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La circonvenzione di incapace La nomina preventiva di amministrazione di sostegno e iL “testamentobioLogico”: come gLi operatori sanitari giuridici

e sociaLi possono prevenire e intervenire utiLmente neL sostegno dei soggetti deboLi

giulia FacchiniAvvocato e Presidente Nazionale SINTONIE

ADULTI IN SITUAZIONE DI FRAGILITÀ DA ACCOMPAGNARE E TUTELARE UNA RIFLESSIONE MULTIDISCIPLINARE

GIOVEDÌ, 15 NOVEMBRE 2012

Bologna 14 -15 novembre 2012Centro Congressi Savoia Hotel

ForumN.A.Strumenti idee e soluzioni per l’innovazione sociale e il welfare di cura

IV edizione

Presidente: Avv. Giulia Facchini

Corso Duca degli Abruzzi 27, 10129 Torino Tel. 011.599957 � fax: 011.5096614 e-mail: [email protected]

Segreteria Organizzativa: Avv. Alessandra Fissore

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LA NOMINA PREVENTIVA DI AMMINISTRAZIONE DI SOSTEGNO – TESTAMENTO

BIOLOGICO E ISTRUZIONI PATRIMONIALI – IL PUNTO DELLA GIURISPRUDENZA”.

Relazione a cura dell’avvocato Giulia Facchini

Art. 408 c.c. “L’amministratore di sostegno può essere designato dallo stesso interessato,

in previsione della sua futura incapacità, mediante atto pubblico o scrittura privata

autenticata”.

Perché la legge prevede che un soggetto permetta ad un altro soggetto, quando è ancora

perfettamente integro, di nominare un terzo che in caso di sua futura incapacità possa

rappresentarlo?

Perché, in questa legge la tutela della persona umana, prima ancora del suo patrimonio, è

il filo conduttore; tanto è vero che sempre l’articolo 408 esordisce dicendo che: “La nomina

di amministratore di sostegno avviene con esclusivo riguardo alla cura ed agli interessi

della persona beneficiaria” nel solco della finalità della legge che è quella di tutelare “con

la minore limitazione possibile della capacità di agire” le persone prive in tutto o in parte

della propria autonomia.

D’altro canto la possibilità di nominare il proprio amministratore di sostegno si sposa con la

possibilità, data anche al futuro beneficiario, di proporre ex art. 406 c.c. lui stesso il ricorso

per l’istituzione dell’amministratore di sostegno (anche se minore, interdetto o inabilitato),

la medesima facoltà può essere esercita anche dai soggetti di cui all’articolo 417 che

sono, oltre i parenti, anche la persona stabilmente convivente.

La sottolineatura della legge continua sul fatto che occorra tenere conto dei bisogni della

persona beneficiata, il che significa anche che (Zancan in articolo citato) “non

interessano niente i bisogni o i desideri delle persone che circondano

l’amministrato”.

Dice Zancan, uno dei relatori della legge op. cit:, “Nella scelta dell’amministratore la scelta

privilegiata è quella dell’interessato. Dovrà entrare nel costume, per esempio che una

segue lettera Sintonie Pagina 2





persona di trenta anni, nel pieno della sua vita, nel pieno delle sue capacità, senza alcuna

menomazione nomini il suo amministratore di sostegno, scegliendo la moglie piuttosto che

uno dei figli piuttosto che un amico piuttosto che un'altra persona che ritiene degna … la

nomina è una sorta di precauzione di vita, parificabile al testamento ...”

L’amministratore di sostegno deve infatti svolgere i suoi compiti tenendo conto: art. 410

c.c. “dei bisogni e delle aspirazioni del beneficiario” laddove per aspirazioni debbono

anche intendersi un diritto dell’uomo alla felicità o perlomeno a quei piccoli o grandi sfizi o

comodità o gratificazioni che possono rendere la vita più gradevole o meno spiacevole

anche se altri possono considerarli sprechi. D’altro canto la legge è finalizzata alla persona

ed al suo benessere e non alla tutela del suo patrimonio (a beneficio degli eredi o aspiranti

tali).

Che cosa è giuridicamente la scrittura privata di nomina dell’amministratore di

sostegno?

Non è un contratto di mandato o procura come si dice in termini non giuridici. Infatti il

mandato disciplinato dall’articolo 1703 “è il contratto con il quale una parte si obbliga a

compiere uno o più atti giuridici per conto dell’altra” e può essere mandato con

rappresentanza (ovvero gli atti giuridici compiuti dal mandatario hanno effetti giuridici

direttamente in capo al mandante), o senza rappresentanza, che comprende solo gli atti

espressamente previsti nel contratto di mandato. Il mandato è atto bilaterale e dunque

prevede l’accettazione del mandatario e si estingue per incapacità sopravvenuta del

mandante, (art. 1728), dunque verrebbe meno proprio nel momento in cui l’amministratore

di sostegno dovrebbe entrare in funzione.

Dunque la nomina di cui all’art. 408 è “una nuova figura di negozio giuridico unilaterale”

(amministrazione di sostegno in Dogliotti). Non è infatti richiesta l’accettazione

dell’amministratore designato da parte del futuro beneficiario inter vivos. L’intervento del

giudice (che dovrà attenersi alla volontà del beneficiario) è quindi sostituito dalla nomina

ex art. 408. Ad ogni modo la designazione unilaterale attuata dal beneficiando è un atto

unilaterale vincolante per il giudice a cui solo resta il potere di investitura.

Come si fa la nomina dell’amministratore di sostegno?






L’art. 408 c.c. dice che la nomina di amministratore di sostegno “in previsione della propria

eventuale futura incapacità” si fa: “mediante atto pubblico o scrittura privata autenticata”.

Gli atti pubblici possono essere redatti dal notaio (che ha competenza generale per la

redazione degli atti pubblici), dai giudici, dagli ufficiali dello stato civile, dagli ufficiali

giudiziari, dai cancellieri, dai segretari comunali. La differenza è che questi soggetti

possono provvedervi "limitatamente alle funzioni del proprio ufficio" (Cass. 125/1999).

La scrittura privata può essere autenticata dagli stessi soggetti che possono redigere un

atto pubblico limitatamente alle loro competenze.

Quali sono i contenuti eventuali della nomina preventiva di amministratore di

sostegno

- Le istruzioni di fine vita ovvero la delega all’amministratore ad esprimere il

consenso informato ai trattamenti sanitari.

Presupposti normativi del consenso informato:

a) La dignità umana di cui agli:

- art. 2 della Costituzione, “la Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili

dell’Uomo”

- art. 1 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea: “la dignità umana è

inviolabile. Essa deve essere rispettata e tutelata”

- art. 1 della convenzione di Oviedo: “Le Parti di cui alla presente Convenzione

proteggono l’essere umano nella sua dignità e nella sua identità e garantiscono ad

ogni persona, senza discriminazione, il rispetto della sua integrità e dei suoi altri

diritti fondamentali riguardo alle applicazioni della biologia e della medicina” è,

prima ancora che un diritto fondamentale, la base e la sostanza stessa di tutti

i diritti fondamentali.

Quindi il diritto di accettare o rifiutare i trattamenti sanitari è una

estrinsecazione della tutela della dignità umana.

LA GIURISPRUDENZA SUL CONSENSO INFORMATO

b) Dice la Cassazione nella sentenza 21748 del 2007 sul caso Englaro: “Il consenso

informato costituisce, di norma, legittimazione e fondamento del trattamento






sanitario. Senza il consenso informato l’intervento del medico è sicuramente illecito,

anche quando è nell’interesse del paziente, la pratica del consenso libero e

informato rappresenta una forma di rispetto per la libertà dell’individuo e un mezzo

per il perseguimento dei suoi migliori interessi”.

Ed aggiunge. “Il consenso afferisce alla libertà morale del soggetto ed alla sua

autodeterminazione, nonché alla sua libertà fisica intesa come diritto al rispetto

della propria integrità corporea, le quali sono tutti profili della libertà personale,

proclamata inviolabile dall’art. 3 della Costituzione. Ne discende che non è

attribuibile al medico un generale “diritto di curare” a fronte del quale non avrebbe

alcun rilievo la volontà dell’ammalato che si troverebbe in una posizione di

soggezione su cui il medico potrebbe ad libitum intervenire con il solo limite della

propria coscienza … il consenso informato ha come correlato la facoltà non solo di

scegliere tra le diverse possibilità di trattamento medico, ma anche di

eventualmente rifiutare la terapia, di decidere consapevolmente di interromperla, in

tutte le fasi della vita, anche in quella terminale” “… Deve escludersi che il diritto

all’autodeterminazione terapeutica del paziente incontri un limite allorché da

esso consegua il sacrificio del bene vita”.

E ancora: “Il collegio ritiene che la salute dell’individuo non possa essere oggetto di

imposizione autoritativo coattiva … Di fronte al rifiuto della cura da parte del diretto

interessato, c’è spazio –nel quadro di una alleanza terapeutica che tiene uniti il

malato e il medico nella ricerca -insieme, di ciò che è bene rispettando i percorsi

culturali di ciascuno- per una strategia della persuasione, perché il compito

dell’ordinamento è anche quello di offrire il supporto e la massima solidarietà

concreta nelle situazioni di debolezza e di sofferenza e c’è, prima ancora il dovere

di verificare che quel rifiuto sia informato autentico ed attuale. Ma allorché il rifiuto

abbia tali connotati non c’è possibilità di disattenderlo in nome di un dovere

di curarsi come principio di ordine pubblico”.

A proposito della distinzione dalla ipotesi di eutanasia la Cassazione aggiunge: “il rifiuto

delle terapie medico chirurgiche, anche quando conduce alla morte, non può essere






scambiato per un’ipotesi di eutanasia, ossia per un comportamento che intende

abbreviare la vita, causando positivamente la morte, esprime piuttosto tale rifiuto un

atteggiamento di scelta, da parte del malato, che la malattia segua il suo corso

naturale”.

D’altro canto anche il codice di deontologia medica all’articolo 35 dice che “in presenza di

documentato rifiuto di persona capace” il medico deve “in ogni caso” “desistere dai

conseguenti atti diagnostici e/o curativi, non essendo consentito alcun trattamento medico

contro la volontà della persona”. Quindi la prestazione del consenso informato è

presupposto per ogni attività di cura. Ma il problema è:

CHI PRESTA IL CONSENSO INFORMATO QUANDO IL SOGGETTO E’ INCAPACE?

Il problema del caso Englaro si è posto perché il soggetto era “non in grado di manifestare

la propria volontà a causa di una totale incapacità” e non aveva “prima di cadere in tale

condizione, allorché era in pieno possesso delle sue facoltà mentali, specificamente

indicato, attraverso dichiarazioni di volontà anticipate, quali terapie avrebbe

desiderato ricevere e quali invece avrebbe inteso rifiutare nel caso in cui fosse

venuto a trovarsi in uno stato di incoscienza”.

Dunque la Cassazione ammette che in caso di dichiarazioni di volontà anticipate a tali

volontà i sanitari debbano pacificamente attenersi.

Come si mantiene, si chiede la Cassazione, il dualismo medico paziente quanto il paziente

è incosciente?

La risposta è: attraverso il suo rappresentante.

Dice in proposito la sentenza Englaro: la disposizione centrale è l’articolo 357 c.c., la quale

letta in connessione con l’articolo 424 c.c. “prevede che il tutore ha la cura della persona

dell’interdetto così investendo il tutore della legittima posizione di soggetto interlocutore

dei medici nel decidere sui trattamenti sanitari da praticare in favore dell’incapace”. Ma,

aggiunge la Cassazione: “poteri di cura del disabile spettano altresì alla persona che sia

stata nominata amministratore di sostegno, dovendo il decreto di nomina contenere

l’indicazione degli atti che questi è legittimato a compire a tutela degli interessi anche di

natura personale del beneficiario”, ricordando “… le prime applicazioni dei giudici di






merito con riguardo all’istituto dell’amministrazione di sostegno, talora utilizzato, in

campo medico sanitario, per assecondare l’esercizio dell’autonomia e consentire la

manifestazione di una volontà autentica là dove lo stato di decadimento cognitivo

impedisca di esprimere un consenso realmente consapevole”.

E’ quindi pacifico che l’amministratore di sostegno possa esprimere per conto

dell’amministrato quel consenso informato secondo le indicazioni che il beneficiario ha

lasciato, oppure, dice la Cassazione: “… deve agire nell’esclusivo interesse dell’incapace;

e nella ricerca del “best interest”, deve decidere non “al posto” dell’incapace, né “per

l’incapace ma “con” l’incapace. Quindi ricostruendo la presunta volontà del paziente

incosciente, già adulto prima di cadere in tale stato, tenendo conto dei desideri da lui

espressi prima della perdita della coscienza, ovvero inferendo quella volontà dalla sua

personalità, dal suo stile di vita, dalle sue inclinazioni, dai suoi valori di riferimento e dalle

sue convinzioni etiche, religiose, culturali e filosofiche”.

In conclusione dice la Cassazione sempre nella sentenza Englaro: “All’individuo che,

prima di cadere nello stato di totale ed assoluta incoscienza, tipica dello stato vegetativo

permanente, abbia manifestato, in forma espressa o anche attraverso i propri

convincimenti, il proprio stile di vita, e i valori di riferimento, l’inaccettabiità per sé dell’idea

di un corpo destinato, grazie alle terapie mediche, a sopravvivere alla mente,

l’ordinamento da la possibilità di fare sentire la sua voce in merito alla disattivazione di

quel trattamento attraverso il suo rappresentante legale”.

Tuttavia aggiunge la Cassazione: “La ricerca della presunta volontà della persona in

stato di incoscienza … assicura che la scelta non sia espressione del giudizio sulla

qualità della vita proprio del rappresentante, ancorché appartenente alla stessa

cerchia familiare del rappresentato, e che non sia in alcun modo condizionata dalla

particolare gravosità della situazione, ma sia rivolta esclusivamente a, dare

sostanza e coerenza all’identità complessiva del paziente ed al suo modo di

concepire, prima di cadere in stato di incoscienza, l’idea stessa di dignità della

persona.

Al proposito mi piace ricordare lo scritto di Carlo Casalone gesuita Provinciale d’Italia dal






titolo “I problemi morali dell’accanimento terapeutico” il quale afferma: “… quella che deve

essere sempre difesa non è la pura vita vegetativa ma la vita cosciente presente o,

almeno, futura. Secondo il pensiero cristiano la vita presente terrena ha la funzione di

costituire un periodo di prova morale per conquistare la felicità eterna. Quando non c’è più

speranza di poter ottenere in futuro la vita cosciente, la permanenza della vita vegetativa

in un corpo non ha più importanza.”.

E chiaro, alla luce di tutto ciò, che più chiare e efficaci sono le istruzioni del rappresentato

e più si facilita il compito del rappresentante e del giudice tutelare che deve trasfondere la

volontà del rappresentato nel decreto di nomina dell’amministratore di sostegno.

VEDIAMO QUINDI COME SI COMPILA LA NOMINA PREVENTIVA DI

AMMINISTRATORE DI SOSTEGNO SE SI VOGLIONO DARE ISTRUZIONI SULLE

CURE DA RICEVERE

DESIGNAZIONE DI AMMINISTRATORE DI SOSTEGNO

AI SENSI DELL’ART. 408 C.C.

Io sottoscritta Nome Cognome, nata … a ………….. il ……….., residente in ………………..

codice Fiscale …………………….

A) NOMINA DELLA PERSONA CHE DOVRA’ ESSERMI AMMINISTRATORE DI

SOSTEGNO

nel pieno possesso delle mie facoltà e in previsione della mia eventuale futura incapacità

nomino, ai sensi dell’art. 408 del Codice Civile, mio amministratore di sostegno nome

cognome nat… a il , residente in ………………………..via ……………… CF.

…………………e, per l’ipotesi in cui egli non fosse in grado di esercitare la propria

funzione, ………………, nat… a ………………….il ………residente in

…………………….CF ………………………… .

B) ISTRUZIONI RELATIVE AI TRATTAMENTI SANITARI E DISPOSIZIONI DI FINE

VITA

Dichiaro inoltre di voler esercitare, finché pienamente capace e cosciente delle mie scelte,

il diritto di decidere le cure mediche che potrebbero rendersi necessarie in un momento in

cui io non sia in grado di esprimere un valido consenso informato.






Premesso che la mia filosofia di vita è ……………………………. DETTAGLIARE BENE IL

PUNTO E’ DELICATO

Tutto ciò premesso in caso di una mia eventuale incapacità (derivante sia da malattia che

da infortunio) esprimo le seguenti disposizioni, che raccomando siano rispettate n caso di:

- malattia allo stato terminale (ovvero malattia la cui prognosi allo stato attuale delle

conoscenze mediche non superi i sei mesi);

- malattia o lesione traumatica cerebrale irreversibile e gravemente invalidante;

- malattia che mi costringa a trattamenti permanenti con macchine o

sistemi artificiali che impediscano una normale vita di relazione;

chiedo e dispongo di non essere sottoposto ad alcun trattamento terapeutico, atto a

prolungare la durata della vita e in particolare chiedo di non essere sottoposto a.

rianimazione cardio-polmonare, dialisi, trasfusione di sangue, terapia antibiotica,

ventilazione, idratazione e alimentazione forzata e artificiale, impianto di stimolatori. Nego

inoltre formalmente l’assenso all’impianto di un catetere venoso.

Chiedo inoltre formalmente che, nel caso fossi affetto da una delle situazioni sopra

indicate, sia intrapreso qualsiasi provvedimento atto ad alleviare le mie sofferenze anche

se questo comportasse un accorciamento della durata della vita o richiedesse l’utilizzo e

l’impianto di dispositivi (ad esempio l’impianto di un elastomero o di un catetere subdurale)

Chiedo di essere sottoposto a tutti i trattamenti previsti dalla legge 38 in tema di cure

palliative..

C) ISTRUZIONI PATRIMONIALI

1. ELENCO BENI di cui al momento della redazione della seguente scrittura sono

proprietari…./titolare:

BENI IMMOBILI PROPRIETA’ O ALTRI DIRITTI

BENI MOBILI REGISTRATI

Autovettura targata ……………………. Telaio………………….anno di immatricolazione






……………

Scooter , targato ……………………. Telaio………………….anno di immatricolazione

……………

BENI MOBILI

Conto corrente numero presso banca …………agenzia di ……..

Intestazione esclusiva

Conto titoli numero, presso banca ………………agenzia di ……..

Intestazione esclusiva

Fondi di investimento presso banca ………agenzia di ………..

Intestazione esclusiva con contestazione puramente fiduciaria a

Fondo previdenza integrativa nome …………

Posizione n……………….referente Dott. …………

indirizzo e tel. …………………

Polizza risparmio vita e caso morte compagnia ………… polizza numero

…………………………… referente Dott. …………

indirizzo e tel. ……………

Polizza infortunio …………….. referente Dott. ………… indirizzo e tel. ……………

MOBILI, ARREDI QUADRI ARGENTI ……………………………………..

GIOIELLI contenuti nella cassaforte di casa ………………………..di cui di particolare

valore……

PELLICCE Quali …………………dire dove sono contenute…………….

CONTANTI Nella cassaforte di casa ………………...

2) GESTIONE ED UTILIZZO dei miei beni in caso di mia malattia o infortunio con

impossibilità di intendere e/o volere.

I) I denari depositati sul conto corrente …………………… e tutti gli incassi ………..

dell’attività svolta, dovranno essere utilizzati senza limiti temporali per pagare tutte le






spese, tasse imposte etc., che riguardano la mia attività ………… e la liquidazione della

società ……. cancellazione dall’albo, compreso se possibile il versamento di contributi

volontari per il raggiungimento della pensione ………….

Con il limite temporale di 4 mesi ( 120 giorni) dal momento dell’inizio della mia

incapacità di intendere o volere, dovranno essere utilizzati per pagare le spese dell’attività

……………….

II) I denari depositati sul conto corrente personale ovvero banca………………………e

quelli ricavati dalla vendita alle migliori condizioni dei fondi su ……………. dovranno

essere utilizzati per le mie esigenze personali ovvero:

-Senza limiti di spesa (con un limite di spesa di ………………..):

- per la mia assistenza medica e paramedica, da effettuare per quanto possibile in casa

con personale apposito, o ove non possibile in casa di cura, possibilmente in mezzo al

verde in camera singola soleggiata che guardi gli alberi e prati;

- In caso io possa essere collocato in casa per il pagamento in tutto o in quota con …….,

dei costi di gestione della casa, quali ad esempio riscaldamento affitto, utenze,colf etc.

III) Ove i suddetti depositi, l’assicurazione infortuni e le provvidenza dalla non siano

sufficienti al mio sostentamento di lungo periodo dispongo che si vendano nell’ordine: la

mia auto, lo scooter e mia quota della casa di ……….e la nuda proprietà della casa di

………….,

Do le seguenti disposizioni: - il mio corpo può essere donato per trapianti, ma non può

essere usato per scopi scientifici e/o didattici;

- voglio essere cremato; - non voglio funerale o altra cerimonia funebre; - voglio che le mie

ceneri vengano disperse in natura.

Ai fini delle attuazione delle volontà espresse nel presente documento nomino mio

rappresentate fiduciario ……………….nat… a il……………. , residente in

……………..,Via……………….CF. ……….e, per l’ipotesi in cui egli non fosse in grado di

esercitare la propria funzione, …………….nata a ………………….il …..……residente in

…………………….CF ………………………… .

Torino li ………………….






Nome e cognome

AUTENTICAZIONE DELLA SOTTOSCRIZIONE

Repertorio n. …… Raccolta n. ……

Certifico io sottoscritto DOTT…………………, Notaio in ……………., iscritto al Ruolo del

Distretto Notarile di……………, che il signor TIZIO, nato a…………il………, residente

in………………, via……………………della cui identità personale io Notaio sono certo, ha

sottoscritto, in mia presenza, la scrittura che precede, in ……………………, nel mio studio

in via………………., oggi……………………., alle ore……………, facendomi richiesta di

conservarla in originale nella raccolta dei miei atti.

F.to……………….

LA GIURISPRUDENZA DI MERITO SULLA NOMINA PREVENTIVA DI

AMMINISTRATORE DI SOSTEGNO

Vediamo quindi come si è regolata la giurisprudenza in merito alla attribuzione

all’amministratore di sostegno ad esprimere il consenso informato ai trattamenti sanitari

del suo assistito.

LA GIURISPRUDENZA DI MERITO SULLA DELEGA ALL’AMMINISTRATORE PER

L’ESPRESSIONE DEL CONSENSO INFORMATO AI TRATTAMENTI SANITARI

DECRETI FAVOREVOLI

- Tribunale di Reggio Emilia – Decreto del giudice tutelare 24 luglio 2012: “Nel

caso in cui all’amministratore di sostegno sia stato conferito il potere di esprimere,

in nome e per conto del beneficiario (per ipotesi in cui questi si trovi

nell’impossibilità di farlo personalmente), il consenso informato ai trattamenti e

accertamenti sanitari, all’amministratore spetta il compito di procedere alla

ricostruzione della volontà dell’incapace rispetto al prospettato intervento medico.

Questa attività può essere resa più agevole dalla circostanza che il beneficiario

abbia, in passato, espressamente dichiarato di consentire o no a determinati

trattamenti terapeutici (volontà espressa), ma all’amministratore può essere

attribuito anche il compito di comunicare la volontà presunta del beneficiario, nei

casi in cui lo stile di vita, la personalità, le convinzioni etiche e religiosi, culturali e






filosofiche del beneficiario stesso suggeriscano in quale direzioni egli si sarebbe

orientato rispetto alla scelta di cura”.

- Tribunale di Trieste, 20 novembre 2008 “L’amministratore di sostegno può avere

nel nostro ordinamento anche poteri attinenti la rappresentanza della persona ai fini

delle problematiche sanitarie ed essere nominato al fine di consentire la

manifestazione di una volontà autentica nei casi in cui lo stato di decadimento

cognitivo impedisca di esprimere un consenso realmente consapevole ovvero nei

casi in cui la grave infermità fisica impedisca del tutto la manifestazione stessa di

un consenso … Il ricorso all’amministrazione di sostegno per la prestazione del

consenso informato non dovrebbe rischiare di ridursi a mera incombenza

amministrativa o, peggio, a mezzo formale idoneo a deresponsabilizzare il medico,

dovendo restare espressione del diritto di autodeterminazione terapeutica del

paziente, da esercitare in un quadro di alleanza terapeutica con il medico”.

- Tribunale di Palermo, decr. 8 dicembre 2009 “L’amministratore di sostegno, in

quanto figura normativa destinata ad occuparsi della cura della persona incapace di

intendere e di volere, è soggetto idoneo a salvaguardare l’esigenza

dell’amministrato di partecipare validamente alla fase propedeutica al consenso al

trattamento sanitario. Le norme nazionali che vietano interventi sanitari contro la

volontà del paziente vanno coordinate con quelle sovranazionali (art. 6

Convenzione Oviedo, art 8 CEDU), in modo da consentire, a certe condizioni, il

rilascio da parte dell’amministratore del consenso al trattamento sanitario anche in

caso di rifiuto dell’interessato”.

- Tribunale di Varese, decr. 6 ottobre 2009 “L’amministratore di sostegno può

essere autorizzato alla cura del beneficiario nel perseguimento del suo interesse,

con ciò anche potendo assumere scelte in ordine al trattamento sanitario, ma

purché questo non sia imposto all’incapace ovvero realizzato in contrasto con le

sue, flebili ma efficaci, scelte di autodeterminazione terapeutica ...”.

- Tribunale di Vibo Valentia, sez. dist. di Tropea, 30 novembre 2005 “La volontà

sottoscritta da un soggetto alla presenza di testimoni con la quale si è manifestata






la volontà di non essere sottoposto a trasfusioni di sangue deve essere rispettata e

a tal fine può essere designato un amministratore di sostegno autorizzato ad

esprimere la volontà del beneficiario per tutto il periodo di degenza in ospedale”.

- G.T. Venezia, 21/9/12: ha emesso un decreto a norma dell’art. 405, IV comma

stabilendo di poter assumere interventi di carattere emergenziale, consistenti

nell’inserimento di sondino naso/gastrico ed in PEG per alimentazione a tutela del

beneficiato, mancando i tempi tecnici necessari per la celebrazione dell’udienza ex

art. 407 cc e così provvedere alla definitiva nomina dell’amministratore di sostegno.

Non versando il beneficiando, in condizioni fisico/psichiche per prestare il proprio

consenso informato ad interventi terapeutici necessari per risolvere o almeno

contenere/arginare le precarie condizioni di salute del medesimo, alla luce di

quanto emergeva dalla documentazione sanitaria agli atti, il Giudice Tutelare

provvedeva appunto alla nomina, in via provvisoria, di un Amministratore di

Sostegno col precipuo incarico di assumere le determinazioni indispensabili per la

tutela della salute del beneficiato nelle scelte terapeutiche indispensabili per la

salvaguardia della sua persona.

Per quanto attiene a temi specifici vediamo le decisioni in materia di

1) Testimoni di Geova

- Tribunale di Modena (1 dicembre 2008) ribadisce un orientamento già espresso

in tema di centralità della persona, in assenza di direttive tradotte in un atto

pubblico o in una scrittura privata autenticata, nomina AdS a Testimone di Geova in

coma per esprimere il rifiuto ad emotrasfusione in quanto tale volontà era

inequivocabilmente espressa, oltre che nel modulo prestampato controfirmato dai

Testimoni, anche in più manoscritti tutti diretti nel senso di rifiutare trasfusioni di

sangue. Non era emerso alcun elemento che facesse presumere una contraria e/o

diversa volontà.

- Tribunale di Bologna Sez. Imola, decreto 4 giugno 2008 procede alla nomina a

tempo determinato di un AdS a Testimone di Geova che sta per essere operato di

stenosi aortica perché possa esprimere il rifiuto di trasfusioni –consapevolmente






espresso dall’interessato- ove, nel corso dell’intervento se ne presentasse la

necessità.

- Tribunale di Roma, Sez. I, 21 dicembre 2005 “Vista la volontà contraria

all’emotrasfusione in precedenza manifestata da un paziente Testimone di Geova,

che si trova in stato di incapacità, può essere attribuito ad un Amministratore di

sostegno provvisorio l’incarico di manifestare ai sanitari la volontà a suo tempo

espressa dal beneficiario, fatta salva ed impregiudicata ogni decisione dei medici

che lo hanno in cura in merito alla prevalenza o meno della volontà del paziente

sullo stato di necessità”.

2) Soggetti affetti da SLA

- Tribunale Modena 13 maggio 2008 “Nel nominare l’amministratore di sostegno

designato dallo stesso interessato in vista della propria futura incapacità, il giudice

tutelare può attribuirgli il potere di manifestare la volontà lucidamente espressa da

persona ammalata di SLA di rifiutare tracheotomia e la ventilazione forzata

(quand’anche necessarie per salvare la vita) e di chiedere ai sanitari le cure

palliative più efficaci al fine di annullare ogni sofferenza”.

- Tribunale di Modena 14 maggio 2009 ha emesso un decreto avente ad oggetto il

caso di un soggetto, affetto da gravi disabilità determinate dalla SLA e per questo

già sottoposto ad AdS, il quale, conservando intatte le proprie facoltà cognitive,

manifestava, per il tramite dei necessari ausili tecnici, la volontà di non essere

sottoposto a cure salvifiche, in particolare PEG e ventilazione assistita, nel caso in

cui il medesimo fosse nel futuro affetto da disturbi della vigilanza o della lucidità,

causa demenza severa. Il GT, verificata la consapevolezza ed autenticità della

volontà resa dal beneficiario, demandava all’AS già nominata l’ulteriore compito di

richiedere ai sanitari coinvolti di sospendere qualsiasi mezzo artificiale di supporto

vitale, nonché di apprestare al beneficiario le cure palliative più efficaci, compresi i

farmaci oppiacei, ai fini di lenimento delle sofferenze.

- Tribunale di Reggio Emilia, 24 luglio 2012: si trattava di scegliere se fare luogo a

ventilazione meccanica invasiva o se limitarsi a mere cure palliative nell’interesse






della beneficiaria affetta da una grave forma di sclerosi multipla in fase terminale la

quale, precedentemente, non aveva lasciato dichiarazioni di volontà esplicite in

materia. Il giudice tutelare si pronuncia dichiarando che spetta al rappresentante

legale il compito di decidere, ciò che è tenuto a fare nell’esclusivo interesse del

rappresentato, decidendo dunque non al posto dell’incapace né per l’incapace, ma

con l’incapace, e dunque “ricostruendo la presunta volontà del paziente incosciente,

già adulto prima di cadere in tale stato, tenendo conto dei desideri da lui espressi

prima della perdita della coscienza”.

3) Terapia sperimentale

- Tribunale di Roma, decr. 24 marzo 2010 “L’amministratore di sostegno può

essere autorizzato ad esprimere il consenso alla terapia sperimentale proposto dal

sanitario a condizione che quest’ultimo indichi in dettaglio di quale terapia si tratti e

quali potenziali rischi comporti per la salute della beneficiaria, fermo restando che

l’aver ottenuto il consenso alla sperimentazione da parte dell’amministratore di

sostegno non esimerà il sanitario dall’obbligo di verificare che ricorrano tutte le altre

condizioni previste dagli artt. 16 e 17 della Convenzione di Oviedo del 4 aprile 1997

(l. 28 marzo 2001, n. 145 di Autorizzazione alla ratifica della Convenzione di Oviedo

del 4 aprile 1997), ai cui principi s’informa l’interpretazione delle norme di diritto

interno”

PARERI CONTRARI

- Tribunale di Torino, 26 febbraio 2007 “La mancata estensione all’amministrazione

di sostegno del disposto degli artt. 357, 358, 371 c.c., sui quali si fondano i poteri

del tutore in ordine alla prestazione del consenso informato all’atto medico ed alla

collocazione dell’interdetto in strutture protette, determina l’impossibilità per

l’amministratore di sostegno e per il giudice tutelare- in quanto non legittimato da

alcuna disposizione di legge- di autorizzare atti invasivi nella sfera personale, senza

il consenso del beneficiario; ciò vale sia in ordine alla collocazione sia in ordine al

consenso ad interventi e trattamenti sanitari, pena la violazione dei principi

costituzionali in materia di libertà personale e volontaria della cura”.






- Tribunale di Genova, 6 marzo 2009 “Non è possibile conferire all’amministratore

di sostegno il potere di esprimere, a nome e per conto del beneficiario e sulla base

di precedenti direttive dello stesso, il dissenso a cure salva vita (quali le

emotrasfusioni) poiché, in tal modo, si rischierebbe di rappresentare una volontà

dell’amministrato non più attuale e si rimetterebbe ad un terzo la disponibilità di un

diritto personalissimo”.

Ancora una domanda.

E’ POSSIBILE CHE UN SOGGETTO ANCORA PERFETTAMENTE CAPACE DI

INTENDERE E VOLERE, DOPO AVER PROVVEDUTO ALLA NOMINA DI

AMMINISTRATORE DI SOSTEGNO EX ART. 408, CHIEDA GIUDICE TUTELARE DI

NOMINARE CON PROPRIO DECRETO L’AMMINISTRATORE RATIFICANDO LE

INDICAZIONI DEL BENEFICIANDO NEL MOMENTO IN CUI QUESTI E’ ANCORA

PERFETTAMENTE CAPACE DI INTENDSERE E VOLERE?

a) LA GIURISPRUDENZA FAVOREVOLE ALLA NOMINA PREVENTIVA DI

AMMINISTRAZIONE DI SOSTEGNO

Alcuni tribunali hanno dichiarato ammissibile la nomina preventiva di un AdS, nei confronti

di un soggetto pienamente capace di intendere e di volere per il caso di una sua

eventuale, futura incapacità.

- Tribunale di Parma, decreto del 2 aprile 2004: il G.T. ha nominato, ad una

persona pienamente capace di intendere e di volere, l’AdS dalla medesima

designata nel ricorso conferendogli il potere di rappresentanza per il compimento di

determinati atti, ed esprimere il consenso informato per il periodo in cui la

beneficiaria si sarebbe trovata nell’impossibilità di provvedere ai propri interessi.

- Tribunale di Modena, giudice Stanzani, decreto 5 novembre 2008: “Va disposta

la nomina di amministratore di sostegno designato dall’interessato, ex art. 408 c,c,

per l’eventualità in cui la persona- attualmente non affetta da alcuna infermità

fisica o psichica che ne limiti l’autonomia- venga a trovarsi in futuro in uno stato

di perdita irreversibile della coscienza. Nel provvedimento di nomina il giudice

tutelare può attribuire all’amministratore di sostegno il potere di negare il consenso






ai trattamenti medici salvavita che l’interessato ha espressamente dichiarato di

rifiutar e di richiedere ai medici l’applicazione delle cure palliative più efficaci”.

- Tribunale di Cagliari, G.T Cabitza, decreto 22 ottobre 2009: E ammissibile la

nomina di un amministratore di sostegno in favore di persona che attualmente non

si trovi nella impossibilità di provvedere ai propri interessi, in vista di una eventuale

e futura incapacità, con il compito di esprimere il consenso al trattamento sanitario

e alle decisioni di “fine vita” in nome e per conto del beneficiario”

- Tribunale di Firenze, G.T Palazzo, decreto 22 dicembre 2010: “E ammissibile la

nomina, in favore di soggetto in normali condizioni di salute, di un amministratore di

sostegno che, nell’ipotesi in cui quello stesso soggetto venga a trovarsi in

situazione patologica estrema, rifiuti, in nome del beneficiario, il consenso

all’effettuazione di qualunque intervento curativo e richieda trattamenti idonei ad

annullare ogni sofferenza”.

- Tribunale di Grosseto, G.T Pedone, decreto del 4 maggio 2012: Non è dato

sapere se nel caso di specie il ricorrente avesse previamente disposto una scrittura

ai sensi dall’art. 408 c.c. contenente la nomina preventiva di AdS o se si sia rivolto

direttamente al giudice, ad ogni modo nel decreto si legge: “ nomina amministratrice

di sostegno … a tempo indeterminato e per il compimento subordinato alla perdita

di capacità autodeterminativa dell’amministrato … dei seguenti atti: 1. Negare il

consenso- ai sanitari coinvolti- a praticare rianimazione cardiopolmonare, dialisi,

ventilazione e alimentazione forzata ed artificiale, 2. Richiedere ai sanitari di

apprestare … le cure palliative più efficaci …. 3. Scegliere la struttura, anche

all’estero, ritenuta più idonea …”

b) LA GIURISPRUDENZA CONTRARIA ALLA NOMINA PREVENTIVA DI

AMMINISTRATORE DI SOSTEGNO

La giurisprudenza contraria alla nomina preventiva di amministrazione di sostegno

distingue, nel procedimento di nomina di ads, tra la designazione dell’amministratore da

parte dell’interessato in previsione della propria eventuale futura incapacità, come sancito

dall’art. 408 c.c., effettuabile mediante atto pubblico o scrittura privata autenticata, e il






provvedimento di apertura dell’amministrazione, che ha come presupposto, ai sensi

dell’art. 405 c.c., l’attualità della situazione di infermità fisica o psichica che impedisce alla

persona di provvedere ai propri interessi.

- Tribunale di Roma, G.T dott. Giammarco, decreto 1 aprile 2009: il G.T ha

respinto l’istanza di una persona “in buono stato di salute e pienamente capace di

intendere e di volere” che chiedeva la nomina di amministratore di sostegno in

proprio favore per “difetto del requisito dell’attualità dell’impossibilità del soggetto

destinatario della misura di protezione a provvedere ai propri interessi”

- Tribunale di Cagliari, G.T dott. Cugusi, decreto del 14 dicembre 2009: “ Non è

ammissibile la nomina di un amministratore di sostegno in favore di persona che

attualmente non si trovi nella impossibilità di provvedere ai propri interessi, in vista

di una eventuale e futura incapacità”.

- Tribunale di Catania, G.T dott. Distefano, decreto 26 febbraio 2009: “ L’istituto

dell’amministrazione di sostegno presuppone l’attualità della situazione che ne

giustifichi la nomina e non già la mera eventualità che essa si realizzi un futuro più

o meno prossimo, non essendo possibile strutturare il provvedimento come una

sorta di nomina condizionata ad un evento “incertus an” e “incertus quando”. E

ancora: “la possibilità concessa al soggetto che non sia affetto da alcuna infermità

psichica o fisica i designare, mediante atto pubblico o scrittura privata autenticata,

un eventuale futuro amministratore di sostegno in previsione della propria eventuale

futura incapacità non incide sui presupposti di fatto che consentono al giudice di

nominare l’amministratore”.

- Tribunale di Caltanissetta, G.T dott. Camilleri, decreto 22 aprile 2010, inedito):

Il tribunale siciliano ha rigettato l’istanza di una donna che, dovendosi sottoporre ad

un intervento chirurgico, chiedeva la nomina di un amministratore di sostegno il

quale avrebbe dovuto rifiutare, per conto suo, eventuali trasfusioni di sangue

perché la richiedente risultata “pienamente capace di intendere e di volere” e quindi

era carente “l’imprescindibile requisito dell’attuale incapacità del beneficiario”1

1 A. Poracciolo, “Il requisito dell’attualità continua a dividere dottrina e giurisprudenza” in Guida al diritto,

Famiglia e minori, n. 3 p. 59-61 marzo 2011






- Tribunale di Varese, dott. Buffone, decreto del 25 agosto 2010: il G.T. ha

affermato che “l’art. 408 del c.c. consente che la designazione dell’amministratore

di sostegno possa essere effettuata dal beneficiario in previsione della sua futura

incapacità. La procedura, però, può essere aperta solo nel momento in cui tale

stato di incapacità si è verificato”.

Terminata la disamina della giurisprudenza, sempre in effervescenza, sul tema della

prestazione del consenso informato ai trattamenti sanitari anche di fine vita da parte

dell’amministratore di sostegno vediamo ora quali altre istruzioni possono essere

anzitempoi conferite all’amministratore di sostegno.

LA GIURISPRUDENZA SULL’ATTIVITA’ DEL AMMINISTRATORE DI SOSTEGNO IN

MATERIA PATRIMONIALE

- Tribunale di Modena 27 agosto 2009 il giudice: “autorizza l’amministratore di

sostegno all’acquisto, in nome e per conto del beneficiario, di un autovettura nuova

di fabbrica Toyota Yaris. Si prescrive che a) la cilindrata del veicolo sia la più ridotta

sempre che qualificata di tutte le dotazioni opzionali che ne arricchiscano

l’immagine percepibile alla vista; b) il colore della carrozzeria corrisponda a quello

voluto dal beneficiario; c) il venditore prescelto sia il concessionario locale che

confezioni il preventivo di prezzo più favorevole; d) il veicolo venga posto in

condizioni tecniche che ne rendano impossibile la messa in funzionamento e

sia collocato nell’area comunale allo stesso assegnata; e) venga stipulato

idoneo contratto assicurativo per la copertura di ogni rischio di responsabilità civile.

L’amministratore è autorizzato a prelevare gli importi necessari dal conto corrente

del beneficiario”.

- Cass. 2/10/2012 n. 16770: con una sentenza molto recente la Cassazione si è

pronunciata a favore della nomina dell’Amministratore di Sostegno anche nel caso

in cui non solo manchi il consenso dell’amministrato, ma lo stesso si sia opposto

formalmente, giungendo persino ad impugnare il decreto di nomina dell’AdS, fino

all’ultimo grado del giudizio. In tale sede la Corte ha colto l’occasione per esprimere

due puntualizzazioni sullo spazio di operatività dell’AdS: a) la funzione dell’AdS è






quella di salvaguardare l’autodeterminazione del soggetto e la sua dignità,

impedendo interventi invasivi nella sua vita; l’età avanzata non è decisiva ai fini

della messa in opera della misura, qualora, poi, l’anziano possieda un ingente

patrimonio, nulla impedisce che egli si faccia aiutare da persone di maggior

competenza nella gestione dei propri interessi, sulla base di un semplice mandato,

conservando, d’altra parte, la facoltà di decidere se avvalersi o meno di quell’aiuto;

b) diverse le conclusioni quando l’esistenza dell’anziano sia contrassegnata da

cadute intellettive, confusioni, vuoti di memoria. Rispetto dell’autodeterminazione,

dunque, finché ciò sia possibile, ovverossia finché la mancanza dell’intervento

protettivo non rischi di pregiudicare gli interessi personali o patrimoniali

dell’amministrando, laddove è evidente che le difficoltà cognitive o mnesiche se

sopravvengano, rendono l’anziano più vulnerabile, in taluni casi anche

circonvenibile, con rischio conseguente di pregiudizio.

- Cass. Civ. 13197/2012 L’amministrazione di sostegno non presuppone

necessariamente l’accertamento di una condizione di infermità mentale, ma

contempla anche l’ipotesi che sia riscontrata una menomazione fisica o psichica

della persona sottoposta ad esame, la quale determini, pur se temporaneamente o

parzialmente, un’incapacità nella cura dei propri interessi. Nel caso in esame il

beneficiato, pur essendo in possesso di facoltà cognitive solo lievemente

compromesse, versava in una condizione di dipendenza psicologica nei confronti di

un parente, in cui favore si era spogliata di tutti i suoi beni con atti tutti

realizzati in breve tempo, passando da una situazione di agiatezza ad una di

sostanziale povertà. In tale ottica l’Amministrazione di sostegno è intesa nel suo

senso più intimo come aiuto e assistenza alla vita quotidiana e non come privazione

di diritti o libertà di scelta. Il soggetto debole può essere tale anche in assenza di un

vero e proprio disturbo psichico se perde la capacità anche limitatamente ad alcune

azioni, o nei confronti di alcuni soggetti, di agire con cognizione di causa.

Aspettative ereditarie di terzi

- Corte d’appello di Catania, decreto 5 settembre 2011 “L’istituto






dell’amministratore di sostegno assolve unicamente alla funzione di approntare

un’adeguata assistenza alla persona che, per infermità o per menomazione fisica o

psichica, si trova nell’impossibilità di provvedere ai propri interessi, mentre esula

dall’ambito di tale istituto qualsiasi altra finalità riconducibile a interessi di terzi e,

segnatamente, qualsivoglia funzione genericamente cautelare di aspettative

economiche iure successionis dei congiunti del beneficiario. Ne consegue che la

scelta dell’amministratore di sostegno avviene con esclusivo riguardo alla cura e

agli interessi della persona del beneficiario”.

Capacità di testare

- Tribunale di Varese 19 ottobre 2011 stabilisce che la capacità di testare della

beneficiaria doveva essere esclusa, in applicazione dell’art. 591.2 n.2 c.c., applicato

all’amministrazione di sostegno sub iudice in forza dell’art. 411.4 c.c., rispondendo

tale limitazione all’interesse della beneficiaria e sul presupposto che manchi, nella

stessa, la capacità di agire in sede negoziale, come accertata nel rituale

contraddittorio, anche alla presenza del difensore del soggetto vulnerabile. La

beneficiaria non potrà redigere testamento, fintanto che perdura lo stato di

incapacità e salvo nuovo provvedimento del giudice di revoca o modifica

dell’odierno decreto ex 742 c.p.c.

- Tribunale di Varese 12 marzo 2012 ha stabilito che il paziente affetto da sclerosi

laterale amiotrofica (SLA) possa utilizzare il comunicatore oculare per redigere

testamento olografo dettando le proprie volontà all’amministratore di sostegno. Per i

pazienti affetti da SLA deve ritenersi sussistente un vero e proprio diritto alla

comunicazione non verbale, mediante l’utilizzo di un comunicatore a puntamento

oculare.

UNO SGUARDO DI DIRITTO COMPARATO SU ALTRI PAESI

E’ utile alla nostra riflessione affrontare alcuni aspetti di diritto comparato ed esaminare,

seppur in maniera sommaria e non esaustiva, l’istituto del testamento biologico negli altri

ordinamenti giuridici diversi da quello italiano.






Ciò che rileva subito è che la maggior parte dei paesi europei e di quelli di common law

possiede già una legislazione in materia di fine vita, ne sono privi solo pochi paesi quali

Grecia, Norvegia e Portogallo, anche se il riconoscimento dell’istituto da parte degli Stati

non è trattato in maniera uniforme.

La maggior parte degli Stati che hanno legiferato in materia riconosce efficacia

vincolante alle direttive anticipate emanate dal paziente (e tra questi vi sono Spagna,

Danimarca, Austria, Regno Unito, Germania, Paesi Bassi, Belgio) anche se con sfumature

diverse tra i vari ordinamenti in ordine ai limiti delle direttive e alle modalità di attuazione e

di controllo delle stesse.

In altri Stati, ad esempio la Francia, le direttive anticipate di trattamento hanno soltanto un

valore indicativo e di esse si deve tenere conto all’atto della decisione medica senza

tuttavia obbligo di darvi attuazione. Quanto al contenuto delle direttive anticipate tutte le

legislazioni si limitano a consentire il rifiuto di determinate cure o trattamenti sanitari,

anche se da essi possa discendere pericolo per la vita umana o addirittura la morte, salvo

alcuni paesi come Belgio, Svizzera e Paesi Bassi ove invece è ammessa anche

l’eutanasia attiva e sono previste norme di esclusione da responsabilità penale per il

medico che, dopo una accurata verifica della libera volontà del soggetto e della sua

consapevolezza in ordine alle conseguenze della richiesta, verifica questa comunque

soggetta ad una serie di cautele e garanzie opportunamente regolamentate, causi la morte

del soggetto mediante un intervento medicale diretto.

Senza entrare nel merito delle diverse legislazioni in quanto ciò richiederebbe un

approfondimento specifico, mi limito solo a sottolineare la legge in materia di testamento

biologico della Germania, ultimo Stato europeo ad aver emanato nel 2009 una legge

apposita, nonostante il problema fosse stato ampiamente affrontato, in passato, dalla

giurisprudenza in alcune importanti sentenze e dalla Commissione nazionale di Bioetica

nelle sue raccomandazioni, sempre sulla base di un riconoscimento dei valori di libertà e

di dignità sanciti dalla costituzione di quello Stato. La legge tedesca si distingue per un

grande equilibrio tra i valori costituzionali di libertà e di dignità dell’individuo, il principio di

precauzione e il giusto riconoscimento del rispetto e della professionalità del medico






curante. Centrale è il ruolo del Betreuer (ossia del fiduciario indicato dal soggetto nel suo

testamento biologico o nominato dal Giudice Tutelare) il quale in presenza di un

testamento biologico deve innanzi tutto verificare se la volontà dell’assistito è ancora

attuale e se la disposizione si attagli alle attuali condizioni di vita e di salute del soggetto e

in caso positivo deve esternare e far rispettare la volontà del suo assistito. Le dichiarazioni

anticipate non soffrono poi alcuna limitazione in ordine ai tipi di trattamento sanitario che

possono essere chiesti o rifiutati, essendovi compresi anche l’idratazione, l’alimentazione

o la ventilazione forzate. La discrezionalità del fiduciario è comunque limitata da varie

norme che prevedono innanzi tutto un confronto costante e dialettico con il medico curante

in modo da affrontare ciascun caso concreto nella sua specificità e peculiarità, senza

ricorrere ad automatismi di sorta; inoltre la legge tedesca prevede l’intervento del Giudice

tutelare in tutti i casi in cui la volontà del paziente incapace non sia chiara ed accertabile

fino in fondo e sussista il pericolo concreto che il rifiuto del trattamento sanitario possa

condurre alla morte del paziente; l’autorizzazione del Giudice tutelare non è invece

richiesta quando la volontà del paziente è ben chiara o quando il medico e il

fiduciario sono concordi nel ritenere che il rifiuto della cura corrisponde alla

volontà, ai desideri e alle convinzioni etiche e religiose del paziente. La legge

tedesca accoglie quindi il principio della vincolatività delle dichiarazioni anticipate di

trattamento, prevedendo al contempo che il medico e il fiduciario, in un confronto dialettico

tra essi, e in ultima istanza il giudice, debbano procedere ad una valutazione e

attualizzazione delle disposizioni in relazione alle peculiarità mediche ed umane che ogni

caso porta con sé; la legge tedesca ristabilisce così anche per il paziente incapace

quella alleanza terapeutica tra medico e paziente, attuata per il tramite del fiduciario,

basata su un principio di dignità e di libertà dell’individuo.

Tale principio è invece completamente disatteso dal progetto di legge italiano.

DE IURE CONDENDO IN ITALIA

Negli ultimi anni sono stati presentati da varie componenti politiche una serie di progetti di

legge che nel loro iter parlamentare sono stati oggetto di profonde modifiche e revisioni e

accorpamenti, fino ad arrivare al Disegno di Legge C 2350 (c.d. DDL Calabrò) approvato






dal Senato della Repubblica il 26 marzo 2009, in un testo risultante dalla unificazione di

numerosi disegni di legge, e modificato dalla Camera dei Deputati il 12 luglio 2011,

denominato: “Disposizioni in materia di alleanza terapeutica, di consenso informato e di

dichiarazioni anticipate di trattamento”. Questo testo normativo rappresenta attualmente lo

stato più avanzato del dibattito politico parlamentare in tema di testamento biologico. E’

utile esaminarne l’impostazione generale e i suoi aspetti più rilevanti.

All’art. 1 del disegno di legge è posto con forza il principio della tutela della salute e della

vita umana come diritto inviolabile ed indisponibile e del divieto di qualunque forma di

eutanasia. All’art. 2 si riconosce il principio del consenso informato nelle sue varie

articolazioni e manifestazioni, anche in caso di soggetti incapaci, ma con la precisazione

posta con enfasi e con forza che la decisione di tali soggetti è adottata avendo come

scopo esclusivo la salvaguardia della salute e della vita del soggetto incapace.

All’art. 3 il disegno di legge entra nel merito dei contenuti della dichiarazione anticipata di

trattamento resa dal paziente, ma con il chiaro intento di limitarne al massimo le possibilità

di scelta in quanto al soggetto è riconosciuta solo la facoltà di “esprimere orientamenti e

informazioni utili per il medico, circa l’attivazione di trattamenti terapeutici, purché in

conformità a quanto prescritto dalla presente legge”. Addirittura nel testo approvato dalla

Camera dei deputati è scomparso il comma 2 dell’articolo 3 nella versione approvata al

Senato ove era riconosciuto al paziente il diritto di “esprimere il proprio orientamento circa

l’attivazione o non attivazione di trattamenti sanitari purché in conformità a quanto

prescritto dalla legge e dal codice di deontologia medica”; Come si nota è un evidente

passo indietro circa la sfera di libertà e di decisione lasciata al soggetto.

Al comma 4 dell’articolo 3 viene imposto il principio per cui “alimentazione ed idratazione,

nelle diverse forme in cui la scienza e la tecnica possono fornirle al paziente, devono

essere mantenute fino al termine della vita ad eccezione del caso in cui le medesime non

risultino più efficaci …… Esse non possono formare oggetto di dichiarazione anticipata di

trattamento”.

E’ questo uno dei punti più controversi del disegno di legge che ha dato luogo ad un

dibattito molto acceso sulla natura dei trattamenti di idratazione ed alimentazione forzata.

Il disegno di legge ha recepito in pieno l’orientamento che ritiene che tali tecniche siano

solo forme di sostegno vitale, che non abbiano la natura di trattamenti sanitari e che quindi

non possono essere oggetto di rifiuto da parte del paziente e non rientrino nella sfera delle

azioni sottoposte a consenso informato.






E’ invece molto sostenuta nella comunità scientifica internazionale l’opinione, che

l’idratazione e l’alimentazione con sondino naso gastrico costituiscono un trattamento

sanitario; esse integrano un trattamento che presuppone un sapere scientifico e

specialistico, che è attivato da medici, anche se poi può essere proseguito da non medici,

e che consiste nella somministrazione con procedure tecnologiche di preparati che

comunque hanno natura di composti chimici e farmacologici .

E’ chiaro che con l’impostazione accolta dal disegno di legge praticamente si svuota di

contenuto tutto l’istituto del testamento biologico e lo si rende di fatto inutilizzabile proprio

in quei casi e in quelle situazioni in cui invece la sua presenza esplica il massimo di

efficacia. Con una norma di chiusura che non lascia dubbi sulle reali intenzioni del

legislatore si afferma poi al comma 2 dell’art. 4 che “eventuali dichiarazioni di intenti o

orientamenti espressi dal soggetto al di fuori delle forme e dei modi previsti dalla presente

legge non hanno valore e non possono essere utilizzati ai fini della ricostruzione della

volontà del soggetto”.

All’art. 6 la legge disciplina la figura del “fiduciario” come unico soggetto, nominato dalla

persona nella sua dichiarazione anticipata di trattamento, legalmente autorizzato ad

interagire con il medico nell’esclusivo interesse del paziente operando secondo le

intenzioni legittimamente esplicitate dal soggetto nella dichiarazione anticipata. Ma è

all’art. 7 che il disegno di legge manifesta tutta la sua avversione ad una libera

applicazione della volontà del soggetto: nel definire il ruolo del medico la norma riconosce

comunque al medico il potere di assumere le decisioni ultime in materia di cura, anche in

contrasto con quanto prescritto dal soggetto nel suo testamento biologico.

Il comma 2 dell’art. 7 dispone: “Il medico curante, qualora non intenda seguire gli

orientamenti espressi dal paziente nelle dichiarazioni anticipate di trattamento, è tenuto a

sentire il fiduciario o i familiari …. ed a esprimere la sua decisione motivandola in modo

approfondito e sottoscrivendola sulla cartella clinica o comunque su un documento scritto

che è allegato alla dichiarazione anticipata di trattamento.”

Al comma 3 del medesimo articolo si ribadisce che “il medico non può prendere in

considerazione orientamenti volti comunque a cagionare la morte del paziente o

comunque in contrasto con le norme giuridiche o la deontologia medica”.

Anche il linguaggio rivela le intenzioni del legislatore: le “volontà” diventano “orientamenti”;

il medico non può prendere in considerazione “orientamenti in contrasto con le norme






giuridiche”, espressione questa che dice tutto e non dice niente in quanto in ogni campo

dell’attività umana i comportamenti in contrasto con le norme giuridiche sono vietati;

l’enfasi posta ad ogni passo sulla inviolabilità della vita umana e sulla tutela della vita e

della salute, sono indicativi della impostazione di fondo di questo disegno di legge

fortemente connotato in senso contrario alle istanze e ai principi di libertà e di

autodeterminazione dell’individuo contro la legislazione che abbiamo sopra indicato.

Si tratta di un testo di legge in cui i principi enunciati (consenso informato, alleanza

terapeutica tra medico e paziente, dichiarazioni anticipate di trattamento) vengono poi

disattesi dal contenuto delle singole norme, il consenso è di fatto vanificato perché non

può esprimersi su questioni fondamentali come l’alimentazione e l’idratazione forzata,

l’alleanza terapeutica è tutta spostata a favore del medico che comunque ha sempre

l’ultima parola, le dichiarazioni anticipate di trattamento sono prive di ogni forza vincolante,

l’individuo, proprio nel momento del fine vita, viene espropriato di ogni facoltà decisionale

e il suo corpo viene consegnato a poteri esterni.

UNA PROPOSTA DI LEGGE

Volendo rispettare la legislazione nazionale e sovranazionale sulla dignità e libertà della

persona relativamente al consenso informato senza forzature e seguendo il limpido

argomentare della cassazione nella sentenza Englaro si potrebbe uscire dall’impasse della

emananda legge sul testamento biologico valorizzando appunto l’istituto

dell’amministrazione di sostegno le cui norme potrebbero essere integrate come segue:

TESTO ATTUALE TESTO MODIFICATO

ART. 405 C.C. COMMA 5:

Il decreto di nomina dell’amministratore di

sostegno deve contenere l’indicazione:

1. Delle generalità della persona

beneficiata e dell’amministratore di

sostegno

2. Della durata dell’incarico che può

essere anche a tempo indeterminato

ART. 405 C.C. COMMA 5:

Il decreto di nomina dell’amministratore di

sostegno deve contenere l’indicazione:

1. Delle generalità della persona

beneficiata e dell’amministratore

di sostegno

2. Della durata dell’incarico che può

essere anche a tempo






3. Dell’oggetto dell’incarico e degli atti

che l’amministratore di sostegno ha il

potere di compiere in nome e per

conto del beneficiario

4. Degli atti che il beneficiario può

compiere solo con l’assistenza

dell’amministratore di sostegno

5. …………………..

indeterminato

3. Dell’oggetto dell’incarico e degli

atti che l’amministratore di

sostegno ha il potere di compiere

in nome e per conto del

beneficiario tra i quali è da

ricomprendere la prestazione

del consenso informato sulla

base delle volontà

espressamente indicate dal

beneficiario ex art. 408 cpc o

sulla base della ricostruzione di

quanto egli avrebbe voluto.

4. Degli atti che il beneficiario può

compiere solo con l’assistenza

dell’amministratore di sostegno

5. …………………..

ART. 408 C.C.

La scelta dell’amministratore di sostegno

avviene con esclusivo riguardo alla cura ed

agli interessi della persona del beneficiario..

L’amministratore di sostegno può essere

designato dallo stesso interessato, in

previsione della propria futura incapacità,

mediante atto pubblico o scrittura privata

autenticata.

In mancanza ovvero in presenza di gravi

motivi, il giudice può designare con decreto

motivato un amministratore

ART. 408 C.C.

La scelta dell’amministratore di sostegno

avviene con esclusivo riguardo alla cura ed

agli interessi della persona del beneficiario.

L’amministratore di sostegno può essere

designato dallo stesso interessato, in

previsione della propria futura incapacità,

mediante atto pubblico o scrittura privata

autenticata anche dell’ufficiale di stato civile

opportunamente delegato alla

autenticazione di atti di volontà. In tale

atto il beneficiario può esprimere il






diverso…………………. consenso informato sui trattamenti

sanitari che desidera ricevere o rifiutare

in caso di sua futura incapacità

In mancanza ovvero in presenza di gravi

motivi, il giudice può designare con decreto

motivato un amministratore

diverso………………….

BIBLIOGRAFIA

1. Atti seminario Csm e Egida “misure di protezione delle persone prive in tutto o in

parte di autonomia: amministrazione di sostegno, Curatela e Tutela” Edizioni Egida

Torino 2004

2. “Amministrazione di sostegno Commento alla legge 9 gennaio 2004 n. 6” di

Gabriella Autorino Stanzione e Virginia Zambrano in Ipsoa Biblioteca del diritto di

famiglia diretta da Massimo Dogliotti

3. Cassazione 21748 del 2007 Caso Englaro

4. La parola al paziente. Il consenso informato e il rifiuto delle cure. Maurizio de Tilla in

La previdenza Forense

5. Stefano Manfucci Testamento Biologico 16/09/2012 24

IV edizione ForumN.A.datastorage02.maggioli.it/data/docs/www... · 2012. 12. 4. · BoLoo om L...

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