dei Conti. La VI disposizione transitoria e finale della Cost prevedeva la revisione di queste giurisdizioni speciali entro 5 anni; tale termine fu ritenuto non perentorio, per cui esse continuarono ad


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operare immutate. Verso la fine degli anni 60, vennero sollevate questioni di legittimit costituzionale sulle disposizioni di questi organi giurisdizionali per contrariet al principio dindipendenza:

sent 55/66: la Corte Cost dichiar lillegittimit delle disposizioni dei Consigli di Prefettura, organi speciali per il contenzioso contabile di I grado, poich alcuni componenti erano per legge funzionali statali;

sent 30/67: la Corte Cost dichiar lillegittimit, per le stesse ragioni, delle disposizioni sulla composizione della Giunta Provinciale Amministrativa in sede giurisdizionale;

sent 49/68: la Corte Cost dichiar lillegittimit, per le stesse ragioni, delle disposizioni sulla composizione delle Sezioni per il contenzioso elettorale;

sent 25/76: la Corte Cost dichiar lillegittimit, per le stesse ragioni, delle disposizioni sulla composizione del Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione Sicilia (il legislatore intervenne sul punto con DPR 204/78 e con d lgs 373/03).

Altro punto di discussione che i giudici amministrativi non sono soggetti al CSM. Presso il Cds stato istituito un apposito organo di autogoverno dei giudici amministrativi, il Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa, le cui competenze sono definite dalla legge 186/82. Di questo organo, secondo la legge 205/00, in analogia con quanto previsto per il CSM, fanno parte, oltre al Presidente del Cds ed altri giudici amministrativi, designati dai TAR e dal Cds, anche alcuni cittadini scelti dalle Camere. I principi dellazione: lart 24, c I e c II, Cost; lart 111, c II, Cost. Lart 24, c I, Cost afferma che tutti possono agire in giudizio per la tutela di propri diritti soggettivi e interessi legittimi, garantendo il diritto dazione. Questa garanzia estesa e precisata nel c II rispetto al diritto di difesa. Alla luce di ci, la tutela degli interessi legittimi acquista piena dignit di tutela necessaria e inviolabile. Da questo, si possono desumere alcuni punti:

di rango costituzionale il principio secondo cui la tutela, nei confronti della PA, articolata in tutela dei diritti soggettivi e in tutela degli interessi legittimi. Questa articolazione impone una necessaria coordinazione fra i due ordini di tutele;

la collocazione, sullo stesso piano, dei diritti soggettivi e degli interessi legittimi ha fatto sorgere la convinzione che la Cost sancisse una certa interpretazione dellinteresse legittimo, da intendersi come posizione qualificata di carattere sostanziale. Tuttavia occorre sottolineare che lAssemblea Costituente non intendeva affrontare questioni di ordine sistematico e/o dottrinale, ma intendeva assicurare garanzia costituzionale per la tutela di entrambe le figure, in modo che il principio della pienezza della tutela orientasse sia la disciplina del processo civile che la disciplina del processo amministrativo.

Lart 24 Cost, inoltre, stato la ragione per alcuni interventi della Corte Cost su singoli istituti di giustizia amministrativa. Rilevanza del principio delleffettivit della tutela giurisdizionale rispetto alla tutela cautelare. La garanzia del diritto dazione comporta anche la possibilit di chiedere al giudice amministrativo misure cautelari, per evitare che la durata del giudizio produca un danno irreparabile allinteresse del ricorrente. Il ricorso al giudice amministrativo, infatti, di regola, non sospende lesecuzione del provvedimento impugnato: tale sospensione ottenibile, su istanza di parte, per evitare un pregiudizio grave ed irreparabile.


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Nel caso del processo amministrativo, a differenza di quanto si rileva per altri processi di una parte pubblica, come quello tributario, la Corte Cost ha sempre valutato con rigore gli interventi del legislatore, che limitavano la possibilit di una tutela cautelare. Nella sent 284/74, la Corte Cost dichiar che la possibilit di sospensione del provvedimento impugnato costituiva una componente della tutela giurisdizionale di annullamento, ma ci non escluderebbe la possibilit per il legislatore di circoscrivere la tutela cautelare, ma, a tal fine, dovrebbe essere identificabile una ragionevole giustificazione. Rilevanza del principio delleffettivit della tutela giurisdizionale nel giudizio in materia di pubblico impiego. In questa materia, la Corte Cost ha voluto assicurare, per i pubblici dipendenti, una tutela analoga a quella ammessa per i dipendenti con rapporto di lavoro privato: infatti, oltre che allart 24 Cost, la Corte Cost ha richiamato anche lart 3 Cost, in riferimento al principio di uguaglianza e a quello di ragionevolezza. Gli interventi della Corte Cost, dunque, erano volti ad assimilare il regime processuale del lavoro con quello amministrativo, in punto, ad esempio, di tutela cautelare o di mezzi istruttori. Rilevanza del principio delleffettivit della tutela giurisdizionale e limiti alla cd giurisdizione condizionata. Per giurisdizione condizionata, sintende laccesso alla tutela giurisdizionale che risulti subordinata al previo esperimento di un ricorso in via amministrativa. La questione dellammissibilit della giurisdizione condizionata ha due risvolti:

1) subordinazione dellazione giurisdizionale ad un adempimento estraneo al processo, come il ricorso amministrativo;

2) esclusione dellimmediatezza della tu

Giustizia Amministrativa Travi Riassunto Completo

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