La relazione di attestazione ex art 186 –

bis, co. 2, e co. 3 e 4, lett. a)

Commissione Diritto dell’impresa

Odcec Roma

Roma, 11 aprile 2016

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Quadro normativoQuadro normativo

• Art. 186 - bis L.F. – concordato con continuità aziendale, introdottodall’art.33 co.1 lett.h) del DL 83/2012, convertito in Legge 134/2012.

• Quando il piano “… prevede la prosecuzione dell’attività di impresa daparte del debitore, la cessione dell’azienda in esercizio ovvero ilconferimento dell’azienda in esercizio in una o più società, anche di nuovacostituzione” si è in presenza di un concordato preventivo in continuitàaziendale.

• Art.182- quinques, comma 4 – il debitore che presenta domanda alconcordato preventivo in continuità può chiedere al tribunale di pagarecrediti anteriori … se un professionista in possesso dei requisiti di cuiall’art.67, terzo co., lettera d) attesta che le prestazioni inerenti sonoessenziali alla prosecuzione dell’attività di impresa e funzionali adassicurare la migliore soddisfazione dei creditori.

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Modalità di attuazioneModalità di attuazione

• Lo scopo del concordato preventivo in continuitàaziendale è di conseguire il migliore soddisfacimentodei creditori attraverso la continuazione dell’attività diimpresa.

• La continuità aziendale può essere attuata :

- con modalità diretta: basata sul mantenimentodell’impresa in capo all’imprenditore che provvede alrisanamento;

- con modalità indiretta: basata sul trasferimentodell’azienda a terzi che provvederanno al risanamentodell’impresa.

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…segue Modalità di attuazione

Di conseguenza:

• Nella modalità diretta il “risanamento” avviene

ad opera dello stesso imprenditore.

• Nella modalità indiretta il “risanamento”

avviene da parte dell’acquirente.

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Condizioni per l’ammissione

1) Presenza di un piano concordatario,

contenente le modalità e i tempi di

adempimento della proposta, oltre che dei

ricavi e dei costi attesi previsti dalla

prosecuzione dell’attività, delle risorse

finanziarie necessarie e dei corrispondenti

strumenti di copertura;

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segue… Condizioni per l’ammissione

2)Relazione del professionista di cui all’art.161 co. 3 L.F.riguardante la veridicità dei dati aziendali e la fattibilitàdel piano concordatario che deve attestare un quid

pluris, ovvero:

- che la prosecuzione dell’attività dell’impresa èfunzionale al miglior soddisfacimento dei creditori;

- in caso di pagamento di crediti anteriori alconcordato – che gli stessi si riferiscono ad acquisti dibeni e servizi “essenziali per la prosecuzione

dell’attività d’impresa e funzionali ad assicurare la

migliore soddisfazione dei creditori”.

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segue… Condizioni per l’ammissione

Il professionista deve attestare non che laprosecuzione dell’attività d’impresa è funzionale alsoddisfacimento del ceto creditorio, ma che èfunzionale al migliore soddisfacimento dellostesso, nel senso che il salvataggio del valoreimpresa non solo non deve andare a detrimentodelle ragioni dei creditori, ma deve addiritturaproporsi come migliore soluzione possibile rispettoalle tre alternative percorribili (Trib. di Monza,provv. del 02/10/2013).

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segue… Condizioni per l’ammissione

Risulta quindi chiaro che il piano debba essere

particolareggiato e oltremodo completo circa i costi

e ricavi previsti, le risorse finanziarie necessarie e le

fonti di copertura di quest’ultima, in modo da

permettere all’attestatore di verificare se la

continuità dell’impresa sarà proprio la soluzione,

alternativa alla liquidazione ( non ad un piano

liquidatorio, non proposto dal debitore), in grado di

meglio soddisfare i creditori.

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segue… Condizioni per l’ammissione

L’arco temporale del piano, entro il quale

l’impresa deve raggiungere una condizione di

equilibrio economico – finanziario, non

dovrebbe estendersi oltre il 3/5 anni.

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segue… Condizioni per l’ammissione

Il piano può prevedere una moratoria fino ad

un anno dall’omologazione per il pagamento

dei creditori muniti di privilegio, pegno o

ipoteca, salvo che sia prevista la liquidazione di

beni o diritti sui quali sussiste la causa di

prelazione. In tal caso, i creditori muniti di cause

di prelazione di cui al periodo precedente non

hanno diritto al voto.

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Contratti in corso di esecuzione

Il concordato in continuità è soggetto anche all’art. 169-bis L.F. in base al quale i contratti in corso di esecuzioneall’atto del deposito del ricorso, anche se stipulati conpubbliche amministrazioni, non si risolvono per effettodell’apertura della procedura: eventuali patti contrarisono inefficaci.

Il contratto stipulato con un privato proseguenaturalmente all’apertura del concordato preventivosalvo che il debitore chieda ed ottenga dal Tribunalel’autorizzazione allo scioglimento od alla sospensione (pernon più di sessanta giorni) del rapporto.

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segue…Contratti in corso di esecuzione

In base all’art. 38 co.1 lett. a) del D.lgs. 163/2006

è prevista la prosecuzione dei contratti pubblici,

anche in capo alla società cessionaria o

conferitaria cui siano stati trasferiti, a condizione

che il professionista abbia attestato la

conformità al piano e la ragionevole capacità di

adempimento.

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segue…Contratti in corso di esecuzione

In caso di risoluzione il contraente “…ha diritto ad un indennizzoequivalente al risarcimento del danno conseguente al mancatoadempimento. Tale credito è soddisfatto come credito anteriore alconcordato…”.

Come riportato anche nella Circolare Assonime n.4/2013, nel caso incui l’atto sia perfezionato con la pubblica amministrazione, lo stesso:

- prosegue, a condizione che il piano prevede la continuità aziendale;

- continua in capo a terzi, se il piano concordatario prevede lacessione dell’azienda o il conferimento in società, purché ilsubentrante abbia i requisiti stabiliti dal codice dei contrattipubblici;

- si risolve automaticamente in caso di concordato liquidatorio, invirtù dei principi sanciti dal codice dei contratti pubblici.

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segue…Contratti in corso di esecuzione

Il professionista dovrà esprimersi sulla non

ricorrenza, attuale e prospettica, di situazioni,

di fatto o di diritto, incompatibili con il regolare

adempimento del contratto e tali, per converso,

da dar luogo ad un inadempimento

legittimante la risoluzione del contratto.

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segue…Contratti in corso di esecuzione

• Secondo l’orientamento della giurisprudenzaamministrativa i requisiti di partecipazione alleprocedure di affidamento devono essereposseduti sia in fase di partecipazione alla gara,sia durante l’esecuzione del contratto;

• In caso di risanamento «indiretto» quanto sopradeve essere verificato dal professionista in capoal cessionario / conferitario, unitamente allafattibilità del piano in continuità.

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segue…Contratti in corso di esecuzione

Insidia DURC – Comunicazione INPS del 21.3.2013,n. 4925. Possibile ottenere il DURC in caso diprocedura ammessa ex art. 186 bis L.F., se:

• La «sospensione» dei pagamenti riguardiesclusivamente le inadempienze maturate primadell’apertura della procedura;

• Il piano preveda la moratoria ex art. 186 bis LF;

• Il Piano venga omologato e preveda ilsoddisfacimento integrale dei crediti contributivimuniti di privilegio.

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segue…Contratti in corso di esecuzione

• Successivamente al deposito del ricorso, la partecipazione a procedure di

affidamento di contratti pubblici deve essere autorizzata dal tribunale;

• A seguito dell’ammissione alla procedura di concordato ex art. 186 bis L.F.,

risulta possibile la partecipazione a procedure di assegnazione di contratti

pubblici, purché il debitore presenti in gara:

a) la relazione del professionista attestante la conformità al piano e la

ragionevole capacità di adempimento dell’appalto;

b) la dichiarazione di un altro operatore munito delle necessarie credenziali di

capacità finanziaria e tecnica per l’affidamento dell’appalto di eventuale

prosecuzione del contratto, in caso ad esempio, di dichiarazione di

fallimento nel corso della gara.

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Revoca

• Art. 186-bis L.F., ultimo comma: “… se nel corso di

una procedura iniziata ai sensi del presente

articolo l’esercizio dell’attività d’impresa cessa o

risulta manifestamente dannoso per i creditori, il

tribunale provvede ai sensi dell’articolo 173. Resta

salva la facoltà del debitore di modificare la

proposta di concordato”.

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Revoca

L’art. 173 L.F. prevede all’ultimo comma che le disposizioni inmerito alla revoca del concordato previste dal secondocomma, si applichino anche se il debitore durante laprocedura di concordato compie atti non autorizzati a normadell’art.167 o comunque diretti a frodare le ragioni deicreditori, o se in qualunque momento risulta che mancano lecondizioni prescritte per l’ammissibilità del concordato

La cessazione o la manifesta dannosità dell’attività d’impresadi cui all’art. 186-bis sembra quindi rientrare in quellasopraggiunta mancanza delle condizioni prescritte perl’ammissibilità del concordato prevista dall’articolo 173, ultimocomma.

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Concordato in continuità e affitto d’azienda

• Dalla lettura dell’art. 186-bis L.F.

- non si evince in quale momento debba avvenire lacessione o il conferimento dell’azienda in esercizio, seprima o dopo l’omologa del concordato;

- Non risulta preclusa la possibilità che tali operazioni(cessione o conferimento dell’azienda) siano precedutedall’affitto di azienda.

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segue…

Concordato in continuità e affitto d’azienda

Sia con la “cessione dell’azienda in esercizio” che con “ilconferimento dell’azienda in esercizio”, vi è laprosecuzione dell’attività con gestione dell’aziendaaffidata a terzi.

Non si vede quindi perché lo scopo di “conseguire ilmigliore soddisfacimento dei creditori attraverso lacontinuazione dell’attività di impresa” non possa ancheessere conseguito con l’affitto d’azienda ovvero con unaoperazione “ponte” finalizzata al trasferimento a terzidell’azienda.

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segue…

Concordato in continuità e affitto d’azienda

Il Tribunale di Cuneo con sentenza del

29/10/2013 ha affermato che la previsione

dell’affitto come elemento del piano

concordatario, purché finalizzato al

trasferimento dell’azienda e non destinato alla

mera conservazione del valore dei beni

aziendali al fine di una loro più fruttuosa

liquidazione, deve ritenersi riconducibile

all’ambito disciplinato dall’art.186-bis L.F.

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segue…

Concordato in continuità e affitto d’azienda

Affitto di azienda successivo alla domanda:

il concordato può qualificarsi “con continuità”. I contratti inessere proseguono e vengono ceduti all’affittuario.

Affitto di azienda anteriore alla domanda: secondo partedella dottrina il concordato non può essere qualificato concontinuità in quanto la stipulazione del contratto di affittoavverrebbe prima della procedura e al di fuori di essa con laconseguente inapplicabilità delle norme sulla “continuitàcontrattuale” e sul pagamento dei fornitori (artt.186-bis,comma3, e 182 quinquies, comma 4, L.F.)

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