Diritto costituzionale Carlo Casonato a.a. 2010-2011.

Diritto costituzionale

Carlo Casonato

a.a. 2010-2011

Alcuni siti di interesse costituzionalistico

• http://www.cortecostituzionale.it

• http://www.quirinale.it

• http://www.giurcost.org

• http://www.forumcostituzionale.it

• http://www.associazionedeicostituzionalisti.it

• http://www.costituzionalismo.it

• http://www.camera.it/355

• http://www.nascitacostituzione.it

C. Casonato, dir. cost. 20102

Definizioni

• Le definizioni sono convenzionalima convincenti

• Le definizioni giuridiche dipendono dallo spazio e dal tempo (cultura e comparazione)


Il mercato celestiale del libero sapere:

gli animali• quelli che appartengono all’imperatore• quelli che sono imbalsamati• quelli che sono addomesticati• i porcellini da latte• le sirene• quelli che sono favolosi• i cani randagi• quelli che sono inclusi in questa classificazione• quelli che sono innumerevoli• quelli che sono disegnati con un fine pennello

di pelo di cammello• quelli che, da lontano, sembrano mosche


Norme sociali e norme giuridiche

• Ubi societas ibi jus

• La pluralità degli ordinamenti

• Il pluralismo come condizione e risorsa dello stato costituzionale di diritto

• Il diritto: fenomeno plurale


Cosa è il diritto?

• Problema teorico?

Metagiuridico?

• Il diritto come risposta a problemi concreti

• Dimensione funzionale deldiritto e comparazione


Cosa è il diritto?

• Diritto è ciò che è posto da una fonte del diritto

• Trasformazioni: • Diritto internazionale e sovranazionale

- 117.1, Trattato di Lisbona, Cons. Stato, sent. 1220/2010

• Espansione della legislazione e della giurisdizionalizzazione

• Centralizzazione e decentramento: complessità e criterio di competenza

• Nuove dimensioni del diritto- autorità indipendenti, hard & soft law, governance


Cos’è il diritto (qui e ora)

• Diritto in senso soggettivo:

• Pretesa, potere

• Diritto in senso oggettivo:

• Insieme di norme giuridiche

• Ordinamento giuridico

• Disciplina scientifica che studia un sistema di regole


Cos’è il diritto soggettivo

• Situazione giuridica soggettiva

• Pretesa, giuridicamente tutelata, di un soggetto verso un altro soggetto

• Potere di un soggetto su un determinato bene


Cos’è il diritto oggettivo 01

• Disciplina di studio

• Insieme di regole poste (riconosciute) dallo stato

• fornite di sanzione coercitiva (monopolio dell’uso legittimo della forza)

• suscettibili di applicazione giurisdizionale

MA…



• Norme sprovviste di sanzione

• Le constitutional conventions (formaz. governo)

• Diritto è assai più delle regole poste dallo stato:

• Dottrina e giurisprudenza (interpretazione)

• Integrazione europea, internazionalizzazione

• Globalizzazione dei mercati…



• Tecnica di controllo sociale

• Il caso Brancher: “si rileva che non c'è nessun nuovo Ministero da organizzare in quanto l'on. Brancher è stato nominato semplicemente ministro senza portafoglio” (nota Quirinale, 25-6-2010)

• Sistema di segni linguistici

• Comando del sovrano (giuspositivismo)

• Espressione di legge naturale (giusnaturalismo)

Definizioni sono convenzionali e “strumentali”C. Casonato, dir. cost. 201012

Le funzioni del diritto (diritto e forma di stato)

• Allocazione di beni e servizi

• Repressione

• Assegnazione dei poteri pubblici

• Costituzione e gestione del pluralismo


Il diritto pubblico• Organizzazione dei pubblici poteri

• Il concetto di potere (Max Weber)

• Rapporti tra autorità pubblica e privati• La differenza con il diritto privato:

una distinzione fluida, non sempre presente• Diritto soggettivo e interesse legittimo

• Dir. pubblico: Diritto costituzionale, amministrativo, penale, tributario, ecclesiastico…

• Il diritto costituzionale: • pr. ordinatore della comunità politica• risposta al conflitto per l’individuazione dei fini e valori

della comunitàC. Casonato, dir. cost. 201014

La Costituzione: primo significato

• Significato descrittivo (ogni comunità ha una Costituzione)

• Es: “the Constitution is no more and no less than what happen(Griffith)

• La Costituzione di carta e i cannoni dell’esercito e… le banche(Lassalle)

• Colonna vertebrale, dna…

• The dignified and the efficient Constitution (Bagehot)


La Costituzione:secondo significato

• Manifesto politico (obiettivi, ideali)

• Thomas Paine:“A constitution is not the act of a government, but of a people constituting a government” “A government without a constitution is power without right”“A constitution is a thing antecedent to the government and always distinct therefrom”

• Preamboli: USA, MA FranciaC. Casonato, dir. cost. 201016

La Costituzione:terzo significato

• Significato prescrittivo:testo normativo, fonte del diritto

• Funzione di “conservazione”

• Scritta, rigida, garantita

• Es: professore di ginnastica

• MA: le norme programmatiche: dalla sent. 1/1956 agli statuti regionali

• Interpretazione (creativa)C. Casonato, dir. cost. 201017

Manifestazioni diverse di Costituzione

• La Costituzione britannica

• La Costituzione statunitense

• La Costituzione francese

• La Costituzione italiana


Lo scetticismo di Pierre Legrand

“In verità, ogni tradizione giuridica deve essere vista come un costrutto epistemologico distinto.

Questo significa che esistono due modi di pensare in campo giuridico:

uno secondo civil law ed uno secondo common law e che questi due modi di pensare

differiscono profondamente l’uno dall’altro. Inoltre, questa differenza è tanto irriducibile che

risulta impossibile per un giurista di civil law pensare come un giurista di common law (o

viceversa).”

Il diritto costituzionale comparato:

le finalità (de Vergottini, Constantinesco, Lombardi, Bognetti)

• Conoscenza: confronto giuridico, sistematico

• Somiglianze e differenze (le cause)

• Le classificazioni (approssimazione e complessità)

• Funzioni pratiche:• Predisposizione di Costituzioni e atti normativi (Häberle)• Armonizzazione (UE) e circolazione (imposta, spontanea)• Comprensione critica

Segue: il metodo

• Metodo sistematico (il diritto straniero)

• Fonti e formanti (crittotipi)

• Comparabilità e commensurabilità

• Il tertium comparations: pro e contro

• Induzione e deduzione

Segue: l’oggetto• Lo Stato e…

• Le Costituzioni (formale, sostanziale, materiale)

• Organizzazione del potere +posizione di individui/gruppi rispetto al potere

• Fonti e formanti (l’approccio realista)

• L’oggetto e le conoscenze presupposte

• La comparazione sincronica e diacronica

• Micro e macrocomparazione

• La struttura e gli equivalenti funzionali

• diritto e linguaggio

Le equivalenze funzionali

Esempio: il controllo

Sintesi

• Somiglianze e differenze (G. Lombardi)

• La comparazione per struttura e funzioni: le equivalenze funzionali

• Comparazione e valutazione: giurista storico e giurista pratico (G. Bognetti) • la dimensione critica della comparazione• la modellistica

• L’intelligente cautela del comparatista

La Costituzione britannica

• Documenti costituzionali:•Magna Carta (1215): rigida e “garantita”, diritti di libertàBill of Rights (1688)

• Scontro tra gruppi di potere: il pluralismo• Corona e Parlamento e giudici


Segue• Bonham’s case (E. Coke, 1610)• “in many cases, the common law will control acts of

parliament, and sometimes adjudge them to be utterly void: for when an act of parliament is against common right and reason, or repugnant, or impossible to be performed, the common law will control it, and adjudge such act to be void”

• Ruolo e percezione del giudice

• Continuità nel mutamento e “Law of the land”

• Uncodified, common law, political Constitution


La Costituzione statunitense

• Una Costituzione:• Scritta• The supreme law of the land (VI)• Rigida (V)• Garantita (VI)?

• E giuridica

• I precedenti storici e e ideologici


Segue

• I Federalist Papers: la tirannia della maggior.

“Ambition must be made to counteract ambition. If men were angels, no government would be necessary. If angels were to govern men, neither external nor internal controls on government would be necessary. In framing a government which is to be administered by men over men, the great difficulty lies in this: you must first enable the government to control the governed; and in the next place oblige it to control itself. A dependence on the people is, no doubt, the primary control on the government; but experience has taught mankind the necessity of auxiliary precautions”

• Checks & Balances: ancora il pluralismo

• Il giudice di common lawC. Casonato, dir. cost. 201030

Segue: il judicial review• Marbury v. Madison (1803)

“Between these alternatives there is no middle ground. The Constitution is either a superior, paramount law, unchangeable by ordinary means, or it is on a level with ordinary legislative acts, and, like other acts, is alterable when the legislature shall please to alter it. If the former part of the alternative be true, then a legislative act contrary to the Constitution is not law; if the latter part be true, then written Constitutions are absurd attempts on the part of the people to limit a power in its own nature illimitable.”


Segue: il judicial review“It is emphatically the province and duty of the

Judicial Department to say what the law is. Those who apply the rule to particular cases must, of necessity, expound and interpret that rule. If two laws conflict with each other, the Courts must decide on the operation of each. So, if a law be in opposition to the Constitution, if both the law and the Constitution apply to a particular case, so that the Court must either decide that case conformably to the law, disregarding the Constitution, or conformably to the Constitution, disregarding the law, the Court must determine which of these conflicting rules governs the case. This is of the very essence of judicial duty”


Un confrontoUSA

Una sovranità condivisa

Mutamento e continuità

Division & Sep. of powers

Judges and USSC

The Supreme Law of the L


UK

Una sovranità condivisa

Continuità nel mutamento

King in Parl (HL, HC)

Judges (Supreme C.)

The Law of the LandPLURALISMO

Le Costituzioni francesi• La supremazia della legge,

espressione della volontà generale/nazionale

• La negazione del pluralismo

• Il limitato ruolo del giudice: bouche de la loi

• La separazione dei poteri

• I limiti del Conseil (question prioritaire de constitutionnalité)

• Natura normativa della Costituzione?


Il costituzionalismo:le prime tappe

1215 (UK) diritti/privilegi, “rigidità”, “garanzia”,pluralismo

1789 (FR) “separazione” dei poteri, diritti/privilegi,

negazione del pluralismo“Toute Société dans laquelle la garantie des Droits n'est

pas assurée, ni la séparation des Pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution”

1803 (US)Judicial review of legislation

- revisione costituzionale? (IT, 1988)

- potere costituente? (Sud Africa, 1996)


Diritto costituzionale Carlo Casonato a.a. 2010-2011.

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