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CORSO BASE IL CONSULENTE TECNICO D’UFFICIO E DI PARTE

NEL PROCESSO CIVILE 31/10/2013

APPUNTI DI FEDERICA BEDONI Riscritti da Isabella Casali

SI segnala: “Note su aspetti procedurali della consulenza tecnica in materia civile” – Febbraio 2011 – a cura del Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili

Disposizioni Attuative del C.P.C.

TITOLO II Degli esperti e degli ausiliari del Giudice

Capo II Dei Consulenti Tecnici del Giudice

Sezione I Dei consulenti Tecnici nei Procedimenti Ordinari

Artt. 13 – 23

Il Consulente Tecnico è un ausiliario del Giudice ai sensi dell’art. 61 C.p.c. - Ausiliario del giudice, non Pubblico Ufficiale. Art. 15 disp att C.p.c.: Iscrizione nell’Albo. Chi può ottenere l’iscrizione all’Albo? REQUISITI •Coloro i quali siano forniti di speciale competenza tecnica in una determinata materia; •Siano di condotta morale e politica specchiata (il requisito della condotta politica deve ritenersi non più necessario, in quanto incostituzionale); •Sono iscritti nelle rispettive associazione professionali (novità introdotte dalla legge n. 69 del 18/06/2009: anche i revisori contabili iscritti nell’apposito Registro possono ottenere l’iscrizione negli albi del tribunale dei CTU). Art. 16 disp att C.p.c.: Domanda di iscrizione. Come ottenere l’iscrizione all’Albo: domanda in bollo al Presidente del Tribunale (da non presentare all’Ordine) corredata, oltre che dai documenti specificatamente indicati dall’art. 16 delle disposizioni attuative del C.p.c., dal curriculum vitae, con allegati i titoli e i documenti indicanti le specifiche competenze.

La domanda può essere stampata dal sito ufficiale del Tribunale di Modena – Sezione Modulistica – Area Amministrativa – Servizi Amministrativi Sono da allegare alla domanda: •il certificato generale del casellario giudiziale in bollo

•la ricevuta dell’avvenuto pagamento della tassa di concessione governativa a mezzo bollettino postale su c/c 8003

•l’autocertificazione attestante la data di nascita, la residenza, l’iscrizione all’associazione professionale (minimo da due anni)

Nella domanda è da indicare la “categoria” (art. 13 disp att C.p.c.) alla quale si chiede di essere iscritti (Es. 1) medico-chirurgica; 2) industriale; 3) commerciale; 4) agricola; 5) bancaria; 6) assicurativa – elenco non tassativo. Oggi esiste anche, per esempio, l’Albo degli psicologi). Per gli iscritti all’Albo dei Dottori Commercialisti ed Esperti Contabili le aree di specializzazione indicate dal Tribunale di Modena nell’anno 2011 sono state le seguenti: contabilità, bilancio e valutazione di azienda – soggetti ed enti privati contabilità e bilancio – soggetti ed enti pubblici materia fiscale

matematica finanziaria e calcoli attuariali tecnica bancaria e mercati finanziari materia del lavoro

materia fallimentare La domanda deve essere consegnata alla Cancelleria Servizi Amministrativi (per il Tribunale di Modena, II° piano a fianco della Cancelleria Fallimentare).

Sulle domande di iscrizione decide il Comitato formato dal Presidente del Tribunale, dal Procuratore della Repubblica e da un professionista, designato dal Consiglio dell’Ordine o Collegio della categoria a cui appartiene il richiedente l’iscrizione (art. 15 comma 3 disp att C.p.c.). A Modena, nel caso di domande di iscrizione all’Albo dei CTU presentate da iscritti all’Ordine dei Dottori Commercialisti ed Esperti Contabili, al Comitato partecipa il Presidente dell’Ordine stesso e, per prassi, il Presidente dell’Ordine Forense. Il Presidente del Tribunale assume informazioni sul professionista che ha presentato domanda dal Presidente dell’Ordine Professionale di appartenenza, il quale segnala, tra l’altro, l’assolvimento o meno degli obblighi di formazione professionale. Il non aver assolto agli obblighi di formazione non è causa ostativa alla iscrizione, ma certamente non depone a favore. E’ presente anche un Cancelliere del Tribunale che, materialmente, esegue tutte le formalità inerenti l’aggiornamento degli Albi (art. 14 comma 4 disp att C.p.c.).

Il Comitato, a Modena, si riunisce una volta l’anno, di solito a Maggio/Giugno.

Il Comitato può: •ammettere il professionista all’Albo dei consulenti, alla specialità richiesta; •sospendere l’esame della domanda per

-insufficienza di documentazione; -ulteriori chiarimenti; -ad esempio a Modena:

omancato compimento di 2 anni di iscrizione all’Albo, oiscrizione all’Albo di diversa circoscrizione del Tribunale

oattesa dell’esito di un procedimento aperto presso la Procura della Repubblica

•rigettare la domanda in toto o parzialmente, con ammissione solo ad alcune specialità (Es. di casi di rigetto: non può essere iscritto chi abbia già ottenuto l’iscrizione nell’Albo di altro Tribunale ex art. 15 co 2 disp.att. C.p.c.) MODENA: Comunicazione a cura del Cancelliere. In caso di ammissione, un tempo arrivava al candidato la comunicazione da parte del Presidente dell’Ordine dei Dottori Commercialisti ed Esperti Contabili. Ora non è più così, ma non è detto tale uso non possa essere nuovamente adottato… Contro la decisione del Comitato è ammesso reclamo alla Corte d’Appello entro 15 gg dalla notificazione della decisione (art. 15 comma 4 disp att C.p.c.).

All’ Albo attingono tutti gli Uffici giudiziari aventi sede nella circoscrizione del Tribunale (es i Giudici di pace) L'Albo è permanente. Ogni quattro anni il Comitato di cui all'articolo 14 disp. att. C.p.c. deve provvedere alla revisione dell'Albo per eliminare i consulenti per i quali è venuto meno alcuno dei requisiti previsti nell'articolo 15 disp att C.p.c. o è sorto un impedimento a esercitare l'ufficio. Ai consulenti che non abbiano tenuto una condotta “specchiata” ai sensi dell’art. 19 delle disposizioni attuative, o non abbiano ottemperato agli obblighi derivanti dagli incarichi ricevuti, possono essere inflitte le seguenti sanzioni disciplinari (art. 20 disp att C.p.c.): •L’avvertimento; •La sospensione dall’Albo per un tempo non superiore ad un anno; •La cancellazione dall’Albo.

A memoria dell’attuale Presidente dell’Ordine dei Dottori Commercialisti ed Esperti Contabili di Modena, non si ricordano cancellazioni di Colleghi dall’Albo dei CTU.

Art. 23 Disp att C.p.c. “Il presidente del tribunale vigila affinchè, senza danno per l'amministrazione della giustizia, gli incarichi siano equamente distribuiti tra gli iscritti nell'albo, in modo tale che a nessuno dei consulenti iscritti possano essere conferiti incarichi in misura superiore al dieci per cento di quelli affidati dall'ufficio, e garantisce che sia assicurata l'adeguata trasparenza del conferimento degli incarichi anche a mezzo di strumenti informatici” L’inciso “senza danno per l’amministrazione della giustizia” dovrebbe consentire al giudice di derogare al prescritto principio di rotazione in presenza di controversie su materie particolari o in presenza di controversie molto complesse, per le quali sia richiesta una professionalità collaudata. Dunque, non si tratta di osservare pedissequamente una “regola matematica”, ma di contemperare l’esigenza di equa distribuzione degli incarichi con il rapporto fiduciario che lega il giudice al consulente.

CODICE DI PROCEDURA CIVILE

LIBRO PRIMO - Disposizioni Generali

TITOLO PRIMO - Degli organi giudiziari

CAPO III - Del consulente tecnico, del custode e degli altri ausiliari del giudice

Art. 61 C.p.c.: quando è necessario (1), il giudice può (2) farsi assistere (3), per il compimento di singoli atti o per tutto il processo, da uno o più consulenti (4) di particolare competenza tecnica (5). (Non si definisce la consulenza o la relazione, ma il legislatore pone l’accento sull’aspetto soggettivo dell’istituto). Quando è necessario (1)? Quando la soluzione del processo non è possibile mediante il ricorso alle regole di comune esperienza, richiedendo invece specifiche conoscenze tecniche che esulano dalla normale cognizione del giudice (o da motivi di impossibilità oggettiva. Es: prova DNA).

Il giudice può (2) farsi assistere (3): •“può”: il giudice e non le parti, al quale spetta la discrezionalità, ha la facoltà di determinare l’opportunità e la necessità della consulenza. La consulenza non è quindi subordinata alla richiesta delle parti e potrebbe essere respinta seppur con adeguata motivazione… l’istanza di ammissione della consulenza tecnica non è mezzo di istruttoria nella disponibilità delle parti; •“assistere”: il consulente è un ausiliario del giudice. Attenzione: consulenza non come mezzo di prova, ma come ausilio fornito al giudice da un suo collaboratore che, però, non è pubblico ufficiale.

Da uno o più consulenti (4): art. 191 comma 2 C.p.c.: possono essere nominati più consulenti soltanto in caso di grave necessità o quando la legge espressamente lo dispone (caso eccezionale). Non è richiesto il numero dispari perché il CTU non deve emettere una pronuncia, quindi non esiste il problema della maggioranza, quindi se vi fosse disaccordo tra i tecnici potrà scaturire una relazione con due tesi. Il giudice comunque non è vincolato a seguire il parere di un’eventuale maggioranza, purché motivi adeguatamente la sua decisione. Tuttavia, ai sensi dell’art 22 co. 2, disposizioni attuative, il Giudice qualora ritenga necessaria una competenza particolare o ravvisi particolari problemi di incompatibilità (es: problemi tra professionisti locali), può anche nominare come consulente una persona iscritta in un Albo di un diverso Tribunale, ovvero non iscritta in nessun Albo dei consulenti, sentito il Presidente del Tribunale e con provvedimento motivato (es: dirigente di azienda). NOMINA CON ORDINANZA: Ai sensi dell’art. 191 C.p.c., nei casi previsti dagli artt. 61 e ss. Il giudice istruttore, con ordinanza ai sensi dell’art. 183, settimo comma, o con altra successiva ordinanza, nomina un consulente, formula i quesiti e fissa l’udienza nella quale il consulente deve comparire.

Il giudice fissa anche l’udienza nella quale il CTU nominato dovrà comparire per prestare giuramento e per ricevere l’incarico. La nomina del consulente da parte del giudice avviene sulla base di un apprezzamento fiduciario, normalmente tra gli iscritti ad un apposito Albo, diviso per categorie, istituito presso ogni tribunale. L’ordinanza di nomina è notificata al CTU, a cura del cancelliere che invita formalmente il CTU a comparire all’udienza fissata.

Il CTU nominato ha l’obbligo di prestare il suo ufficio. Costituisce reato (art 366 c.p. il rifiuto di uffici legalmente dovuti) il rifiuto del consulente di prestare la propria attività (ufficio). Il consulente nominato è scelto tra gli iscritti all’Albo dei consulenti. Se non è iscritto all’Albo ha la facoltà di rifiutare.

RIFIUTO A PRESTARE LA PROPRIA ATTIVITA’ Art. 63 C.p.c.: Obbligo di assumere l’incarico e ricusazione del consulente: il consulente scelto tra gli iscritti in un Albo ha l’obbligo di prestare il suo ufficio, tranne che il giudice riconosca che ricorre un giusto motivo di astensione, il consulente può essere ricusato dalle parti per i motivi indicati nell’art. 51 C.p.c.:. 1) se ha interesse nella causa o in altra vertente su identica questione di diritto; 2) se egli stesso o la moglie è parente fino al quarto grado o legato da vincoli di affiliazione, o è convivente o commensale abituale di una delle parti o di alcuno dei difensori; 3) se egli stesso o la moglie ha causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito con una delle parti o alcuno dei suoi difensori; 4) se ha dato consiglio o prestato patrocinio nella causa, o ha deposto in essa come testimone, oppure vi ha prestato assistenza come consulente tecnico. Es: preventivo svolgimento di incarico per conto di una delle parti (calcoli già prodotti in giudizio da una delle parti) 5) se è tutore, curatore, amministratore di sostegno, procuratore, agente o datore di lavoro di una delle parti; se, inoltre, è amministratore o gerente di un ente, di un'associazione anche non riconosciuta, di un Comitato, di una società o stabilimento che ha interesse nella causa.

Della ricusazione del consulente conosce il giudice che l’ha nominato.

ASTENSIONE: E’ il giudice che decide la validità o meno del motivo per l’astensione,che provvede con ordinanza non impugnabile in calce al ricorso. Per il CTU non vi sono motivi tipici di astensione, ma si rimette al giudice la valutazione del caso concreto, in conformità all’interesse pubblico al corretto svolgimento del servizio. E’ obbligo del consulente di farne denuncia o istanza al giudice almeno 3 gg prima dell’udienza di comparizione (art. 192 C.p.c.). E’ consentita, tuttavia, anche una dichiarazione “irrituale” in udienza. E’ accettata e verbalizzata solo fino a tale momento, dopo tale facoltà è preclusa al consulente. Nel caso di fondati motivi di astensione non invocati dal consulente con propria istanza o in udienza, lo stesso può essere ricusato dalle Parti. L’Ausiliario del Giudice, al pari del magistrato titolare del fascicolo, deve essere ed apparire terzo e così deve sia risultare in assoluta estraneità con ciascuna delle parti, sia evitare comportamenti che possano ingenerare il sospetto di una particolare familiarità ovvero di una particolare animosità con alcuno dei soggetti coinvolti nella vicenda processuale (siano essi parti, difensori, consulenti di parte ovvero giudice designato).

La RICUSAZIONE del consulente nominato è richiesta dalle parti nello stesso termine di almeno 3 gg prima dell’udienza di comparizione (termine non a pena di decadenza). Le parti possono presentare al giudice istanza di ricusazione del CTU nominato (art. 192 C.p.c.). Le irregolarità nella nomina del consulente, così come i dubbi sulla sua imparzialità o obiettività, possono essere fatte valere solo attraverso l’istanza di ricusazione

Cassazione consolidata afferma che lo spirare del termine provoca che non si possa dichiarare nulla la relazione tecnica, neanche per motivi sopravvenuti o conosciuti dopo) ove ne sussistano i presupposti, restando preclusa, altrimenti, la possibilità di far valere detti motivi successivamente, neanche mediante ricorso in cassazione. Nel giudizio di appello può essere nominato lo stesso C.T.U. che ha prestato assistenza in primo grado, salvo il potere delle parti di proporre istanza di ricusazione per dubbi sull’imparzialità; questa non può più essere fatta valere in Cassazione. Sull’istanza di astensione o di ricusazione decide il giudice istruttore che ha effettuato la nomina, ed il suo provvedimento è insindacabile, sempre che la motivazione sia immune da vizi logici o giuridici (ordinanza non impugnabile, art 192 C.p.c.).

Non è considerato motivo per il rifiuto dell’incarico il fatto che non sia stato versato da una delle parti l’anticipo sul compenso determinato dal giudice, anche perché è possibile ottenere una ingiunzione di pagamento immediatamente esecutiva. Talvolta l’inizio e lo svolgimento delle operazioni peritali, tuttavia, è subordinato al versamento del fondo spese a carico di una o entrambe le Parti in solido. In caso di mancato versamento, per prassi alcuni C.T.U. restituiscono i Fascicoli di Parte e rimettono l’incarico, in altri casi di prassi, il C.T.U. si rimette al volere del Giudice in merito (spesso per tutela del diritto di difesa il Giudice dispone che la consulenza tecnica sia comunque eseguita).

COS’E’ LA CONSULENZA TECNICA?

NON E’ MEZZO DI PROVA, MA SOLO STRUMENTO DI AUSILIO FORNITO

AL GIUDICE NELLA VALUTAZIONE DELLA PROVA, COME STRUMENTO DI INTEGRAZIONE DELLE CONOSCENZE E DELL’ATTIVITA’ DEL GIUDICE

INFATTI:

- LA CONSULENZA TECNICA E’ INSERITA NELLA PARTE DEDICATA ALL’ISTRUZIONE PROBATORIA, MA

PRIMA E FUORI DALLA PARTE DEDICATA AI MEZZI DI PROVA PROPRIAMENTE DETTI

- IL CODICE NON PREVEDE LA DISCIPLINA DELLA CONSULENZA TECNICA, MA PIUTTOSTO LA FIGURA DEL CONSULENTE TECNICO.

In definitiva, la Consulenza Tecnica d’Ufficio ha la finalità di aiutare il Giudice nella valutazione degli elementi acquisiti o nella soluzione di questioni che necessitino di specifiche conoscenze.

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Ordine Dottori Commercialisti di Modena – 31 ottobre 2013

CHI E’ IL CONSULENTE TECNICO D’UFFICIO?

E’ UN SOGGETTO FORNITO DI CONOSCENZE TECNICHE E SCIENTIFICHE DIVERSE DA QUELLE GIURIDICHE CHE IL GIUDICE NON CONOSCE, NE’ E’

TENUTO AD AVERE

QUINDI:

E’ UN AUSILIARIO DEL GIUDICE CHE PRESTA LA SUA OPERA IN BASE AD UN INCARICO SPECIFICO CHE GLI E’ STATO AFFIDATO DAL GIUDICE.

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IL RUOLO FONDAMENTALE DEL CONSULENTE DEL GIUDICE È QUINDI QUELLO DI

RENDERE ESPLICITA, OSSIA CHIARAMENTE VISIBILE

UNA CONDIZIONE DI FATTO SINO A QUEL MOMENTO DI DIFFICILE LETTURA PER CHI TECNICO NON E’, AFFINCHE’

COLUI CHE AVRA’ POI IL DOVERE DI DECIDERE POSSA SVOLGERE APPIENO IL SUO RUOLO, FINANCHE

DISATTENDENDO IN TUTTO O IN PARTE LE CONCLUSIONI TECNICHE CUI LO STESSO C.T.U. E’ GIUNTO.

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PERCHE’ UN CONSULENTE TECNICO?

Accade che ai fini decisori della causa in essere, si venga a palesare la necessità di ricorrere all’intervento di una figura, sino

a quel momento esterna al processo, che funga da

MEZZO MEDIANTE IL QUALE IL GIUDICE ACQUISISCE O INTEGRA, NELLA FASE DELL’ISTRUZIONE PROBATORIA, QUELLE COGNIZIONI

TECNICHE DI CUI NON E’ FORNITO MA CHE SI APPALESANO NECESSARIE PER LA DECISIONE DELLA CAUSA.

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CHI E’ IL CONSULENTE TECNICO DI PARTE?

E’ UN SOGGETTO CHE RAPPRESENTA LE PARTI IN CAUSA PER

QUANTO ATTIENE L’ASPETTO TECNICO OGGETTO D’INDAGINE

QUINDI:

SVOLGE FUNZIONI PARAGONABILI A QUELLO DEL LEGALE, E CIOE’ UN DIFENSORE LIMITATAMENTE AL PIANO TECNICO, CHE

INTEGRA L’OPERA DEL DIFENSORE GIURISTA.

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A CHI LA DECISIONE DI AVVALERSI DI UN CONSULENTE TECNICO?

LA DECISIONE DI AVVALERSI O NO DELL’AUSILIO DEL CONSULENTE TECNICO E’

RIMESSA IN VIA ESCLUSIVA ALLA

DISCREZIONALITA’ DEL GIUDICE

CHE E’ L’UNICO SOGGETTO PROCESSUALE IN GRADO DI VALUTARE, CASO PER CASO, SE EGLI STESSO POSSIEDE O NO LE CONOSCENZE TECNICHE

NECESSARIE PER LA DECISIONE DELLA CAUSA.

In sede di accoglimento (o di rigetto) di un’istanza di Consulenza Tecnica d’Ufficio avanzata da una delle parti del processo, il Giudice è tenuto

unicamente ad evidenziare, in sede di motivazione della propria decisione, l’esaustività delle altre prove, acquisite o prodotte nel corso dell’istruttoria,

ai fini della pronuncia definitiva sulla controversia.

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______________________________________________________________ Ordine Dottori Commercialisti di Modena – 31 ottobre 2013

QUINDI:

l’istanza delle parti volta ad ottenere la nomina del consulente si

configura quale mera sollecitazione rivolta al Giudice, non sussistendo in capo alle medesime un vero e proprio diritto

all’ammissione della consulenza. La C.T.U. come mezzo istruttorio è sottratto alla disponibilità delle

parti. La sua ammissione rientra nei poteri discrezionali del Giudice , cui è rimessa la facoltà di valutarne la necessità o l’opportunità;

le parti possono suggerire i quesiti da sottoporre al consulente,

senza che ciò costituisca vincolo per il giudice, ma anche con la possibilità di formularli in modo anche solo orientativo e al di fuori

di ogni barriera preclusiva;

il Giudice può provvedere alla nomina di un C.T.U. anche senza alcuna richiesta delle parti.

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NOVITA’ INTRODOTTE DALLA L. 69/2009 (applicabili tendenzialmente ai giudizi instaurati dopo la data della sua

entrata in vigore)

- ANTICIPAZIONE DELLA FORMULAZIONE DEI QUESITI AL MOMENTO DELLA NOMINA DEL CONSULENTE TECNICO D’UFFICIO

(art. 191 c.p.c.);

- FISSAZIONE DA PARTE DEL G.I. DEL TERMINE ENTRO IL QUALE LE PARTI DEVONO TRASMETTERE AL CONSULENTE TECNICO

D’UFFICIO LE PROPRIE OSSERVAZIONI SULLA RELAZIONE (art. 195 c.p.c.);

- FISSAZIONE DA PARTE DEL G.I. DEL TERMINE ENTRO IL QUALE IL

CONSULENTE TECNICO D’UFFICIO DEVE DEPOSITARE LA RELAZIONE, LE OSSERVAZIONI DELLE PARTI E UNA SINTETICA

VALUTAZIONE DELLE STESSE (art. 195 c.p.c.).

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FORMULAZIONE DEI QUESITI

Con l’ordinanza di nomina del C.T.U., il Giudice formula i quesiti (al C.T.U. e alle parti è così consentito anticipare all’udienza fissata per il giuramento l’esame dei quesiti e la richiesta di eventuali modifiche e

integrazioni che potranno essere discusse in quella sede)

La formulazione del quesito riveste capitale importanza per il corretto svolgimento dell’incarico di consulenza tecnica in quanto più il quesito

è analitico

dettagliato chiaro

puntuale minori saranno le questioni che potranno sorgere durante le operazioni peritali con riferimento all’ambito dell’indagine.

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COSA NON DEVE FARE IL CONSULENTE TECNICO?

- non deve esuberare dal quesito che il Giudice gli sottopone;

- non deve travalicare il profilo squisitamente tecnico del suo contributo al processo;

- non deve pretendere di dirimere problematiche di natura legale o giuridica;

- non deve dimenticare di avere dalla sua parte chi, in termini giuridici, può meglio di chiunque altro supportarlo o aiutarlo nel compimento del suo

incarico: il Giudice che lo ha nominato.

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COSA DEVE FARE IL CONSULENTE TECNICO?

- Deve esaminare gli atti e i documenti di causa – gli elementi di fatto sui quali fonda il C.T.U. fonda il

proprio giudizio tecnico, devono essere i medesimi sui quali il Giudice potrebbe fondare la propria sentenza

Il C.T.U. non potrà fondare le proprie conclusioni tecniche su fatti o circostanze che non siano mai stati ritualmente dedotti e provati nel giudizio.

L’indagine del C.T.U. deve quindi essere circoscritta alle risultanze acquisite al processo.

La Consulenza Tecnica d’Ufficio NON può essere utilizzata al fine di esonerare la parte dal fornire la

prova di quanto assume tanto che la C.T.U. viene legittimamente negata qualora la parte tenda con essa a supplire alla carenza delle proprie allegazioni o offerte di prova, ovvero di compiere un’indagine

esplorativa alla ricerca di elementi, fatti o circostanze non provate.

Nondimeno, per effetto dell’art. 194 c.p.c., egli può essere autorizzato dal Giudice a - chiedere chiarimenti alle parti e ad

- assumere informazioni da terzi, oltre che a - procedere all’esecuzione di piante, calchi.

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segue COSA DEVE FARE IL CONSULENTE TECNICO?

Il potere del C.T.U. di acquisire informazioni da terzi è circoscritto agli elementi accessori ed ai fatti secondari rientranti nell’ambito strettamente tecnico della consulenza e in questi limiti e se ne sono indicate le fonti, quelle informazioni

possono concorrere a formare il convincimento giudiziale.

Unica eccezione, come si vedrà, è costituita dalla consulenza contabile per la quale il C.T.U. può, a certe condizioni, esaminare documenti non prodotti in causa

e menzionarli nella Relazione.

- Deve condurre le operazioni peritali in contradditorio tra le parti: tutte le parti in causa devono essere poste su un piano paritetico in quanto a documenti

processuali, informazioni assunte sulla vicenda di causa, ecc.;

- Deve esperire il tentativo di conciliazione della lite (art. 199 c.p.c.).

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VALUTAZIONE DELLA CONSULENZA TECNICA DA PARTE DEL GIUDICE

Considerazioni tecniche

- Il Giudice potrà discostarsi in qualsivoglia momento dalle risultanze della consulenza purchè

1) motivi espressamente simile scelta che deve essere ancorata alle risultanze processuali;

2) Indichi gli elementi di cui si è avvalso per ritenere erronei gli argomenti sui quali il C.T.U. si è basato, ovvero gli elementi probatori, i criteri di valutazione e gli argomenti logico-giuridici per addivenire alla

decisione contrastante con il parere del C.T.U.

In altre parole, le valutazioni espresse dal C.T.U. non hanno efficacia vincolante per il Giudice che può legittimamente disattenderle soltanto attraverso una valutazione critica che sia ancorata alle risultanze processuali e risulti congruamente e logicamente motivata, dovendo il Giudice indicare gli elementi di cui si è avvalso per ritenere erronei gli argomenti sui quali il consulente si è basato, ovvero gli elementi probatori, i criteri di valutazione e gli argomenti logico-giuridici per giungere alla decisione contrastante

con il parere del C.T.U.

- Qualora invece il Giudice ritenga di non doversene allontanare, potrà fare un semplice riferimento alla consulenza, dando luogo ad una motivazione per relationem.

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segue VALUTAZIONE DELLA CONSULENZA TECNICA DA PARTE DEL GIUDICE

Considerazioni giuridiche

Diversa è la problematica del C.T.U. che, oltrepassando il campo del proprio incarico, abbia tratto delle conseguenze giuridiche dagli

accertamenti svolti non limitando la propria analisi al campo meramente tecnico e fattuale al quale simile mezzo è destinato, ma

invadendo il campo riservato alla cognizione del Giudice.

In tal caso, il Giudice non potrà avvalersi dello strumento della motivazione per relationem, ma qualora voglia aderire alle conclusioni

raggiunte dal C.T.U., dovrà formare una propria ed autonoma motivazione, tenendo conto delle deduzioni che abbiano fatto sul

punto le parti.

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I DIVERSI GRADI DI RESPONSABILITA’

C.T.U.

SI ATTIENE

ALLE NORME DEONTOLOGICHE PROFESSIONALI +

ALL’ATTO FORMALE DI GIURAMENTO DI FRONTE AD UN ORGANO GIUDICANTE (assumendo

funzioni di ausiliario del Giudice)

Se esiste colpa grave: arresto o ammenda. Quindi non in caso di semplici errori od omissioni,

ma quando il C.T.U. dà luogo d inadempimenti apprezzabili non già secondo il parametro della

diligenza professionale propria del buon consulente, ma secondo la diligenza richiesta

dalla comune esperienza (es. macroscopici vizi logici, inosservanza palese e grave del

contraddittorio, ecc.)

C.T.P.

SI ATTIENE

ALLE NORME DEONTOLOGICHE PROFESSIONALI

+

AL MANDATO POSTO DAL SUO COMMITTENTE

Non presta giuramento e non sono applicabili le disposizioni sull’astensione e la ricusazione

del C.T.U.

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CONSULENZA TECNICA CONTABILE (art. 198 c.p.c.)

L’esame contabile rappresenta una peculiare figura di consulenza tecnica disciplinata dagli

artt. 198 – 200 c.p.c. che si distingue per i maggiori poteri che possono essere conferiti al C.T.U. nell’ambito del tentativo di conciliazione.

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segue CONSULENZA TECNICA CONTABILE (art. 198 c.p.c.)

Una prima caratteristica è rappresentata dal fatto che al C.T.U. , prima di effettuare le indagini, è attribuito dall’art. 199 c.p.c. il compito di tentare la conciliazione tra le parti.

Unico caso in cui è prevista l’obbligatorietà del tentativo di conciliazione a cura del C.T.U. Al di fuori dell’ipotesi della consulenza contabile, il C.T.U. non è tenuto ad esperire il tentativo di conciliazione.

Ed infatti è proprio in relazione alla specifica previsione dell’incarico di tentare la conciliazione delle parti che

l’art. 198 c.p.c., 2° comma, attribuisce al C.T.U., previo consenso delle parti stesse, la facoltà di esaminare documenti e registri non prodotti in causa, al fine evidente di permettere all’ausiliario del Giudice di formarsi

una cognizione dei fatti, anche oltre gli stretti limiti dell’oggetto del processo, per facilitare il raggiungimento di un componimento della lite.

Tale tentativo di conciliazione viene in genere compiuto sentendo le parti ed esaminando i documenti e i registri prodotti in causa e, eventualmente, quelli che le parti concordemente consentono di prendere in esame.

Unico limite: la facoltà del C.T.U. di esaminare anche documenti e registri non prodotti in causa può essere esercitata solo previo consenso di tutte le parti.

Di essi, senza il consenso delle parti il C.T.U. non può fare menzione nei processi verbali o nella sua

Relazione.

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Domanda Qualora anche solo una parte neghi il consenso ad utilizzare documenti, ritenuti

funzionali alla risoluzione del quesito, il C.T.U. può esaminare i documenti (quando in loro assenza la risposta sarebbe diversa o scorretta o addirittura impossibile?

Risposte 1) Senza il consenso delle parti, il C.T.U. non può esaminare documenti

prodotti tardivamente. In caso di utilizzo, la consulenza tecnica è affetta da nullità relativa, sanabile ex art.

157 c.p.c. La facoltà del C.T.U. di esaminare documenti non ritualmente prodotti sussiste solo

in vista del potere di tentare la conciliazione, tanto che, se sono stati presi in considerazione documenti «nuovi» ai fini del tentativo di conciliazione e questo poi

fallisce, la parte che li ha prodotti non può essere costretta ad esibirli in giudizio (salva l’ipotesi dell’art. 210 c.p.c.), né essi possono essere usati per la Relazione

(art. 198, ult. co. c.p.c.).

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segue Risposte

2) Le limitazioni relative all’assenza di consenso di tutte le parti non operano quando

- i documenti prodotti tardivamente sono necessari per la risoluzione del quesito posto al C.T.U. e

- la loro esistenza risulti logicamente plausibile sulla base degli elementi allegati dalle parti o desumibili dalla stessa indagine

tecnica

L’acquisizione riguarderebbe quindi documenti già implicitamente considerati dalle parti nel processo e solo materialmente estranei ad

esso.

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segue Risposte

3) Si riconosce al Giudice il potere di affidare al C.T.U. la facoltà di esaminare validamente i documenti che siano necessari per la soluzione della controversia, indipendentemente dal

consenso di tutte le parti, semprechè essi siano poi comunicati a tutte le parti e quindi suscettibili di divenire oggetto di

contraddittorio

!!!!!!!!!!!!!!!

4) L’utilizzo da parte del C.T.U. di documenti non acquisiti al processo, anche in assenza di consenso di tutte le parti, è possibile

solo se si tratta di documenti concernenti fatti secondari, cioè non fatti primari che le parti

avrebbero dovuto porre a fondamento di domande od eccezioni.

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- Nel caso di esame contabile, l’accordo fra le parti, ottenuto a mezzo dell’opera del C.T.U., ha valore di conciliazione giudiziale.

Il Giudice attribuisce con decreto efficacia di titolo esecutivo al processo verbale (art. 199, 2° co. c.p.c.)

Conseguenza: La parte a favore della quale è stata definita la conciliazione, in mancanza di adempimento spontaneo di controparte,

può agire in via esecutiva

- Qualora invece, al di fuori dell’ipotesi della consulenza contabile, le parti concludano un accordo avanti il C.T.U., la relativa convenzione

conserva valore di transazione stragiudiziale. Il Giudice non può attribuire efficacia di titolo esecutivo al verbale di

conciliazione redatto dal C.T.U. Conseguenza: La parte a favore della quale è stata definita la

conciliazione, in mancanza di adempimento spontaneo di controparte, deve promuovere un giudizio per procurarsi il titolo esecutivo

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Nel caso in cui non sia possibile procedere alla conciliazione delle parti, il C.T.U. provvede all’esecuzione delle sue indagini affidate, sulla scorta dei:

- registri e documenti acquisiti;

- registri e documenti non prodotti che però le parti consensualmente consentono che siano indicati nella relazione;

- dichiarazioni delle parti, che, ai sensi dell’art. 200, 2° co. c.p.c., se riportate dal C.T.U. nella relazione possono, ai sensi dell’art. 116 c.p.c.,

essere valutate dal Giudice che da esse può desumere argomenti di prova, secondo il suo prudente apprezzamento.

Una volta che le indagini siano state portate a compimento, il C.T.U. esprime il suo parere in apposita relazione che viene depositata in

Cancelleria nel termine fissato

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ESEMPI CONSULENZA TECNICA CONTABILE (art. 198 c.p.c.)

Nell’ambito delle materie che ci interessano vengono in considerazione, a mero titolo esemplificativo:

- corretta rilevazione nelle scritture contabili dei fatti di gestione;

- corretta tenuta dei libri e delle scritture contabili;

- corrispondenza tra risultanze delle scritture e appostazioni nel bilancio di esercizio o consolidato;

- conformità del bilancio alle norme che lo disciplinano;

- ricostruzione dei rapporti di «dare» ed «avere» tra soggetti, risultanti dalle scritture contabili;

- ricostruzione di operazioni finanziarie;

- rilevazioni di movimentazioni di c/c bancario e calcolo dell’anatocismo;

- valutazione di aziende;

- valutazione di quote societarie nelle controversie relative a recesso o esclusione del socio;

- verifica del momento in cui la società ha perso il capitale ai fini della valutazione della responsabilità degli

amministratori ex art. 2485 c.c. e 2486 c.c. e quantificazione del relativo danno



1) Verifica del momento in cui la società ha perso il capitale e danno da prosecuzione dell’attività

- Logica ex ante

- Principi Contabili di riferimento

- Differenza tra rettifiche e riclassifiche di bilancio

- Rilevanza qualitativa delle riclassifiche di bilancio

- Rilevanza quantitativa delle rettifiche di bilancio

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Segue Verifica del momento in cui la società ha perso il capitale e danno da prosecuzione dell’attività

25

2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012

Patrimonio netto iniziale 1.122,3 605,1 604,7 (2.486,9) (7.300,0) (12.382,5) (6.353,4) (10.011,9)

Risultato d'esercizio - (89,6) 4,7 (162,0) 28,3 50,0 (13.127,6) (4.686,0)

Aumento capitale sociale a pagamento - - - - - 5.000,0 - -

Aumento Soci c/future ricapitalizzazioni capitale - - - - - 1.919,7 173,0 -

Aumento Ant. Soci c/futuro aumento capitale - - - - - - - 350,0

Rettifiche

Svalutazione crediti inesigibili - (50,0) (1.076,1) (187,0) (79,8) - - -

Svalutazione WP non fatturati e contestati - - (941,2) (1.760,0) - (40,6) - -

Iscrizione Fondo Rischi - - (650,0) (1.690,0) - - - -

Svalutazione asset non suscettibili di autonomo e certo realizzo (517,2) (76,8) (1.233,4) (1.262,1) (5.868,0) (900,0) (80,9)

Effetto reversal svalutazione crediti inesigibili - - 561,4 - - - 9.377,0

Effetto reversal svalutazione WP 128,0 243,0 248,0 837,0 - - -

Effetto reversal accantonamento Fondo Rischi 88,0 - - - - - -

Totale rettifiche (517,2) 89,2 (3.096,3) (4.651,1) (5.110,8) (940,6) 9.296,1 0,0

Patrimonio netto finale rettificato 605,1 604,7 (2.486,9) (7.300,0) (12.382,5) (6.353,4) (10.011,9) (14.347,9)

Patrimonio netto da bilancio ufficiale 1.122,3 1.032,7

1.037,4 875,4 903,8 7.873,5 (5.081,1) (9.417,1)



2) Scientia decoctionis nell’azione revocatoria fallimentare Profilo soggettivo dell’azione

- Logica ex ante

- Patrimonio conoscitivo di riferimento e disponibile per la Parte convenuta

«in base alle notizie a disposizione dell’Istituto di credito convenuto, nonché ai dati ufficiali noti all’Istituto, e precisamente:

bilanci d’esercizio e bilanci consolidati;

numero dei titoli emessi e collocati sul mercato, considerate le tornate tutte di emissioni;

i dati comunque noti al mercato creditizio;

le notizie della stampa;

gli atti emessi dalle Autorità di Controllo;

le segnalazioni comunicate ai centri di raccolta dati accessibili alla Banca»


DECALOGO

Art. 62 c.p.c. Il C.T.U. compie le indagini che gli sono commesse dal Giudice e fornisce i chiarimenti che il

Giudice gli richiede

27

Art. 63 c.p.c.

Obbligo per il C.T.U. di prestare l’ufficio tranne che il Giudice

riconosca che ricorra un giusto motivo di astensione.

Il C.T.U. può essere ricusato per i motivi indicati nell’art. 51 c.p.c. (es. se esiste, in capo al C.T.U., interesse

nella causa)


Segue DECALOGO

Art. 64 c.p.c. Responsabilità del C.T.U. Se esiste colpa grave: arresto fino

1 anno o ammenda. In ogni caso è dovuto il risarcimento dei danni

28

Art. 191 c.p.c.

Nomina del C.T.U. Al momento della nomina del C.T.U., il

Giudice formula i quesiti (NEW) e fissa l’udienza in cui il C.T.U. deve

comparire. Possibilità di nominare più C.T.U. in caso

di grave necessità ______________________________________________________________


Segue DECALOGO

Art. 192 c.p.c. Astensione e ricusazione del C.T.U. Termine di 3 giorni prima dell’udienza di

comparizione - per il C.T.U. che non ritiene di

accettare l’incarico; - per le parti che intendono proporre

istanza di ricusazione

Norma volta a tutelare, insieme alla nomina giudiziale, l’imparzialità-terzietà del C.T.U., come suoi connotati essenziali

in quanto ausiliare del Giudice

29

Art. 193 c.p.c. Giuramento del C.T.U.

All’udienza di comparizione


Segue DECALOGO

Art. 194 c.p.c. Attività del C.T.U.

- assiste alle udienze alle quali è invitato dal G.I.;

- compie le indagini che gli sono commesse dal G.I.;

- se autorizzato, chiede chiarimenti alle parti ed assume informazioni da terzi

30

Art. 195 c.p.c.

NEW

Processo verbale e relazione

Il C.T.U. deve predisporre Relazione, nella quale è tenuto ad inserire anche le osservazioni e le istanze delle parti.

La Relazione viene trasmessa ai C.T.P. nel termine stabilito dal G.I. che stabilisce altresì

- il termine entro il quale le parti devono trasmettere al C.T.U. le proprie osservazioni sulla Relazione;

- - IL TERMINE ENTRO IL QUALE IL c.t.u. DEVE DEPOSITARE LA Relazione, le osservazioni delle parti

e una sintetica valutazione delle stesse.


Segue DECALOGO

Art. 196 c.p.c. Possibilità per il Giudice di disporre in ogni momento la

rinnovazione delle indagine e, per gravi motivi, la sostituzione del

C.T.U.

31

Art. 197 c.p.c.

Possibilità per il C.T.U. di assistere

alla discussione dinnanzi al Collegio e ad esprimere il suo

parere in camera di Consiglio, se ritenuto necessario dal

Presidente


Segue DECALOGO

Art. 198 c.p.c. Esame contabile

32

Art. 199 c.p.c.

Se le parti si conciliano, si

redige il processo verbale di conciliazione al quale il Giudice attribuisce, con

proprio decreto, efficacia di titolo esecutivo


Segue DECALOGO

Art. 200 c.p.c.

Se fallisce il tentativo di conciliazione, il C.T.U. passa alla stesura della propria Relazione

33

Nomina e funzioni

del C.T.P.

Art. 201 c.p.c.


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