Avv. Tiziana Fiorella - Associate Partner, Head del ......energetica di almeno il 3% annuo della...

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Avv. Tiziana Fiorella - Associate Partner, Head del Dipartimento di Diritto Amministrativo


L’EFFICIENZA ENERGETICA: IL QUADRO NORMATIVO

Art. 4 bis A partire dal 31 dicembre 2018, gli edifici di nuova costruzione occupati da

pubbliche amministrazioni e di proprietà di queste ultime devono essere edifici a energia quasi zero. Dal 1° gennaio 2021 tale disposizione è

estesa a tutti gli edifici di nuova costruzione

D.Lgs. n. 192/2005 Edifici a energia quasi zero

Art. 2, l-octies «Edificio ad altissima prestazione

energetica […] il fabbisogno energetico molto basso o quasi

nullo è coperto in misura significativa da

energia da fonti rinnovabili, prodotta in

situ»


1. la riqualificazione energetica di almeno

il 3% annuo della superficie utile

climatizzata

2. risparmio energetico cumulato

nel periodo 2014-2020 di almeno

0,04 Mtep

Obblighi di miglioramento dell’efficienza

energetica da parte della P.A. (art. 12)

Realizzazione ed affidamento della

gestione dei servizi energetici (art. 15)

Ricorso a strumenti finanziari, diagnosi e

certificazioni energetiche degli

edifici (art. 13)

D.Lgs. n. 115/2008 D.Lgs. n. 102/2014

Art. 5 Le P.A., dal 2014 al

2020, effettuano interventi di

efficientamento che comportino:


INTERVENTI DI EFFICIENZA ENERGETICA: QUALI STRUMENTI?

Estensione «fondo di garanzia» a sostegno della realizzazione di progetti di miglioramento dell’efficienza energetica nell’edilizia pubblica (D.Lgs. n. 192/2005)

«ESCO» Persona fisica o giuridica che fornisce servizi energetici ovvero altre misure di miglioramento dell’efficienza energetica nelle installazioni o nei locali dell’utente, accettando un margine di rischio finanziario

«Finanziamento tramite terzi» Accordo contrattuale che comprende un terzo, oltre al fornitore di energia e al beneficiario dell’intervento di efficientamento, che fornisce il capitale necessario per la misura, addebitando al beneficiario un canone pari a una parte del risparmio energetico conseguito

«Società private appositamente costituite»

«Partenariato Pubblico Privato»


Parte IV - Art. 180 – Ricavi di gestione Parte IV - Art. 180 – Canone P.A.

Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50 Art. 3, comma 1, lett. eee)

«contratto di partenariato pubblico privato»: il contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto con il quale una o più stazioni appaltanti conferiscono a uno o più operatori economici per un periodo determinato in funzione della durata dell'ammortamento dell'investimento o delle modalità di finanziamento fissate, un complesso di attività consistenti nella realizzazione, trasformazione, manutenzione e gestione operativa di un'opera in cambio della sua disponibilità, o del suo sfruttamento economico, o della fornitura di un servizio connesso all'utilizzo dell'opera stessa, con assunzione di rischio secondo modalità individuate

nel contratto, da parte dell'operatore

Comma 2: i ricavi di gestione dell’operatore economico provengono dal canone riconosciuto dall’ente concedente e/o da qualsiasi altra forma di contropartita economica

CORRETTIVO APPALTI “Il contratto di partenariato può essere utilizzato dalle

amministrazioni concedenti per qualsiasi tipologia di opera pubblica”

Comma 4: L’amministrazione aggiudicatrice può scegliere di versare un canone all’operatore economico, a fronte della disponibilità dell’opera o della domanda di servizi, che è proporzionalmente ridotto o annullato nei periodi di ridotta o mancata disponibilità dell’opera/prestazione dei servizi Comma 5: L’amministrazione aggiudicatrice può scegliere di corrispondere una diversa utilità economica, pattuita ex ante, ad esempio lo sfruttamento diretto dell’opera


Art. 3, lett. uu) «Concessione di lavori» un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in virtù del quale una o più stazioni appaltanti affidano l'esecuzione di lavori ad uno o più operatori economici riconoscendo a titolo di corrispettivo unicamente il diritto di gestire le opere oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione delle opere

Art.3, lett. vv) «Concessione di servizi» un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in virtù del quale una o più stazioni appaltanti affidano a uno o più operatori economici la fornitura e la gestione di servizi diversi dall'esecuzione di lavori di cui alla lettera ll) riconoscendo a titolo di corrispettivo unicamente il diritto di gestire i servizi oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione dei servizi

Art. 3, lett. ggg) «Locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità» il contratto avente ad oggetto la prestazione di servizi finanziari e l'esecuzione di lavori

Art. 3, lett. hhh) «Contratto di disponibilità» il contratto mediante il quale sono affidate, a rischio e a spese dell'affidatario, la costruzione e la messa a disposizione a favore dell'amministrazione aggiudicatrice di un'opera di proprietà privata destinata all'esercizio di un pubblico servizio, a fronte di un corrispettivo. Si intende per messa a disposizione l'onere assunto a proprio rischio dall'affidatario di assicurare all'amministrazione aggiudicatrice la costante fruibilità dell'opera, nel rispetto dei parametri di funzionalità previsti dal contratto, garantendo allo scopo la perfetta manutenzione e la risoluzione di tutti gli eventuali vizi, anche sopravvenuti


Art. 183 – Finanza di progetto Per la realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità, ivi inclusi quelli relativi alle strutture dedicate alla nautica da diporto, inseriti negli strumenti di programmazione formalmente approvati dall'amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente, ivi inclusi i Piani dei porti, finanziabili in tutto o in parte con capitali privati, le amministrazioni aggiudicatrici possono, in alternativa all'affidamento mediante concessione, affidare una concessione ponendo a base di gara il progetto di fattibilità, mediante pubblicazione di un bando finalizzato alla presentazione di offerte che contemplino l'utilizzo di risorse totalmente o parzialmente a carico dei soggetti proponenti.

Art. 191 - Cessione di immobili in cambio di opere Il bando di gara può prevedere a titolo di corrispettivo, totale o parziale, il trasferimento all'affidatario della proprietà di beni immobili appartenenti all'amministrazione aggiudicatrice, già indicati nel programma triennale per i lavori o nell'avviso di pre informazione per i servizi e le forniture e che non assolvono più, secondo motivata valutazione della amministrazione aggiudicatrice o dell'ente aggiudicatore, funzioni di pubblico interesse.


On Balance

Off Balance

Art. 180 – Comma 3 Nel PPP, il trasferimento del rischio in capo all’operatore economico comporta l’allocazione a quest’ultimo, oltre

che del rischio di costruzione, anche del rischio di disponibilità o del rischio di domanda dei servizi resi

Rischio di costruzione Il rischio legato al ritardo nei tempi di consegna, al non rispetto degli standard di proget to , a l l 'aumento de i cost i , a inconvenienti di tipo tecnico nell'opera e al mancato completamento dell'opera

Rischio di domanda il rischio legato ai diversi volumi di domanda del servizio che il concessionario deve soddisfare, ovvero il rischio legato alla mancanza di utenza e quindi di flussi di cassa

Rischio di disponibilità il rischio legato alla capacità, da parte del concessionario, di erogare le prestazioni contrattuali pattuite, sia per volume che per standard di qualità previsti


Patto di Stabilità

Contratti di PPP privi di traslazione dei rischi

Un contratto di appalto si distingue da quello di concessione proprio per la ripartizione del rischio

economico-finanziario tra concedente e concessionario, con allocazione di quest’ultimo principalmente a carico del privato; il concessionario, de facto, assume su di sé il rischio di non riuscire a recuperare gli investimenti effettuati e a coprire i costi sostenuti per erogare i

servizi oggetto del contratto in condizioni operative normali

Operazione di PPP con corretta allocazione dei

rischi

OFF BALANCE

Ad esempio, il PPP nel servizio di pubblica illuminazione implica l’assenza del rischio di domanda in quanto la P.A. è l’unico payer; pertanto le Stazioni appaltanti devono porre la massima attenzione affinchè si versi in una effettiva

operazione di partenariato, prevedendo, nel caso di specie, che il canone di disponibilità sia retributivo della effettiva funzionalità del servizio e non dovuto in caso di totale disservizio o sottoposto a penali automatiche che

implichino un rischio operativo «rilevante». Medesimo discorso per quanto attiene il rischio di

costruzione, e dunque sulla corretta allocazione dei rischi progettuali e ambientali, o di quelli che richiedono

pagamenti a favore di terzi

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«Equilibrio economico e finanziario» - Art. 3, lett. fff) – Art. 180, comma 6 la contemporanea presenza delle condizioni di convenienza economica e sostenibilità finanziaria. Per convenienza economica si intende la capacità del progetto di creare valore nell'arco dell'efficacia del contratto e di generare un livello di redditività adeguato per il capitale investito; per sostenibilità finanziaria si intende la capacità del progetto di generare flussi di cassa sufficienti a garantire il rimborso del finanziamento.

A differenza dell’appalto tradizionale, la finanza di progetto ex artt. 3, 180 e 183, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, è basata essenzialmente sull’equilibrio economico-finanziario del piano economico- finanziario (PEF) per l’intera durata della concessione e su una allocazione dei rischi in capo al concessionario.

CORRETTIVO APPALTI «L'eventuale riconoscimento del prezzo, sommato al valore di eventuali garanzie

pubbliche o di ulteriori meccanismi di finanziamento a carico della pubblica

amministrazione, non può essere superiore al quarantanove per cento del

costo dell'investimento complessivo, comprensivo di eventuali oneri

finanziari» (l’attuale formulazione del codice prevede il 30%)

«Finanziamenti» - Art. 180, comma 7 La documentata disponibilità di un finanziamento è

condizione di valutazione di ammissione ad un contratto di PPP

CORRETTIVO APPALTI

Il comma verrà sostituito dal correttivo, e questa parte viene sostanzialmente allineata alle disposizioni

previste per le concessioni, ai sensi dell’art. 165, commi 3, 4, 5

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Procedure di affidamento Art. 181

Utilizzo di procedure ad evidenza pubblica anche mediante dialogo competitivo (comma 1)

Costituiscono la base di gara il progetto definitivo,

lo schema di contratto e il Piano Economico Finanziario (comma 2)

Preliminare istruttoria concernente l'analisi della domanda e dell'offerta, la sostenibilità

economico-finanziaria e economico-sociale dell'operazione, la natura e l’intensità dei diversi

rischi presenti nell'operazione di partenariato (comma 3)

Controllo dell'attività dell'operatore economico attraverso

appositi sistemi di monitoraggio, a cui l'operatore economico è tenuto

a collaborare (comma 4)

CORRETTIVO APPALTI Il criterio di aggiudicazione è quello OEPV sulla base esclusivamente del miglior rapporto qualità/prezzo

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Tiziana Fiorella Avvocato Associate Partner Rödl & Partner Largo Donegani, 2 I-20121 Milano Tel.: +39 (02) 63 28 84-1 Fax: +39 (02) 63 28 84-20 [email protected]

Contatto Tiziana Fiorella, Avvocato - Milano

Aree di attività: si occupa di diritto amministrativo sin da quando si è affacciata alla professione, iniziata a Milano presso lo studio del Prof. Marco Sica nel 2001 e proseguita in studi internazionali, poi. Esperienze professionali e formazione: ha maturato significativa esperienza nell’attività giudiziale avanti ai Tribunali Amministrativi Regionali ed al Consiglio di Stato e nell’attività stragiudiziale nel ramo del diritto amministrativo, con specializzazione in materia di edilizia ed urbanistica, energia, commercio, contratti pubblici e giochi e scommesse. Competenze: L’avvocato amministrativista dirige i dipartimenti di diritto amministrativo di Milano e Roma, fornendo assistenza, tra l’altro, in materia di contratti pubblici e di urbanistica ed edilizia. Tiziana coopera con il team Energy dello studio, fornendo, in particolare, consulenza in relazione a progetti nel mercato delle energie rinnovabili e ad investimenti nelle clean technologies. Tiziana è promotore e responsabile del laboratorio di ricerca Smart City di Rödl & Partner. Lingue: Italiano, Tedesco, Inglese, Francese

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Avvocati, Dottori Commercialisti e Revisori Legali

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