Carlo Casonato, BD 2009 1

Biodiritto

Carlo Casonato

Scienze e tecnologie biomolecolari 2009

Carlo Casonato, BD 2009 2

Approccio

Diritto Diritto e bioetica (e religione) Natura e artificio (definizioni sono convenzionali) Pr. di non contraddizione (una verità?)

Diritto costituzionale Diritti fondamentali e principi (personalista e pluralista) Bilanciamento d’interessi (leggi “senza se e senza ma”)

Comparazione

Carlo Casonato, BD 2009 3

Definizioni

Le definizioni sono convenzionalima convincenti

Le definizioni giuridiche dipendono dallo spazio e dal tempo (diritto: fenomeno sociale)

E le definizioni scientifiche?

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Il mercato celestiale del libero sapere: gli animali quelli che appartengono all’imperatore quelli che sono imbalsamati quelli che sono addomesticati i porcellini da latte le sirene quelli che sono favolosi i cani randagi quelli che sono inclusi in questa classificazione quelli che sono innumerevoli quelli che sono disegnati con un fine pennello di

pelo di cammello quelli che, da lontano, sembrano mosche

Carlo Casonato, BD 2009 5

Norme sociali e norme giuridiche Ubi societas ibi jus

La pluralità degli ordinamenti

Il pluralismo come condizione e risorsa dello stato costituzionale di diritto

Il diritto: fenomeno plurale

Carlo Casonato, BD 2009 6

Cos’è il diritto (qui e ora)

Diritto in senso soggettivo:

Pretesa, potere

Diritto in senso oggettivo:

Insieme di norme giuridiche

Ordinamento giuridico

Disciplina scientifica che studia un sistema di regole

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La Costituzione 01

Significato descrittivo (ogni comunità ha una Costituzione)

Es: “the Constitution is no more and no less than what happens” (Griffith)

La Costituzione di carta e i cannoni dell’esercito e… le banche (Lassalle)

Colonna vertebrale, dna…

The dignified and the efficient Constitution (Bagehot)

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La Costituzione 02

Manifesto politico (obiettivi, ideali)

Thomas Paine:

“A constitution is not the act of a government, but

of a people constituting a government”

“A government without a constitution is power without right”

“A constitution is a thing antecedent to the government and always

distinct therefrom”

Preamboli: USA, MA Francia

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La Costituzione 03

Significato prescrittivo:testo normativo, fonte del diritto

Funzione di “conservazione”

Scritta, rigida, garantita

Interpretazione (creativa)

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Norme programmatiche

Lo Statuto albertino “Tutti i regnicoli, qualunque sia il loro titolo o

grado, sono eguali dinanzi alla legge. Tutti godono egualmente i diritti civili e politici, e sono ammissibili alle cariche civili, e militari, salve le eccezioni determinate dalle leggi” (24)

“La libertà individuale è guarentita.Niuno può essere arrestato, o tradotto in giudizio, se non nei casi previsti dalla legge, e nelle forme ch'essa prescrive” (26)

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Le leggi razziali (’38-’39)

“Alle scuole di qualsiasi ordine e grado, ai cui studi sia riconosciuto effetto legale, non potranno essere iscritti alunni di razza ebraica”

“A qualsiasi ufficio od impiego nelle scuole di ogni ordine e grado, pubbliche e private, frequentate da alunni italiani, non possono essere ammesse persone di razza ebraica…”

“I membri di razza ebraica delle Accademie, degli Istituti e delle Associazioni di scienze, lettere ed arti, cesseranno di far parte delle dette istituzioni a datare dal 16 ottobre 1938-XVI”

“Il matrimonio del cittadino italiano di razza ariana con persona appartenente ad altra razza è proibito”

Carlo Casonato, BD 2009 12

Il legislatore “invadente”: un esempio (EE) Conflitto di attribuzione tra i poteri dello Stato sollevato dai due rami del Parlamento

Corte Costituzionale (ord. n. 334 del 2008) Inammissibilità dei ricorsi Conflitto non può ridursi alla prospettazione di un percorso

logico-giuridico alternativo rispetto a quello censurato: il conflitto di attribuzione non è «un atipico mezzo di gravame avverso le pronunce dei giudici»

Cassazione e Corte d’Appello di Milano si sono limitate a «atti giurisdizionali … spieganti efficacia solo per il caso di specie»

non «funzioni di produzione normativa o per menomare l’esercizio del potere legislativo da parte del Parlamento, che ne è sempre e comunque titolare»

Carlo Casonato, BD 2009 13

Il pr. d’eguaglianza: sent. 215/1987

Il caso:

Mancata ammissione di una diciottenne disabile a ripetere la frequenza della prima classe di un Istituto Professionale

Beneficio relativo di apprendimento, ma notevole sul terreno della socializzazione e integrazione

La legge (118/1971):

Sarà facilitata la frequenza degli invalidi e mutilati civili alle scuole medie superiori ed universitarie

Carlo Casonato, BD 2009 14

Segue: sent. 215/1987I motivi:- superata in sede scientifica la concezione di una loro radicale irrecuperabilità - La partecipazione al processo educativo con insegnanti e compagni normodotati costituisce… un rilevante fattore di socializzazione e può contribuire in modo decisivo a stimolare le potenzialità dello svantaggiato - l'inserimento nella scuola e l'acquisizione di una compiuta istruzione sono strumento fondamentale per [il] "pieno sviluppo della persona umana"

- [gli impedimenti] vanno valutati esclusivamente in riferimento all'interesse dell'handicappato e non a quello ipoteticamente contrapposto della comunità scolastica … senza cioè che la loro permanenza possa imputarsi alla carenza delle strutture di sostegno

Carlo Casonato, BD 2009 15

Segue: sent. 215/1987- capacità e merito vanno valutati secondo parametri peculiari, adeguati alle rispettive situazioni di minorazione (art. 34)- Lette alla luce di questi principi fondamentali [artt. 2 e 3], le successive disposizioni contenute nell'art. 34 palesano il significato di garantire il diritto all'istruzione malgrado ogni possibile ostacolo che di fatto impedisca il pieno sviluppo della persona

- Il diritto alla salute (art. 32) “La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell'individuo ”

- legge 833 “promozione della salute nell'età evolutiva... favorendo con ogni mezzo l'integrazione dei soggetti handicappati”

Carlo Casonato, BD 2009 16

Segue: sent. 215/1987

PER QUESTI MOTIVI

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l'illegittimità costituzionale dell'art. 28, terzo comma, della legge 30 marzo 1971, n. 118 … nella parte in cui, in riferimento ai soggetti portatori di handicaps, prevede che "Sarà facilitata", anziché disporre che "É assicurata" la frequenza alle scuole medie superiori

Carlo Casonato, BD 2009 17

La nuova PMA: art. 14.2

2. Le tecniche di produzione degli embrioni, tenuto conto dell'evoluzione tecnico-scientifica e di quanto previsto dall'articolo 7, comma 3, non devono creare un numero di embrioni superiore a quello strettamente necessario

ad un unico e contemporaneo impianto, comunque non superiore a tre.

Carlo Casonato, BD 2009 18

Deve, pertanto, dichiararsi la illegittimità costituzionale dell’art. 14, comma 2, della legge n. 40 del 2004 limitatamente alle parole «ad un unico e contemporaneo impianto, comunque non superiore a tre».

La previsione della creazione di un numero di embrioni non superiore a tre, in assenza di ogni considerazione delle condizioni soggettive della donna che di volta in volta si sottopone alla procedura di procreazione medicalmente assistita, si pone, in definitiva, in contrasto con l’art. 3 Cost., riguardato sotto il duplice profilo del principio di ragionevolezza e di quello di uguaglianza, in quanto il legislatore riserva il medesimo trattamento a situazioni dissimili; nonché con l’art. 32 Cost., per il pregiudizio alla salute della donna – ed eventualmente, come si è visto, del feto – ad esso connesso.

Carlo Casonato, BD 2009 19

Il nuovo art. 14.3

“Senza pregiudizio per la salute della donna”

Qualora il trasferimento nell'utero degli embrioni non risulti possibile per grave e documentata causa di forza maggiore relativa allo stato di salute della donna non prevedibile al momento della fecondazione è consentita la crioconservazione degli embrioni stessi fino alla data del trasferimento, da realizzare non appena possibile.

Carlo Casonato, BD 2009 20

Il nuovo art. 14.1“È vietata la crioconservazione e la soppressione di

embrioni, fermo restando quanto previsto dalla legge 22 maggio 1978, n. 194.”

MA

Sent. 151: “conclusioni, che introducono una deroga al principio generale di divieto di crioconservazione di cui al comma 1 dell’art. 14, quale logica conseguenza della caducazione, nei limiti indicati, del comma 2 – che determina la necessità del ricorso alla tecnica di congelamento con riguardo agli embrioni prodotti ma non impiantati per scelta medica”

Carlo Casonato, BD 2009 21

La bioetica

’70: V.R. Potter – A. Hellegers Interdisciplinary analysis for biosphere preservation

Ampliamento successivo

’60: coincidenza di sviluppo scientifico/tecnologico & culturale e giuridico

La bioetica ha fallito?

Carlo Casonato, BD 2009 22

Il biodiritto Studio sistematico dei principi giuridici che orientano la

condotta umana (individuale e collettiva) nell’area delle scienze della vita e della cura della salute

Settore del diritto che studia i problemi inerenti la tutela della vita fisica ed in particolare le implicazioni giuridiche delle scienze biomediche

Diritto applicato ai nuovi problemi che si sviluppano alle frontiere della vita

Diritto relativo ai fenomeni della vita organica del corpo, della generazione, dello sviluppo, maturità e vecchiaia, della salute, della malattia e della morte

Diritto della ricerca e della prassi biomedica

Carlo Casonato, BD 2009 23

L’oggetto

Vita e morte: dalla natura alla tecnica, alla volontàda fatti a possibilità

Sviluppo scientifico e culturale: l’incertezza dell’oggetto

Carlo Casonato, BD 2009 24

Il mutamento del parad. biologico Dalla natura a variabili di carattere scientifico e

culturale

La clonazione Divisione embrionale

Clonazione nucleare

Carlo Casonato, BD 2009 25

La clonazione

Riproduttiva Terapeutica

Carlo Casonato, BD 2009 26

Il mutamento del parad. giuridico: la morte

Il paradosso della non morte

Il processo del morire

Criterio respiratorio, cardiaco, encefalico

Relatività della definizione, incertezza e variabili scientifiche e culturali: la WLT e i casi del Giappone e del New Jersey

Carlo Casonato, BD 2009 27

Il mutamento del parad. giuridico: la vita e il suo inizio «We need not resolve the difficult question of when life begins. When those trained in the respective disciplines of medicine, philosophy, and theology are unable to arrive at any consensus, the judiciary, at this point in the development of man’s knowledge, is not in a position to speculate as to the answer» (Roe v. Wade, 1973)

«Osserva il collegio che le norme di rango costituzionale invocate non recano una nozione certa circa il momento iniziale della vita umana e l’estensione dell’ambito di tutela nel corso del suo sviluppo.Lo specifico problema forma oggetto di ampio dibattito in sede scientifica, bioetica e religiosa - aspetto di cui sono ben consapevoli le parti in causa - e non ha trovato soluzione in apposita regolamentazione.» (TAR Lazio, 8465/2001)

«Osserva il collegio che la legge n. 194/1978, nel regolamentare i casi di interruzione volontaria della gravidanza, non enuncia una puntuale nozione clinica dell’inizio della "gravidanza’’, e cioè se tale momento coincida con la fecondazione dell’ovulo, ovvero con il suo annidamento nell’utero materno, evento che si verifica in un lasso temporale di circa sei giorni dalla fecondazione.»

Carlo Casonato, BD 2009 28

Segue: aborto e inizio della gravidanza Corte cost. sent. 27/1975

«non esiste equivalenza fra il diritto non solo alla vita ma anche alla salute proprio di chi é già persona, come la madre, e la salvaguardia dell’embrione che persona deve ancora diventare»

BVerfGE 39, 1 (1975): diritto alla vita v. tutela della dignità

L’inizio della gravidanza fra fecondazione e annidamento: legge 40; legge 194; caso Norlevo (TAR Lazio 8465/2001)

Vita umana e persona

Carlo Casonato, BD 2009 29

La dignità: definizioni

Stato complessivo in cui si trova chi gode del rispetto, dell’onore e della stima

Qualità intrinseca alla condizione umana Essere trattato anche come fine e mai come

semplice mezzo (Kant) «the vague but powerful idea of human dignity» (R.

Dworkin)

ACCORDO = VAGHEZZA(inizio e fine vita)

Carlo Casonato, BD 2009 30

La dignità: le fonti

Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo (ONU 1948)

Convenzione di Oviedo (Consiglio d’Europa, 1997)

Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea (Nizza 2000, Lisbona)

Costituzioni: - Belgio, Irlanda, Svizzera, Germania, Italia

Carlo Casonato, BD 2009 31

La dignità: i titolari

I cittadini Gli stranieri La persona, l’essere umano L’embrione e il feto:

la giurisprudenza costituzionale italiana e tedesca

Carlo Casonato, BD 2009 32

La dignità: il contenuto

La giurisprudenza tedesca: - dimensione fisica, - autodeterminazione (identità personale),- esistenza dignitosa, - eguaglianza

La giurisprudenza comunitaria: Casagrande (1974), P. contro S. (1996), C-377/98, Jani (2001), Omega (2004)

Un concetto plurale e relativo:i modelli tendenziali

Carlo Casonato, BD 2009 33

Wrongful Life/Birth

«the assumption that a doctor who undertakes [genetic advice before the conception of a child] under a contract must take responsibility for culpable mistakes is not open to doubt. The case law of the Bundesgerichtshof that the duty to maintain a child on the facts to be assessed here is to be seen as loss does not represent commercialisation which robs the child of its personal worth. The liability structure of civil law does not in principle affect human dignity, even where a claim to compensation for harm is directly linked to the existence of a human being. Human beings are not thereby reduced to objects i.e. replaceable quantities within the framework of contractual or tortious relationships. The civil law provisions and their interpretation by case law are planned on a just division of burdens. They do not result in fundamental areas of personality being commercialised. The application of the law of compensation for harm to personal relationships does not turn the human being as a person or his inalienable rights into a commodity. No more does the – partial – transfer of the burden of maintenance to third parties contain a negative value judgement against the particular person entitled to maintenance».

Carlo Casonato, BD 2009 34

La dignità: il contenuto

Contenuto minimo, nucleo essenzialeMA

Pena di morte, tortura (giurisprudenza tedesca), prostituzione (CG, Jani 2001), eutanasia (USSC v. Corte cost. colombiana), aborto (US e Italia v. Germania), clonazione (Svizzera e UK), …?

Diritto indisponibile v. qualità disponibile: la tirannia della dignità?

Dimensione biologica/corporale v. spirituale La giurisprudenza statunitense e colombiana sull’eutanasia

attiva

Carlo Casonato, BD 2009 35

La dignità nel fine vita

Disponibilità v. indisponibilità La disponibilità condizionata

1. Il diritto al rifiuto tutti gli Stati: Italia?

2. L’assistenza al suicidio Svizzera, Oregon, Washington. Montana? Inghilterra e

Galles?

3. L’omicidio del consenziente Olanda, Belgio. Colombia?

Carlo Casonato, BD 2009 36

Segue: la giurisprudenza cost. colombiana“La Costituzione è basata sulla concezione secondo cui un soggetto morale è capace di assumere in modo responsabile ed autonomo le decisioni relative alle questioni che a lui primariamente incombono, dovendosi lo Stato limitare, in via di principio, a imporgli doveri in funzione degli altri soggetti morali con i quali è chiamato a convivere”

“La decisione sul come affrontare la morte assume un’importanza decisiva per il malato terminale, che sa di essere incurabile e dunque non sta scegliendo tra la morte e molti anni di vita piena, bensì tra il morire in condizioni da lui stabilite e il morire in breve tempo in circostanze dolorose e non reputate dignitose. Il diritto fondamentale ad una vita dignitosa implica quindi il diritto di morire con dignità,

pues condenar a una persona a prolongar por un tiempo escaso su existencia, cuando no lo desea y padece profundas aflicciones, equivale no sólo a un trato cruel e inhumano, prohibido por la Carta (...), sino a una anulación de su dignidad y de su autonomía como sujeto moral. La persona quedaría reducida a un instrumento para la preservación de la vida como valor abstracto.”

Carlo Casonato, BD 2009 37

La dignità: potenzialità e limiti

Punto di non ritorno (tortura, pena di morte, ergastolo, sterilizzazione coattiva)?

Ausilio interpretativo Contenuto “minimissimo” + potenziale divisivo I limiti del riferimento al “naturale”