BioDirittoa.a. 2010

Carlo CasonatoProgetto Biodiritto, DSG

Approccio

Diritto Diritto e bioetica (e religione) Natura e artificio (definizioni sono convenzionali) Pr. di non contraddizione (una verità?)

Diritto costituzionale I 4 principi della bioetica Diritti fondamentali e principi (personalista e pluralista) Bilanciamento d’interessi (leggi “senza se e senza ma”)

Comparazione

BioDiritto, 20102

L’oggetto

• Vita e morte

• Scienze della vita e della cura dell’essere umano• Medicina, biologia, genetica…

• Un’alternativa: worldmapper.org

BioDiritto, 20103

The World

BioDiritto, 20104

Mortality 1-4 Year Olds (worldmapper.org)

BioDiritto, 20105

Maternal Mortality

BioDiritto, 20106

Life Expectancy

BioDiritto, 20107

HIV Prevalence

BioDiritto, 20108

Yellow Fever

BioDiritto, 20109

Malaria Deaths

BioDiritto, 201010

Physicians Working

BioDiritto, 201011

Nurses Working

BioDiritto, 201012

Public Health Spending

BioDiritto, 201013

Private Health Spending

BioDiritto, 201014

Military Spending (2002)

BioDiritto, 201015

Nuclear Weapons

BioDiritto, 201016

Arms Exports

BioDiritto, 201017

War Deaths (2002)

BioDiritto, 201018

Water use

BioDiritto, 201019

The World

BioDiritto, 201020

Definizioni

• Le definizioni sono convenzionalima convincenti

• Le definizioni giuridiche dipendono dallo spazio e dal tempo (cultura e comparazione)

C. Casonato, dir. cost. 201021

Il mercato celestiale del libero sapere:

gli animali• quelli che appartengono all’imperatore• quelli che sono imbalsamati• quelli che sono addomesticati• i porcellini da latte• le sirene• quelli che sono favolosi• i cani randagi• quelli che sono inclusi in questa classificazione• quelli che sono innumerevoli• quelli che sono disegnati con un fine pennello

di pelo di cammello• quelli che, da lontano, sembrano mosche

C. Casonato, dir. cost. 201022

Norme sociali e norme giuridiche

• Ubi societas ibi jus

• La pluralità degli ordinamenti

• Il pluralismo come condizione e risorsa dello stato costituzionale di diritto

• Il diritto: fenomeno plurale

C. Casonato, dir. cost. 201023

Cosa è il diritto?

• Problema teorico?

Metagiuridico?

• Il diritto come risposta a problemi concreti

• Dimensione funzionale deldiritto e comparazione

C. Casonato, dir. cost. 201024

Cos’è il diritto (qui e ora)

• Diritto è ciò che è posto da una fonte del diritto

• Diritto in senso soggettivo:

• Pretesa, potere

• Diritto in senso oggettivo:

• Insieme di norme giuridiche

• Ordinamento giuridico

• Disciplina scientifica che studia un sistema di regole

C. Casonato, dir. cost. 201025

Le fonti del diritto

BioDiritto, 201026

Il diritto della UE e il diritto internazionale

• Art. 11. “L'Italia … consente, in condizioni di parità con gli altri Stati, alle limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni; promuove e favorisce le organizzazioni internazionali rivolte a tale scopo.”

• Art. 117.1. “La potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali.”

• TUE. 6.2 “I diritti fondamentali, garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti del l'uomo e delle libertà fondamentali e risultanti dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, fanno parte del diritto dell'Unione in quanto principi generali.”

BioDiritto, 201027

Diritto e bioetica

The first patient on dialysis receives treatment in 1960.

BioDiritto, 201028

The Life and Death CommitteSeattle Kidney Center

• a lawyer,

• a minister,

• a housewife,

• a state government official,

• a banker,

• a labor leader,

• a surgeon as a "doctor-citizen"

BioDiritto, 201029

La bioetica

’70: V.R. Potter – A. Hellegers Interdisciplinary analysis for biosphere preservation

Ampliamento successivo

’60: coincidenza di sviluppo scientifico/tecnologico & culturale e giuridico

La bioetica ha fallito?

BioDiritto, 201030

Il biodiritto Studio sistematico dei principi giuridici che orientano la

condotta umana (individuale e collettiva) nell’area delle scienze della vita e della cura della salute

Settore del diritto che studia i problemi inerenti la tutela della vita fisica ed in particolare le implicazioni giuridiche delle scienze biomediche

Diritto applicato ai nuovi problemi che si sviluppano alle frontiere della vita

Diritto relativo ai fenomeni della vita organica del corpo, della generazione, dello sviluppo, maturità e vecchiaia, della salute, della malattia e della morte

Diritto della ricerca e della prassi biomedica

BioDiritto, 201031

L’oggetto

Vita e morte: dalla natura alla tecnica, alla volontàda fatti a possibilità

Sviluppo scientifico e culturale: l’incertezza dell’oggetto

BioDiritto, 201032

Il mutamento del paradigma biologico

Dalla natura a variabili di carattere scientifico e culturale

La clonazione

Divisione embrionale

Clonazione nucleare

BioDiritto, 201033

La clonazione

Riproduttiva

BioDiritto, 201034

Terapeutica

Il mutamento del paradigma giuridico: la morte

Il paradosso della non morte

Il processo del morire

Criterio respiratorio, cardiaco, encefalico

Relatività della definizione, incertezza e variabili scientifiche e culturali: la WLT e i casi del Giappone e del New Jersey

BioDiritto, 201035

Harvard Medical School (1968)

«There are two reasons why there is need for a definition:

1) improvements in resuscitative and supportive measures have led to increased efforts to save those who are desperately injured. Sometimes these efforts have only partial success so that the result is an individual whose heart continues to beat but whose brain is irreversibly damaged. The burden is great on patients who suffer permanent loss of intellect, on their families, on the hospitals, and those in need of hospital beds already occupied by those comatose patients.

2) Obsolete criteria for the definition of death can lead to controversy in obtaining organs for transplantation»

BioDiritto, 201036

New Jersey Declaration of Death Act (1991)

«The death of an individual shall not be declared upon the basis of neurological criteria pursuant to sections 3 and 4 of this act when the licensed physician authorized to declare death, has reason to believe, on the basis of information in the individual’s available medical records, or information provided by a member of the individual’s family or any other person knowledgeable about the individual’s personal religious beliefs that such a declaration would violate the personal religious beliefs of the individual. In these cases, death shall be declared, and the time of death fixed, solely upon the basis of cardio-respiratory criteria pursuant to section 2 of this act»

BioDiritto, 201037

Il mutamento del paradigma giuridico: la

vita e il suo inizio

BioDiritto, 201038

Segue: la tutela giuridico-cost.

«Osserva il collegio che le norme di rango costituzionale invocate non recano una nozione certa circa il momento iniziale della vita umana e l’estensione dell’ambito di tutela nel corso del suo sviluppo.Lo specifico problema forma oggetto di ampio dibattito in sede scientifica, bioetica e religiosa - aspetto di cui sono ben consapevoli le parti in causa - e non ha trovato soluzione in apposita regolamentazione.» (TAR Lazio, 8465/2001)

«Osserva il collegio che la legge n. 194/1978, nel regolamentare i casi di interruzione volontaria della gravidanza, non enuncia una puntuale nozione clinica dell’inizio della "gravidanza’’, e cioè se tale momento coincida con la fecondazione dell’ovulo, ovvero con il suo annidamento nell’utero materno, evento che si verifica in un lasso temporale di circa sei giorni dalla fecondazione.»

BioDiritto, 201039

Segue: aborto e inizio gravidanza

«We need not resolve the difficult question of when life begins. When those trained in the respective disciplines of medicine, philosophy, and theology are unable to arrive at any consensus, the judiciary, at this point in the development of man’s knowledge, is not in a position to speculate as to the answer» (Roe v. Wade, 1973)

Corte cost. sent. 27/1975«non esiste equivalenza fra il diritto non solo alla vita ma anche alla salute proprio di chi é già persona, come la madre, e la salvaguardia dell’embrione che persona deve ancora diventare»

BVerfGE 39, 1 (1975): diritto alla vita v. tutela della dignità

L’inizio della gravidanza fra fecondazione e annidamento: legge 40; legge 194; caso Norlevo (TAR Lazio 8465/2001)

Vita umana e persona

BioDiritto, 201040

La legge 194 sulla ivgArt. 4

“Per l'interruzione volontaria della gravidanza entro i primi novanta giorni, la donna che accusi circostanze per le quali la prosecuzione della gravidanza, il parto o la maternità comporterebbero un serio pericolo per la sua salute fisica o psichica, in relazione o al suo stato di salute, o alle sue condizioni economiche, o sociali o familiari, o alle circostanze in cui è avvenuto il concepimento, o a previsioni di anomalie o malformazioni del concepito, si rivolge ad un consultorio pubblico istituito ai sensi dell'articolo 2, lettera a), della legge 29 luglio 1975 numero 405, o a una struttura socio-sanitaria a ciò abilitata dalla regione, o a un medico di sua fiducia.”

BioDiritto, 201041

Segue

Art. 6

“L'interruzione volontaria della gravidanza, dopo i primi novanta giorni, può essere praticata:

a) quando la gravidanza o il parto comportino un grave pericolo per la vita della donna;

b) quando siano accertati processi patologici, tra cui quelli relativi a rilevanti anomalie o malformazioni del nascituro, che determinino un grave pericolo per la salute fisica o psichica della donna. ”

BioDiritto, 201042

La nuova disciplina della PMA

La legge 40 dopol’intervento della sent. 151 del 2009

Carlo Casonato

BioDiritto, 201043

Requisiti soggettivi

•Italia

- coppie maggiorenni

- di sesso diverso

- coniugate conviventi

- in età fertile

- entrambi viventi

(art. 5)

• Nessun requisito di coppia in:• Spagna, Olanda, Regno

Unito, Belgio, Australia…

• Relazione stabile in:• Austria, Germania,

Canada, Francia, Svezia, Danimarca, US...

BioDiritto, 201044

Finalità

• Italia

Solo per sterilità, senza eccezioni

• Austria: simile

• Spagna, Inghilterra, Francia, Germania, Grecia, Belgio, Canada, US:- anche per evitare trasmissione di malattie genetiche

BioDiritto, 201045

La tutela dell’embrione

• Italia

“La volontà può essere revocata (…) fino al momento della fecondazione dell'ovulo”

(art. 6.3)

151: Quest. Inammiss.

• Ovunque la revoca della volontà è permessa fino al momento dell’impianto

• - anche in Conv. Oviedo- anche nelle linee guida

BioDiritto, 201046

BioDiritto, 201047

La tutela dell’embrione

• Italia

- Diritti equivalenti

- numero limitato (3) con unico e contemporaneo impianto

- divieto di soppressione e di

- crioconservazione

• Numero illimitato in:Canada, Francia, Norvegia, Olanda, US

• Numero limitato ma riduzione embrionale in:Svizzera(Cost), Austria, Australia, Germania (solo prima della singamia)

• Crioconservazione permessa

- ovunque- anche nelle linee guida

BioDiritto, 201048

La sentenza 151/2009

• La previsione della creazione di un numero di embrioni non superiore a tre, in assenza di ogni considerazione delle condizioni soggettive della donna che di volta in volta si sottopone alla procedura di procreazione medicalmente assistita, si pone, in definitiva, in contrasto con l’art. 3 Cost., riguardato sotto il duplice profilo del principio di ragionevolezza e di quello di uguaglianza, in quanto il legislatore riserva il medesimo trattamento a situazioni dissimili; nonché con l’art. 32 Cost., per il pregiudizio alla salute della donna – ed eventualmente, come si è visto, del feto – ad esso connesso.

• Deve, pertanto, dichiararsi la illegittimità costituzionale dell’art. 14, comma 2, della legge n. 40 del 2004 limitatamente alle parole «ad un unico e contemporaneo impianto, comunque non superiore a tre».

BioDiritto, 201049

Il nuovo articolo 14.2

• 2. Le tecniche di produzione degli embrioni, tenuto conto dell'evoluzione tecnico-scientifica e di quanto previsto dall'articolo 7, comma 3, non devono creare un numero di embrioni superiore a quello strettamente necessario

• ad un unico e contemporaneo impianto, comunque non superiore a tre.

BioDiritto, 201050

Il nuovo art. 14.3

“Senza pregiudizio per la salute della donna”

Qualora il trasferimento nell'utero degli embrioni non risulti possibile per grave e documentata causa di forza maggiore relativa allo stato di salute della donna non prevedibile al momento della fecondazione è consentita la crioconservazione degli embrioni stessi fino alla data del trasferimento, da realizzare non appena possibile.

BioDiritto, 201051

Il “nuovo” art. 14.1

“È vietata la crioconservazione e la soppressione di embrioni, fermo restando quanto previsto dalla legge 22 maggio 1978, n. 194.”

MA

Sent. 151: “conclusioni, che introducono una deroga al principio generale di divieto di crioconservazione di cui al comma 1 dell’art. 14, quale logica conseguenza della caducazione, nei limiti indicati, del comma 2 – che determina la necessità del ricorso alla tecnica di congelamento con riguardo agli embrioni prodotti ma non impiantati per scelta medica”

BioDiritto, 201052

La derivazione biologica

• Italia

“È vietato il ricorso a tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo.”

(art. 4.3)

• Fecondazione eterologa permessa in:

Austria, Germania, Francia, Spagna, Regno Unito, Svezia, Norvegia, Danimarca, Canada, US…

• Fecondazione eterologa vietata in:

Giappone, Arabia Saudita, Turchia

BioDiritto, 201053

In sintesi

Diminuzione di: ProcreazioneGiuridicamenteOstacolata

Correzione di S-bilanciamento di interessi

Rimane una posizione di isolamento

BioDiritto, 201054

Rimangono problemi di:

• Divieto di revoca della volontà (6.3)

• Divieto di soppressione degli embrioni (14.1)

• Coerenza interna (“favorire la soluzione dei problemi riproduttivi”)

• Coerenza con linee guida (Hiv)

• Coerenza con altre leggi/sentenze (194, c.c.)

BioDiritto, 201055

Valutazione d’impatto normativo

Coerenza con se stessa? “favorire la soluzione dei problemi riproduttivi”

Coerenza con linee guida? Crioconservazione; impianto di tutti embrioni; revoca

volontà

Coerenza con altre leggi/sentenze? legge 194 su IVG; legge 145/2001 (Conv. Oviedo); codice civilesent. Tar Lazio 8465/2001

Coerenza con Costituzione?Salute: diritto fondamentale; consenso e TSO; regional. (art.

117)

Coerenza con deontologia?Obbligo/divieto di terapia; salute della donna

Coerenza con biodiritto? Apertura e pluralismo BioDiritto, 201056

I referendum

1. Clonazione terapeuticaRicerca clinica sugli embrioni (nuove cure)

Congelamento

2. Solo sterilitàObbligo impianto, 3 embrioni

3. 2 + Diritti concepito non equivalenti a persone nate

4. Fecondazione eterologa

BioDiritto, 201057

Conferma di:

• Autonomia del medico + consenso (282, 338): ddl Calabrò?

• Ragionevolezza tecnica (letteratura + caso)

• Biodiritto mite(limiti di legge, autorità indipendenti…)

Apertura e pluralismo

BioDiritto, 201058

La dignità: definizioni

Stato complessivo in cui si trova chi gode del rispetto, dell’onore e della stima

Qualità intrinseca alla condizione umana

Essere trattato anche come fine e mai come semplice mezzo (Kant)

«the vague but powerful idea of human dignity» (R. Dworkin)

ACCORDO = VAGHEZZA(inizio e fine vita)

BioDiritto, 201059

La dignità: le fonti

Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo (ONU 1948)

Convenzione di Oviedo (Consiglio d’Europa, 1997)

Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea (Nizza 2000, Lisbona)

Costituzioni: - Belgio, Irlanda, Svizzera, Germania, Italia

BioDiritto, 201060

La dignità: i titolari

I cittadini

Gli stranieri

La persona, l’essere umano

L’embrione e il feto: la giurisprudenza costituzionale italiana e tedesca

BioDiritto, 201061

La dignità: il contenuto

La giurisprudenza tedesca: - dimensione fisica, - autodeterminazione (identità personale),- esistenza dignitosa, - eguaglianza

La giurisprudenza comunitaria: Casagrande (1974), P. contro S. (1996), C-377/98, Jani (2001), Omega (2004)

Un concetto plurale e relativo:i modelli tendenziali

BioDiritto, 201062

Wrongful Life/Birth«the assumption that a doctor who undertakes [genetic advice before the conception of a child] under a contract must take

responsibility for culpable mistakes is not open to doubt. The case law of the Bundesgerichtshof that the duty to maintain a child on the

facts to be assessed here is to be seen as loss does not represent commercialisation which robs the child of its personal worth.

The liability structure of civil law does not in principle affect human dignity, even where a claim to compensation for harm is directly linked to the existence of a human being. Human beings are not thereby reduced to objects i.e. replaceable quantities within the framework of contractual or tortious relationships. The civil law

provisions and their interpretation by case law are planned on a just division of burdens. They do not result in fundamental areas of personality being commercialised. The application of the law of

compensation for harm to personal relationships does not turn the human being as a person or his inalienable rights into a commodity.

No more does the – partial – transfer of the burden of maintenance to third parties contain a negative value judgement against the

particular person entitled to maintenance».BioDiritto, 201063

La dignità: il contenuto

Contenuto minimo, nucleo essenziale

MA

Pena di morte, tortura (giurisprudenza tedesca), prostituzione (CG, Jani 2001), eutanasia (USSC v. Corte cost. colombiana), aborto (US e Italia v. Germania), clonazione (Svizzera e UK), …?

Diritto indisponibile v. qualità disponibile: la tirannia della dignità?

Dimensione biologica/corporale v. spirituale

La giurisprudenza statunitense e colombiana sull’eutanasia attiva

BioDiritto, 201064

La dignità nel fine vita

Disponibilità v. indisponibilità

La disponibilità condizionata

1. Il diritto al rifiuto tutti gli Stati: Italia?

2. L’assistenza al suicidio Svizzera, Oregon, Washington. Montana? Inghilterra e

Galles?

3. L’omicidio del consenziente Olanda, Belgio. Colombia?

BioDiritto, 201065

Segue: la giurisprudenza cost.

colombiana“La Costituzione è basata sulla concezione secondo cui un soggetto

morale è capace di assumere in modo responsabile ed autonomo le decisioni relative alle questioni che a lui primariamente incombono, dovendosi lo Stato limitare, in via di principio, a imporgli doveri in funzione degli altri soggetti morali con i quali è chiamato a convivere”

“La decisione sul come affrontare la morte assume un’importanza decisiva per il malato terminale, che sa di essere incurabile e dunque non sta scegliendo tra la morte e molti anni di vita piena, bensì tra il morire in condizioni da lui stabilite e il morire in breve tempo in circostanze dolorose e non reputate dignitose. Il diritto fondamentale ad una vita dignitosa implica quindi il diritto di morire con dignità,

pues condenar a una persona a prolongar por un tiempo escaso su existencia, cuando no lo desea y padece profundas aflicciones, equivale no sólo a un trato cruel e inhumano, prohibido por la Carta (...), sino a una anulación de su dignidad y de su autonomía como sujeto moral. La persona quedaría reducida a un instrumento para la preservación de la vida como valor abstracto.”

BioDiritto, 201066

La dignità: potenzialità e limiti

Punto di non ritorno (tortura, pena di morte, ergastolo, sterilizzazione coattiva)?

Ausilio interpretativo

Contenuto “minimissimo” + potenziale divisivo

I limiti del riferimento al “naturale”

BioDiritto, 201067