Giuseppe Limone, Filosofia del · PDF fileDa: Giuseppe Limone, Filosofia del Diritto, in...

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  • Da:GiuseppeLimone,FilosofiadelDiritto,inFilosofiadelDiritto.Concetti fondamentali,acuradiUldericoPomarici,Giappichelli,Torino,2007.

    Filosofiadeldiritto

    diGiuseppeLimone

    1.IlquesitoLa domanda che cos la filosofia del diritto? pu avere molteplici

    implicazioniepercorsi.Essasiscioglienelledomandechecoslafilosofia?echecosildiritto?,allequalilarispostapuesserevariegataecomplessa.

    Proveremmo, qui, innanzitutto, a interrogare il sintagma filosofia deldiritto,osservandocomelosipossaintendereinduesensidiversi,appartenentipernoiaununicovolumedisignificato.Filosofiadeldiritto,infatti,ruotaintorno a un genitivo, leggibile secondo due accezioni diverse: quella di ungenitivooggettivoequelladiungenitivosoggettivo.Dueaccezionidaassumere,anostroavviso,contemporaneamente,comeconcorrentiaununicosignificato.FilosofiadelDirittoha,inquestosenso,unvalorecomplessoincuisiparlanonsolodella filosofia che sioccupadel fenomeno sociale che chiamiamoDiritto,ma,altempostesso,dellafilosofiachepuriconoscersiintalefenomenoimplicata:comecomplessodiscelte,divalori,divisioni,diidee,diselezionidipossibilit.

    Filosofia delDiritto, pertanto, sia filosofia che si occupa delDiritto, siafilosofiachericercalafilosofiagiimmateriatanelDirittochec.

    2.FilosofiaeDirittoMachecos Filosofiaechecos Diritto?Preferiremmomuoveredauna

    distinzionecapitale,portatainaugedaMartinHeidegger,ilquale,comenoto,hascritto:Lascienzacalcola,lafilosofiapensa.

    La scienza calcola.La scienzamisura il suo oggetto comeun dato che nonmette in discussione e che, anzi, assume come premessa del discorso. E, nelfarlo,misura, allinternodel suo oggetto, tutte lepossibili relazioni, strutture,funzioni. Misurazione compiuta attraverso passi logici anchessi misurati(algoritmici):ilmetodo.Chelastradaattraversolaqualelascienzaconosceilsuooggettopersezionarlonoeticamenteintuttelepossibilirelazioni,strutture,funzioni.

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  • Lafilosofiapensa.Mentrelascienzaidentificaecalcolasignificati,lafilosofiaapreladomandasulsenso.Essaindagailsuooggetto,insiemecollessicoincuiarriva: studiandone i presupposti,mettendolo in rapporto con le prospettivepossibili,coivalori,coicaratteridellinterpretazioneedellinguaggio,coilimitidellaconoscenzaedelpensiero, con lincidenzadelmetodo sulloggetto,con lecondizionidipossibilitdelguardareedelguardato,colcomplessivomondodellagire,con lessereprofondodellarealt,con lesistereumanoecon lesuedomandedisenso.E,nelfarquesto,lafilosofiametteinquestionetuttocichele appare come un dato, scoprendolo come un problema. In quanto attivitinvestigante sui presupposti, infatti, la filosofia una straordinaria forza didemistificazionedellovvioe,perci,divigilanza criticanei confrontidel realeedelle sue forme. In questo senso, essa interrogazione chemuove dai piradicali centri di senso dellesistenza umana, per investire ogni possibileoggetto da cui esigere risposte. Sulla sua consistenza conoscitiva sembraopportuno,perci,findaora,indicaredueprofilidiriflessione.Inprimoluogo,in quanto lattivit filosofica nasce allincrocio tra forza critica e fantasiaspeculativa.Insecondoluogo,inquantolattivitfilosoficaapertaallenecessitoriginarie di ogni pensante (ogni uomo naturalmente filosofo) ed abbisognevoledicapacitcriticheetalentichenonfacileatutticonseguire.

    Dicevamo che la scienza calcola e la filosofia pensa. Non va certamentetrascurato,inproposito,chefrailcalcolareeilpensaresidnnomoltezonedifrontieraliminali,disovrapposizioneedincrocio.Unataleconsiderazioneconduceaimolteplicimodiincuiscienzaefilosofiasonochiamateacollaborareea interagire.Nona caso, il livello filosoficodellinvestigareemerge sempreprimaopoidalsenostessodellescienze, lequali,auncerto livellodel lorocalcolare,avvertonounbisognoteoricoineludibile:siainterminiverticalinelrifletteresulsensodellorooperare,siainterminiorizzontalinelrompereleparatedisciplinari innomediunepistemologiadella complessit.Sipensi,oggi,allemergere incontenibile, dal seno delle stesse scienze, di interrogazionifilosofiche miranti a saperi transdisciplinari, epistemologici, bioetici,biogiuridici,biopolitici,biofilosofici.

    In questo senso, se il calcolare della scienza si pone a un livello primo, ilpensarecheessapropiziasicollocaallivellosecondodiunmetacalcolareriflesso,dondesiaprelospazioallafilosofia.

    Ma che cos ilDiritto?Varie sono state le risposteauna taledomanda. Ildirittostatovisto,voltapervolta,comemodelloinscrittonellanatura,onellavita,onella ragioneumana,o comenorma,o rapporto,o istituzione,o comeattivitdellospirito,ocomeliberacreazionedeicommerci,ocomeelaborazionesimbolica della pressione psicosociale, o come previsione concettuale dellesentenze del giudice, o come ordinamento imposto da unAutorit idonea afarsi obbedire, o come complesso fenomeno interpretativo fondato su unascienzadelleprecomprensioni(inquestultimocaso,ermeneutica).

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  • Noi pensiamo che, andando oltre le sfaccettature indicate, vada fatta unaprecisazionepreliminare. Inunaprima approssimazione, infatti,pudirsi che ildirittovavistoaduelivellidifondo:1.comelacomplessivaattivitpraticaconcuiunasocietstrutturataonoinStatosiautoregolainunordinegarantito.2.Come il risultato in cui questattivit si deposita, facendosi conoscere erispettare.

    Osserviamo.Non c societ umana che possa vivere senza un ordine, ilquale,quindi,neimprescindibilecondizionedipossibilit.Maognisocietsiavvaledipi strategiedi persuasione allordine: il costume, letica, le credenzecomuni, la religione, leconomia, il buon gusto, il buon senso, le regole diconvenienza, le sanzioni sociali, il diritto. Si tratta di forme regolatrici,configurabili come tanti circoli attraverso cui una societmira, per la suaconservazione, a darsi un ordine, ossia strutture vincolanti di comportamentiprevedibili e ripetibili nel cui quadro far vivere stabilmente attivit, cmpiti,richieste, aspettative. Ma tali forme di persuasione allordine non sempreconseguonoilproprioscopo.Seproviamoapensareatalistrategiecomeatanticircoliinscrittiinunopigrande,possiamoaccorgercicheildirittocostituisce,almenonellesocietpievolute, il circolopi interno epiduro,quello incuilattivit autoregolatrice si esprime in una forma pi stringente e pi forte,capacedistrutturareattraversovincoliimpostieaspettativetutelateunordinegarantito. Ordine, infatti, linsieme delle strutture prevedibili e ripetibilientro le quali pu svolgersi stabilmente la convivenza umana. Esso garantitonellamisura in cui lattivit regolatrice che lopone sia capacediimporre complessivamente losservanza delle sue regole. In questo senso, lagaranzianullaltrochelidoneitstrutturaledellaforzaregolatricearendereeffettiva almeno in certi limiti losservanzadiquantoda essadisposto,mentre leffettivit nullaltro che il concreto svolgersidei comportamenti,almenonellelineegenerali,secondolordineimposto.Sipensi,perunesempio,allimportanzadigarantiredallavolubilitlaparoladata.

    IlDiritto,quindi,sialattivitpraticaconcuiunasocietregolasstessainformevincolanti,siailprodottoincuiunasimileattivitsisedimenta.Sitrattadidue piani che non vanno confusi.Molto spesso, invece, soprattutto nelleracontemporanea, le dottrine giuridiche e filosoficogiuridiche li confondono,riducendodifatto,consapevolmenteoinconsapevolmente,ilprimolivelloalsecondo.Ladottrina giuspositivistica, per esempio, considerando come unico Dirittoesistente lordinamento formale imposto da unAutorit capace di renderloeffettivonelsociale,riduceilprimopianoalsecondo,espellendodallorizzonteconoscitivoilprimo.Sitrattadiunestromissionechefontedimoltiequivocieconseguenze.

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  • 3.FormedidirittoeformediconoscenzaUnasociet,quindi,nelsuoautoregolarsicomeconvivenzastabile,sidun

    JusunDiritto.MauntaleJusessasidinunvissutocomune,sedimentandosistoricamenteinragionigiuridicheevaloriali:attraversounaconsuetudine,pio meno identificata con pratiche e credenze religiose, attraverso struttureoracolariosapienzialiogiurisprudenziali,attraversoprincpisocialicondivisi,attraverso formedimonopoliodella forza (Stato)chesi traducono inLeggi.UnJuspunon devedarsi informadiLex.CichecostitutivodelDirittocomeprodottodellattivitpraticadellasocietregolatrice,infatti,nonil manifestarsi in legge di uno Stato, ma la sua idoneit strutturale adeterminareun (minimodi)ordinegarantito.Cisignificache,anchequandounasocietevolutasiconfiguratainStato,noncessaaffattodiesistere,intanto,quellattivitsocialeautoregolatriceche inmodomenocoscienteevisibilecontinua a generare componenti essenziali del Diritto, che sincrociano conlOrdinamento giuridico formale in tutti i luoghi in cui il diritto, attraversosoggetticoncreti,sifa:guidandonelidentificazione,decidendoneleconnessionilogiche, modellandone i significati, valutandone la forza, precisandonelestensione. Si tratta di punti dincrocio in cui ilDiritto, pur provenendo daluoghidiversidel sociale (la coscienza civile,morale, religiosa; il sensodellastoria;icostumi;ilbuonsenso;etc.)viene,inpuntiapicalieultimativi,identificatoefattoviverecomemiranteaununicoordinegarantito.

    questa la profonda ragione per cui alcuni degli autori pi avvertiti,soprattutto inepocamoderna,hannopreferitodistinguereanchesulleormeromanistiche e su quelle vichiane fra Jus e Lex: il Jus come il prodottoessenziale e complesso cheogni societ sid in ragionigiuridiche evalorialisedimentateperrealizzareunordineantropologicogarantito;elaLexcomeunapossibilemodalit in cui, a opera dello Stato, un tale Jus pu completarsi especificarsi,masenzachemailaLexcessidifaresistereilJus,chepursemprelasottendeelacirconda,laprecedeelaeccede.

    IlDiritto,quindi,unfenomenosocialechesiponecomecapacedidare,allasociet umana e ai gruppi in essa operanti, un ordine, almeno esterno,garantito.

    Il convivere degli uomini, come si sa, fatto di relazioni. Relazioni dicooperazione, di conflitto, di organizzazione e perfino (in certi limiti) diindifferenza. Vi si osserveranno, fra laltro, relazioni di cooperazione nelconflittoediconflittonellacooperazione.Sitrattadirelazion