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I° Corso di Formazione in Bioeticaa.a. 2005 - 2006

Prato, 18 giugno 2005

BIODIRITTO E PROBLEMATICHE DI INIZIO BIODIRITTO E PROBLEMATICHE DI INIZIO VITA: VITA:

LO STATUTO GIURIDICO DELL’EMBRIONE LO STATUTO GIURIDICO DELL’EMBRIONE UMANOUMANO

Marina Casini(Istituto di Bioetica - U.C.S.C.)

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Modernità

• Dominare-controllare-programmare inizio e fine della vita umana • (rivoluzione biotecnologica)

• Conoscenza processi generativi

• La moderna dottrina dei diritti umani: embrione umano è oggetto o soggetto dei diritti umani fondamentali?

Densità

• Inizio vita umana, procreazione, famiglia, condizione femminile, genitorialità, tutela salute, progresso scientifico, dignità umana, diritti umani, uguaglianza, democrazia, pace, solidarietà, laicità, giustizia, libertà, politica...

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Mondialità

• Parlamenti• Governi• Corti Costituzionali• Organi di giustizia ordinaria (merito e rito)• Organi di giustizia amministrativa• Commissioni di studio• Referendum popolari• Parlamento Europeo• Consiglio d’Europa• Commissione europea dei diritti umani• Corte europea dei diritti umani• Corte europea di giustizia• O.N.U. (Unesco)

… gli strumenti

• Giuridicamente vincolanti: Costituzioni, leggi, sentenze, ordinanze, codici, decreti, direttive, convenzioni, protocolli...

• Documenti di indirizzo politico-culturale: risoluzioni, raccomandazioni, dichiarazioni, rapporti...

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Problematiche

• Aborto chirurgico • RU486• “Contraccezione d’emergenza”• Diagnosi prenatale• Tecnologie riproduttive• Crioconservazione• Sorte degli embrioni sovrannumerari• Diagnosi genetica pre-impianto

• Selezione embrionale• Riduzione embrionale• Clonazione• Cellule staminali• Risarcimento “danno da procreazione”• Risarcimento al nascituro per lesioni subite prima della nascita

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UN NUOVO PROTAGONISTA

“… L’embrione svolge un ruolo nella società… Il progresso della tecnica medica e l’uso di mezzi tecnici permettono una conoscenza più profonda

dell’embrione nel grembo materno… Il concepito si rende visibile anche alla madre e alla famiglia… sta emergendo nel rapporto sociale, anche al di fuori

del grembo materno…”

(Corte Costituzionale ungherese, 17 dicembre 1991)

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LO STATUTO GIURIDICO DELL’EMBRIONE UMANO: LA DOMANDA FONDAMENTALE ...

• Significato formale: approccio ricognitivo-descrittivo

• Significato sostanziale: approccio ontologico: QUALCOSA QUALCOSA oo QUALCUNOQUALCUNO ??

• Non è percorribile la “terza via”

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• Mitterand, 1985

• Consiglio d’Europa, 1986

• Parlamento Europeo, 1989

… E L’URGENZA DELLA RISPOSTA:

• Dalla “evasione” (gravidanza) alla necessità di una risposta (provetta)

• Dalla “tolleranza” (aborto) al “favore” (genitorialità)

• Dal “favore” (genitorialità) al “dovere” (medicina rigenerativa)

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ORIENTAMENTI DE IURE CONDITO

1) LA “CANCELLAZIONE”1) LA “CANCELLAZIONE”

2) LA “FUGA”2) LA “FUGA”

3) LA PROTEZIONE “OGGETTIVATA”3) LA PROTEZIONE “OGGETTIVATA”

4) LA PROTEZIONE “SOGGETTIVATA”4) LA PROTEZIONE “SOGGETTIVATA”

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GLI ESITI dei primi tre orientamenti

1) Corruzione della moderna teoria dei diritti umani2) Legislazione “leggera” (“principio condivisi”…) 3) L’uso improprio del concetto di “persona” in ambito giuridico4) Irrilevanza del dubbio5) Inquietudine

PROFILI CULTURALI EMERGENTI NEI PRIMI TRE ORIENTAMENTI

Orientamento socio-storicistaOrientamento liberal radicaleOrientamento pragmatico utilitarista

â L’inganno delle paroleâ Esasperazione delle finalitàâ Scissione essere umano/persona

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LA “SVOLTA DALLE TRAGICHE CONSEGUENZE”

• Sul terreno della bioetica: gli attentati alla vita “presentano caratteri nuovi rispetto al passato” (cfr. E.V. n. 11)

• “sorprendente contraddizione”: dalle “nobili proclamazioni” alla “loro tragica negazione” (cfr. E.V. n. 18)

L’EMBRIONE UMANO: UN SOGGETTO

• 1. L’uguale dignità di ogni essere umano (principio di uguaglianza)• 2. La protezione del debole (principio di solidarietà)• 3. Il concetto tecnico-giuridico di persona• 4. La rilevanza giuridica del dubbio (principio di precauzione)

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1) DIGNITA’ UMANA - UGUAGLIANZA:il “mistero laico” da riscoprire

“Il riconoscimento della dignità inerente ad ogni membro della famiglia umana costituisce il fondamento della libertà, della giustizia e della pace nel mondo”

(Dichiarazione Universale dei diritti dell’uomo, 10 dicembre 1948)

“Di fronte all’onnipotenza dello Stato totalitario [...] la Costituzione ha costruito un ordinamento

legato ad un sistema di valori che pone il singolo uomo, nella sua dignità, al centro di tutte le sue norme [...] a fondamento di questa concezione è l’idea che l’uomo nell’ordine della crea-zione possiede un valore proprio ed autonomo che esige costantemente il rispetto incondizionato della vita di ogni singolo, anche della vita di colui che può sembrare socialmentesenza valore”.

(Corte Costituzionale tedesca, 1975)

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Il significato:

• 1) esprime valore finalistico (trascendenza, intangibilità; fine, soggetto)

• 2) è “riconosciuta” (non “attribuita”)• “sguardo dell’intelligenza”, • “atto silenzioso della mente”, • “atto umile”• “capacità di vedere oltre il visibile”• tipico elemento della giuridicità (relazionalità/socialità del diritto)

• 3) è distintivo specifico, valore intrinseco, non accessorio (“inerente”)

• 4) è “necessaria” per assicurare la pace, la giustizia e la libertà (il “disconoscimento”)

• 5) è uguale (non è “graduabile”)

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LA FORZA ESPANSIVA DEL PRINCIPIO DI UGUAGLIANZA

• DALL’UGUAGLIANZA FORMALE ALL’UGUAGLIANZA SOSTANZIALE

• DALL’UGUAGLIANZA SOSTANZIALE ORIZZONTALE• ALL’UGUAGLIANZA SOSTANZIALE VERTICALE

ä• L’appartenenza alla famiglia umana è il “titolo” della dignità(il “criterio biologico” per definire l’uomo)

• La prima e più immediata manifestazione della dignità umana è il diritto alla vita

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2) LA PERSONA NEL DIRITTO. LA CAPACITA’ GIURIDICA

Il “potere” del legislatore: • Costitutivo-decisionale (organizzazioni collettive)

• Ricognitivo-dichiarativo (esseri umani): la c.g. è la traduzione strettamente giuridica del principio di uguaglianza sostanziale

• “Uguale” dignità è DIRITTO ALLA VITAIl diritto alla vita è la prima manifestazione della dignità umana• Diritto alla vita è CAPACITA’GIURIDICA (SOGGETTIVITA’)• La capacità giuridica è l’attitudine ad essere titolari di diritti e di doveri

â OGNI ESSEREOGNI ESSERE UMANO UMANO ÈÈ UN SOGGETTO. UN SOGGETTO. PERSONA EPERSONA E’’ LL’’ALTRO NOME DELLALTRO NOME DELL’’UOMOUOMO

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Proposta di modifica dell’art. 1 del codice civile italiano (MPV, 1995)

“L'unica conclusione consentita a chi apre un dibattito sull'art. 1 è che esso [...] si trova oggi in un contesto profondamente diverso: tanto diverso che la storia ha ormai invertito, rispetto al suo mantenimento, l'onere della prova. Non tocca più a chi vuole cambiarlo dimostrare le ragioni per cui intende cambiarlo. Tocca a chi lo vuole lasciare com'è, dimostrare le ragioni attuali per cui dovrebbe restare com'è. La discussione si apre da qui.”

(Giuliano Amato, 1997)

La capacità giuridica nei documenti internazionali

• Dichiarazione Universale dei diritti dell’uomo (1948), art. 6• Patto Internazionale sui diritti civili e politici (1966), art. 16

“Ogni individuo ha diritto al riconoscimento in qualsiasi luogo della sua capacità giuridica”

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• Convenzione americana sui diritti dell’uomo (1969),art. 1: “… ogni essere umano è persona”

art. 3: “Ogni persona ha diritto al riconoscimento della sua personalità giuridica”

art. 4: “Ogni persona ha diritto al rispetto della sua vita. Tale diritto deve essere protettodalla legge sin dal momento del concepimento”

La legge 40/2004

Art. 1: “La legge assicura i diritti di tutti i soggetti coinvolti, compreso il concepito”

ILLUSTRI “PRECEDENTI”ILLUSTRI “PRECEDENTI”(Codice civile - Legge consultori)Corte Costituzionale 35/1997CNB, 1996 e 2003

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Il Parlamento EuropeoIl Parlamento Europeo

(1989): Risoluzione sui problemi etici e giuridici della fecondazione umana in vivo e in vitro

(1989): Risoluzione sui problemi etici e giuridici della manipolazione genetica

1996: Risoluzione sulla tutela dei diritti umani e della dignità dell’essere umano in relazione alle applicazioni biologiche e mediche

1993 - 2000: Risoluzioni sulla clonazione umana

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La Convenzione sui diritti del fanciullo 1989 (L. 1991)

“In tutte le azioni riguardanti i bambini … i maggiori interessi del bambinodevono essere oggetto di primaria considerazione” (anche Costituzione europea)

“Il fanciullo, a causa della sua immaturità fisica e intellettuale ha bisogno di una particolare protezione e di cure speciali, compresa una adeguata tutela giuridica, sia prima che dopo la nascita”

CC. Italiana 1997; CC. polacca 1997

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I diritti dell’embrione

• Diritto ad avere diritti• Diritto alla vita • Diritto all’integrità fisica• Diritto alla famiglia (identità psicologico-esistenziale)• Diritto alla identità genetica

“… La questione si pone nel senso che la posizione giuridica dell’uomo dovrebbe essere aggiornata… il concetto giuridico di uomo si dovrebbe estendere alla fase prenatale, fino al concepimento. La natura e la portata di tale estensione potrebbero essere paragonate soltanto all’abolizione della schiavitù, anzi sarebbero ancora più significative perché la soggettività giuridica dell’uomo raggiungerebbe il suo estremo limite possibile e la sua perfezione: i vari concetti di uomo potrebbero coincidere”

(Corte Costituzionale ungherese, sentenza n. 64 del 17 dicembre 1991)

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3) 3) LA PROTEZIONE DEL DEBOLE (IL PRINCIPIO DI SOLIDARIETA’)

4) LA RILEVANZA GIURIDICA DEL DUBBIO(IL PRINCIPIO DI PRECAUZIONE)

“Nei casi dubbi deve essere scelta quella interpretazione che sviluppa nel modo più penetrante la forza giuridica del diritto fondamentale”

“Appare evidente che nei casi dubbi va sempre accordata priorità assoluta ai diritti umani fondamentali”

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“ Anche coloro che esitano a riconoscere la identità personale

dell’embrione fin dalla fecondazione riconoscono “il dovere di trattare l’embrione come dotato di identità personale fin dalla fecondazione”; cioè “riconoscono che l’embrione ha diritto di essere trattato come una persona, ossia nel modo in cui conveniamo debbano essere trattati gli individui della nostra specie sulla cui natura di persone non vi sono dubbi”.

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CONSEGUENZE

1) Non solo “questione di coscienza”

2) Insufficienza di una generica tutela

3) Una possibilità di vita per ogni figlio concepito in provetta (difendere il concepito da ogni possibile aggressione diretta, collettiva, concordata)

4) superata la concezione dell’ “aborto-diritto” (i soggetti sono due: madre e figlio)

5) più facile rinunciare alla sanzione penale

6) Controspinta psicologica all’aborto chimico

7) impossibile chiedere risarcimento per “aborto mancato” o “aborto fallito”

8) risarcimento nei confronti del nascituro per danni materiali o morali

9) indiscutibile l’obiezione di coscienza

10) Superamento delle contraddizioni giurisprudenziali

11) Effetti culturali

12) Influenze positive a livello giuridico extra-statuale

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LA L. 40/2004 E LA L. 194/1978

1) Presupposto IVG (al di là applicazione/interpretazione): NON NEGAZIONE UMANITA’ CONCEPITO(“abortismo umanitario”, “collettivizzante”)

2) Corte Cost.: schema giuridico â stato di necessità/bilanciamento diritti-interessi (art. 54 c.p. allargato e “sbilanciamento”)

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ä Sentenza 27/1975

“la gravidanza possa venire interrotta quando l'ulteriore gestazione implichi danno, o pericolo,

grave, medicalmente accertato nei sensi di cui in motivazione e non altrimenti evitabile, per la

salute della madre”

“obbligo del legislatore predisporre le cautele necessarie per impedire che l'aborto venga

procurato senza seri accertamenti sulla realtà e gravità del danno o pericolo che potrebbe

derivare alla madre dal proseguire della gestazione: e perciò la liceità dell'aborto deve essere

ancorata ad una previa valutazione della sussistenza delle condizioni atte a giustificarla”

Sentenza 35/1997

“il bilanciamento tra detti diritti fondamentali, quando siano entrambi esposti a pericolo, si

trova nella salvaguardia della vita e della salute della madre, dovendosi peraltro operare

in modo che sia salvata, quando ciò sia possibile, la vita del feto”

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Conferme: 1) Tribunale di Catania

“La legge 194/1978 non autorizza un uso dell’aborto come strumento selettivo deifeti con riferimento alla loro salute.

E’ questo un uso eugenetico dell’aborto certamente vietato dalla legge. L’aborto c.d. terapeutico è terapeutico con riferimento alla salute della madre e non a quella del bambino”

“la legge (194) non consente alla donna di praticare l’aborto perché non “vuole” la nascita di un bambino malato o perché [...] vuole a tutti i costi la nascita di un bambino sano [...] deve ritenersi giuridicamente infondata l’affermazione dell’esistenza di un “diritto” della donna di abortire i figli malati in quanto tali, e ancor più l’affermazione di un tale diritto come preesistente alla gravidanza”.

(Tribunale di Catania, 3. 05. 2004)

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2) Corte di Cassazione

“Viene consentito il sacrificio del concepito la cui tutela la stessa legge (194) proclama nel primo comma dell'art. 1, considerando preminente la tutela della salute fisica o psichica della madre [...] le eventuali malformazioni o anomalie del feto, rilevano solo nei termini in cui possano cagionare il danno alla salute della gestante e non in sé considerate, con riferimento al nascituro [...]

[...] la sola esistenza di malformazioni del feto, che non incidano sulla salute o sulla vita della donna, non permettono alla gestante di praticare l'aborto”

(Cassazione, 14488 / 2004)

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Si consideri inoltre che:

1) Differenze tra la PMA e l’IVG in ordine alla vita del concepito

2) Differenze tra PMA e l’IVG in ordine all’autodeterminazione

3) La 194 mira anche alla prevenzione dei concepimenti per evitare gli aborti(EVITARE DI GENERARE UNA VITA CHE PU0’ ESSERE DISTRUTTA)

ä2) L’affermazione dei diritti del concepito nella L.40/2004 “aiuta” una correttainterpretazione/applicazione della legge L. 194/1978

3) La pretesa di eliminare gli embrioni in vitro sulla base della 194 si fonda su “evidenti paralogismi e su errate ricostruzioni giuridiche della materia”

(Tr. Catania, 2004)

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“Togliete all’uomo la ricchezza ed il dominio delle cose: il diritto dovrà continuare ad essere la sua difesa. Toglietegli anche la capacità di realizzare, di pensare, di dire cose intelligenti, di lavorare ed essere utile: il diritto dovrà ugualmente dichiararne il valore. Riducetelo ad un povero sciocco, mendicante, malato, un peso per la società: il diritto si suiciderebbe se lo privasse di tutela. Ed ora impoveritelo fino al massimo, rimpicciolitelo fino al momento dell’inizio, nascondetelo perché non si veda e non susciti sentimenti, toglietegli la voce e lo stesso nome:troverete la radice della giuridicità se, almeno, vi lascereteinquietare e pretenderete, almeno, che il diritto (non la

sola morale) pronunci la parola che riconosce la dignità dell’uomo. Di più: immaginate (è facile!) che tutto converga contro la vita stessa di quest’uomo-che-comincia […] e ripetete, nonostante tutto, “non è lecito” [uccidere], voi scoprirete la nobiltà, la funzione tipica del diritto”

(CARLO CASINI, 1981 e 2003)