Diritto costituzionale Carlo Casonato Scienze giuridiche – 2009.

Diritto costituzionale

Carlo Casonato Scienze giuridiche – 2009

Carlo Casonato diritto costituzionale 2009

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Definizioni

Le definizioni sono convenzionalima convincenti

Le definizioni giuridiche dipendono dallo spazio e dal tempo (cultura e comparazione)


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Il mercato celestiale del libero sapere: gli animali quelli che appartengono all’imperatore quelli che sono imbalsamati quelli che sono addomesticati i porcellini da latte le sirene quelli che sono favolosi i cani randagi quelli che sono inclusi in questa classificazione quelli che sono innumerevoli quelli che sono disegnati con un fine pennello di

pelo di cammello quelli che, da lontano, sembrano mosche


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Norme sociali e norme giuridiche Ubi societas ibi jus

La pluralità degli ordinamenti

Il pluralismo come condizione e risorsa dello stato costituzionale di diritto

Il diritto: fenomeno plurale


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Cos’è il diritto (qui e ora)

Diritto in senso soggettivo:

Pretesa, potere

Diritto in senso oggettivo:

Insieme di norme giuridiche

Ordinamento giuridico

Disciplina scientifica che studia un sistema di regole


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Cos’è il diritto soggettivo

Situazione giuridica soggettiva

Pretesa, giuridicamente tutelata, di un soggetto verso un altro soggetto

Potere di un soggetto su un determinato bene


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Cos’è il diritto oggettivo 01

Disciplina di studio

Insieme di regole poste (riconosciute) dallo stato

fornite di sanzione coercitiva (monopolio dell’uso legittimo della forza)

suscettibili di applicazione giurisdizionale

MA…


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Norme sprovviste di sanzione

Le constitutional conventions (formaz. governo)

Diritto è assai più delle regole poste dallo stato:

Dottrina e giurisprudenza (interpretazione)

Integrazione europea, internazionalizzazione

Globalizzazione dei mercati…


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Il legislatore “invadente”: un esempio (EE) Conflitto di attribuzione tra i poteri dello Stato sollevato dai due

rami del Parlamento Corte Costituzionale (ord. n. 334 del 2008)

Inammissibilità dei ricorsi Conflitto non può ridursi alla prospettazione di un percorso

logico-giuridico alternativo rispetto a quello censurato, giacché il conflitto di attribuzione «non può essere trasformato in un atipico mezzo di gravame avverso le pronunce dei giudici»

Cassazione e Corte d’ Appello di Milano si sono limitate a «atti giurisdizionali … spieganti efficacia solo per il caso di specie»

non «funzioni di produzione normativa o per menomare l’esercizio del potere legislativo da parte del Parlamento, che ne è sempre e comunque titolare»


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Tecnica di controllo sociale

Sistema di segni linguistici

Comando del sovrano (giuspositivismo)

Espressione di legge naturale (giusnaturalismo)

definzioni sono convenzionali e “strumentali”


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Le funzioni del diritto (diritto e forma di

stato)

Repressione

Allocazione di beni e servizi

Assegnazione dei poteri pubblici

Costituzione e gestione del pluralismo


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Il diritto pubblico Organizzazione dei pubblici poteri

Il concetto di potere (Max Weber)

Rapporti tra autorità pubblica e privati La differenza con il diritto privato:

una distinzione fluida, non sempre presente Diritto soggettivo e interesse legittimo

Dir. pubblico: Diritto costituzionale, amministrativo, penale, tributario, ecclesiastico…

Il diritto costituzionale: pr. ordinatore della comunità politica risposta al conflitto per l’individuazione dei fini e valori della

comunità


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La Costituzione 01

Significato descrittivo (ogni comunità ha una Costituzione)

Es: “the Constitution is no more and no less than what happens” (Griffith)

La Costituzione di carta e i cannoni dell’esercito e… le banche (Lassalle)

Colonna vertebrale, dna…

The dignified and the efficient Constitution (Bagehot)


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La Costituzione 02

Manifesto politico (obiettivi, ideali)

Thomas Paine:

“A constitution is not the act of a government, but

of a people constituting a government”

“A government without a constitution is power without right”

“A constitution is a thing antecedent to the government and always

distinct therefrom”

Preamboli: USA, MA Francia


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La Costituzione 03 Significato prescrittivo:

testo normativo, fonte del diritto

Funzione di “conservazione”

Scritta, rigida, garantita Es: professore di ginnastica, caso Di Bella

MA: le norme programmatiche: dalla sent. 1/1956 agli statuti regionali

Interpretazione (creativa)


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Norme programmatiche

Lo statuto albertino “Tutti i regnicoli, qualunque sia il loro titolo o

grado, sono eguali dinanzi alla legge. Tutti godono egualmente i diritti civili e politici, e sono ammissibili alle cariche civili, e militari, salve le eccezioni determinate dalle leggi” (24)

“La libertà individuale è guarentita.Niuno può essere arrestato, o tradotto in giudizio, se non nei casi previsti dalla legge, e nelle forme ch'essa prescrive” (26)


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Le leggi razziali (’38-’39)

“Alle scuole di qualsiasi ordine e grado, ai cui studi sia riconosciuto effetto legale, non potranno essere iscritti alunni di razza ebraica”

“A qualsiasi ufficio od impiego nelle scuole di ogni ordine e grado, pubbliche e private, frequentate da alunni italiani, non possono essere ammesse persone di razza ebraica…”

“I membri di razza ebraica delle Accademie, degli Istituti e delle Associazioni di scienze, lettere ed arti, cesseranno di far parte delle dette istituzioni a datare dal 16 ottobre 1938-XVI”

“Il matrimonio del cittadino italiano di razza ariana con persona appartenente ad altra razza è proibito”


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Norme programmatiche e precettiveCorte cost. sent. 1/1956: l’oggetto

REGIO DECRETO 18 giugno 1931, n. 773 Testo unico delle leggi di pubblica sicurezza

Art. 113. 1. Salvo quanto è disposto per la stampa periodica e per la materia ecclesiastica, è vietato, senza licenza dell'autorità locale di pubblica sicurezza, distribuire o mettere in circolazione, in luogo pubblico o aperto al pubblico, scritti o disegni.

2. E' altresì vietato, senza la predetta licenza, in luogo pubblico, o aperto o esposto al pubblico, affiggere scritti o disegni, o fare uso di mezzi luminosi o acustici per comunicazione al pubblico, o comunque collocare iscrizioni anche se lapidarie. … 5. Le affissioni non possono farsi fuori dei luoghi destinati dall'autorità competente. …

7. Gli avvisi, i manifesti, i giornali e gli estratti o sommari di essi, affissi senza la licenza, sono tolti a cura dell'autorità di pubblica sicurezza.


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Norme programmatiche e precettiveCorte cost. sent. 1/1956:

“fuori di discussione la competenza esclusiva della Corte costituzionale a giudicare sulle controversie relative alla legittimità costituzionale delle leggi e degli atti aventi forza di legge, come é stabilito nell'art. 134 della Costituzione”

“la nota distinzione fra norme precettive e norme programmatiche (…) non é decisiva nei giudizi di legittimità costituzionale, potendo la illegittimità costituzionale di una legge derivare, in determinati casi, anche dalla sua non conciliabilità con norme che si dicono programmatiche”

Sentenza di accoglimento parziale + monito


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Il pr. d’eguaglianza: sent. 215/1987

Il caso:

Mancata ammissione di una diciottenne disabile a ripetere la frequenza della prima classe di un Istituto Professionale

Beneficio relativo di apprendimento, ma notevole sul terreno della socializzazione e integrazione

La legge (118/1971):

Sarà facilitata la frequenza degli invalidi e mutilati civili alle scuole medie superiori ed universitarie


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Segue: sent. 215/1987I motivi:- superata in sede scientifica la concezione di una loro radicale irrecuperabilità - La partecipazione al processo educativo con insegnanti e compagni normodotati costituisce… un rilevante fattore di socializzazione e può contribuire in modo decisivo a stimolare le potenzialità dello svantaggiato - l'inserimento nella scuola e l'acquisizione di una compiuta istruzione sono strumento fondamentale per [il] "pieno sviluppo della persona umana"

- [gli impedimenti] vanno valutati esclusivamente in riferimento all'interesse dell'handicappato e non a quello ipoteticamente contrapposto della comunità scolastica … senza cioè che la loro permanenza possa imputarsi alla carenza delle strutture di sostegno


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Segue: sent. 215/1987- capacità e merito vanno valutati secondo parametri peculiari, adeguati alle rispettive situazioni di minorazione (art. 34)- Lette alla luce di questi principi fondamentali [artt. 2 e 3], le successive disposizioni contenute nell'art. 34 palesano il significato di garantire il diritto all'istruzione malgrado ogni possibile ostacolo che di fatto impedisca il pieno sviluppo della persona

- Il diritto alla salute (art. 32) “La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell'individuo ”

- legge 833 “promozione della salute nell'età evolutiva... favorendo con ogni mezzo l'integrazione dei soggetti handicappati”


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Segue: sent. 215/1987

PER QUESTI MOTIVI

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l'illegittimità costituzionale dell'art. 28, terzo comma, della legge 30 marzo 1971, n. 118 … nella parte in cui, in riferimento ai soggetti portatori di handicaps, prevede che "Sarà facilitata", anziché disporre che "É assicurata" la frequenza alle scuole medie superiori


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Manifestazioni diverse di Costituzione

La Costituzione britannica

La Costituzione statunitense

La Costituzione francese

La Costituzione italiana


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La Costituzione britannica

Documenti costituzionali: Magna Carta (1215): rigida e “garantita”,

diritti di libertà

Bill of Rights (1688)

Scontro tra gruppi di potere: il pluralismo Corona e Parlamento e giudici


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Segue Bonham’s case (E. Coke, 1610)

“in many cases, the common law will control acts of parliament, and sometimes adjudge them to be utterly void: for when an act of parliament is against common right and reason, or repugnant, or impossible to be performed, the common law will control it, and adjudge such act to be void”

Ruolo e percezione del giudice

Continuità nel mutamento e Law of the land

Uncodified, common law, political Const.


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La Costituzione statunitense Una Costituzione:

Scritta The supreme law of the land (VI) Rigida (V) Garantita (VI)?

E giuridica

I precedenti storici e e ideologici


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Segue

I Federalist Papers e la tirannia della maggioranza:

“Ambition must be made to counteract ambition. If men were angels, no government would be necessary. If angels were to govern men, neither external nor internal controls on government would be necessary. In framing a government which is to be administered by men over men, the great difficulty lies in this: you must first enable the government to control the governed; and in the next place oblige it to control itself. A dependence on the people is, no doubt, the primary control on the government; but experience has taught mankind the necessity of auxiliary precautions”

Checks & Balances: ancora il pluralismo

Il giudice di common law


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Segue: il judicial review Marbury v. Madison (1803)

“Between these alternatives there is no middle ground. The Constitution is either a superior, paramount law, unchangeable by ordinary means, or it is on a level with ordinary legislative acts, and, like other acts, is alterable when the legislature shall please to alter it. If the former part of the alternative be true, then a legislative act contrary to the Constitution is not law; if the latter part be true, then written Constitutions are absurd attempts on the part of the people to limit a power in its own nature illimitable.”


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Segue: il judicial review“It is emphatically the province and duty of the Judicial

Department to say what the law is. Those who apply the rule to particular cases must, of necessity, expound and interpret that rule. If two laws conflict with each other, the Courts must decide on the operation of each. So, if a law be in opposition to the Constitution, if both the law and the Constitution apply to a particular case, so that the Court must either decide that case conformably to the law, disregarding the Constitution, or conformably to the Constitution, disregarding the law, the Court must determine which of these conflicting rules governs the case. This is of the very essence of judicial duty”


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Un confronto

USA

Una sovranità condivisa

Continuità nel mutam.

Division & Separation of p

Judges and USSC

The Supreme Law of the L.

UK

Una sovranità condivisa

Continuità nel mutam.

King in Parl (HL, HC)

Judges (Supreme C.)

The Law of the Land


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Le Costituzioni francesi La supremazia della legge,

espressione della volontà generale/nazionale

La negazione del pluralismo

Il limitato ruolo del giudice: bouche de la loi

La separazione dei poteri

I limiti del Conseil

Natura normativa della Costituzione?


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La costituzione materiale

Il distacco fra precetto e realtà:fisiologia e patologia

La forza normativa della volontà politica

Il principio normativo che fonda la validità del sistema

L’insieme dei fini e dei valori che costituiscono l’effettivo principio di unità e permanenza del sistema.L’insieme delle forze politiche e sociali che esprimono quei valori e che ne assicurano la realizzazione (anche contro la Costituzione formale)

Valore descrittivo v. rischio prescrittivo


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Corte cost. sent. n. 15/1982

CEDU: “non si colloca di per se stessa a livello costituzionale, dall'altro lato non propone alcun criterio concreto” (MA ora 348 e 349/2007)

RAGIONEVOLEZZA: “i limiti massimi della carcerazione preventiva… valutati alla luce delle suesposte considerazioni, non possono considerarsi irragionevoli, risultando disposti in ragione delle "obiettive difficoltà che esistono per gli accertamenti istruttori e dibattimentali" nei procedimenti che hanno ad oggetto "i delitti commessi per finalità di terrorismo e di evasione dell'ordine democratico”

EMERGENZA: “condizione certamente anomala e grave, ma anche essenzialmente temporanea. Ne consegue che essa legittima, sì, misure insolite, ma che queste perdono legittimità, se ingiustificatamente protratte nel tempo”

PRESUNZIONE DI NON COLPEVOLEZZA: “non impedisce la carcerazione preventiva, così questa non pregiudica quella”

IRRETROATTIVITA’: “Non può dirsi tuttavia che gli argomenti addotti a sostegno di tale opinione rivelino una capacità di persuasione pari al loro numero ”


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Il costituzionalismo

Percorso e contenuti tipici “Toute Société dans laquelle la garantie des Droits n'est pas

assurée, ni la séparation des Pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution” (Francia, 1789)

Dallo stato di diritto allo stato costituzionale

Separazione dei poteri

Principio di legalitàsovranità della legge assemblea rappresentativa

Tutela dei diritti di libertà

Eguaglianza formale

Supremazia della Costituzione

Costituzione “giuridica”, scritta, rigida, superiore, garantita

(Diritti sociali)

(Eguaglianza sostanziale)


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Stato costituzionale e cost. materiale,pluralismo e sovranità Permanenza di una “sovranità condivisa”:

pluralismo e condivisione delle scelte fondamentali

Lo stato costituzionale come stato in cui la costituzione materiale perde i suoi caratteri originari e diviene plurale:politica e giurisdizione


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Ancora il costituzionalismo:alcune tappe

1215 (UK) diritti/privilegi, “rigidità”, “garanzia”,pluralismo

1789 (FR) “separazione” dei poteri, diritti/privilegi,negazione del pluralismo

1803 (US) Judicial review of legislation

revisione costituzionale?

potere costituente?


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Corte cost. sent. n. 1146/1988“La Costituzione italiana contiene alcuni principi supremi che non

possono essere sovvertiti o modificati nel loro contenuto essenziale neppure da leggi di revisione costituzionale o da altre leggi costituzionali. Tali sono tanto i principi che la stessa Costituzione esplicitamente prevede come limiti assoluti al potere di revisione costituzionale…, quanto i principi che, pur non essendo espressamente menzionati fra quelli non assoggettabili al procedimento di revisione costituzionale, appartengono all'essenza dei valori supremi sui quali si fonda la Costituzione italiana”

“Non si può, pertanto, negare che questa Corte sia competente a giudicare sulla conformità delle leggi di revisione costituzionale e delle altre leggi costituzionali anche nei confronti dei principi supremi dell'ordinamento costituzionale. Se così non fosse, del resto, si perverrebbe all'assurdo di considerare il sistema di garanzie giurisdizionali della Costituzione come difettoso o non effettivo proprio in relazione alle sue norme di più elevato valore”


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Il potere costituente

Un consapevole atto di volontà

La problematica base di riconoscimento Forza, consenso, comunità internazionale, MA

Kelsen e Gödel

Potere libero nel fine, MA… Es: Italia, Sudafrica


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Ancora il costituzionalismo:alcune tappe

1215 (UK) diritti/privilegi, “rigidità”, “garanzia”,pluralismo

1789 (FR) “separazione” dei poteri, diritti/privilegi,negazione del pluralismo

1803 (US) Judicial review of legislation

1988 (IT) il controllo del potere di revisione costituzionale

1996 (SAfr) il controllo del potere costituente?


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Costituzioni rigide e flessibili La distinzione basata sulla procedura

La distinzione funzionale, di scopo

Cost. FLESSIBILE:

• Flessibile riguardo alla legge (proc. di modifica)

• Iper-rigida riguardo alla concessione irrevocabile di un procedimento legislativo concordato (King in P)

• Sovranità della legge, garante delle libertà fondamentali

Cost. RIGIDA:

• Stabilità e mutamento

• Sottoposizione della legge alla Costituzione (Corte), garante dell’assetto complessivo

• Controllo di legittimità costituzionale da parte di un “giudice” terzo

• Scomparsa (trasferimento) della sovranità

PLURALISMO


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Lo Statuto Albertino“CARLO ALBERTO, per la grazia di Dio, RE DI SARDEGNA, DI CIPRO E DI GERUSALEMME,

Ecc. Ecc. Ecc.

Con lealtà di Re e con affetto di Padre Noi veniamo oggi a compiere quanto avevamo annunziato ai Nostri amatissimi sudditi col Nostro proclama dell' 8 dell'ultimo scorso febbraio, con cui abbiamo voluto dimostrare, in mezzo agli eventi straordinarii che circondavano il paese, come la Nostra confidenza in loro crescesse colla gravità delle circostanze, e come prendendo unicamente consiglio dagli impulsi del Nostro cuore fosse ferma Nostra intenzione di conformare le loro sorti alla ragione dei tempi, agli interessi ed alla dignità della Nazione.

Considerando Noi le larghe e forti istituzioni rappresentative contenute nel presente Statuto Fondamentale come un mezzo il più sicuro di raddoppiare coi vincoli d'indissolubile affetto che stringono all'Italia Nostra Corona un Popolo, che tante prove Ci ha dato di fede, d'obbedienza e d'amore, abbiamo determinato di sancirlo e promulgarlo, nella fiducia che Iddio benedirà le pure Nostre intenzioni, e che la Nazione libera, forte e felice si mostrerà sempre più degna dell'antica fama, e saprà meritarsi un glorioso avvenire. Perciò di Nostra certa scienza, Regia autorità, avuto il parere del Nostro Consiglio, abbiamo ordinato ed ordiniamo in forza di Statuto e Legge fondamentale, perpetua ed irrevocabile della Monarchia, quanto segue:…”


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Il diritto costituzionale Testo costituzionale

Leggi costituzionali

“Tradizioni” costituzionali: modelli, principi Interpretazione “sistematica” da parte della dottrina

Bilanciamento degli interessi

Giurisprudenza della Corte costituzionale Ruolo del giudice a quo

Legislazione ordinaria Materia elettorale, referendum, regioni, ordinamento giudiziario

Regolamenti


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La Costituzione italiana: presentazione

Cenni storici: l’assemblea costituente

Lunghezza

Apertura, principi (mitezza), pluralismo

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