La relazione di cura

Principi fondamentali e questioni etico-giuridiche nella relazione di cura

Roma 28-10-11

a cura di S. Fucci - Giurista e Bioeticista sefucci@tiscali.it

I principi fondamentali nella relazione con il paziente

I principi fondamentali che dovrebbero ispirare la condotta di chi oggi pratica la medicina sono il rispetto dell’autonomia dell’utente del servizio, il rispetto delle regole dell’arte e il rispetto dei principi per una equa distribuzione delle limitate risorse a disposizione del sistema.

ALCUNE QUESTIONI PRELIMINARI

• Esiste il diritto di curarsi ?

• Esiste il dovere di curarsi ?

• Esiste la liberà di curarsi ?

• Esiste la libertà di gestione del proprio corpo ?

• Qual è il fondamento del potere decisionale del paziente ?

LA LIBERTÀ DEL PAZIENTE NELLA COSTITUZIONE

• Art. 13 della Costituzione.

• La liberta personale è inviolabile.• Non è ammessa forma alcuna di detenzione,

di ispezione o perquisizione personale, se non per atto motivato dell’autorità giudiziaria e nei solo casi e modi previsti dalla legge.

• Omissis….

L’AUTONOMIA DEL PAZIENTE NELLA COSTITUZIONE

• Art. 32 della Costituzione• La Repubblica tutela la salute come fondamentale

diritto dell’individuo e interesse della collettività e garantisce cure gratuite agli indigenti.

• Nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge. La legge non può in ogni caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana.

CONVENZIONE SUI DIRITTI DELL’UOMO E LA BIOMEDICINA

• Art. 5 – Consenso – Disciplina Generale • Un trattamento sanitario può essere praticato

solo se la persona interessata abbia prestato il proprio consenso libero e consapevole. Tale persona riceve preliminarmente informazioni adeguate sulla finalità e sulla natura del trattamento, nonché sulle sue conseguenze e i suoi rischi. La persona interessata può, in qualsiasi momento, ritirare liberamente il proprio consenso.

ALCUNE CONSIDERAZIONI PRELIMINARI

• Ci sono principi etici e giuridici, come quelli inerenti la libertà della persona umana, che si ricollegano a valori che tutelano la stessa dignità dell’uomo (vedi Cass. Civ. n. 16543/11).

• Esiste uno spazio privato nel quale può affermarsi con forza il diritto di libertà di effettuare scelte “esistenziali” e, quindi, di decidere in via autonoma anche come e se curarsi.

ALCUNE RISPOSTE PRELIMINARI

• Tra i diritti di libertà rientra il diritto di gestire il proprio corpo e difenderlo dagli atti dei terzi.

• Il potere decisionale del paziente si fonda sul concetto di autonomia che richiama quello di libertà personale.

• Il dovere di curarsi costituisce un’eccezione al principio di libertà.

La relazione di cura

• La relazione di cura, salvo situazioni particolari (tra cui T.S.O., imprevedibile emergenza intraoperatoria), presuppone un scelta libera e consapevole del paziente che si esprime nella accettazione ovvero nel rifiuto delle cure proposte dal professionista.

• Il consenso o il rifiuto delle cure hanno pari dignità in quanto espressioni dell’autonomia del soggetto.

La relazione con il paziente

• Il rispetto dell’autonomia dell’utente comporta il dovere del medico di informare correttamente l’utente della sua situazione clinica attuale e della prevedibile evoluzione nel tempo, delle possibilità terapeutiche offerte dalla scienza, della terapia consigliata in concreto e dei rischi e benefici connessi al fare e al non fare, con conseguente diritto dell’interessato di effettuare una scelta consapevole sulle cure che lo riguardano.

MODALITÀ DELLA COMUNICAZIONE

• L’informazione deve essere data in modo comprensibile, mediante l’uso di termini non necessariamente tecnici, preferibilmente attraverso un colloquio orale, riportato poi, nei termini essenziali, eventualmente sulla cartella clinica.

• Una carente informazione incide negativamente sulla validità del consenso.

L’informazione come processo

L’informazione è in realtà un processo circolare che vede coinvolti utenti e curanti che, in un rapporto di collaborazione reciproca, si trasmettono dati, notizie, ma anche sensazioni e bisogni ritenuti rilevanti per una decisione clinica in qualche modo condivisa.

L’informazione come bene giuridico

L’informazione nell’attuale contesto storico è, quindi, un bene giuridico la cui circolazione è sottoposta a regole dirette, tra l’altro, anche a tutelare la privacy dell’interessato.

L’USO DELLA MODULISTICA

• La modulistica può essere usata quale fonte informativa iniziale sullo stato dell’arte per una determinata malattia.

• La modulistica deve contenere solo l’informazione essenziale, mentre le ulteriori spiegazioni possono essere fornite oralmente.

• Un dossier troppo lungo difficilmente viene letto dai malati o dai loro rappresentanti legali.

• Non è etico cercare solo la sottoscrizione della modulistica.

UNA MODULISTICA GENERICA È POCO UTILE

• Una modulistica generica in cui si affermi, ad esempio, che il malato ha ricevuto tutte le informazioni del caso e ha accettato l’intervento proposto, prova solo che vi è stato un consenso, ma non dimostra su quale informazione è stato espresso il consenso.

Dissenso sulle cure proposte

• La correttezza tecnica della proposta di cura effettuata dal medico non autorizza il professionista a superare il dissenso consapevolmente e liberamente manifestato dal paziente maggiorenne e capace.

• Il problematico rapporto tra il principio di beneficialità e quello di autonomia.

LA POSIZIONE DI GARANZIA DEL PROFESSIONISTA

La posizione di garanzia del medico si riduce di contenuto in presenza di un dissenso consapevolmente e liberamente manifestato dal paziente maggiorenne e capace, salvo il dovere salvo il dovere morale di tentare di convincere il paziente a recedere .

Rifiuto delle cure come possibile scelta di vita

• Non esiste un “diritto di morire”, ma, secondo dottrina e giurisprudenza prevalente, è possibile configurare un diritto di scegliere anche come trascorrere la parte finale dell’esistenza.

• Una scelta che può anche significare rifiuto del dolore e dello stato di infelicità connesso alla malattia come vissuta e delle conseguenti cure proposte dal medico.

Differenza giuridica tra non iniziare e sospendere un trattamento

• Una significativa differenza esiste certamente rispetto al comportamento richiesto al curante.

• Se il paziente rifiuta di iniziare una terapia, compito del medico è fargli capire le prevedibili conseguenze di questo rifiuto e i rischi cui va incontro per fargli cambiare idea, ma se l’interessato insiste deve astenersi dall’eseguire il trattamento, anche se salvavita.

• L’eventuale morte consegue alla malattia, non al comportamento omissivo tenuto dal medico

Differenza giuridica tra non iniziare e sospendere un trattamento

• Se il paziente, invece, chiede di “staccare la spina” viene chiesto al medico un comportamento attivo diretto a cagionare la morte.

• Solo l’esistenza di una (causa di) giustificazione (art. 51 c.p.) valida sul piano giuridico può rendere legittimo questo comportamento da parte del medico (caso Welby-Riccio).

Il parere della giurisprudenza Trib. Roma – 17-10-07 - caso WELBY

• Il doveroso rispetto della volontà del paziente di interrompere le cure in corso, anche se utili alla sopravvivenza.

• Non è giuridicamente corretto invocare l’utilizzo dello strumento dello stato di necessità per superare il dissenso.

• La questione della tutela dell’obiezione di coscienza del medico.

L’obiezione di coscienza

• È auspicabile, peraltro, che ai sanitari tutti venga riconosciuto il diritto di sollevare l’obiezione di coscienza qualora chiamati a tenere comportamenti e a eseguire trattamenti che non corrispondono alla propria visione della relazione terapeutica- assistenziale e della vita, fermo restando l’obbligo delle strutture di organizzare i loro servizi in modo da consentire la concreta realizzazione da parte di altri curanti delle legittime richieste avanzate consapevolmente dal singolo paziente.

Il parere della giurisprudenza Cass. Civ. – 16-10-07 - caso ELUANA

• “Il consenso informato costituisce, di norma, legittimazione e fondamento del trattamento sanitario : senza il consenso informato l’intervento del medico è sicuramente illecito, anche quando è nell’interesse del paziente “.

Il parere della giurisprudenza

Cass. Pen. sent. n. 11335/2008 • “Non è attribuibile al medico un

generale diritto di curare, a fronte del quale non avrebbe alcun rilievo la volontà dell’ammalato, che si troverebbe in una posizione di soggezione su cui il medico potrebbe ad libitum intervenire, con il solo limite della propria coscienza”.

Il parere della giurisprudenza Cass. S.U. Pen. sent. n. 2437/2009

• “Fermo restando la sicura illiceità, anche penale, della condotta del medico che abbia operato contro la volontà del paziente, direttamente o indirettamente manifestata, e ciò a prescindere dall’esito, fausto o infausto, del trattamento praticato, trattandosi di condotta che quanto meno realizza …………………..

Il parere della giurisprudenza Cass. S.U. Pen. sent. n. 2437/2009

• ……una illegittima coazione dell’altrui volere, l’ipotesi controversa, sulla quale occorre soffermarsi, riguarda invece il caso in cui, anche se in “assenza” di consenso espresso allo specifico trattamento praticato, il risultato dello stesso abbia prodotto un beneficio (NdR quale ???) per la salute del paziente.

Il parere della giurisprudenza Cass. Civ. – 16-10-07 - caso ELUANA

• “ La pratica del consenso libero e informato rappresenta una forma di rispetto per la libertà dell’individuo e un mezzo per il perseguimento dei suoi migliori interessi ”.

• Il principio del consenso informato “esprime una scelta di valore nel modo di concepire il rapporto tra medico e paziente”.

Il parere della giurisprudenza Cass. Civ. – 16-10-07 - caso ELUANA

• “….l’istanza personalistica alla base del principio del consenso informato ed il principio di parità di trattamento tra gli individui, a prescindere dal loro stato di capacità, impongono di ricreare il dualismo dei soggetti nel processo di elaborazione della decisione medica…..”

LIMITI OGGETTIVI ALLA POTESTÀ DI CURA

• Primum non nocere – Corollari :

• a) capacità tecnica dell’operatore;

• b) rispetto della lex artis;

• c) corretto rapporto rischio-beneficio;

• d) idoneità del luogo di cura.

LE LEGGI DELL’ARTE MEDICA E LA COLPA PROFESSIONALE

• Difficilmente una regola scientifica o statistica assume carattere incondizionato e integralmente applicabile al singolo caso.

• La peculiarità di ogni singolo caso impone all’operatore sanitario la costante verifica dell’esistenza, in concreto, delle condizioni per applicare o meno una determinata raccomandazione riferita ad un paziente astratto.

• La necessità di motivare la scelta effettuata.

LINEE GUIDA E RESPONSABILITÀ

• Non è corretto ritenere che il medico che si discosti da una linea guida sia automaticamente responsabile di imperizia e malpratica.

• Occorre verificare se la decisione sia stata corretta in quel contesto di cura, riferito a quel determinato paziente.

LO STATUTO DEI DIRITTI DEGLI INCAPACI

• Quali sono i diritti e i poteri degli incapaci rispetto ai trattamenti sanitari ?

• Quali sono i diritti e i poteri dei legali rappresentanti degli incapaci ?

• La posizione di garanzia del medico rispetto alla salute degli incapaci .

• Il ruolo del giudice nella risoluzione degli eventuali conflitti .

CONVENZIONE SUI DIRITTI DELL’UOMO E LA BIOMEDICINA

• Art. 6 – Tutela delle persone incapaci di prestare consenso.

• Quando, per legge, un minore non ha la capacità di acconsentire ad un trattamento, quest’ultimo non può essere praticato senza l’autorizzazione del suo rappresentante, di un’autorità o di una persona o di un organismo designati dalla legge. Il parere del minore è considerato elemento determinante in funzione dell’età e del suo livello di maturità .

CONVENZIONE SUI DIRITTI DELL’UOMO E LA BIOMEDICINA

Art. 6 – Tutela delle persone incapaci di prestare consenso .

• Quando un maggiorenne è per legge, a causa di una tara mentale, di una malattia o per un obbligo analogo, incapace di acconsentire ad un trattamento, quest’ultimo non può essere praticato senza l’autorizzazione del suo rappresentante, di un’autorità o di una persona o di un organismo designati dalla legge. La persona interessata deve, nei limiti del possibile, partecipare al procedimento di autorizzazione .

La relazione con il paziente incapace

Anche i legali rappresentanti dei minori e degli incapaci - e questi ultimi qualora in grado di comprenderle anche in parte -hanno diritto di ricevere le informazioni necessarie per partecipare alla decisione sulle cure, vincolata, peraltro, al principio del “best interest” , cioè del perseguimento del miglior interesse del malato.

THE BEST INTEREST

• Perseguire il miglior interesse del soggetto incapace è un dovere comune sia per i legali rappresentanti che per i curanti.

• Non sempre perseguire the best interest significa mantenere in vita il paziente a tutti i costi, compresa una forte e inutile sofferenza per un soggetto destinato comunque a breve vita.

• Nel caso di insanabile conflitto tra legali rappresentanti e curanti su ciò che rappresenta the best interest occorre ricorrere all’A.G. per la decisione definitiva.

ALTRE QUESTIONI SUL TAPPETO

• La violazione colposa del dissenso del paziente .

• Profili di responsabilità professionale.• L’autonoma risarcibilità del danno alla

libertà del paziente, indipendentemente da profili di malpratica.

• La libertà di autodeterminazione come diritto costituzionalmente garantito.

La pianificazione delle cure

La decisione sulle cure può riguardare anche una situazione di malattia non ancora attuale, ma prevedibile come evento futuro che l’utente desidera affrontare per tempo per il timore di non essere in grado di decidere all’occorrenza e per le negative conseguenze che potrebbe comportare sulla sua qualità di vita residua.

CONVENZIONE SUI DIRITTI DELL’UOMO E LA BIOMEDICINA

• Art. 9 Desiderata espressi anteriormente.

• I desiderata espressi anteriormente in ordine ad un trattamento sanitario da un paziente che, al momento del trattamento, non è in grado di manifestare la sua volontà saranno presi in considerazione.