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L’evoluzionenormativadegliaffidamentidelserviziodiraccoltaurbanadeirifiuti

Seminario“EvoluzionedeiserviziambientaliinLiguriadopol’adozionedellaL.R.n.20/2015”RegioneLiguria“SalaAuditorium”4dicembre2017

Avv.DanielaAnselmi

Introduzione

Lemodalitàdiaffidamentodeiservizipubblicilocalidiinteresseeconomicogenerale,ivicompresiquelliconcernenti lagestionedeirifiuti,devonorispettareiprincipie lenorme contenute sia nelle norme di settore, sia nelle norme regionali, sia nel T.U.sulle società partecipate (quanto alle societàmiste e alle società in house), sia nelcodicedeicontrattipubblicidicuialD.lgs.n.50/2016(quantoalleconcessioniedallesocietàinhouse).

Lenormedisettorespessorinviano,inordineallemodalitàdiaffidamento,aquantoprevistoneiprincipienelledirettiveeurounitarie,nonchénellanormativanazionale,di talchè in tal caso troveranno applicazione sia le norme contenute nel D.lgs. n.50/2016,checostituisconoattuazionedelledirettiven.23,24e25delfebbraio2014,siailT.U.sullasocietàpartecipate.

Ciòvaleancheper il serviziodigestione integratadei rifiuti,postoche l’art.202delD.lgs.n.152/2006, che fa riferimento solamenteaprocedurecongara,deveessereintegratoconquantoprevistodallanormativanazionaleecomunitaria.

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II)Evoluzionedelquadronormativonazionaleesettoriale

ì  Prima dell’approvazione del codice dell’Ambiente (d.lgs. 152/2006), la disciplinarelativaalciclo integratodeirifiutieracontenutanelc.d.“decretoRonchi”,ossia ild.lgs. n. 22 del 1997 il quale prevedeva una “gestioneunitaria dei rifiuti urbani”organizzata sulla base di ambiti territoriali ottimali corrispondenti al territorioprovinciale. Anche laddove le Province avessero autorizzato gestioni a livello sub-provinciale doveva essere assicurato il superamento della frammentazione dellagestione;

ì  Spettava poi ai Comuni di ciascun ambito territoriale organizzare la gestione deirifiutisecondocriteridiefficienza,efficaciaedeconomicità(rimandando,perciòcheriguardaleformepossibilidigestione,allal.142del1990);

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ì  Successivamente,invigenzadelladisciplinaappenacitata,èintervenutoild.lgs.267/2000edinparticolarel’art.113chedisciplinavainviageneralelamodalitàdigestioneedaffidamentodei servizipubblici locali,mediantedisposizionidaconsiderarsiinderogabiliedintegrativedelledisciplinedisettore;

ì  In seguito, la disciplina contenuta nel decreto Ronchi è stata riversata, conampie modifiche, nel d.lgs. 152/2006 (c.d. Codice dell’ambiente). Con talenuovo complessivo intervento legislativo, è stato innanzitutto introdotto ilconcettodi“gestioneintegratadeirifiuti”(cfr.art.196co.1lett.i);art.201co.1 e co. 4), con cui si intendeva definire il complesso di attività che ricadononella “gestione” come definita dall’art. 183 co. 1 lett. g), ossia raccolta,trasporto, recupero e smaltimento dei rifiuti, compreso il controllo dellediscarichedopolalorochiusura.Inoltre,venivadefinitamegliol’organizzazioneterritoriale: la gestione dei rifiuti si fondava sempre sugli ambiti territorialiottimali (ATO) che vengono però individuati dal Piano regionale disciplinatoall’art.199;

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ì  Venivapoidisciplinatalagestioneedilgovernodegliambitiottimalimediantela creazione di un’Autorità d’Ambito a cui demandare l’organizzazione,l’affidamento e il controllo del servizio di gestione integrata dei rifiuti.L’Autoritàdovevaesseredotatadipersonalitàgiuridicaallaqualeglientilocalidovevanopartecipareobbligatoriamenteedallaqualeeratrasferito l’eserciziodelle loro competenze in materia di gestione integrata dei rifiuti. La stessaAutorità, dunque, provvedeva, da un lato, ad organizzare il servizio e adeterminaregliobiettividaperseguirepergarantirelagestionesecondocriteridi efficienza, efficacia ed economicità e, dall’altro, ad affidare il servizio digestione mediante una gara disciplinata dai principi e dalle disposizionicomunitarie. Va peraltro sottolineata la previsione dell’affidamento solomediante gara, con la conseguenza che si escludeva la possibilità di qualsiasiaffidamentodiretto,neppurenelrispettodeicriteriprevistiperl’inhouse;

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ì  Lanormativacontenutadelcodicedell’ambienteèstatapoioggettodinumeroseedisorganiche modifiche ed integrazioni legislative che hanno inciso non pocosull’impiantogeneraledelladisciplina;

ì  In primo luogo, è intervenuto l’art. 23 bis del d.l. 112/2008 con cui il legislatoreabrogavabuonapartedelledisposizionicontenutenell’art.113,siadirettamente,siatramite il successivo regolamento approvato con il d.P.R. n. 168/2010e si poneva,proprio perché qualificato come prevalente, come la norma di riferimento perl’organizzazioneel’affidamentodituttiiservizipubblicilocalidirilevanzaeconomica,ivicompresoilserviziodigestionedeirifiuti;

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ì  L’art. 12 del d.P.R. 168/2010 prevedeva, inoltre, espressamente, l’abrogazionedell’art. 202, relativo alle forme di affidamento del servizio rifiuti. E’ evidente,pertanto,chel’art.23bissisovrapponevaesostituivabuonapartedelledisposizionicontenutenelD.lgs.n.152/2006conparticolareriguardoalleformedigestioneedalregimetransitorio;

ì  Per le formedigestione, ilconferimentodovevaavvenire,di regola, tramitegaraafavore di imprenditori e società in qualunque forma costituite nonché a societàmiste, a condizione che la selezione del socio avvenisse attraverso procedurecompetitive ad evidenza pubblica mediante l’attribuzione di specifici compitioperativiconunapartecipazionealcapitalenoninferioreal40percento;

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ì  Con riferimento al ricorso alla società in house, trattandosi di una deroga allemodalitàdi affidamentoordinario, si prevedeva che talepossibilità fosse soggettaalla sussistenza di una serie di situazioni eccezionali che rendevano vieppiùdifficoltoso(senonimpossibile)optarepertalesceltadigestione;

ì  Ulteriore intervento sulla materia è avvenuto con la legge 191/2009 (legge distabilità2010): l’art.2co.186bisdisponeva, infatti, lasoppressionedelleAutoritàd’ambitoe l’abrogazionedell’art. 201del d.lgs. 152/2006adecorreredaunannodall’entratainvigoredellalegge(terminepoiprorogatofinoal31dicembre2012);

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ì  Sièarrivatipoiallenotevicendedelreferendumdel12-13giugno2011,concuièstatasancital'abrogazionedell'art.23bisdeld.l.25giugno2008,n.112.Comegià rilevatodallaCorteCostituzionalecon lasentenzan.24/2011 (con laqualeera stata dichiarata ammissibile la richiesta di referendum), dall'abrogazionedell'art. 23-bis sopra menzionato non avrebbe potuto conseguire alcunareviviscenza delle norme già in precedenza abrogate da tale articolo e dalsusseguente regolamento di cui al d.P.R. 18 agosto 2010 n. 168 (quali, adesempio,alcunedisposizionicontenutenell’art.113deld.lgs.267/2000).Inognicaso il vuoto nella disciplina nazionale risulta colmato dalla normativacomunitariainmateriadiaffidamentodeiservizipubblicidirilevanzaeconomicaedallagiurisprudenzasviluppataneltempodallaCortediGiustiziaedagliorganidigiustiziaamministrativainterni;

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ì  A seguito del citato referendum, è stato poi emanato il d.l. 138/2011, convertitonellaleggen.148/2011,ilcuiart.4("Adeguamentodelladisciplinadeiservizipubblicilocalialreferendumpopolareeallanormativadell'unioneeuropea"),avevacolmato– almeno in parte – il predetto vuoto normativo, ripristinando nel nostroordinamentonazionaleunadisciplinaorganicainmateria.Peraltro,taledisciplina,aisensidelco.34,eraapplicabileatuttiiservizipubblicilocali(adesclusionedialcuniespressamente indicati) e prevaleva sulle relative discipline di settore. Comenoto,l’art.4dellaL.n.148/2011èstatosuccessivamentedichiaratoincostituzionaledallapronuncian.199/2012;

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ì  A questi passaggi devono poi aggiungersi alcuni ulteriori interventi legislativi chehanno interessato ladisciplinadelserviziodigestionedei rifiutie, inparticolare, laorganizzazioneeregolamentazionedell’entedigovernodell’ambitoottimale.

Sitratta:§  dell’art. 3 bis del d.l. 138/2011 (convertito in legge 148/2011) relativo

all’organizzazionedapartedelleRegionideglientidigovernoobaciniterritorialiottimalieomogeneiaifinidellosvolgimentodeiservizipubblicilocaliarilevanzaeconomica,introdottoconild.l.179/2012emodificatoconlaleggedistabilità2015(l.190/2014);

§  dell’art. 34 co. 23 d.l. 179/2012 con cui si è chiarito che le funzioni diorganizzazione dei servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica sonoesercitate unicamente dagli enti di governo degli ambiti o bacini territorialiottimalieomogenei;

§  dell’art. 1 co. 609 l. 190/2014 (legge di stabilità 2015) che ha apportatomodificheall’art.3bisdeld.l.138/2011.

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III)Ladisciplinavigenteì  Conriferimentoall’organizzazioneterritorialedelservizio,comegiàanticipato,

l’art. 200 del d.lgs. 152/2006 prevede che la gestione dei rifiuti urbani siaorganizzata sulla base di ambiti territoriali ottimali (ATO) che devono esseredelimitatidalpianoregionaleredattoaisensidell’art.199dellamedesimalegge.

ì  Taliambitiottimalisonocostituitisullabasedialcunicriteri:§  superamentodellaframmentazionedellegestioni;§  conseguimento di dimensioni gestionali adeguate sulla base di parametri

fisici, demografici, tecnici e sulla base delle ripartizioni politico-amministrative;

§  adeguatavalutazionedelsistemastradaleeferroviariodicomunicazione;§  valorizzazionediesigenzecomunieaffinitànellaproduzioneegestionedei

rifiuti;§  ricognizionediimpiantidigestionegiàrealizzatiefunzionanti;§  considerazionedelledelimitazioniprecedentiepossibilitàdidiscostarsene

solosumotivateesigenzediefficaciaefficienzaedeconomicità;

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ì  Ladisciplinaindividuatadall’art.200devepoiintegrarsiconquantoprevistodall’art.3bisdeld.l.138/2011,ove siprevede (cfr. co.1) che ladimensionedegli ambitidebbaesserdinormanoninferiore a quello del territorio provinciale. Tale disposizione peraltro fa salva espressamentel’organizzazione dei servizi pubblici locali di settore in ambiti o bacini territoriali ottimali giàprevistainattuazionedidisciplinadisettore(pertantoancheperciòcheriguardailserviziorifiutiaisensidell’art.200);

ì  Con riferimento algoverno degli ambiti ottimali, non può farsi più riferimento all’art. 201 delcodice ambiente, che è stato abrogato integralmente dal dall’art. 2 co. 186 bis della legge191/2009.Ladisciplinavapertantorinvenutanell’art.3-bisdeld.l.138/2011ovesiprevede(cfr.co.1bis)cheperciòcheconcerneiservizipubblicilocaliaretedirilevanzaeconomica–incuisiricomprende espressamente quelli appartenenti al settore dei rifiuti urbani – le funzioni diorganizzazione, di scelta della forma di gestione, di determinazione delle tariffe all’utenza, diaffidamentodellagestioneerelativocontrollosonoesercitateunicamentedaglientidigovernodegli ambiti a cui gli enti locali ricadenti in essi devono partecipare obbligatoriamente. Ilmedesimo articolo prevede anche l’esercizio dei poteri sostitutivi (con spese a carico dell’entelocaleinadempiente)dapartedelPresidentedellaRegionequaloraglientilocalinonaderiscanoaglientidigovernoentroiltermine(oramaiscaduto)dell’1marzo2015;

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ì  Per quanto riguarda la procedura di affidamento del servizio il co. 1 dell’art.202,regolagliaffidamentidelserviziorifiuti,ètutt’oravigentemadeveessereintegratoconlanormativacomunitaria.

ì  Sidevonopertantoritenereammissibilitreformedigestionedelservizio:§  affidamentoadunasocietàprivatamediantegarapubblica;§  affidamento ad una società mista secondo le modalità del partenariato

pubblico privato (e, nel nostro ordinamento, mediante una gara c.d. adoppiooggetto)[cfr.art.17T.U.societàpartecipate,d.lgs.175/2016];

§  affidamento in house, laddove ricorrano i requisiti individuati dallagiurisprudenza comunitaria (capitale interamente pubblico della società,controlloanalogo,attivitàprevalente)[cfr.art.16T.U.societàpartecipate,d.lgs.175/2016].

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ì  Per quanto concerne la disciplina della gara, poiché di norma si segue il modelloconcessorio, si dovrà fare riferimento alle disposizioni contenute nel nuovo Codice deicontratti (d.lgs. 50/2016), ove sono ora disciplinate in modo complessivo anche leconcessionidiservizi,avendorecepitoladirettivainmateria2014/23/UE.

ì  Si deve poi ricordare che l’affidamento del servizio, ai sensi dell’art. 34 co. 20 del d.l.179/2012,deveessere compiuto sullabasedi una relazione chedia contodelle ragioniche hanno portato alla scelta di unmodello di gestione piuttosto che un altro e dellasussistenza dei requisiti richiesti dall’ordinamento europeo. Tale relazione vienemenzionata anche dall’art. 3 bis co. 1 bis del d.l. 138/2011 (come risultante dopo lamodificadellaleggedistabilità2015)ovesispecificacheglientidigovernoneldarecontodella sussistenza dei requisiti previsti dall’ordinamento europeo per la forma diaffidamento prescelta ne devono motivare le ragioni con riferimento agli obiettivi diuniversalità e socialità, di efficienza, di economicità, e di qualità del servizio; inoltre lastessa relazionedevecomprendereunpianoeconomico finanziario chedevecontenereanche la proiezione, per il periodo della durata dell’affidamento, dei costi e dei ricavi,degliinvestimentiedeirelativifinanziamenticonlaspecificazione,nelcasodiaffidamentoinhouse,dell’assettoeconomico-patrimonialedellasocietà,delcapitaleproprioinvestitoedell’ammontaredell’indebitamentodaaggiornareognitriennio;

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ì  Inoltre,sempreconriferimentoallaproceduradiaffidamentodelservizio,l’art.202,co.2,prevedecheisoggettipartecipantidebbanoformulareunarelazionetecnico-illustrativa contenente le proposte dimiglioramento della gestione, diriduzione delle quantità di rifiuti da smaltire e di miglioramento dei fattoriambientali.Ilco.3contienepoiunaprevisioneconcernentegliimpiantielealtredotazionipatrimonialidiproprietàdeglientilocaliestrumentaliall’eserciziodelservizioaffidato:questestrutturesonoinfatticonferiteincomodatoaisoggettiaffidatari.Perciòcheconcerneinuoviimpianti,essisonorealizzatidalsoggettoaffidatarioodirettamente,aisensidell’art.113co.5ter,ovesiainpossessodeirequisiti prescritti dalla normativa vigenteomediante il ricorso alla normativasuicontrattipubblicidicuialDlgs.n.50/2016.

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IV)Lanormativaregionale

ì  La L.R. n. 1/2014 (e successive modifiche) all’art. 1, detta le norme perl’individuazione degli ambiti territoriali ottimali e per l’esercizio delle funzioniconcernenti ilservizio idrico integratoe lagestione integratadeirifiuti,nelrispettoedinattuazionedelledisposizioninazionaliecomunitarie;

ì  vièununicoambitoregionale,articolatoinquattroareecoincidenticonilterritoriodella città metropolitana e delle 3 province liguri e ciascuna provvedeall’organizzazionedeiserviziincuisicomponeilciclointegratodeirifiuti,definendoaltresì i bacini di affidamento, che possono far capo anche ad unioni di Comunifacentipartediareediverse;

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ì  L’Autoritàd’AmbitoèlaRegioneLiguriaconiseguenticompiti:§  approva il Piano d’ambito che recepisce e coordina i vari piani d’area anche

sullabasedelPianoregionaledigestionedeirifiuti;§  definisce l’articolazione degli standard di costo intesi come serviziminimi da

garantirenonchéillivelloqualitativodeiservizi;§  individua gli enti pubblici incaricati della gestione delle procedure per la

realizzazioneel’affidamentodellagestionedegliimpiantiterminalidirecuperoesmaltimentoalivelloregionaleodalserviziodipiùaree;

§  approva modifiche ai confini territoriali delle aree, motivate da esigenzelogisticheedefficienzadeiservizi.

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ì  La città metropolitana e le Province assolvono alle funzioni di definire il modelloorganizzativo di erogazione e gestione dei servizi, secondo gli indirizzi formulatidall’Autoritàd’Ambitoesercitandoaltresìilcontrollooperativo,tecnicoegestionalesull’erogazionedeiservizi;

ì  I comuni, singoli o riuniti inbacinidi affidamento individuati dalleProvinceodallaCittàMetropolitana,hanno l’obbligodi inserireneicapitolati i risultatidi riciclaggioconformi agli obiettivi della L.R. n. 20/2015 mentre per gli affidamenti in corso iComuni provvedono a rinegoziare con i gestori del servizio una strutturazione delserviziodiraccoltadifferenziataingradodiraggiungereipredettiobiettivi;

ì  Ove la Provincia o la Città Metropolitana abbiano definito il disegno complessivodella ripartizione territoriale dei servizi di gestione rifiuti, con l’individuazione deirelativi bacini di affidamento, i comunipossonoprovvedere adunaffidamentodelserviziodigestioneintegratadeirifiutifinoal31dicembre2020

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Conclusioni,criticitàedobiettivi

ì  Eccessiva frammentazione dei bacini di affidamento (la L.R. n. 1/2014 non sembrarispettare quanto previsto dall’art. 3 bis, 1° commabis del D.L. n. 148/2011 sia inordineallapluralitàdientiprepostiall’organizzazionedelservizioedallasceltadellaforma di gestione, sia in ordine alla delimitazione della dimensione dell’ambitoterritorialeottimalechenondeveessereinferiorediregolaaquellaprovinciale);

ì  NecessitàdiprocedereagarestrutturateinconformitàaquantoprevistodalnuovoCodicedegliappalti(Dlgs.N.50/2016);

ì  Possibilitàdiricorrereallostrumentoconcessorio,conripartizionedelrischioacaricodel privato concessionario soprattutto se sarà approvato l’emendamento cheattribuirà all’AEEGSI (futura ARERA) il compito di predisporre il nuovo metodotariffariochetengacontosiadellacoperturadeicostidiesercizioedi investimentocompresalaremunerazionedeicapitalisullabasedellavalutazionedeicostiefficientie del principio “chi inquina paga”, sia della definizione delle tariffe di accesso agliimpiantiditrattamento;

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ì  Possibilitàdiricorrerealleformediaggregazioneprevistedallanormativavigentealfinedirafforzarelagestioneindustrialedelservizioeconsentireleeconomiediscalae di differenziazione idonea a massimizzare l’efficienza del servizio stesso. Sievidenzia a tal riguardo che sia l’art. 3 bis, 2° comma del D.L. n. 138/2011, sia ilcomma 611 della L. n. 190/2014 prevedono forme di aggregazione dellepartecipazionisocietariedeglientipubblici inmododaconsentirelariduzionedellestessesoprattuttonell’ambitodeiservizipubbliciaventirilevanzaeconomica.

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