Gruppo: Gruppo: governancegovernance e e insolvenzainsolvenza

Lorenzo Benatti

Parma, 5 marzo 2012

I gruppi di societàI gruppi di società

Il gruppo di società è un’aggregazione di imprese societarie formalmente autonome ed indipendenti l’una dall’altra, ma assoggettate tutte ad una direzione unitaria. Tutte sono infatti sotto l’influenza dominante di un’unica società (Campobasso, p. 289).

Evoluzione storicaEvoluzione storica

Legislatore e giurisprudenza hanno per anni ignorato il fenomeno dei gruppi di società.

Era presente la disposizione di cui all’art. 2359 c.c. con limitate conseguenze.

Alcune piccole prese di coscienza del fenomeno nella vecchia amministrazione straordinaria e nella liq. coatta fiduciarie. Più esplicitamente nel TUB.

Nel 1991 introduzione del bilancio consolidato con la definizione dell’area di consolidamento.

Art. 2359 c.c.Art. 2359 c.c. Sono considerate società controllate (1° c.):

1) le società in cui un'altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell'assemblea ordinaria;

2) le società in cui un'altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un'influenza dominante nell'assemblea ordinaria;

3) le società che sono sotto influenza dominante di un'altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa (no contratto di dominazione).

Ai fini dell'applicazione dei numeri 1) e 2) si computano anche i voti spettanti a società controllate, a società fiduciarie e a persona interposta: non si computano i voti spettanti per conto di terzi (2° c.).

Bilancio consolidatoBilancio consolidato Rappresenta la situazione patrimoniale, finanziaria ed

economica del gruppo considerato nella sua unità, sulla base dei bilanci di esercizio delle singole società del gruppo opportunamente rettificati.

Disciplinato dal D. Lgs. 9-4-1992 n. 127. Il bilancio consolidato deve essere redatto dalle società di

capitali che controllano altre imprese. Si adotta una definizione di controllo pressoché coincidente con quella dettata dall’art. 2359. Sono esonerati i gruppi di minori dimensioni, se nessuna società inclusa nell’area di consolidamento è quotata. Deve essere redatto solo dalla società che è al vertice del gruppo. Sono esonerati le sub-holding.

Redatto dagli amministratori della consolidante, solitamente in occasione della redazione del bilancio d’esercizio di quest’ultima.

Il problemaIl problema

Responsabilità della capogruppo per il dissesto della controllata:– danno creditori controllata;– posizione soci minoranza controllata.

Le scelte operative delle singole società del gruppo possono pregiudicare le aspettative di quanti fanno affidamento solo sul patrimonio della singola società appartenente al gruppo stesso. Decisioni delle società figlie ispirate dall’interesse di gruppo (e perciò vantaggiose per il gruppo nel suo complesso) possono risultare dannose per gli azionisti che non fanno parte del gruppo di comando (c.d. azionisti esterni), nonché per i creditori delle stesse.

Riforma 2003: art. 2497 ssRiforma 2003: art. 2497 ss

La disciplina si applica alle società e gli enti che esercitano attività di direzione e coordinamento di società (2497).

Chi sono?– «Si presume salvo prova contraria che l’attività di direzione

e coordinamento di società sia esercitata dalla società o ente tenuto al consolidamento dei loro bilanci o che comunque la controlla ai sensi dell’art. 2359» (2497sexies).

– La disciplina si applica inoltre alla società o all’ente che «esercita attività di direzione e coordinamento di società sulla base di un contratto con le società medesime o di clausole dei loro statuti» (art. 2497septies).

Controllo e gruppoControllo e gruppo

L’esistenza del controllo non basta per poter affermare che di è in presenza di un gruppo (lo si può solo presumere), occorrendo anche l’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento di società.

Presunzione attività direzione e Presunzione attività direzione e coordinamentocoordinamento

Si tratta di presunzioni semplici che possono essere vinte:– Nel senso si escludere la direzione e

coordinamento (certo),– Nel senso di ammettere in altri casi la direzione

e coordinamento (?????).

Obblighi pubblicitariObblighi pubblicitari

La società deve indicare la società o l’ente alla cui attività di direzione e coordinamento è soggetta negli atti e nella corrispondenza, nonché mediante iscrizione, a cura degli amministratori, presso specifica sezione del registro delle imprese (2497bis, 1° e 2° comma).

E’ istituita una sezione speciale del registro delle imprese nella quale sono iscritti (con effetto di pubblicità notizia) le società o gli enti che esercitano attività di direzione e coordinamento e le società alla stessa sottoposte.

Onere amministratoriOnere amministratori

Gli amministratori che omettono di effettuare gli obblighi pubblicitari sono responsabili dei danni che la mancata conoscenza di tali fatti abbia arrecato ai soci o ai terzi (2497bis, 3° comma).

Nella nota integrativa dati ultimo bilancio società che esercita direzione e coordinamento (2497bis, 4° comma).

Nella relazione gestione devono essere indicati i rapporti intercorsi con chi esercita l’attività di direzione e coordinamento o con altre società che vi sono soggette, nonché l’effetto di tale attività sull’esercizio e sui risultati (2497bis, 5° comma).

Responsabilità società che esercita la direzione

«La società o gli enti che, esercitando attività di direzione e coordinamento di società, agiscono nell’interesse imprenditoriale proprio o altrui in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società medesime, sono direttamente responsabili nei confronti dei creditori sociali per la lesione cagionata all’integrità del patrimonio della società. Non vi è responsabilità quando il danno risulta mancante alla luce del risultato complessivo dell’attività di direzione e coordinamento ovvero integralmente eliminato anche a seguito di operazioni a ciò dirette» (2497, 1° comma).

Responsabilità di chi ha tratto vantaggio

«Risponde altresì in solido chi abbia comunque preso parte al fatto lesivo e, nei limiti del vantaggio conseguito, chi ne abbia consapevolmente tratto beneficio» (2497, 2° comma).

Presupposto e legittimazionePresupposto e legittimazione

Presupposto: mancata soddisfazione dalla società soggetta alla attività di direzione e coordinamento (2497, 3° comma).

Legittimati: il socio ed il creditore sociale (2497, 3° comma),– in caso di fallimento, il curatore (2497, 4°

comma).

Obbligo di motivazioneObbligo di motivazione

«Le decisioni delle società soggette ad attività di direzione e coordinamento, quando da questa influenzate, debbono essere analiticamente motivate e recare puntuale indicazione delle ragioni e degli interessi la cui valutazione ha inciso sulla decisione. Di esse viene dato adeguato conto nella relazione di cui all’art. 2428» (2497ter).

Relazione con responsabilità amministratori

Diritto di recessoDiritto di recesso «Il socio di società soggetta ad attività di direzione e coordinamento può

recedere:a) quando la società o l’ente che esercita attività di direzione e coordinamento

ha deliberato una trasformazione che implica il mutamento del suo scopo sociale, ovvero ha deliberato una modifica del suo oggetto sociale consentendo l’esercizio di attività che alterino in modo sensibile e diretto le condizioni economiche e patrimoniali della società soggetta ad attività di direzione e coordinamento;

b) quando a favore del socio sia stata pronunciata, con decisione esecutiva, condanna di chi esercita attività di direzione e coordinamento ai sensi dell’art. 2497; in tal caso il diritto di recesso può essere esercitato soltanto per l’intera partecipazione del socio;

c) all’inizio ed alla cessazione dell’attività di direzione e coordinamento, quando non si tratta di una società con azioni quotate in mercati regolamentati e ne deriva un’alterazione delle condizioni di rischio dell’investimento e non venga promossa un’offerta pubblica di acquisto.

Si applicano, a seconda dei casi ed in quanto compatibili, le disposizioni previste per il diritto di recesso del socio nelle società per azioni o in quella a responsabilità limitata» (2497quater).

Finanziamenti infragruppoFinanziamenti infragruppo

«Ai finanziamenti effettuati a favore della società da chi esercita attività di direzione e coordinamento nei suoi confronti o da altri soggetti ad essa sottoposti si applica l’art. 2467» (2497quinquies):– il loro rimborso è postergato alla soddisfazione dei

creditori e se avvenuto nell’anno precedente al fallimento deve essere restituito,

– se concessi in un momento in cui risulta un eccessivo squilibrio finanziario e sarebbe stato ragionevole un conferimento.

Insolvenza di gruppoInsolvenza di gruppo

Manca una disciplina generale dell’insolvenza di gruppo. Una disciplina dell’insolvenza di gruppo è prevista da

alcune discipline speciali: amministrazione straordinaria delle grandi imprese

insolventi (D. Lgs. 270/1999 e D.L. 347/2003); liquidazione coatta amministrativa delle società fiduciarie e

di revisione ( D.L. 233/1986); crisi dei gruppi bancari (tub).

Soggezione alla stessa Soggezione alla stessa proceduraprocedura

Se viene sottoposta ad amministrazione straordinaria una società di un gruppo, alla stessa procedura sono sottoposte tutte le imprese facenti parte di quel gruppo, anche se per queste non ricorrono i requisiti dimensionali per l’ammissione a quella procedura, purché le stesse presentino concrete prospettive di recupero dell’equilibrio economico o comunque risulti opportuna una gestione unitaria dell’insolvenza.

Lo stesso dicasi per la liquidazione coatte delle fiduciarie. Per le banche il principio si applica solo se la procedura

«madre» riguarda la capogruppo. Le procedure relative alle diverse società rimangono tuttavia

autonome, pur nell’omogeneità della procedura e nell’identità degli organi preposti.

Disposizioni particolariDisposizioni particolari Le tre procedure prevedono l’allungamento del periodo sospetto cui

riferire l’azione revocatoria:– quello di un anno previsto dall’art. 67, 1° c., n. 1, 2 e 3, l.f., è

prolungato a cinque anni;– quello di sei mesi previsto dall’art. 67, 1° c., n. 4 e 2° c., l.f., è

portato a tre anni. Nell’amministrazione straordinaria e nella liquidazione coatta delle

fiduciarie è attribuito all’organo di gestione della procedura la legittimazione a proporre ricorso ex art. 2409 nei confronti di sindaci e amministratori di altre società del gruppo, ed in caso di accoglimento può essere nominato amministratore giudiziario.

Si ritiene di generale applicazione il principio secondo cui, in caso di direzione unitaria, gli amministratori delle società che anno abusato di tale direzione rispondono in solido con gli amministratori della società dichiarata insolvente dei danni da questi cagionati alla società stessa (art. 90 d.lgs. 270/1999.

Lettere di Lettere di patronagepatronage

Dichiarazioni della capogruppo rilasciate a banche per favorire il finanziamento delle società controllate utilizzate in luogo delle tradizionali fidejussioni.

Il valore giuridico delle lettere di patronage dipende dal loro contenuto, ma si ritiene che non costituiscano vere e proprie obbligazioni fideiussorie. E’ pacifico che le lettere di patronage forti siano fonte di responsabilità in caso di inadempimento della controllata. Discusso se lo siano anche quelle deboli.

Governance e gruppoGovernance e gruppo

Lorenzo Benatti

lorenzo.benatti@unipr.it