Gian Francesco Tedeschi, gli apparati amministrativi moderni e gli organismi di diritto Pubblico I N D I C E

CAPITOLO I

L’evoluzione degli apparati amministrativi moderni

1.1 Le Pubbliche Amministrazioni tra ordinamento comunitario e nazionale…….….pag. 1

1.2.Il Pluralismo amministrativo……………………………………………….…..…pag. 4

1.3 Enti pubblici, Imprese pubbliche, Amministrazioni aggiudicatrici e Organismi di diritto

pubblico…………………………………………………………………………... pag. 6

CAPITOLO II

Nozione ed elementi identificativi dell’Organismo di diritto Pubblico

nell’elaborazione normativa e giurisprudenziale europea

2.1 La nozione comunitaria di organismo di diritto pubblico….……….………….pag. 14

2.2.I singoli elementi costitutivi……..……….………………………… ………… pag.15

2.3 Rapporti dell’organismo di diritto pubblico con l’ in house providing…..……..pag 21

CAPITOLO III

Conseguenze applicative nell’Ordinamento interno. Profili sostanziali e

processuali

3.1 Le difficoltà esegetiche e l’importanza del recepimento della nozione comunitaria di

Organismo di diritto pubblico..……………………………………………………pag 24

3.2 Il progressivo allineamento del giudice italiano alla nozione comunitaria di organismo di

diritto pubblico. Inammissibilità dell’ipotesi di un organismo di diritto pubblico in parte

qua.....................................................................................................................….pag 26

3.3. Applicazioni di diritto sostanziale……………………..……………………..…..pag 31

a) gli enti di diritto interno da ricondurre nella nozione comunitaria

b) qualificazione come amministrativi degli atti emanati. Applicabilità della

disciplina dell’accesso agli atti degli organismi di diritto pubblico.

c) i vizi degli atti degli organismi di diritto pubblico

3.4 Applicazioni processuali…………………………………………………………...pag 42

a) la giurisdizione sugli organismi di diritto pubblico dopo la sent. 204/2004

b) Possibili divergenze tra il sopra e il sotto-soglia. Ultimi orientamenti della

giurisprudenza

CONCLUSIONI………………………………………………………………………………pag.47

BIBLIOGRAFIA…………………………………………………………………………….. pag.49

CAPITOLO I

L’evoluzione degli apparati amministrativi moderni

1.1 Le Pubbliche Amministrazioni tra ordinamento comunitario e nazionale

A distanza di quasi 50 anni dalla stipula del fondamentale Trattato di Roma del 1957, il

diritto della Comunità Europea, così come modificato e sviluppato a seguito dei radicali

cambiamenti politico-sociali registrati nel vecchio continente, è divenuto il principale artefice degli

indirizzi programmatici di fondo perseguiti negli ordinamenti giuridici dei singoli Stati membri.

Infatti, in ragione della riconosciuta supremazia integrante delle fonti del diritto comunitario

su quelle nazionali1 e del conseguente obbligo di recepimento ed applicazione interna delle stesse2,

le funzioni legislative e giurisdizionali di ciascun Stato aderente all’UE risultano fortemente

condizionate dai dettami giuridici elaborati in sede europea (frutto, il più delle volte, di scelte

strategiche di carattere prevalentemente economico).

Un’influenza extranazionale così fortemente invasiva, ancorché pienamente legittima in

quanto funzionale al raggiungimento di valori e principi propri della civiltà europea unitariamente

considerata, richiede una intelligente opera di recepimento che tenga conto anche delle peculiarità

dei contesti normativi di ciascuna realtà nazionale e sia in grado di armonizzarli con gli obiettivi

dell’Ordinamento comunitario 3.

Inoltre, alla parzialità degli scopi posti dai Trattati comunitari (alla Comunità Europea,

diversamente da quanto avviene per un ordinamento statale, non spetta occuparsi di tutti i possibili

interessi pubblici della popolazione dell’UE4) si accompagna la mancata coincidenza, da un punto

1 Infatti, il rapporto tra diritto comunitario e diritto degli Stati membri non è riconducibile al consueto rapporto tra diritto internazionale e diritto interno: mentre quest’ultimo è un rapporto di coordinamento tra due sistemi giuridici reciprocamente autonomi, il rapporto tra diritto comunitario e diritto degli Stati membri è di vera e propria integrazione, in quanto i due ordinamenti non si trovano in una reciproca correlazione paritaria, ma l’ordinamento comunitario tende ad integrarsi nell’ordinamento interno, in quanto non costituisce un sistema chiuso ed autosufficiente, ma ha bisogno delle integrazioni ordinamentali degli Stati territoriali in cui si attua. Al contempo, nell’ipotesi di incompatibilità o contraddizione tra norma comunitarie e norme nazionali, le prime prevalgono sulle seconde: è questo il fondamentale principio di primautè del diritto comunitario, affermato giurisprudenzialmente dalle sent. Costa/Enel del 1964 e Simmenthal del 1978. 2 Oltre alle “limitazioni di sovranità necessarie….” di cui al fondamentale articolo 11, la necessità del “rispetto… dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario” da parte delle leggi statali e regionali è oggi costituzionalmente sancito dal 1°comma dell’art. 117, come modificato dalla L.Cost. 3/2001. 3 In primis la concretizzazione di quel Mercato europeo comune in cui sia assicurata la libera circolazione di merci, servizi, persone e capitali). 4 La CE agisce infatti “nei limiti delle competenze che le sono conferite e degli obbiettivi assegnati dal Trattato; la sua azione non può andare al di là di quanto necessario per il raggiungimento degli obbiettivi del Trattato. Essa interviene nei settori che non sono di sua esclusiva competenza, secondo il principio di sussidiarietà, soltanto se e nella misura in cui gli obbiettivi dell’azione prevista non possono essere sufficientemente realizzati dagli Stati Membri” così recita l’art 5 TrCE.

di vista sia terminologico che sostanziale, delle realtà e degli istituti giuridici previsti

nell’ordinamento comunitario con quelli tradizionalmente esistenti ed operanti negli ambiti

nazionali. Tale fenomeno si verifica soprattutto in quei settori nei quali la disciplina normativa

coinvolge l’attività delle Pubbliche Amministrazioni, e cioè degli apparati organizzativi cui è

affidata la cura degli interessi di una certa collettività in attuazione degli indirizzi formulati dal

potere politico.

Manca infatti nell’intero diritto comunitario una nozione unitaria di Pubblica

Amministrazione ed è perfino sconosciuta l’attività di service public, intesa come attività

amministrativa autoritativa5.

Ciò si evidenzia anche dall’analisi delle diverse definizioni di volta in volta elaborate dalla

Corte di Giustizia in base alle esigenze proprie di ciascun settore dell’ordinamento. Così, se per

limitare l’ambito applicativo delle possibilità di deroga alla libera circolazione degli impiegati

pubblici se ne è accolta una nozione restrittiva (ad esempio, escludendo gli enti di erogazione idrica,

del gas ecc6), per l’individuazione dei soggetti destinatari dell’efficacia diretta c.d. verticale delle

direttive sono state invece considerate come Pubbliche Amministrazioni anche i soggetti,

formalmente privati, incaricati di svolgere un servizio di interesse pubblico.

Tutto ciò rende particolarmente arduo il compito degli operatori di diritto chiamati a dare

attuazione interna alle norme comunitarie senza poter contare sulla univocità terminologica e

concettuale per individuare i soggetti giuridici titolari di funzioni e compiti amministrativi.

Infatti, a differenza di quanto verificatosi nel nostro ordinamento –dove, così come in tutti

gli altri Stati a diritto amministrativo, si è tradizionalmente tentato di predisporre una concezione

tendenzialmente unitaria di persona giuridica pubblica-, a livello comunitario la nozione di soggetto

pubblico è elaborata sempre settore per settore, cioè dimensionandola sulle esigenze sottese alla

normativa delle singole materie nelle quali il soggetto pubblico viene di volta in volta in rilievo.

Ciò è da ricondurre al fatto che in un ordinamento ancora prevalentemente economico, quale

quello comunitario, può rivelarsi controproducente per le dinamiche esigenze dell’economia

moderna, ancorare la natura e le conseguenti capacità funzionali dei soggetti operanti nel sistema

giuridico a formali e rigide etichette identificative. In particolare, l’evidente sfavore comunitario

verso una definizione generale di “organizzazione pubblica” deriva proprio dalla previsione soltanto

nazionale degli enti amministrativi: vi è cioè la preoccupazione che il loro collegamento con gli

5 Va anche notato che la Comunità non dispone di apparati amministrativi propri (salvo quelli necessari al funzionamento degli apparati politici): l’attività amministrativa di attuazione degli indirizzi comunitari è pertanto svolta normalmente dagli apparati burocratici di ciascuno Stato membro, tanto che al riguardo si parla di amministrazione comunitaria indiretta. 6 Si è infatti stabilito che soltanto gli impieghi comportanti l’esercizio di compiti di responsabilità ovvero la gestione di interessi prettamente pubblicistici connotano come pubblica l’attività lavorativa, con la conseguente possibilità di esonero dalla normativa in tema di libera circolazione dei lavoratori europei.

interessi di parti limitate della popolazione europea renda i “pubblici poteri” propensi a discriminare

coloro che appartengono ad altri gruppi di popolazione. Inoltre si teme che la loro natura di entità

socio/politiche e non soltanto economiche li conduca ad operare deviando da quel criterio di

efficienza economico- imprenditoriale normalmente seguito dalle aziende private nel contrattare

l’acquisto o la vendita di beni e servizi e costituente un presupposto indefettibile per lo sviluppo

economico-sociale dell’intera UE.

Le Pubbliche Amministrazioni potrebbero infatti non preoccuparsi di agire secondo semplici

criteri di convenienza economica, sicché non solo utilizzerebbero “…danaro pubblico in misura

maggiore del necessario, ma finirebbero anche col violare il principio di imparzialità e dunque della

concorrenza tra le imprese del mercato europeo, addirittura premiando quelle inefficienti invece di

quelle capaci di produrre con i minori costi”7.

Da ciò nasce allora il bisogno dell’UE di intervenire normativamente per riequilibrare quei

settori nei quali l’agire dei soggetti pubblici metta in pericolo la sana e libera competizione

concorrenziale.

1.2 Il Pluralismo amministrativo.

La mancanza a livello comunitario di un concetto unitario e omogeneo di soggetto pubblico

cui agganciare con certezza la disciplina a prevista per l’attività degli enti amministrativi, è acuita

nel nostro Ordinamento dal c.d pluralismo amministrativo, ossia dalla molteplicità delle forme

organizzative che i centri di potere amministrativo possono assumere in concreto.

Infatti, in base a tale principio -costituzionalmente sancito all’art. 5- accanto allo Stato, ente

pubblico per eccellenza, esistono altri soggetti dotati di capacità giuridica pubblica e privata che

perseguono fini di interesse pubblico. Il potere di amministrare, quindi, non è costruito come un

tutto indivisibile, ma è riconosciuto, secondo i criteri di decentramento e sussidarietà, in capo ad

enti esponenziali di formazioni sociali ove si svolge la personalità umana (art. 2 Cost.): enti

esponenziali di comunità territoriali o sociali ai quali è affidato il compito di perseguire, in base ad

autonome scelte, gli scopi della collettività rappresentata. Il pluralismo consente in tal modo anche

di limitare, controllare ed eventualmente contrastare il centro di potere dominante, identificato

storicamente nello Stato8.

7 Così Sorace D., Diritto delle Amministrazioni Pubbliche, Il Mulino 2002. 8 Nel contempo, l’esistenza del superiore principio dell’unità dell’ordinamento nazionale (non a caso espressamente inserito nella recentissima proposta di modifica federale dell’attuale assetto costituzionale, quasi per compensare lo sbilancia mento di poteri in favore degli enti territoriali) consente di evitare incontrollati e disordinati trasferimenti alla periferia di competenze amministrative ontologicamente richiedenti un esercizio accentrato.

Va però sottolineato che tale complesso sistema è “sporcato” dalla emergente tendenza di

affidare funzioni per loro natura pubbliche anche a enti che non rientrano negli schemi

dell’organizzazione amministrativa classica. Si tende cioè a favorire l’affermarsi di figure

soggettive ibride, destinate ad operare in settori della società prima occupati direttamente dallo

Stato: si pensi allo sviluppo degli enti non profit o a quelle forme anomale di aggregazione di

interessi comuni che si verificano in determinati settori (per es. urbanistico con le convenzioni di

lottizzazione, economico con i patti territoriali). Ciò, anche grazie all’affermarsi di concetti come

deregulation e sussidiarietà orizzontale, ha posto le basi di una amministrazione c.d. obiettivata,

cioè svincolata da rigidi requisiti strutturali ed individuabile soltanto in base alla riscontrata

funzionalizzazione dell’attività al soddisfacimento di esigenze collettive.

E’ però necessaria una regolamentazione giuridica del fenomeno atta ad evitare che questo

“modo irrituale di fare amministrazione” possa determinare, specie nei settori economicamente più

appetibili, situazioni di confusione ordinamentale. Anche di qui il bisogno, non limitato all’ambito

comunitario, di individuare una nuova nozione in grado di racchiudere in sé i caratteri immanenti

propri di una amministrazione moderna.

1.3. Enti pubblici, Amministrazioni aggiudicatrici, Imprese pubbliche e Organismi di diritto

pubblico.

L’esigenza del legislatore comunitario di intervenire nella regolamentazione dei soli settori

strettamente funzionali al raggiungimento dei fini costituenti la ragion d’essere della Comunità, ha

comportato che la necessità di fissare i criteri identificativi della natura pubblicistica dei soggetti

giuridici si avvertisse specialmente per il settore degli appalti pubblici.

Da sempre, è questo un campo applicativo strategico per misurare concretamente il grado di

raggiungimento dei principi del liberismo economico e della trasparenza del Mercato comune

europeo e della connessa attuazione delle quattro libertà fondamentali espressamente indicate tra gli

obiettivi fondamentali dell’UE.

Scopo generale dell’ordinamento comunitario è infatti quello di evitare che

nell’assegnazione degli appalti pubblici venga violata la par condicio tra le imprese del settore, e

quindi che la scelta dei soggetti con cui contrattare sia disancorata da considerazioni attinenti alla

sola qualità dell’offerta presentata (cioè oggettive) e invece condizionata da considerazioni di tipo

diverso (quali la nazionalità dell’impresa o l’opportunità politica di agire in un certo modo).

In un mercato in cui la libera competizione intracomunitaria tra le imprese è normalmente

assicurata dalla vocazione privatistica del soggetto che affida l’appalto (riscontrabile dall’intento

lucrativo che persegue, dalla piena responsabilità della propria politica d’impresa con la

conseguente sopportazione del relativo rischio), non c’è bisogno di apportare correttivi al

funzionamento di un sistema che risponde a logiche esclusivamente economiche. Viceversa,

laddove le caratteristiche strutturali o funzionali del soggetto agente inducano a ritenere che

l’attività si svolga secondo criteri diversi da quelli prettamente economici, allora il legislatore è

costretto a imporre un regime amministrativo particolare per certi atti, come la scelta dei contraenti.

Viene allora in rilievo la minuziosa procedura c.d. a evidenza pubblica perché in grado di garantire,

evidenziandola, l’imparzialità delle scelte effettuate e, conseguentemente, il confronto competitivo

tra i soggetti operanti nel settore.

Va però sottolineata una decisiva differenza tra le finalità perseguite dalle normative

comunitarie sull’evidenza pubblica e dalle omologhe discipline nazionali.

Mentre le prime sono rivolte esclusivamente alla tutela di tutti gli operatori economici degli

Stati membri (con la connessa operatività dei principi del divieto di discriminazione tra le imprese

comunitarie, dell’individuazione di trasparenti criteri qualitativi di selezione), le seconde appaiono

fisiologicamente tese a privilegiare l’imparzialità e la legittimità dell’azione amministrativa,

garantendo al contempo il buon andamento di questa e la tutela dell’erario (con un evidente

spostamento del baricentro di tutela verso gli interessi dell’ appaltante).

Se questa è la situazione, ben si comprende allora perchè le istituzioni comunitarie abbiano

dagli anni ‘70 ignorato gli analoghi concetti già utilizzati all’interno dei singoli Stati membri per

qualificare le varie articolazioni organizzative del potere pubblico.

C’era infatti bisogno di un concetto che si emancipasse dalle rigide nozioni di Ente pubblico

così come diffusamente elaborate dalla dottrina e giurisprudenza nazionali9, e che garantisse proprio

nello strategico settore degli appalti pubblici la più ampia operatività dei principi comunitari di leale

e trasparente concorrenza.

Era in particolare necessario contrastare in maniera diretta ed efficace quelle politiche

protezionistiche delle proprie imprese nazionali che i singoli Stati membri continuavano a porre in

essere, pur formalmente dichiarando di condividere pienamente le finalità di unificazione

economica poste alla base del Trattato istitutivo.

Era infatti invalsa la consuetudine di affidare compiti e funzioni amministrative a nuovi

soggetti appositamente creati mutuando formule organizzative del tutto nuove e quindi non

rientranti in quelle formalmente tenute al rispetto della regole comunitarie dell’evidenza pubblica.

9 Le quali, pur riconoscendo l’attuale processo di detipizzazione della categoria degli Enti pubblici, causato dal

sempre più accentuato pluralismo delle PP.AA. che ne ha diluito i caratteri comuni, continuano ad ancorare tale qualifica a indici di riconoscimento formali, quali l’ingerenza della P.A. nella determinazione strutturale, il finanziamento pubblico e la partecipazione dello Stato alle spese di gestione, l’essere dotato di poteri autoritativa, la costituzione ad iniziativa pubblica ecc..

Pertanto, accortosi della fallacia e della facilità di elusione del criterio identificativo

utilizzato nella prima direttiva direttiva in materia di appalti pubblici di opere (71/305)10, il

legislatore comunitario –accogliendo le osservazioni critiche contenute nel parere del Comitato

economico e sociale della Comunità del 198711- con la direttiva 89/440 ha ripudiato la precedente

previsione di elencazione tassativa dei soggetti tenuti al rispetto delle procedure comunitarie di

aggiudicazione degli appalti e ha introdotto una nozione elastica di soggetto pubblico, in grado di

abbracciare qualsiasi entità giuridica, pubblica o priva ta, funzionalizzata al soddisfacimento di

interessi effettivamente collettivi.

L’art. 1 lett. b) di tale direttiva stabilisce infatti che si considerano Amministrazioni

aggiudicatici, oltre lo Stato e gli Enti locali, gli “organismi di diritto pubblico”, tali essendo quei

soggetti giuridici “istituiti per soddisfare specificamente bisogni di interesse generale aventi

carattere non industriale o commerciale , dotati di personalità giuridica e la cui attività sia

finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli Enti locali o da altri organismi di diritto

pubblico, oppure la cui gestione è sottoposta a controllo da questi ultimi, oppure i cui organi di

amministrazione, o di direzione o di vigilanza, sono costituiti da membri più della metà dei quali è

designata dallo stato, dagli enti locali o da altri organismi di diritto pubblico”.

Pertanto la nozione di Amministrazione aggiudicatrice, concetto cardine di tutto il diritto

comunitario degli appalti, si arricchisce notevolmente in quanto ricomprende tre categorie di enti

dei quali soltanto i primi due sono identificati secondo i tradizionali elementi formali (Stato ed Enti

Locali) mentre il terzo si slega dal precedente riferimento alla personalità giuridica pubblica e si

pone come “categoria aperta”, avente cioè carattere residuale idoneo a contenere ogni soggetto di

diritto che svolga un’attività qualificata pubblica in base ad una serie di indici fattuali.

Grazie alla previsione della nozione di organismo di diritto pubblico, si è cioè abbandonato

un criterio di qualificazione formale per seguirne uno elastico, in grado di restringersi e riespandersi

caso per caso a seconda della effettiva funzionalizzazione dell’attività esercitata dall’Ente ai bisogni

pubblici12. Ciò con il palese intento di “snidare la pubblicità reale che si nasconde sotto diverse

10 Infatti si delimitava l’ambito soggettivo di efficacia alle sole Amministrazioni aggiudicatici, individuandole nello Stato, negli enti territoriali e nelle altre persone giuridiche di diritto pubblico tassativamente elencate in un apposito allegato. 11 In cui si denunciava il sistematico aggiramento della normativa comunitaria da parte degli Stati membri attraverso la costituzione di apposite società che, formalmente private ma sostanzialmente pubbliche, non rientravano nelle categorie dei soggetti elencati nella direttiva. Ciò impediva di fatto la realizzazione dell’auspicata apertura del mercato europeo alla reale competizione concorrenziale, con la conseguente mortificazione dei principi fondanti la nascita di un unione economica, politica e sociale dei paesi europei.

12 Si coglie il carattere non tassativo, ma ricognitivo, degli elenchi di organismi di diritto pubblico comunque presenti nell’allegato anche in base ala formula normativa prescelta che prevede espressamente la possibilità di una loro revisione secondo la procedura di cui all’art. 35 della direttiva stessa. In tal senso cfr. D.Sorace, L’ente pubblico tra diritto comunitario e diritto nazionale, in Riv. Ital. di Dir. Pubbl. com. 1992, 357 e ssg.

forme”13, in modo da estendere l’ambito soggettivo di operatività della normativa comunitaria volta

ad assicurare la par condicio tra tutte le imprese operanti nel settore degli appalti pubblici.

Si coglie così la principale differenza tra pubblica amministrazione nazionale e

amministrazione aggiudicatrice/organismo di diritto pubblico: mentre la prima è tale perché così

qualificata dalla singola legge nazionale istitutiva, in base alle peculiari valutazioni politico-

economiche interne, la seconda ha rilievo esclusivamente in base al carattere collettivo delle utilità

che mira a conseguire nel mercato in cui opera.

La portata innovativa che ha accompagnato tale nozione è stata poi estesa a tutto il campo

degli appalti comunitari, in quanto la stessa formulazione è stata prevista anche nelle successive

direttive 92/50 (in materia di appalti pubblici di servizi), 93/36 (forniture), 93/37 (lavori), e poi

ripetute nella recentissima direttiva quadro n.18 del 31/3/2004 destinata a sostituire tutte le

pregresse normative a decorrere dal 31 gennaio 2006.

Nella direttiva regolante gli appalti pubblici negli ex settori esclusi14 (93/38 riprodotta quasi

integralmente nella recente 04/17), il legislatore comunitario ha allarga to il novero delle

Amministrazioni aggiudicatici includendovi anche l’impresa pubblica, ossia il fenomeno tramite il

quale di norma il potere pubblico interviene nell’economia. Tale istituto, definito come impresa nei

cui confronti le amministrazioni aggiudicatrici possono esercitare direttamente o indirettamente

un’influenza determinante per ragioni di proprietà, di partecipazione finanziaria o della normativa

che le disciplina si differenzia però nettamente dall’organismo di diritto pubblico in quanto, al pari

di qualsiasi ente privato che eserciti un’attività economica, è caratterizzata dalla finalità del

perseguimento di uno scopo di lucro o dal criteri di autonomia finanziaria nella relativa gestione 15.

In altri termini, l’impresa pubblica, quantunque riconducibile alla mano pubblica, opera

sopportando direttamente il rischio economico dell’attività svolta e quindi, agli effetti comunitari

(per i quali -ex art. 295 Tr.CE- è irrilevante il regime proprietario dei beni vigente all’interno del

singolo ordinamento nazionale), va assoggettata alla normale disciplina della concorrenza: soltanto

laddove non agisca secondo la logica d’impresa mirante alla remunerazione del capitale, sarà

equiparabile, anche quanto a disciplina, all’organismo di diritto pubblico semprechè ne presenti i

13 Così Torregrossa, I principi fondamentali dell’appalto comunitario, in Appaltare in Europa, Rionero in

Vulture, 1992. 14 Ci si riferisce ai settori dei trasporti, acqua, energia, telecomunicazioni -e, oggi, anche le poste- nei quali

l’originaria assenza di concorrenza derivava da un intervento dello Stato che accordava un monopolio o una situazione di privilegio a un determinato operatore. A seguito dei fenomeni c.d. di privatizzazione, è oggi necessario verificare il grado di apertura alla concorrenza di tali settori, prevedendo meccanismi riequilibratori attraverso l’imposizione di obblighi in materia di pubblicità e di procedure per l’aggiudicazione degli appalti. 15 Si attribuisce ovviamente rilievo anche all’influenza dominante variamente esercitata dalla P.A. sull’impresa. La categoria comprende pertanto non soltanto le aziende autonome egli enti pubblici economici, ma anche le società di capitali a prevalente partecipazione pubblica o comunque a dominanza pubblica.

medesimi caratteri costitutivi (e in particolare vi sia il perseguimento di bisogni di interesse

generale privi del carattere industriale o commerciale).

Invece, nella sola ipotesi di appalti posti in essere nei c.d. settori esclusi, essa sarà comunque

assoggettata alle procedure dell’evidenza pubblica previste nella direttiva 93/38 e rientrerà quindi

nell’ampia nozione di amministrazione aggiudicatrice a prescindere da qualsiasi indagine circa il

carattere dei bisogni da soddisfare: requisito teleologico, quest’ultimo, proprio della sola e più

ampia nozione di organismo di diritto pubblico16.

In definitiva, una distinzione tra le imprese e gli organismi di diritto pubblico emergerà solo

all’esito di un’attenta analisi concentrata sul tipo di collegamento con l’interesse pubblico che

contraddistingue ogni singolo soggetto e sui conseguenti effetti nella sua attività imprenditoriale.

Nel caso in cui il soggetto agente goda di posizioni di esclusiva, o comunque di immunità

rispetto alle regole di mercato, lo svolgimento anche di un’attività imprenditoriale non farà venir

meno la sua qualità di organismo di diritto pubblico: in caso contrario, si tratterà di un’impresa

pubblica17.

CAPITOLO II

Nozione ed elementi costitutivi dell’Organismo di diritto pubblico nell’elaborazione

normativa e giurisprudenziale europea

2.1 La nozione funzionale di organismo di diritto pubblico

Da quanto brevemente illustrato nel capitolo precedente, è emerso come nel diritto

comunitario la elaborazione della nozione di organismo di diritto pubblico di cui alla

direttiva 89/440, ancorché circoscritta al solo ambito degli appalti comunitari, abbia avuto il

non trascurabile merito di arricchire notevolmente la generale categoria delle

Amministrazioni aggiudicatrici, in quanto il suo carattere residuale ha consentito di supplire

16 Tale percorso logico-giuridico figura nell’Ordinanza del C.d.S. 167/04 di rimessione all’Ad.Plenaria di una

controversia incentrata sulla disciplina da applicare in base alla accertata ricorrenza per la Grandi Stazioni s.p.a. di tutti i requisiti costitutivi della nozione comunitaria di organismo di diritto pubblico, trattandosi di un appalto di servizi di cui alla direttiva 92/50.

17 Un criterio distintivo parzialmente diverso era invece quello prescelto nel 1977 per individuare l’ambito soggettivo di applicazione della direttiva n. 388, la quale assoggettava ad IVA le attività compiute da soggetti controllati dalla mano pubblica solo laddove fossero compiute in qualità di soggetti privati.

alla insufficiente “copertura soggettiva” che le tradizionali elencazioni tassative avevano in

precedenza comportato.

Ad ogni buon conto, il valore della nozione europea si rinviene nel fatto che le

persone giuridiche (pubbliche o private) che possiedano determinati indici rilevatori

sintomatici di una reale pubblicità sono per ciò stesso tenute ad applicare una certa

disciplina nell’aggiudicazione dei vari tipi di appalti, pur restando assoggettate per

costituzione, attività e funzionamento al rispettivo diritto nazionale.

Il criterio teleologico in base al quale è stata normativamente costruita la nozione di

organismo di diritto pubblico (specie mediante la previsione di requisiti sostanziali da

accertare soltanto caso per caso) è stato adottato dalla giurisprudenza comunitaria anche

quale canone interpretativo dell’intera disciplina sugli appalti europei.

Come si avrà modo di notare dall’esame di alcune significative pronunce della Corte

di Giustizia, le oscillazioni apparentemente inspiegabili circa il riconoscimento o la

negazione della qualifica di diritto pubblico a parità di condizioni fattuali, sono

probabilmente il frutto congiunto di ragionamenti giuridici e decisioni politiche, in cui si

tengono sempre presenti le motivazioni di fondo, anche e soprattutto economiche, del

sistema europeo. In altri termini si è privilegiato un approccio applicativo che consente di

“manovrare” un dettato normativo sostanzialmente ambiguo, in modo da aggiornare

costantemente gli obiettivi del diritto comunitario degli appalti.

Forse è anche per ovviare a tali inconvenienti che, nell’ambito di un generale

processo di riordino e semplificazione della normativa comunitaria, si sta procedendo ad una

raccolta di tutte le direttive in materie di appalti di lavori, servizi e forniture in un unico testo

(direttiva 04/18) che però ad una prima analisi non sembra contenere sul punto alcuna

innovazione sostanziale 18.

2.2.I singoli elementi costitutivi dell’organismo di diritto pubblico

In base alla formulazione normativa contenuta nella direttiva 89/440, la qualifica di

organismo di diritto pubblico spetta a quel soggetto che presenti cumulativamente19 le

seguenti tre caratteristiche:

18 Per un primo commento alla direttiva si veda il contributo di C. Giurdanella ed A. Amato inserito nella rivista giuridica on line Diritto&Diritti del luglio 2004. 19 Come espressamente stabilito a più riprese dalla CGE (si veda per tutti sent. 15.01.98, causa C 44/96 Mannemann anlagenbau, punto 25).

a) il possesso della personalità giuridica20;

b) la sottoposizione ad una influenza pubblica, che si sostanzia o in un

finanziamento pubblico (quantitativamente) maggioritario dell’attività, o

in un controllo pubblico nella gestione o nella designazione e

composizione degli organi direttivi o di amministrazione o di vigilanza21;

c) il fine specificamente perseguito, ossia la funzionalizzazione dell’attività

al soddisfacimento di bisogni di interesse generale privi di carattere

industriale o commerciale.

Mentre i primi due requisiti, risolvendosi in connotati formali facilmente

individuabili, non pongono all’interprete particolari problemi di sorta, la accertabilità in

concreto del terzo indicatore sintomatico della qualifica pubblica di un organismo presenta

invece notevoli difficoltà ricostruttive.

Inoltre, seguendo le linee guida tracciate dall’attività interpretativa della

giurisprudenza comunitaria, si rileva che è proprio l’elemento finalistico a connotare la

nozione di organismo di diritto pubblico e quindi a fungere da discrimen rispetto ad entità

affini ma non tenute al rispetto della normativa comunitaria sugli appalti pubblici. Si è visto,

ad esempio, come la distinzione con l’impresa pubblica passi proprio attraverso la verifica

concreta della natura non industriale o commerciale dei bisogni di interesse generale che

l’attività dell’ente mira specificamente a soddisfare.

Attesa la volontà del legislatore comunitario di evitare fuorvianti schematizzazioni,

la qualifica di organismo di diritto pubblico dovrà pertanto essere ricostruita attraverso una

delicata indagine di tipo pragmatico volta ad accertare in primis il carattere generale dei

bisogni soddisfatti con l’attività (se cioè essi abbiano avuto un impatto sulla collettività) e,

solo in caso di riscontro positivo, se tali bisogni presentino carattere non industriale o

commerciale.

20 In particolare la personalità giuridica è ormai pacificamente individuata nella qualità di un ente consistente nella attitudine ad essere titolare di situazioni giuridiche attive e passive e nel godimento di un regime di autonomia patrimoniale perfetta. Ne consegue che, a prescindere dall’ordinamento di riferimento, in nulla sembra potersi distinguere la personalità giuridica di diritto pubblico da quella di diritto privato. 21 Riguardo a tale elemento, le attenzioni della giurisprudenza comunitaria si sono appuntate sulla portata dell’espressione “finanziamento rilevante”: al riguardo si è osservato come l’interpretazione di tale requisito vada filtrata attraverso l’analisi della ratio comunitaria di tutela del principio del libero confronto concorrenziale tra le imprese. Ne consegue che non saranno da considerare ricevute da un organismo di diritto pubblico quelle somme erogate da una P.A. ad un soggetto, non in forma di puro aiuto economico, ma in adempimento di specifici rapporti contrattuali: tali modalità non denotano, di per sé sole, alcuna alterazione del libero gioco della concorrenza, costituendo invece esplicazione della normale autonomia negoziale di un qualsiasi ente. In tal senso CGE sent. 3.10.2000, University of Cambridge. Riguardo all’elemento indiziante costituito dal controllo di gestione, il carattere ampio della formulazione normativa consente di ricomprendervi anche tutte le ipotesi di acquisizione del pacchetto azionario di maggioranza del capitale sociale. Del resto, la funzione della norma è anche quella di consentire a tutti gli operatori del settore di accedere ai flussi finanziari pubblici in condizioni di parità e secondo le regole della concorrenza.

Al riguardo, l’esame della oscillante casistica giurisprudenziale consente di

individuare alcuni criteri interpretativi seguiti dalla Corte di Giustizia, con la avvertenza che

comunque si tratta di sempre di decisioni particolari, assolutamente da non

decontestualizzare per le peculiarità (anche e soprattutto economiche) dell’episodio di vita

che le ha originate.

In particolare si è ritenuto che :

-- ai fini della configurazione del terzo elemento sintomatico della qualifica di

organismo di diritto pubblico, costituiscono bisogni di interesse generale privi di carattere

commerciale quelli soddisfatti da un Ente preposto al funzionamento istituzionale

dell’apparato statale, in quanto rivolti ad esso e non alla collettività indifferenziata degli

utenti, come invece avviene per le attività qualificabili come commerciali o industriali22;

-- la nozione di bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o

commerciale non esclude la compresenza di un altro ramo di attività funzionale al

soddisfacimento di bisogni (anche) di carattere commerciale: ciò sia perchè il tenore letterale

dell’art. 2 lett. b. dir. 440/89 lo consente (si usa il termine “specificamente” e non

“unicamente”), sia perché la citata normativa non distingue gli appalti da aggiudicare a

seconda che siano o meno relativi a quella fetta di attività direttamente collegata al

soddisfacimento di bisogni privi del carattere commerciale o industriale, e sia infine per

esigenze di certezza del diritto comunitario che deve potere essere di chiara e facile

applicazione 23;

-- ai fini della riconducibilità nella nozione di organismo di diritto pubblico è

irrilevante la veste giuridica del soggetto agente e il conseguente regime giuridico cui è

sottoposta l’attività, risultando decisiva soltanto la natura dei bisogni per il cui

soddisfacimento l’ente è stato istituito ed opera. Pertanto nulla esclude che anche imprese

private (nella specie societarie) possano soddisfare bisogni di interesse generale aventi

carattere non industriale o commerciale. Né il carattere commerciale dei bisogni deriva

necessariamente dalla circostanza che l’Ente operi in regime di concorrenza con altre

imprese, potendo tale situazione costituirne un semplice indizio, da confermare o da

smentire unicamente in base alla verifica della concreta funzionalizzazione della attività al

22 sent. Mannesmann cit. Nel caso di specie, si trattava della Tipografia di Stato austriaca, la cui attività -quantunque destinata anche alla produzione ed edizione di libri, giornali ecc.- era principalmente diretta a garantire allo Stato l’approvvigionamento in esclusiva del materiale cartaceo per documenti, passaporti ecc, ed esigente quindi una garanzia di approvvigionamento dei relativi prodotti per la sicurezza dello Stato. 23sent. BFI Holding, punto 53, sent. Mannesmann, cit, passim. . E’ questa la tematica dell’ammissibilità, negata dalle pronunce comunitarie, di un organismo qualificabile di diritto pubblico c.d. in parte qua, vale a dire soltanto in relazione alle attività effettivamente rivolte al perseguimento di bisogni di interesse generale non aventi carattere commerciale/industriale. Per una critica a tale impostazione, seguita anche dalla giurisprudenza italiana, vd infra cap III

soddisfacimento di bisogni non industriali, quali, ad esempio, la tutela dell’ambiente e della

salute pubblica24;

-- l’esistenza di una situazione concorrenziale in cui si ritrovi ad operare un ente di

cui si voglia indagare la qualifica di organismo di diritto pubblico, è un fattore altamente

indiziante della natura industriale o commerciale dei bisogni perseguiti: bisognerà pertanto

approfondire la relativa indagine subordinando il definitivo riscontro positivo alla concreta

verifica dello scopo di lucro perseguito e della sopportazione in proprio delle perdite

commerciali conseguenti all’attività;

-- la natura non industriale o commerciale dei bisogni istituzionalmente soddisfatti

potrà dirsi sussistente (e quindi si configurerà un organismo di diritto pubblico) allorché si

tratti di bisogni che, da un lato, sono soddisfatti in modo diverso dall’offerta di beni e servizi

sul mercato, e, dall’altro, al cui soddisfacimento lo Stato preferisca provvedere direttamente

ovvero con modalità organizzative tali da consentirgli di mantenere un’influenza dominante.

Spetta comunque sempre al giudice nazionale, quale giudice naturale del caso concreto,

valutare le circostanze in cui sia stato costituito l’ente di cui si vuole accertare la qualifica, e

le condizioni in cui esso esercita la propria attività, tra cui, in particolare, l’assenza di uno

scopo lucrativo, la mancata assunzione dei rischi connessi a tale attività, nonché l’eventuale

finanziamento pubblico dell’attività25;

-- un ente fieristico che, in concorrenza con altri operatori del settore, svolga attività

volte all’organizzazione di esposizioni, rassegne ecc. non perseguenti uno scopo lucrativo,

non va considerato, ai fini della normativa comunitaria, organismo di diritto pubblico in

quanto i bisogni di interesse generale da esso soddisfatti presentano carattere commerciale in

ragione dei criteri di rendimento/efficacia/redditività della gestione, così come comprovato

24 Sent. CGE BFI Holding cit., passim E’ stato così ritenuto organismo di diritto pubblico una società costituita da due comuni olandesi per la raccolta e la gestione del ciclo dei rifiuti, in quanto l’esame fattuale ha evidenziato che le considerazioni che orientavano l’attività societaria non erano di natura puramente economica, come invece accade per le imprese private, ontologicamente mosse da una logica di profitto. “…pertanto, si potrebbe ipotizzare che anche un ente operante sul mercato in regime di concorrenza sia indotto a subire perdite economiche al fine di perseguire una determinata politica di acquisti dell’ente da cui dipenda strettamente”. 25 Sent. CGE, 22.05.2003, Taitotalo, passim. La singolarità delle conclusioni cui perviene la Corte (riconoscimento della qualifica di organismo di diritto pubblico) si coglie nell’assunto per cui l’attività svolta dalla s.p.a. locale (acquistare, vendere e locare unità immobiliari in costruzione) risponde a un bisogno d’interesse generale (identificato nell’impulso agli scambi e allo sviluppo economico e sociale dell’intera area geografica in quanto ricollegabile alla decisione del Comune di realizzare in loco un polo tecnologico) qualificato altresì come non commerciale. Infatti, facendo leva su un iniziale finanziamento comunale di cui tale società aveva beneficiato e sulla verosimiglianza di un futuro intervento finanziario pubblico per sostenere -all’occorrenza- l’attività stessa, si conclude per il carattere non industriale né commerciale dei bisogni istituzionali di tale società ,consistenti nel “miglioramento delle condizioni generali di esercizio dell’attività economica nell’ambito del territorio dell’ente locale”. Pertanto, il carattere non industriale viene desunto non da un dato reale (la riconosciuta identità con le attività svolte da imprese private ,al pari delle quali si ammette che anche la s.p.a. locale potrebbe fallire) ma addirittura da un dover essere (la previsione della normativa finlandese circa il reinvestimento dei profitti nelle attività dirette a promuovere in via prioritaria l’interesse generale degli abitanti dell’ente locale interessato).

dall’assenza di finanziamenti pubblici e dalla conseguente assunzione in proprio del relativo

rischio d’impresa26.

A conclusione della sommaria disamina delle principali pronunce della Corte di

Giustizia della CE, è possibile cogliere alcuni spunti per una riflessione riassuntiva.

Rimarcata la estrema fragilità della linea di demarcazione tra le attività commerciali

e non che un organismo di diritto pubblico può contemporaneamente esercitare, parte della

dottrina27 propone una distinzione in base al grado di incidenza che l’attività svolta dal

soggetto agente provoca nel mercato: solo se l’influsso dei bisogni generali perseguiti con

l’attività è tale da comprimere le regole del normale andamento di esso, allora si tratterà di

un organismo svolgente una funzione pubblica.

Anche il giudice comunitario dimostra di voler prescindere dalla forma organizzativa

rivestita dal soggetto, ma insiste su criteri distintivi basati soltanto su un approccio

sostanziale –in quanto fondato sull’esame concreto dell’attività esercitata dall’ente-,

funzionale –perché improntato sull’analisi dell’elemento finalistico- e sistematico perché

rinvia agli obiettivi della disciplina comunitaria degli appalti pubblici (cioè la tutela della

concorrenza).

Inoltre, la naturale promiscuità delle diverse attività esercitabili contemporaneamente

dai soggetti operanti nel moderno sistema economico europeo, unita all’esigenza di

assicurare certezza nell’applicazione del diritto comunitario, hanno indotto il legislatore a

ricercare i riferimenti sostanziali decisivi ai fini della qualificazione dell’organismo di diritto

pubblico ponendo l’accento non sulla tipologia delle attività svolte, bensì sulla natura

intrinseca dei bisogni in concreto soddisfatti.

Posta la impossibilità di definire astrattamente le caratteristiche di tali bisogni, è stato

allora merito del giudice comunitario indagare, di pari passo con le conquiste del progresso

delle tecniche commerciali, gli indici fattuali realmente sintomatici di quel modus operandi

che impone l’applicazione delle direttive comunitarie in materia di appalti.

Essendo infatti rivolte ad eliminare le pratiche che restringono il gioco della libera

concorrenza, limitando in particolare la partecipazione alle relative procedure delle imprese

degli altri Stati membri, tali normative entrano in gioco solo laddove si registri la presenza

26 Sent. CGE 10.05.2001, Ente Fiera di Milano., A differenza del caso precedente, in questa occasione la Corte, chiudendo una incertezza interpretativa che aveva coinvolto anche i giudici italiani (su cui vd. infra), dimostra il carattere commerciale dei bisogni generali soddisfatti (impulso agli scambi favorendo la conoscenza dei prodotti alla massa dei consumatori) dall’attività esercitata (in sé non lucrativa), facendo leva sull’autofinanziamento dell’attività stessa, evincibile dallo statuto dell’ente che non prevede alcun meccanismo per compensare eventuali perdite finanziarie. 27 Vd. Casetta, Manuale di diritto amministrativo , pag. 98.

di un soggetto in grado di squilibrare il mercato, in ragione della natura non solo economica

delle valutazioni che lo determinano ad agire.

Di conseguenza, l’assenza del rischio d’impresa, rappresentante l’ultimo approdo

della giurisprudenza comunitaria in questa delicata indagine, potrebbe costituire, se

coadiuvato dagli altri requisiti già visti, il connotato veramente decisivo cui ancorare la

nozione di organismo di diritto pubblico.

Infatti, un soggetto che operi assumendosi totalmente i rischi connessi alla propria

attività, non avrà interesse ad impegnarsi in un procedimento di affidamento di un appalto a

condizioni che non siano economicamente giustificate e convenienti, sicché non correrà il

rischio di contravvenire ai principi di trasparenza e concorrenzialità codificati nell’art. 2 del

TrCE.

2.3 Rapporti dell’organismo di diritto pubblico con l’ in house providing

Una volta individuati i tre requisiti cumulativamente necessari alla qualificazione di

un ente in termini di organismo di diritto pubblico, corre l’obbligo di delimitare i contorni

del similare concetto di “affidatario/amministrazione aggiudicatrice” rilevante nell’ipotesi

c.d. di affidamento in house, in cui si assiste ad una ipotesi eccezionale derogatoria alla

applicazione delle direttive comunitarie.

Trattasi di un istituto disciplinato dall’art. 6 della direttiva 92/50 di coordinamento

delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi28, e poi esteso a tutto il

diritto comunitario degli appalti subordinatamente alla ricorrenza di due requisiti individuati

dalla storica sentenza Teckal del 1999. Stimolata a pronunciarsi dal TAR emiliano circa

l’obbligatorietà di assoggettare alle regole dell’evidenza pubblica le procedure di

affidamento di un appalto misto in favore di un consorzio tra enti locali costituito ex art. 25

l. 142/90 (ora art. 31 T.U.E.L.), la Corte di Giustizia ha affermato che l’ambito di

applicazione delle direttive comunitarie sugli appalti concerne tutte le ipotesi in cui

un’amministrazione aggiudicatrice, quale un ente locale, decida di stipulare per iscritto, con

un ente da esso distinto sul piano formale ed autonomo su quello decisionale, un contratto a

titolo oneroso per il compimento di un opera o di un servizio, indipendentemente dal fatto

che tale ultimo ente sia a sua volta qualificabile come amministrazione aggiudicatrice.

28 Tale norma stabilisce che “la presente direttiva non si applica agli appalti pubblici di servizi aggiudicati ad un ente che sia esso stesso amministrazione aggiudicatrice… in base a un diritto esclusivo di cui beneficia in virtù delle disposizioni legislative, regolamentari od amministrative pubblicate, purché tali disposizioni siano compatibili con il trattato”.

Soltanto laddove l’amministrazione eserciti sul soggetto affidatario dell’appalto “un

controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi”, e il soggetto affidatario debba

realizzare per statuto la parte più importante della propria attività con l’ente che lo controlla,

l’affidamento della prestazione potrà avvenire in via immediata e diretta (appunto in house)

senza dover rispettare le minuziose procedure di scelta di cui alle direttive comunitarie29.

Si pone allora l’esigenza di diversificare tali requisiti da quelli richiesti per la

qualifica dell’organismo di dritto pubblico e in particolare da quello consistente nella

influenza pubblica dominante30. Al riguardo si può notare come nel caso dell’affidamento in

house la natura di prolungamento organizzativo interno dell’amministrazione controllante

comporta un’ingerenza talmente penetrante di quest’ultima sulla struttura organizzativa

dell’appaltatario che le istituzioni comunitarie paragonano il rapporto che ne deriva ad una

sorta di relazione di subordinazione gerarchica: ai fini della ricorrenza di un organismo di

diritto pubblico, è invece sufficiente un più blando controllo finanziario o gestionale

sull’attività esercitata.

Comunque, per sgombrare il campo da possibili equivoci, la Corte di Giustizia ha di

recente31 limitato l’ammissibilità del fenomeno dell’affidamento in house ai soli soggetti a

totale partecipazione pubblica, motivando sulla scorta di un presunta incompatibilità

assoluta tra gli interessi privati (come condensati nella partecipazione azionaria, anche

minoritaria) e pubblici (emergenti dalla qualifica di amministrazione aggiudicatrice) 32.

Va inoltre rimarcato che il soggetto affidatario in house, proprio in quanto

articolazione organizzativa interna dell’amministrazione affidante, partecipa

automaticamente delle stesse caratteristiche funzionali di quest’ultima: sarà quindi da

considerarsi a sua volta amministrazione aggiudicatrice e come tale soggetta all’applicazione

delle relative direttive sugli appalti comunitari allorquando intenda reperire sul mercato

quanto necessario all’esercizio di quelle attività affidategli senza una procedura di

selezione33.

CAPITOLO III

29 Altra e diversa ipotesi derogatoria della disciplina comunitaria ad evidenza pubblica è rappresentata dalla c.d. “delegazione interorganica”, in cui non sono configurabili due distinti centri di interesse e quindi manca un vero e proprio rapporto contrattuale. 30 Vd. retro , pag. 14 sub lett. b) 31 Sent. 11.01.2005, in www.giustamm.it con commento di A.Clarizia 32 Tale pronuncia è stata probabilmente occasionata dalla procedura di infrazione avviata dalla Commissione europea nei confronti dell’Italia per ripetute violazioni della direttiva 92/50 a causa di affidamenti diretti di servizi pubblici aventi interesse comunitario e non rientranti tra quelli affidabili in house. 33 Per la normativa nazionale in materia di affidamenti in house di cui all’art 113, c.5° , del T.U.E.L. vd infra.

Conseguenze applicative nell’Ordinamento italiano. Profili sostanziali e processuali.

3.1 Le difficoltà esegetiche e l’importanza del recepimento interno della nozione comunitaria di

Organismo di diritto pubblico .

Per effetto dell’elaborazione comunitaria della nozione di organismo di diritto pubblico, il

nostro paese -al pari di ciascun altro stato membro dell’UE- è quindi chiamato a recepire

nell’ordinamento interno un concetto non solo ad esso estraneo, ma anche di difficile approccio

ermeneutico, in quanto potenzialmente idoneo a ricomprendere la maggior parte dei moduli

strumentali di realizzazione dei lavori, forniture e servizi pubblici di cui si serve una P.A.

Ciò ha comportato un radicale cambiamento nella sistematica classificatoria utilizzata in

passato dalla nostra tradizione giuridica, in quanto si è dovuto abbandonare la classica distinzione

tra enti pubblici, enti pubblici economici e soggetti privati, per far posto al metodo funzionale

comunitario che pone l’accento esclusivamente sulle finalità perseguite dal soggetto agente.

Le difficoltà interpretative sono accresciute non solo dalla diversità delle nomenclature

giuridiche dei diversi ordinamenti, ma anche dalla comprensibile intenzione del legislatore

comunitario di mantenere nella materia degli appalti pubblici quel grado di indeterminatezza e

confusione terminologica sufficiente a prevenire nuove politiche elusive da parte degli Stati

membri34.

Per tale motivo, nonché per la omnicomprensività del concetto dovuta alla segnalata

esplosione del fenomeno pluralistico negli apparati amministrativi degli Stati dell’UE, l’organismo

in parola non costituisce una vera figura juris, cioè un’entità giuridico-soggettiva riconosciuta come

tale dall’ordinamento comunitario, ma piuttosto una semplice nozione giuridica, cioè una

definizione cui il legislatore comunitario ricorre per qualificare distinte figure giuridiche e forme

organizzative, affinché queste siano poi tenute all’applicazione di quella determinata disciplina

normativa consistente nel doveroso esperimento di procedure trasparenti di gara ogni qual volta

attingano dal mercato i beni, le opere o i servizi necessari alla propria attività35.

34 In tal , in senso, D. Marrama, Contributi sull’interpretazione della nozione di organismo di diritto pubblico , in Dir. Amm. 2000, p. 585. 35 Come acutamente osserva Cassese, Le basi del diritto amministrativo , pag. 198, “un istituto giuridico è tale quando è il riassunto di una normativa: quando invece non vi è disciplina ma più discipline, quando si deve ricorrere ad un aggettivo qualificativo, l’istituto perde le sue caratteristiche unitarie o, se si preferisce, si è in presenza di più

L’organismo di diritto pubblico, quale nozione funzionalizzata alle diverse e contingenti

esigenze proprie dei peculiari settori di intervento della Comunità, non poteva quindi non nascere in

un sistema giuridico imperfetto, cioè privo di quel carattere di necessaria completezza che

all'opposto induce il legislatore statale a ricorrere ad astratte e rigide schematizzazioni.

Anche perciò il legislatore comunitario, consapevole anche del necessario successivo

“trapianto” della nozione de qua in altri ordinamenti giuridici, nonché della multiforme realtà di

quest’ultimi, ha volutamente predisposto un modello flessibile, dinamicamente in grado di adattarsi

ai diversi contesti normativi degli Stati membri.

In tal modo esso, oltre a configurarsi come una sorta di “comune denominatore” di diverse

figure giuridiche, rappresenta anche un importante anello di congiunzione tra l’ordinamento di

creazione e quelli di recepimento, idoneo cioè a misurare il grado di “fedeltà” del nostro paese al

perseguimento delle finalità imposte dalla Comunità europea.

3.2 Il progressivo allineamento del giudice italiano alla nozione comunitaria di organismo di dritto

pubblico.

I risultati raggiunti dal diritto comunitario (sia originario che derivato) circa l’individuazione

del metodo sostanziale/finalistico di cui avvale rsi per la qualificazione di un soggetto appaltante in

termini di organismo di diritto pubblico sono stati solo recentemente accolti dalla nostra

Giurisprudenza, per tradizione indotta da una lettura restrittiva dell’art 97 Cost. a riconoscere la

natura pubblicistica soltanto ai soggetti previsti coma tali dalla legge 36.

In concreto, i problemi maggiori si sono posti con riferimento alla ricorrenza del terzo

requisito sintomatico della qualifica di organismo di diritto pubblico di cui alla direttiva 89/440

(svolgimento di un’attività specificamente tesa al perseguimento di bisogni di interesse generale

privi del carattere commerciale o industriale) in tutte quelle situazioni ibride in cui un soggetto

presentava contemporaneamente segmenti di attività funzionali al soddisfacimento di interessi

pubblici e altri di stampo prettamente commerciale.

Emblematico è al riguardo il “balletto giurisprudenziale” che si è avuto nel caso giudiziario

che ha visto protagonista l’Ente Fieristico Internazionale di Milano.

istituti”. In conclusione quella di organismo di diritto pubblico “è una sintesi verbale; meglio sarebbe dire che l’espressione racchiude una serie di sintesi verbali”. Così Giannini, Diritto amministrativo, 1970. 36 Il primo comma di tale disposizione stabilisce infatti che “I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge”.

Inizialmente, infatti, in una prima controversia attinente alla qualifica amministrativa o

meno degli atti emanati, la VI sez. del Consiglio di Stato37, sconfessando l’interpretazione del

giudice di primo grado, aveva affermato la propria giurisdizione definendo l’Ente fiera di Milano

“…organismo di diritto pubblico comunitario in quanto,pur espletando attività commerciale (nella

specie locazione degli spazi espositivi) cionondimeno risulta istituito per la soddisfazione di

bisogni di interesse generale (ossia la promozione e valorizzazione dei prodotti nell’interesse della

massa dei cittadini consumatori)”.

Il percorso argomentativo seguito in questa occasione dai giudici di Palazzo Spada appare

però contrastante con il dato normativo CE. Una lettura unitaria e completa della definizione di cui

alla “direttiva madre” 89/440, richiede infatti la valorizzazione non solo del carattere generale dei

bisogni soddisfatti, ma anche e soprattutto del loro carattere non commerciale: tra i due elementi è

quest’ultimo che “assume una maggiore importanza e pregnanza qualificatoria, se solo si considera

che la perseguibilità di bisogni generali può già ricavarsi dalla sussistenza del requisito della

sottoposizione dell’ente all’influenza dell’autorità pubblica”38.

Successivamente, la medesima natura pubblicistica è stata riconosciuta dal TAR

Lombardia 39 sulla considerazione che l’elemento ostativo a tale qualifica, rappresentato dal

carattere commerciale dei bisogni soddisfatti, non sussiste laddove (come nel caso di specie)

l’agente si limiti alla promozione dello sviluppo economico in determinati settori produttivi e non

svolga un’attività da reputarsi commerciale, perché non diretta alla soddisfazione immediata della

domanda di servizi del singolo cittadino-consumatore.

Una tale valutazione teleologica della natura commerciale dei bisogni soddisfatti non ha

trovato eco nelle successive pronunce giurisprudenziali. Infatti, sia il Consiglio di Stato (sent.

1267/98) che le SS.UU. di Cass. (sent. 97/00) hanno escluso il carattere di organismo di diritto

pubblico dell’Ente Fiera, per il fatto che questo operasse in ambito concorrenziale attraverso una

gestione statutariamente fondata su criteri di redditività, efficienza e produttività al pari delle altre

imprese private del settore.

In definitiva ciò che è apparso decisivo ai giudici italiani (in ciò uniformandosi al principio

poi espresso in ambito comunitario dalla Corte di Giustizia con la sentenza del 10.05.200140) è stata

proprio la mancata previsione, all’interno dell’atto fondamentale dell’ente, di tecniche di

finanziamento -anche meramente eventuali- riconducibili all’erario. Si è cioè ritenuto che queste

avrebbero alterato le modalità d’azione dell’Ente Fiera sul mercato, esonerandolo dalla normale

37 Sent. N. 353 del 21.04.1995, in Riv. Giur. 1995,I, 667 e ssg. con nota di M. Gola. 38 Così R. Garofoli, L’organismo di diritto pubblico: orientamenti interpretativi del giudice comunitario e dei giudici italiani a confronto, in Foro It., 1998, IV, 133 e ssg. 39 Sez. III, sent. n. 1365 del 17.11.1995, in I TAR, 1996, I, 102 e ssg. 40 In particolare nel punto n. 40.

inclinazione imprend itoriale a rispettare logiche operative tendenti ad assecondare meccanismi

competitivi e concorrenziali.

Stante la spiccata somiglianza di situazioni concrete, non si può non ricordare che nella

causa c.d. Taitotalo 41, la Corte di Giustizia ha ammesso la qualifica di organismo di diritto pubblico

per una società costituita e detenuta da un comune finlandese, ritenendo decisivo (in base alla

semplice previsione legislativa nazionale) il dato della possibile copertura finanziaria pubblica in

caso di situazione di difficoltà dell’ente nel mercato. In entrambi i casi, l’esigenza, più volte

sbandierata, di condurre l’analisi indagatrice della natura dell’ente soltanto sulla base dei riscontri

della realtà materiale avrebbe dovuto invece relegare ad un ruolo secondario la valutazione di un

fattore statico (la astratta previsione statutaria e/o legislativa), non ancora concretamente verificatosi

e avente peraltro una potenzialità destabilizzante per gli equilibri del mercato assai incerta in quanto

frutto di future e imprevedibili scelte di opportunità politica42.

Il valore determinante della previsione della legge istitutiva è stato affermato dal Consiglio

di Stato anche nella sent. 192/01 per riconoscere carattere di organismo di diritto pubblico alla

Società per l’Imprenditoria Giovanile, i cui compiti promozionali dello sviluppo di una nuova

imprenditorialità e di sostegno all’occupazione giovanile erano stati individuati direttamente dal

legislatore come finalità di interesse generale per il Paese e ne “avevano quindi blindato” la natura

di organismo pubblico43.

Le evidenti difficoltà che la giurisprudenza nazionale incontra durante il suo cammino

applicativo dei tre criteri qualificatori comunitari alla multiforme tipologia degli enti operanti

nell’ordinamento italiano sono ben visibili nella recente ordinanza n. 167/04 di rimessione all’Ad.

Plenaria, a proposito della riconducibilità o meno della Grandi Stazioni s.p.a. nel novero degli

organismo di diritto pubblico.

Infatti, chiamata a pronunciarsi sulla legittimità di un gara indetta da tale società (costituita

nel 1996 e partecipata per la maggioranza del capitale da Ferrovie dello Stato s.p.a.) per

l’affidamento dei servizi di pulizia in 14 stazioni ferroviarie italiane, la VI sez. del Consiglio di

Stato non ha condiviso l’impostazione espressa in precedenza da altra sezione dello stesso consesso

per una controversia nascente da appalto di lavori da essa affidato44 e ha qualificato la Grandi

Stazioni s.p.a. come organismo di diritto pubblico.

41 Per il quale vd. retro, cap II, pag. 14. 42 La stessa Corte di Giustizia, nel caso Mannesmann cit. aveva ritenuto irrilevante la circostanza che la legge istitutiva della Tipografia di Stato avesse attribuito a tale ente espressamente la qualità di commerciante, prevedendo che esso operi secondo le norma che disciplinano il commercio. 43 Tale società era inoltre succeduta nei rapporti posti in essere da organismi indubbiamente di rilevanza pubblica, come il Comitato per lo sviluppo dell’imprenditoria giovanile e la Cassa Depositi e Prestiti. 44 C.d.S. sez. V, n. 5902 del 6 ottobre 2003. Si negava la qualifica di organismo di diritto pubblico, ravvisando il carattere commerciale dei bisogni soddisfatti dalla medesima società mediante l’affidamento di un appalto di lavori per

Tuttavia, l’importanza di tale conflitto giurisprudenziale si coglie non tanto nella (ennesima)

conferma dell’imprevedibilità delle conclusioni giuridiche cui nella pratica giunge chiunque voglia

avventurarsi nella verifica dell’esistenza di un organismo di diritto pubblico, quanto nell’avvertita

impossibilità di qualificare un soggetto come “organismo parzialmente di diritto pubblico”, cioè in

relazione soltanto a quello specifico segmento di attività per il quale la concreta ricorrenza dei

parametri comunitari esiga l’osservanza della disciplina comunitaria nella scelta dei contraenti.

Infatti, benché si riconosca ormai pacificamente il carattere poliedrico di tali organismi, nel

senso della legittimità per costoro di svolgere molteplici attività, alcune delle quali anche finalizzate

al perseguimento di bisogni di interesse generale di tipo commerciale/industriale 45, il Consiglio di

Stato continua ad affermare il carattere necessariamente unitario di tale nozione. Pertanto, si legge

nella citata ord. 167/04, “una volta acclarata la qualificabilità dell’ente come organismo di diritto

pubblico, deve sempre ritenersi dovuto il rispetto della normativa comunitaria in tema di appalti,

non solo per le attività volte a soddisfare un bisogno generale di carattere non industriale o

commerciale, ma anche per le eventuali ulteriori attività propriamente commerciali o industriali: e,

tanto, sia in base al tenore letterale delle direttive appalti che non distinguono tra appalti aggiudicati

da un’amministrazione aggiudicatrice per adempiere il suo compito volto a soddisfare bisogni di

interesse generali e quelli che con tale funzione non hanno alcuna attinenza, sia in base al principio

di certezza del diritto che esige che una norma comunitaria sia chiara e la sua applicazione sia

prevedib ile per tutti gli interessati”.

Come parte della dottrina ha già avuto modo di evidenziare46, un’estensione generalizzata

della normativa comunitaria sull’evidenza pubblica, prescindendo cioè dall’accertamento del

connotato pubblicistico nello specifico settore in cui operi di volta in volta l’organismo di diritto

pubblico, appare esagerata, non solo perché comprime una volta per tutte quella libertà di impresa

riconosciuta e tutelata dall’art. 41 Cost. come fonte di benessere e di sviluppo del singolo individuo

e quindi della collettività, ma anche perché finisce con il tradire lo spirito di fondo delle stesse

direttive CE in materia, le quali, come visto in precedenza, hanno lo scopo soltanto di evitare che un

la ristrutturazione di un immobile sito nell’ambito della Stazione Termini, da destinare ad una utilizzazione commerciale. Tale complesso immobiliare, infatti, non era ritenuto destinato al servizio ferroviario, ma a questo soltanto occasionalmente collegato, in dipendenza della sua ubicazione a ridosso di una stazione: anzi, si era addirittura escluso il carattere generale degli interesse perseguiti, in quanto la riqualificazione e lo sfruttamento economico di tali beni sono vere e proprie fonti di reddito non differentemente “dalle consimili attività che qualsiasi privato, proprietario o amministratore di immobili, svolga sullo specifico mercato, traendone i corrispettivi che il gioco della concorrenza può stabilire nel confronto con i diversi interessi dell’altro contraente”. 45 Al riguardo, vd. retro sent CGE nel caso Mannesmann, ove si sottolinea che “lo status di organismo di diritto pubblico non dipende dall’importanza relativa, nell’attività dell’organismo medesimo, del soddisfacimento dei bisogni di interesse generale non aventi carattere industriale; infatti tale requisito non implica che il soggetto sia incaricato unicamente di soddisfare bisogni di tal genere, ed anzi consente l’esercizio di altre attività”. 46 Cfr. R. Garofoli, Il recente allineamento tra giudice comunitario e nazionale e i profili ancora problematici , in www. Altalex.it, pag. 12 e ssg.

ente operante nel sistema economico europeo alteri il normale funzionamento del mercato,

lasciandosi guidare da considerazioni non economiche nella scelta dei soggetti con cui contrarre.

È infatti evidente come tale ultimo rischio possa annidarsi soltanto laddove l’ente, in ragione

di una commistione operativo/funzionale con i pubblici poteri, voglia realmente sottrarsi alla

competizione concorrenziale con le altre imprese del settore per avvantaggiarne alcune e

discriminarne altre. In altri termini, la stessa indagine condotta per appurare la ricorrenza dei

pertinenti elementi di fatto sintomatici della qualifica di organismo di diritto pubblico dovrà essere

ripetuta per accertare ogni volta se l’organismo medesimo, necessitando di beni e servizi da reperire

sul mercato, abbia agito veramente da organismo di diritto pubblico o invece da semplice

imprenditore privato: soltanto nel primo caso troverà giustificazione l’applicazione delle minuziose

procedure sugli appalti comunitari47.

Ovviamente, l’ammissibilità della nozione di organismo di diritto pubblico in parte qua

passerà attraverso la predisposizione normativa di un rigoroso sistema di separazione contabile tra i

diversi rami dell’attività esercitata, allo scopo di evitare una pericolosa confusione di risorse

economiche tra ambiti di intervento presieduti e orientati da considerazioni e criteri operativi

diversi.

3.3. Applicazioni di diritto sostanziale.

Il recente allineamento tra la nostra giurisprudenza e quella comunitaria circa

l’individuazione dei parametri cui ancorare la nozione di organismo di diritto pubblico ha

comportato anche la necessità di una delicata e costante opera di reinterpretazione e di

armonizzazione degli istituti giuridici propri del nostro sistema amministrativo con i dettami

provenienti dall’UE48.

In particolare, al fine di assicurare il perseguimento delle finalità imposte dalla Comunità

europea, si è reso necessario:

47 Ad esempio, nel caso della Grandi Stazioni s.p.a., l’esame oggettivo del contesto fattuale ed economico avrebbe condotto ad affermare la natura di organismo di diritto pubblico di tale società (con conseguente assoggettamento alla relativa disciplina comunitaria) limitatamente alle sole procedure di affidamento degli appalti del servizio di pulizia, mentre per l’appalto dei lavori di ristrutturazione di un immobile sito nell’ambito della Stazione Termini, il carattere commerciale dei bisogni concretamente perseguiti con tale operazione avrebbe garantito il permanere della più ampia libertà negoziale. 48 Al punto che alcuni autori individuano un nascente diritto amministrativo comune a tutti gli Stati membri. Così Sorace, op. cit. passim.

a) raccordare la nozione di organismo di diritto pubblico coniata in ambito europeo con la

a multiforme varietà tipologica di soggetti -anche privati- operanti nel nostro

ordinamento per il perseguimento di fini pubblici;

b) delineare conseguentemente i tratti caratterizzanti gli atti emanati da tali soggetti, ai

fini dell’applicazione di quelle discipline collaterali alla normativa dell’evidenza

pubblica negli appalti;

c) evidenziare gli eventuali momenti di diversità esistenti sotto l’aspetto della patologia

degli atti emanati.

Per quanto concerne il punto sub a), va ricordato che, oltre al diffondersi del pluralismo

istituzionale 49, l’ordinamento italiano ha registrato negli ultimi decenni il crescente sviluppo dei

fenomeni di “privatizzazione”, cioè di trasformazione, a parità di funzioni svolte, dei tradizionali

enti pubblici in strutture tipiche del diritto privato, prevalentemente società di capitali50.

Ciò ha determinato, sia a livello statale (si pensi al settore dei vecchi Enti Pubblici

Economici, delle Poste, della RAI, delle Ferrovie di Stato ecc.) che in ambito locale (ad es. le varie

forme di gestione dei servizi pubblici previste negli artt. 113 e ssgg. del T.U.E.L.), la nascita di

soggetti formalmente dotati di una veste privatistica, ma al contempo miranti a perseguire finalità di

interesse pubblico51.

Tali organismi, espressione di quell’intangibile potestà autorganizzatoria delle PP.AA. nella

scelta delle forme con cui erogare un servizio pubblico, sono stati oggetto di svariate discipline

giuridiche ottenute adattando opportunamente il nucleo normativo di base (di stampo privatistico, in

quanto derivante dalla forma posseduta) alle esigenze pubbliche.

Oltre a ciò, la diversità dei parametri qualificatori utilizzati dalla legislazione italiana

rispetto a quelli prettamente finalistico-funzionali individuati in sede comunitaria ha posto il

problema di individuare quali soggetti di diritto interno possano rientrare nel novero degli

organismi di diritto pubblico ed essere quindi destinatari della disciplina comunitaria sugli appalti

pubblici.

Tali difficoltà interpretative sono state acuite dal nostro legislatore, il quale, anziché porre

l’accento esclusivamente sui dati sostanziali dell’attività e dei fini perseguiti in concreto dal

49 Vd. retro , cap. I, par 1.2 50 Ma non solo: la recente legislazione prevede anche l’utilizzo di forme diverse (si pensi, per es., alle fondazioni bancarie sorte sulle ceneri delle Casse di risparmio). 51 Oltre che per soddisfare bisogni governativi di “fare cassa”, tali operazioni privatizzatici hanno come scopo quello di migliorare l’efficienza operativa in alcuni settori ritenuti strategici per la crescita economica del paese. Infatti, si mira a snellire le vecchie e rigide procedure amministrative con la più duttile disciplina prevista dal codice civile per la gestione del personale, dei beni, del danaro.

soggetto agente, ha recepito le relative direttive europee facendo ricorso ad ampie e aprioristiche

elencazioni formali, e ricomprendendo una volta per tutte tra gli organismi di diritto pubblico anche

figure giuridiche sconosciute all’esperienza comunitaria (per es. i consorzi creati da enti pubblici

economici o le aziende speciali)52.

Si è così determinato un eccessivo ampliamento della categoria degli organismi di diritto

pubblico esistenti in ambito italiano, con conseguenze paradossalmente confliggenti con le finalità

stesse dell’ordinamento comunitario.

Infatti, posto che l’art. 6 della direttiva CE 92/50 esenta dall’ambito di operatività della

disciplina in materia di appalti di servizi, tutti quegli “appalti aggiudicati ad un ente che sia esso

stesso qualificabile come pubblico in base a un diritto esclusivo di cui beneficia in virtù di

disposizioni legislative, regolamentari o amministrative pubblicate, purché compatibili con il

Trattato”, la nozione di organismo di diritto pubblico acquista rilievo anche a contrario, cioè per

circoscrivere i casi di ammissibilità delle deroghe alle procedure di evidenza pubblica comunitaria,

pienamente giustificabili soltanto laddove i soggetti protagonisti (appaltante e aggiudicatario) siano

veramente pubblici.

E’ pertanto necessario che la categoria in esame venga perimetrata cum grano salis,

allargandola o restringendola elasticamente per evitare il possibile duplice aggiramento della

normativa di trasparenza comunitaria nel sistema di affidamento degli appalti. Infatti, da un lato c.d.

attivo, bisogna impedire a soggetti formalmente privatistici ma sostanzialmente operanti secondo

logiche politiche, di aggiudicare appalti pubblici senza controllare anche la convenienza economica

degli stessi; dal lato c.d. passivo occorre invece evitare che una “patente di organismo di diritto

pubblico” riconosciuta una tantum ad un ente gli consenta di rendersi per sempre affidatario di un

appalto di servizi in via diretta, cioè senza passare attraverso una trasparente competizione

concorsuale.

Ciò dimostra il carattere fuorviante delle rigide schematizzazioni e aprioristiche

categorizzazioni cui invece il nostro legislatore nazionale continua a ricorrere in materia di appalti.

Si rafforza ulteriormente la convinzione che soltanto un’attenta analisi fattuale, condotta alla luce

dei parametri interpretativi delineati dalla giurisprudenza comunitaria, possa consentire un giudizio

attendibile sulla reale configurazione, in chiave europea, di un organismo di diritto pubblico e sulla

conseguente legittimità nell’applicazione della relativa disciplina.

52 Si veda ad esempio l’art 2, comma II della L. 109/94 di recepimento della direttiva 93/37 in tema di appalti pubblici di lavori. Inoltre, nel settore dei c.d. appalti esclusi, la nozione di amministrazione aggiudicatrice ricomprende anche, ex art. 2 del dlgs, 158/95 (di recepimento della direttiva 93/38), “le imprese pubbliche e i soggetti privati che si avvalgono di diritti speciali ed esclusivi”. Tale ampliamento si giustifica proprio per le peculiarità di tale settore.

Tale conclusione deve oggi ritenersi valida per tutte le possibili forme di volta in volta

prescelte dal nostro legislatore quali moduli organizzativi per il perseguimento di fini pubblici.

In particolare, per quanto concerne le società c.d. miste, cioè partecipate da capitale sia

pubblico che privato, la loro riconducibilità nel novero degli organismi di diritto pubblico è stata

pacificamente ammessa soltanto di recente, all’esito di una lunga evoluzione giurisprudenziale.

Inizialmente, infatti, la Corte ci Cassazione riteneva che il carattere commerciale dell’attività

di produzione di beni e servizi, l’organizzazione imprenditoriale e la causa lucrativa proprie delle

società di capitali fossero ontologicamente ostative ad una loro connotazione in chiave

pubblicistica, perché inconciliabili con il requisito sostanziale della figura di organismo di diritto

pubblico, ossia con il soddisfacimento dei bisogni di interesse generale a carattere non industriale o

commerciale.

Tale tesi (c.d. gestionale perché poneva l’accento esclusivamente sulla forma di gestione

dell’attività), oltre a non allinearsi con il metodo finalistico/funzionale utilizzato dall’UE per

realizzare -attraverso l’applicazione dell’evidenza pubblica- la libera circolazione dei

beni/persone/servizi/capitali nel settore degli appalti, è apparsa criticabile in quanto, come visto, il

requisito della non commercialità deve essere riferito non alle modalità di gestione dell’ente, ma

alla natura dei bisogni che è chiamato a soddisfare53.

Si è altresì osservato che se non si facessero rientrare le società miste nella predetta nozione,

l’impiego di questi moduli organizzativi rappresenterebbe una comoda scappatoia per sottrarsi alle

regole sulla concorrenza in quegli Stati Membri in cui la legge li prevede quali normali strumenti

operativi di cui si avvale la P.A. per il perseguimento dei propri fini istituzionali.

Anche a seguito di queste osservazioni dottrinarie, la suprema Corte ha rivisto le sue

posizioni e, dalla sent. ss.uu. 24/99, ha concluso per il carattere neutrale della forma societaria ai

fini della qualificazione dell’ente come organismo di diritto pubblico, riconoscendo viceversa

rilievo decisivo all’oggettiva pubblicità dell’attività dallo stesso espletata54.

In quest’ottica si è quindi inserito il Consiglio di Stato, il quale –uniformandosi

all’orientamento più evoluto della giurisprudenza comunitaria- configura l’organismo di diritto

pubblico in base ad un criterio teleologico attento non tanto alla natura della attività svolta, quanto

alle finalità concretamente perseguite, che devono consistere “nella produzione di utilità strumentali

53 Sul punto vd. retro, cap II, par. 2.2 54 In particolare è stato qualificato come organismo di diritto pubblico un consorzio creato da Enti locali, dato che “… nello statuto è palesato in modo evidente ed univoco l’intento di realizzare, attraverso lo strumento giuridico concretamente posto in essere, il migliore assetto degli interessi tipicamente propri dei soggetti pubblici che sono concorsi alla sua costituzione”.

all’interesse generale non aventi carattere commerciale in quanto non assoggettate a regole di

mercato concorrenziale”55.

Pertanto, in base al criterio sostanziale della funzionalizzazione collettiva dei bisogni da

soddisfare, deducibile dalla verifica fattuale dei tre requisiti individuati dalla Corte di Giustizia,

qualunque impresa societaria potrà essere configurata come organismo di diritto pubblico e ad essa

sarà quindi applicabile la relativa disciplina comunitaria: andrà invece considerata come un’impresa

pubblica, laddove non miri a soddisfare dei bisogni “socialmente orientati”, ma eserciti un’attività

commerciale consistente nell’offrire beni e servizi in concorrenza con altri imprenditori e

assumendo in proprio il connesso rischio economico.

Tale conclusione sembra poter essere mantenuta ferma anche laddove la società agisca per

l’erogazione di un servizio pubblico (di rilevanza statale o locale) e a prescindere dalla diversa

natura, contrattuale o concessoria, del rapporto intercorrente con la P.A. affidataria.

Infatti, in coerenza con l’approccio pragmatico che contraddistingue il giudice comunitario, i

gestori di servizi pubblici locali non sono considerati, soltanto in quanto tali, organismi di diritto

pubblico: ciò perchè nell’ottica comunitaria, contrariamente alla tradizione nazionale, il concetto di

servizio pubblico non funge da discrimen nell’individuare il regime giuridico applicabile.

D’altronde, come di recente affermato dalla Commissione Europea nel libro verde del

21/05/03, il termine servizio pubblico assume contorni assai sfumati, in quanto “in alcuni casi si

riferisce al fatto che un servizio è offerto alla collettività, in altri che ad un servizio è stato attribuito

un ruolo specifico nell’interesse pubblico e in altri ancora si riferisce alla proprietà o allo status

dell’ente che presta il servizio”.

Si capisce allora come l’espressione “soggetto gestore di un pubblico servizio” non possa

avere di per sé alcuna rilevanza decisiva ai fini della configurazione di un organismo di diritto

pubblico, rappresentando soltanto un possibile indizio di una attività volta alla realizzazione di

“…fini sociali e alla promozione dello sviluppo economico e civile della comunità” (vd. ad es. art.

112 T.U.E.L.). Nel diritto comunitario, pertanto, l’applicazione della disciplina comunitaria sugli

appalti pubblici presupporrà sempre la preliminare verifica concreta della presenza dei tre requisiti

costitutivi richiesti dalle direttive comunitarie (la personalità giuridica, l’influenza dominante e il

perseguimento di bisogni di interesse generale aventi carattere non commerciale o industriale).

55 Su tutte: V sez., sent. 2078/00; VI sez., sent. 1478/98, in cui si chiarisce come il carattere non commerciale dei bisogni soddisfatti non sia escluso dallo svolgimento di altre attività imprenditoriali estranee all’interesse pubblico. La nozione in esame, infatti, non dipende dalla rilevanza che i bisogni generali assumono nell’ambito della attività dell’ente: ciò comporta che risulteranno del tutto neutre le modalità gestionali, suscettibili di assumere anche connotazioni di tipo economico e commerciale.

Neanche l’esistenza, a monte, di un provvedimento concessorio con cui sia stata affidata la

gestione di un servizio pubblico è condizione sufficiente per la sussistenza, in chiave europea, dei

connotati sostanziali propri di un organismo di diritto pubblico.

Infatti, mentre inizialmente la Cassazione riteneva che la semplice concessione traslativa di

poteri e funzioni amministrativi conferisse per ciò solo al concessionario privato una dignità

soggettiva pubblicistica56, così equiparandolo alla P.A. concedente, il Consiglio di Stato ha chiarito

come, per effetto del principio di legalità, qualsiasi P.A., fuori dei casi previsti dalla legge, non

abbia il potere di trasferire funzioni pubbliche ad un soggetto privato, e non possa quindi dare luogo

alla nascita di alcun organo amministrativo indiretto.

Viene pertanto a cadere la tradizionale configurazione del concessionario come soggetto che

esercita necessariamente potestà autoritative: anche qui, l’attenzione va invece focalizzata

sull’attività in concreto svolta da costui e sui bisogni che essa intende soddisfare.

Efficacemente si è detto che “sotto l’influenza europea, la concessione di servizi pubblici

perde la sua storica, intrinseca natura amministrativa, per accentuare i possibili caratteri economico-

imprenditoriali dell’attività svolta”57.

Da una tale evoluzione concettuale della figura concessoria è derivata anche la drastica

limitazione della discrezionalità della P.A. nei rapporti c.d. “a monte”, cioè nella fase di scelta del

privato cui affidare in concessione un determinato servizio pubblico.

Infatti, pur in assenza di uno specifico obbligo comunitario di ricorrere a procedure di gara

in materia di appalti di servizi58, un’apposita circolare ministeriale del 2002 impone alle PP.AA “di

conformarsi, in sede di rilascio di provvedimenti concessori, ai principi dell’ordinamento

comunitario che implicano, anche in mancanza di precise prescrizioni dettate da precise direttive,

l’adozione di una procedura competitiva e concorrenziale in modo da consentire la possibilità da

parte delle imprese interessate di esplicare le proprie chances partecipative. Si rammenta pertanto

che il ricorso alla scelta diretta del concessionario costituisce evenienza eccezionale, giustificabile

56 In particolare al concessionario veniva attribuita la qualità di organo indiretto della P.A.: organo in quanto svolgente comunque attività di carattere amministrativo perché mirante ad assicurare la protezione dell’interesse pubblico, indiretto dal momento che le funzioni trasferite erano esercitate in nome proprio. Applicando tale teoria “a rovescio” la Corte aveva anche affermato che tutte le società di capitali non legate da un rapporto concessorio all’ente pubblico dovevano essere considerate come soggetti privati,e quindi escludendone la riconducibilità alla categoria degli organismi di diritto pubblico. 57 Così Mameli, L’organismo di diritto pubblico, cit. pag. 108. 58 E’ stata questa la conclusione cui è pervenuta la Commissione nella comunicazione interpretativa sulle concessioni del 12/4/00 e poi confermata dalla CGE nella sentenza Teleaustria del 7/12/00. Ciò in ragione del carattere essenzialmente politico delle valutazioni sottese all’affidamento, nonché del rispetto comunitario per la libertà di ciascuna p.a. nell’organizzare la propria struttura nel modo più rispondente alle necessità delle collettività.

solo in caso di specifiche ragioni che rendano impossibile in termini di razionalità l’individuazione

di un soggetto diverso da quello scelto”59.

Richiamandosi a tale orientamento, il Consiglio di Stato non sembra considerare più la

concessione quale strumento idoneo di per sè a giustificare un affidamento intuitu personae: i

principi di imparzialità e di buona amministrazione inducono sempre a rispettare il principio di

concorsualità, facendo precedere l’affidamento in concessione da gare informali, volte a consultare

una pluralità di imprenditori60.

Analoghe considerazioni possono farsi per le società c.d. miste che non siano anche

concessionari di un servizio pubblico e che ricorrono laddove la p.a. preferisca non estraniarsi

(come invece accade nell’ipotesi di concessione) dall’attività di gestione del servizio, rimanendo

presente nella compagine sociale tramite il capitale conferito e con la presenza di amministratori e

sindaci.

Infatti, se l’inclusione delle s.p.a. variamente partecipate dal capitale pubblico nel novero

degli organismi di diritto pubblico permette, ai sensi dell’art. 6 della direttiva 92/50, di prescindere

da una gara per l’affidamento del servizio, è da più parti avvertito il rischio che la costituzione o la

partecipazione pubblica (talvolta meramente simbolica) in una impresa societaria divenga lo

strumento con cui aggirare immotivatamente le normative comunitarie che presidiano al libero

esplicarsi della competizione concorrenziale.

Conseguentemente, anche sulla scia delle procedure di infrazione avviate dalla

Commissione Ce contro l’Italia per la sistematica elusione delle direttive comunitarie sugli appalti

cui dava luogo la nostra normativa sui servizi pubblici locali, gli interventi di modifica legislativa

del T.U.E.L. realizzati con la L. 448/01 introducono l’obbligo dell’esperimento delle procedure

dell’evidenza pubblica anche nella fase di scelta dei soci privati ai fini della costituzione di società

con partecipazione, maggioritaria o minoritaria, di capitale pubblico61.

b) Il recepimento nel nostro ordinamento della nozione di organismo di diritto pubblico

produce importanti conseguenze anche in ordine al concetto stesso di atto amministrativo, intesa

come atto emanato da una autorità amministrativa per la cura di un interesse pubblico.

59 In tal senso, il concessionario va sempre più avvicinandosi all’appaltatore, dal quale si differenzia soprattutto per la circostanza che mentre nell’appalto incombe sulla p.a. l’onere di compensare l’attività svolta dal privato, nella concessione il costo del servizio grava sugli utenti. 60 Sez. IV, sent. 253/02, sez.V, sent. 2294/02. 61La circostanza che la scelta riguardi soggetti destinati a fornire un significativo apporto imprenditoriale mette infatti in risalto l’esigenza che essa avvenga con quagli strumenti selettivi concorsuali che l’ordinamento ha affinato ai fini dell’individuazione di soggetti privati chiamati a svolgere attività o servizi in favore della pubblica amministrazione

Infatti se è vero che, come ha ricordato la Cassazione nella sentenza 4991/95, le nozioni

comunitarie non sono in grado di modificare la nozione di atto amministrativo di cui

all’ordinamento nazionale, è altrettanto vero che, di fatto, si assiste sempre più all’esercizio in

numerosi settori della vita quotidiana di attività volte alla soddisfazione di bisogni della collettività

da parte di soggetti non appartenenti allo Stato-amministrazione.

Se così è, deve escludersi che atti espressione delle medesime esigenze pubblicistiche sul

piano teleologico possano essere assoggettati a discipline diverse in base al dato formale della

natura giuridica del soggetto che li pone in essere. Ne consegue che gli atti emanati dai soggetti

qualificati organismi di diritto pubblico in base alla normativa comunitaria sugli appalti saranno

soggetti al regime proprio degli atti amministrativi secondo i principi generali di cui alla L. 241/90e

s.m.i.

Naturalmente, avendo la categoria in esame una precipua funzione di tutela della

concorrenza negli appalti pubblici nell’ordinamento comunitario, è chiaro che negli altri settori di

intervento (sia nazionali che comunitari) la relativa azione degli stessi soggetti tornerà ad essere

libera, ossia esplicazione di un autonomia negoziale in posizione di parità con gli interlocutori

privati, con la conseguente destinazione dei relativi atti alla disciplina civilistica e alla giurisdizione

comune.

In sostanza, l’evoluzione dei moderni sistemi normativi e operativi di diritto amministrativo

induce anche su questo terreno a privilegiare il carattere oggettivo dell’attività in concreto svolta,

subordinando al rilievo pubblicistico di volta in volta riscontrato l’applicazione delle normative

previste per gli atti amministrativi.

Così ragionando, ad esempio, i privati potranno sempre esercitare il diritto di accesso agli

atti afferenti alle procedure di gara indette da un organismo di diritto pubblico, in ragione della loro

funzionalizzazione alla tutela della concorrenza in ambito comunitario: in tal modo si potrà

ottenere, attraverso la piena conoscibilità da parte dei soggetti interessati, un controllo democratico

sul rispetto di quei canoni di imparzialità e buon andamento (art. 97 Cost.), pubblicità, trasparenza e

altri principi comunitari (nuovo testo dell’art. 1, co. 1° L.241/90) che devono sempre reggere

l’esercizio di attività amministrative, quantunque poste in essere da soggetti privati (art. 1, co. 1ter

L.241/90). A conferma di ciò, la lett. e) del 1° comma del nuovo testo dell’art. 22 della L. 241/90,

estende l’ambito di applicazione della normativa sull’accesso agli atti e documenti amministrativi

anche “...ai soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse

disciplinata dal diritto nazionale o comunitario”.

L’ampliamento della nozione classica di atto amministrativo è, d’altro canto, la conseguenza

di un significativo processo di erosione dell’azione amministrativa intesa in senso tradizionale,

ovvero autoritario, a favore di modelli convenzionali e assetti normativi di matrice privatistica. Tale

prospettiva di approccio sostanziale, e non formale, conduce a qualificare come atti oggettivamente

amministrativi (in ragione cioè del tratto intrinseco della finalità pubblicistica direttamente

perseguita) anche quelli provenienti da soggetti privati; e, all’opposto, consente di attrarre

nell’orbita del diritto privato anche atti delle PP.AA. che non siano rivolti alla cura di un interesse

pubblico specifico. Degno di nota, al riguardo, è l’art 1bis della L. 241/90 introdotto con la L.

15/05, che assoggetta espressamente alla disciplina di diritto privato l’agire non autoritativo della

p.a.

Si ravvisa pertanto la necessità di abbandonare la nozione di enti pubblici, tradizionalmente

evocativa di contenuti pubblicistici organizzativi formali, a favore di una espressione generale

capace di ricomprendere sia la multiforme realtà dei pubblici poteri, sia quella delle figure

privatistiche o privatizzate.

Non sembra un caso, allora, che l’art 18 del T.U. 196/03 (c.d. Codice della Privacy) per

individuare i destinatari delle particolari procedure richieste per il trattamento pubblico dei dati

personali o sensibili, adoperi la generica locuzione “soggetti pubblici”, quasi a sottolineare

l’insufficienza dei tradizionali concetti sinora utilizzati per contraddistinguere le pubbliche

amministrazioni.

c) il regime dei vizi degli atti amministrativi presenta delle peculiarità allorquando il

soggetto che li ha emanati sia qualificato organismo di diritto pubblico.

Occorre infatti tener presente che tale categorizzazione, come visto, è operante nella sola

materia degli appalti comunitari, e segnatamente per gli atti adottati nella veste di stazione

appaltante. Di conseguenza la complessiva organizzazione strutturale di tali enti, nonché l’attività

svolta in altri settori di intervento non sono necessariamente governate dal diritto amministrativo e

possono non avere connotato di autoritarietà. Ne deriva l’impossibilità di configurare il vizio di

incompetenza relativa, dato che i riparti delle competenze tra i vari apparati di tali organismi sono

effettuati con norme organizzative interne privatistiche (per esempio statutarie) che non assolvono a

quella funzione di garanzia della legalità dell’azione che è invece tipica per lo Stato-

amministrazione.

Inoltre, trattandosi di atti disciplinati da normative europee (direttamente efficaci o in virtù

di apposito recepimento nazionale), la violazione di legge riguarderà sempre la mancata

rispondenza ai dettami comunitari, anche qualora sia vigente una contrastante norma interna.

Sussiste infatti l’obbligo di conformare l’azione amministrativa ai principi ricavabili

dall’ordinamento comunitario al di là della concreta attuazione di questa o quella direttiva.

Si può infine ritenere che il vizio di eccesso di potere sarà normalmente riscontrabile in

quegli atti dai quali emerga uno sviamento dal fine comunitario di tutela di una trasparente

competizione concorrenziale tra le imprese europee nell’aggiudicazione degli appalti pubblici.

3.4 Applicazioni processuali.

L’impatto della elaborazione comunitaria della nozione di organismo di diritto pubblico sul

sistema della giurisdizione italiana è stato solo marginalmente condizionato dalle conseguenze

scaturenti dalla recente sentenza della Corte Costituzionale n. 204 del 06.07.2004.

Infatti la scure dell’illegittimità costituzionale si è abbattuta soltanto su quelle disposizioni

normative (in particolare gli artt. 33 e 34 del dlgs. 80/98 come modificati dall’art. 7 L. 205/00) che

prevedevano una giurisdizione esclusiva del g.a. fondata esclusivamente sulla predeterminazione

legislativa compiuta per “blocchi di materie” e non invece sull’opportunità di attribuire ad un solo

giudice la cognizione delle controversie in quelle particolari materie in cui le varie (e difficilmente

individuabili) posizioni giuridiche dei privati si trovano di fronte al potere autoritativo della P.A.,

così come desumubile da un’attenta lettura dell’art 103 Cost.

Invece, l’art. 6 della L. 205/00, attribuendo alla giurisdizione esclusiva del giudice

amministrativo ogni controversia involgente le procedure ad evidenza pubblica poste in essere da

soggetti, indifferentemente pubblici o privati, comunque tenuti al rispetto delle normative

comunitarie o nazionali vigenti, valorizza il connotato autoritativo (e quindi pubblicistico) insito

nella nozione finalistica di organismo di diritto pubblico, rimettendo nelle mani del giudice naturale

dell’amministrazione la cognizione del particolare settore dell’affidamento degli appalti comunitari,

caratterizzato da un inestricabile intreccio di diritti soggettivi e di interessi legittimi62.

L’effettività e la pienezza della tutela giurisdizionale in questa materia è poi assicurata dalla

previsione legislativa del successivo art. 7, che riconosce allo stesso giudice amministrativo la

possibilità di condannare al risarcimento del danno sofferto per l’illegittima attività posta in essere,

così superando la necessità, in precedenza prevista dall’art. 13 della l. 142/92, di dover adire prima

il g.a. per l’annullamento dell’atto lesivo, e poi il giudice ordinario per la liquidazione del danno

conseguente.

62 Infatti la normativa contenuta nelle direttive comunitarie mira a garantire sia l’interesse pubblico al

corretto esercizio del potere amministrativo attraverso l’effettiva pluralità dei partecipanti alla gara (pertanto semplici titolari di un interesse legittimo), sia il rispetto delle quattro libertà fondamentali della Comunità Europea riconosciuti quali veri e propri diritti soggettivi di ciascun cittadino interessato.

Sottolineata in tal modo l’importanza decisiva che la nozione dinamico/funzionale di

organismo di diritto pubblico riveste anche ai fini della piena legittimità della scelta legislativa di

affidare la cognizione delle relative controversie alla giurisdizione esclusiva del giudice

amministrativo, va notato che problemi interpretativi sono sorti in riferimento alla possibilità di

estendere l’applicazione della disciplina dell’evidenza (e della conseguente giurisdizione) pubblica

anche al di là dei limiti quantitativi formalmente presenti nelle norme interne di recepimento delle

direttive comunitarie.

In particolare ci si è chiesti se anche in caso di affidamento di un appalto per un importo

inferiore alla soglia minima comunitaria 63 e disciplinato dall’ente appaltante con una procedura di

evidenza pubblica (pur non essendo a ciò obbligato), la relativa controversia possa essere

conosciuta dal giudice amministrativo.

Un diffuso orientamento giurisprudenziale, argomentando in base alla ratio di tutela

generale della concorrenza sottesa alle normative sugli appalti pubblici, conclude per l’applicabilità

della disciplina comunitaria alle procedure attivate da tutti i soggetti concretamente operanti come

organismi di diritto pubblico, a prescindere dallo specifico valore dell’appalto aggiudicato64.

In altri termini, elemento determinante la giurisdizione amministrativa sarebbe l’attività

oggettivamente volta alla soddisfazione di fini di pubblico interesse, mentre sarebbe irrilevante la

natura pubblica o privata della stazione appaltante ed il vincolo quantitativo, il quale costituirebbe

un dettaglio puramente formale non in grado di alterare la logica interna del sistema.

D’altro canto, non sembrerebbe circoscrivibile ai soli appalti c.d. soprasoglia lo sfavore del

diritto comunitario verso le procedure di scelta diretta dei contraenti da parte degli organismi di

diritto pubblico: la deroga ai principi di trasparenza e di concorrenza è giustificabile sempre e solo

“…quale evenienza eccezionale, in presenza di ragioni tecniche ed economiche necessitanti di

adeguata motivazione”.

La stessa Corte di Giustizia ha sostenuto che anche gli appalti pubblici “…di scarso valore,

ancorché non espressamente ricompresi nell’ambito di applicazione delle procedure particolari e

rigorose delle direttive, non sono esclusi dall’ambito di applicazione dei principi fondamentali del

diritto comunitario”.

Il più recente orientamento giurisprudenziale, condiviso sia dalla Corte di Cassazione che

dal Consiglio di Stato65, è invece pervenuto a conclusioni opposte.

63 Variamente determinata a seconda delle caratteristiche di ogni singolo settore: si passa così dai 200.000 ECU nel caso di appalti pubblici di servizi ai 400.000 ECU per gli appalti nei settori esclusi (relativamente al settore del trasporto pubblico). 64 Su tutte, cfr. T.A.R. Campania, sez. I, n. 5868/03; C.d.S., VI sez., n. 1478/98; V sez., n. 295/99; T.A.R. Bari, sez. II, 1332/03. 65 Rispettivamente con sent. SS.UU17635/03 e V sez., 7754/04.

Si è infatti osservato che “…differenziare la giurisdizione in ragione dell’importo della gara

non sostanzia una inspiegabile disparità di trattamento del sistema normativo, bensì risponde ad una

precisa e non irragionevole scelta del legislatore (comunque inerente alla sua discrezionalità

valutativa), per cui solo al di sopra di certi importi le gare d’appalto debbano essere affidate

secondo peculiari ed inderogabili procedure e al di sotto di tali importi possa essere consentita,

invece, maggiore libertà al soggetto appaltante”.

Se pertanto, il citato art. 6 L. 205/00 devolve alla giurisdizione esclusiva del g.a le

controversie relative alle procedure di affidamento di appalti svolte da soggetti comunque tenuti

all’applicazione della normativa ad evidenza pubblica, è allora consequenziale ritenere che per

radicare la giurisdizione amministrativa non è sufficiente che la stazione appaltante sia tenuta alla

generica osservanza dei principi comunitari (trasparenza, non discriminazione, parità di trattamento

ecc.), occorrendo invece il puntuale obbligo normativo di osservare le specifiche procedure così

come codificate dal diritto positivo.

Ai fini della giurisdizione, è pertanto assolutamente irrilevante la circostanza che il soggetto

agente abbia liberamente scelto l’appaltatore all’esito di una procedura selettiva modellata su quelle

disciplinate dalla legge sugli appalti comunitari.

Ragionando diversamente, si renderebbe la stazione appaltante arbitra di scegliersi il giudice

ritenuto preferibile in base alla tipologia di procedura seguita, con buona pace del principio

costituzionale per cui “nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge”.

A conclusione del proprio ragionamento, i giudici di Palazzo Spada osservano che

l’affermazione della giurisdizione del giudice ordinario sulle controversie relative a procedure

d’appalto c.d. sottosoglia risulta confortata anche dalla citata decisione della Consulta n. 204/04.

In tali ipotesi, infatti, mancando la norma attributiva della funzione di cura dell’interesse

pubblico (nella specie all’imparzialità delle procedure di gara), la stazione appaltante non è titolare

di alcun potere autoritativo in grado di incidere sulle posizioni giuridiche dei partecipanti, i quali

saranno titolari di un diritto soggettivo al rispetto dei menzionati principi fondamentali del Trattato

CE: per la configurazione della giurisdizione amministrativa -sia di legittimità che, in particolari

materie, esclusiva- è invece necessario che il soggetto (rectius organismo di diritto) pubblico operi,

per previsione legislativa, come autorità, non essendo a tal fine sufficiente il generico

coinvolgimento di una pubblica amministrazione nella controversia.

C O N C L U S I O N I

Come si è cercato di evidenziare nelle pagine che precedono, la nozione di organismo di

diritto pubblico, quale prodotto “di punta” dell’ordinamento comunitario moderno, presenta ancora

numerosi punti oscuri che gli sforzi compiuti a livello giurisprudenziale europeo e nazionale non

sono riusciti del tutto a rischiarare

Infatti, la necessità di “esportare” tale nozione e di trapiantarla in ordinamenti giuridici di

Stati membri tradizionalmente caratterizzati da un multiforme assetto organizzativo/operativo degli

apparati amministrativi, la sua valenza soltanto settoriale –in quanto limitata all’ambito degli appalti

pubblici- e soprattutto la segnalata tendenza a voler verificare il concreto requisito della natura non

commerciale o industriale dei bisogni soddisfatti, anche in base valutazioni extragiuridiche (cioè di

carattere economico o di opportunità politica), hanno richiesto un approccio esegetico differente da

quello tradizionalmente seguito dalla scienza giuridica per qualificare un determinato soggetto

come pubblico. Da una comoda elencazione normativa di riferimento si è infatti passati alla

necessità di un’indagine empirica sull’impatto dell’attività svolta e sulla posizione occupata nel

mercato dal soggetto agente.

La verità è che negli ordinamenti giuridici moderni, in ragione del continuo e rapido

evolversi delle esigenze poste da un’economia globalizzata cui il diritto pubblico deve offrire

tempestivamente una valida disciplina di supporto, non è più utile continuare a catalogare gli enti

giuridici soltanto in base ad astratte ed aprioristiche classificazioni formali. Infatti, accanto a

soggetti da considerare comunque pubblici in conformità alla propria funzione istituzionale, esiste

un gran varietà di enti che, a prescindere dalla loro struttura formale, possono assumere di volta in

volta colorazioni privatistiche o pubblicistiche a seconda dell’attività presa in considerazione. Sarà

quindi l’esame concreto del profilo oggettivo a evidenziare -per induzione- il profilo soggettivo, con

tutte le conseguenze che ne derivano in punto di disciplina applicabile e di individuazione della

relativa giurisdizione.

Così, ad esempio, anche un ente ecclesiastico, che non può certo qualificarsi come ente

pubblico tout-court, assumerà colorazione privatistica nella maggior parte del suo agire statutario

(alloggiare ospiti, promuovere manifestazioni, iniziative varie ecc..), ma potrà anche diventare un

organismo di diritto pubblico per quel solo segmento di attività che presenti in concreto una valenza

pubblicistica, con il conseguente obbligo di assoggettamento alla normativa comunitaria di evidenza

pubblica. Alla luce di ciò, non risulta condivisibile la perdurante resistenza della giurisprudenza ad

ammettere la possibilità che la stessa figura soggettiva sia tenuta all’applicazione di discipline

giuridiche di volta in volta diverse (organismo di diritto pubblico c.d. in parte qua). Del resto, anche

se ad altri fini, la stessa sentenza costituzionale 204/04 ha legittimato il carattere (autoritativo o

meno) della concreta attività svolta quale discrimen per giustificare la sussistenza di una

giurisdizione piuttosto che di un’altra.

Un’ultima notazione: il riconoscimento delle potenzialità pubblicistiche anche alle attività

poste in essere da soggetti privati (in quanto riconducibili alla nozione comunitaria di organismo di

diritto pubblico), ha inevitabilmente comportato una erosione della sfera di intervento dello Stato

nell’economia. E’ stato al riguardo acutamente osservato come l’attuale assetto socio-politico

europeo abbia limitato il diritto pubblico dell’economia alle sole norme programmatiche, mentre la

determinazione dei contenuti è stata lasciata alla disponibilità operativa di soggetti formalmente

privati.

Sembra allora che proprio grazie al criterio di identificazione teleologica della nozione di

organismo di diritto pubblico, alla connessa osservanza di rigide normative comunitarie e alla

conseguente sottoposizione alla giurisdizione amministrativa sarà possibile mantenere -anche in

ambito europeo- la necessaria vigilanza della mano pubblica su un settore, quale quello degli

appalti, fondamentale per l’economia di qualsiasi ordinamento giuridico.