000 Indice [VII-VIII] - Il Diritto dell'Unione Europea · Il Diritto dell’Unione Europea Fasciolo...

Il DIrIttoDell’UnIone eUropea

3/2015

In copertina:SebaStian MünSter, Cosmographie Universelle, 1544.

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Il DIrIttoDell’UnIone eUropea

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3/2015

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La Rivista pubblica articoli attinenti direttamente o indirettamente ai profili giuri-dico-istituzionali del processo d’integrazione europea.Gli articoli, redatti in italiano, francese, inglese o spagnolo, devono essere originali e inediti. La loro pubblicazione è subordinata ad una rigorosa selezione qualitati-va. A tal fine, i contributi vengono valutati, senza indicazione del nome dell’autore o altri riferimenti che ne consentano l’identificazione, da qualificati studiosi della materia, anche esterni alla redazione della Rivista. I revisori potranno indicare le modifiche ed integrazioni che giudicano necessarie; in questo caso, la pubblicazio-ne dell’articolo sarà subordinata al rispetto di tali indicazioni da parte dell’autore.L’accettazione del contributo impegna l’autore a non pubblicarlo altrove nella sua interezza o in singole parti, se non previo consenso scritto della direzione della Rivista e alle condizioni da essa stabilite.Gli articoli devono essere inviati tramite posta elettronica all’indirizzo mail della redazione ([email protected]) in formato word (est. doc), con carattere Times New Ro-man, corpo 12, interlinea singola, completi di un sommario e dell’apparato di note a piè pagina. Essi devono essere corredati dalla traduzione del titolo in inglese e da un breve (non più di 10 righe) abstract, ugualmente in inglese.

VII Il Diritto dell’Unione Europea Fasciolo 3| 2015

Il Diritto dell’Unione EuropeaFascicolo 3| 2015

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DOTTRINA

K. LENAERTS, Principle of Mutual Recogni-tion in the Area of Freedom, Security and Justice 525

COMMENTI

M. BARTOLI, La progressiva articolazione del quadro normativo europeo sugli aiuti di Stato a favore di Ricerca, Sviluppo e Innovazione (RSI) (The phased reorganization of the European legal framework on State aid for Research, Development and Innovation) 553

F. FERRARO, The Consequences of the Breach of the Duty to make Reference to ECJ for a Preliminary Ruling (The Reform of the “European grouping of territorial cooperation” (EGTC): lights and shadows of Regulation No 1302/2013) 589

GIURISPRUDENZA

E. CANNIZZARO, Unitarietà e frammentazio-ne delle competenze nei rapporti fra l’ordi-namento dell’Unione e il sistema della Con-venzione europea: in margine al parere della Corte di giustizia 2/2013 (Unity and fragmentation of competences in the relationships between the Union legal order and the system of the European Con-vention: some remarks on the Court of Justice Opinion 2/2013) 623

L. CALZOLARI, Pari opportunità tra operatori economici e tutela della struttura del mer-cato: la creazione di mercati concorrenziali come vincolo all’intervento pubblico nella regolazione imposto dagli artt. 106, com-ma 1 e 102 TFUE (Equal opportunities among economic opera-tors and the safeguard of market structure: the creation of competitive markets as a con-straint to public intervention in regulation provided by articles 106(1) and 102 TFEU) 637

VIII Il Diritto dell’Unione Europea Fasciolo 3| 2015

A. RASI, Sui rimedi per violazione del princi-pio di non discriminazione: in margine alla sentenza della Corte di giustizia nel caso Gérard Buono (On remedies for violation of the principle of non-discrimination: some remarks on the Court of Justice’s judgment in the Gérard Buono Case) 667

D. RUSSO, Nuove tendenze nell’affidamento dei servizi di trasporto sanitario ad organiz-zazioni del terzo settore: nota a sentenza della Corte di giustizia 11 dicembre 2014, C-113/13 (New tendencies in the entrustment of ambu-lance services to so-called “third sector” or-ganizations: notes on the Court of Justice’s judgment of 11 December 2014, C-113/13) 681

CONVEGNI

P. MENGOZZI, A European Partnership of Courts. Judicial Dialogue between the EU Court of Justice and National Constitutio-nal Courts 701

NOTIZIE SUGLI AUTORI 721

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The Principle of Mutual Recognition in the Area of Freedom, Security and Justice Koen Lenaerts

SUMMARY

I. Introduction. – II. Two versions of the same principle. – III. Mutual recognition and mutual trust. – IV. A) The Principle of Mutual Trust. – V. B) In the Union we trust. – VI. Limits to the principle of mutual recognition. – VII. A). Mutual recognition and proportionality. – VIII. B) Mutual recognition and the margin of discretion. – IX. C) Mutual recognition and the national and European public-policy exceptions. – X. Concluding remarks.

I. The principle of mutual recognition in the Area of Freedom, Security and Justice (the “AFSJ”) illustrates the fact that EU law is no longer confined to economic matters relating to the establishment and functioning of the internal market. EU law has evolved with the adoption of successive Treaty reforms so that it now impacts upon rules which had traditionally been reserved to the na-tion-State 1.

As Title V of Part III of the TFEU shows, matters such as criminal law or family law are no longer the exclusive preserve of Member State law. This means that through the adoption of regulations or directives in the AFSJ, the EU legislator makes policy decisions that affect these matters and hence the everyday lives of European citizens 2.

Interestingly, in order to establish «an area of freedom, security and justice without internal frontiers», the European Council relied on the principle of mutual recognition which has, as we all know, played a pivotal role in the completion of the internal market. The application by analogy of that principle

* All opinions expressed herein are strictly personal to the author. This article is based on the Fourth Annual Sir Jeremy Lever Lecture given on 30 January 2015, at the College of All Souls of the Faithful Departed, University of Oxford.

1 See, generally, P. CRAIG, G. DE BÚRCA, The Evolution of EU law, 2nd, Oxford, 2011. 2 See K. LENAERTS, The Contribution of the European Court of Justice to the Area of Free-

dom, Security and Justice, International & Comparative Law Quarterly, 2010, p. 255.

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was a UK initiative. In 1998, the UK Presidency of the EU was successful in convincing the European Council to have recourse to that principle as a means of enhancing the ability of national legal systems to work closely together 3. In its 1998 Cardiff Conclusions, the European Council stated that the Council should «identify – between Member States – the scope for greater mutual recognition of decisions of each other’s courts» 4. In essence, that principle would seek to facilitate «the recognition by each Member State of decisions of courts from other Member States with a minimum of procedure and formality» 5.

Reliance on the principle of mutual recognition was thus seen as the right avenue to overcome the opposition of some Member States to the harmoniza-tion of substantive aspects of their criminal laws, as that principle would strike the right balance between “unity and diversity”. On the one hand, the principle of mutual recognition leaves the substantive criminal laws of the Member Sta-tes largely untouched. On the other hand, judicial cooperation prevents crimi-nals from relying on free movement as a means of pursuing their activities with impunity. By facilitating the mutual recognition of judicial decisions in criminal matters, the establishment of the AFSJ does not undermine the effec-tiveness of national criminal laws. A year later, in its 1999 Tampere Conclu-sions, the European Council «endors[ed] the principle of mutual recognition which […] should become the cornerstone of judicial co-operation in both civ-il and criminal matters within the Union» 6. This paved the way for an ambi-tious programme, «calling on the Council to adopt no less than 24 measures in the field [of criminal matters]» 7.

With the entry into force of the Treaty of Lisbon, that principle has found its way into the Treaties. It is expressly mentioned in Art. 67 TFEU, 70 TFEU, 81 TFEU, and 82 TFEU. As the law of the EU now stands, it is safe to say that the principle of mutual recognition is a constitutional principle that underpins the AFSJ 8.

The purpose of this contribution is to explore that principle of mutual recogni-tion. It is divided into three parts. In Part I, I shall briefly highlight the differ-

3 V. MITSILEGAS, EU Criminal Law, Oxford, 2009 at 116 et seq. 4 Presidency Conclusions, Cardiff European Council, 15 and 16 June 1998, SN 150/1/98

REV 1, at 14. 5 V. MITSILEGAS, above n. 3, at 116. 6 Presidency Conclusions, Tampere European Council, 15 and 16 October 1999, para. 33. 7 V. MITSILEGAS, above n. 3, at 117. 8 E. HERLIN-KARNELL, Constitutional Principles in the EU Area of Freedom, Security an

Justice, in D. ACOSTA, C. MURPHY (eds.), EU Security and Justice Law, Oxford, 2014, p. 36.


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ences between the application of that principle in the context of the internal mar-ket and in the AFSJ. Part II explores the principle of “mutual trust” as a pre-condition for the effective operation of the principle of mutual recognition. Part III looks at three different types of limits to the principle of mutual recognition. Finally, a brief conclusion supports the contention that the principle of mutual recognition in the AFSJ does not seek to establish an automatic regime of recog-nition and execution: mutual trust must not be confused with “blind trust” 9.

II. From a theoretical standpoint, the successful application of the principle of mutual recognition to the internal market requires a fair balance between “individual freedom” and “public interests” 10. This means, in essence, that neither the fundamental freedoms that protect economic operators nor legiti-mate objectives of public interest are absolute. Similarly, in the AFSJ, neither the free movement of judicial decisions nor the fundamental rights of the per-sons concerned by those decisions are absolute. In the EU legal order, individ-ual freedom and public interest are both subject to limitations.

However, whilst in the context of the internal market, the principle of mu-tual recognition supports individual freedom, in the AFSJ it is the other way around: that principle limits individual freedom 11. In order to establish the in-ternal market, the principle of mutual recognition was construed as a legal tool that enabled economic operators to exercise an economic activity in the host Member State in accordance with the more advantageous standards of the home Member State. By virtue of that principle, economic operators are thus freed from the double burden of having to comply with two different sets of standards 12. Conversely, in favouring the extraterritorial application of judi-cial decisions in civil or criminal matters that may involve the application of coercive measures, such as a judicial decision ordering the return of a child or an arrest warrant, the principle of mutual recognition contributes to the effec-tive exercise of public power by the Member States. In so doing, that principle limits individual freedom.

That is why the principle of mutual recognition in the AFSJ is subject to

9 L. BAY LARSEN, Some Reflections on Mutual Recognition in the Area of Freedom, Securi-ty and Justice, in P. CARDONNEL, A. ROSAS, N. WAHL (eds.), Constitutionalising the EU Judi-cial System: Essays in Honour of Pernilla Lindh, Oxford, 2012, p. 140.

10 See M. MÖSTL, Preconditions and Limits of Mutual Recognition, Common Market Law Review, 2010, p. 405; C. JANSSENS, The Principle of Mutual Recognition in EU Law, Oxford, 2013.

11 M. MÖSTL, above n 10, at 409. V. MITSILEGAS, above n. 3, p. 118. 12 See C. BARNARD, The Four Freedoms, 4th ed., Oxford, 2013, p. 93 et seq.


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stricter conditions and limits. Notably, limitations on fundamental rights must, in accordance with Art. 52(1) of the Charter of Fundamental Rights of the Eu-ropean Union (the “Charter”), be “provided for by law”. Whilst the principle of mutual recognition in the context of the internal market is enforced by na-tional courts through the direct effect of the relevant Treaty provisions, the operation of the same principle in the AFSJ rests on legislative acts adopted at EU level. Legislative inaction at that level cannot be replaced by interest-driven litigation. It is thus for the EU legislator to adopt the acts needed to en-sure that the principle of mutual recognition respects the essence of the rights and freedoms recognised by the Charter and complies with the principle of proportionality.

The ECJ interprets the EU legislative acts shaping the principle of mutual recognition, and enforces their compliance with fundamental rights: secondary EU legislation that seeks to facilitate the mutual recognition of judicial deci-sions in civil or criminal matters must comply with the fundamental rights en-shrined in the Charter. As a result, the ECJ acts as the guarantor of fundamen-tal rights, i.e. as a constitutional check on the EU political process.

III. In the AFSJ, the successful operation of the principle of mutual recog-nition implies that Member States must trust each other when it comes to complying with fundamental rights. This means that the principle of mutual recognition presupposes mutual trust and comity among the national judiciar-ies 13.

At this stage, two interrelated questions arise. First, what does the principle of mutual trust actually convey? Is it a judicially enforceable principle or just a programmatic norm of constitutional importance? Second, is it possible for EU law to build mutual trust?

IV. A) The Principle of Mutual Trust. The principle of ‘mutual trust’is not defined in the Treaties. Some scholars have posited that that principle is not amenable to judicial review 14. In their view, it is a constitutional axiom that must inspire legislative action at EU level, but does not give rise to judicially enforceable standards.

That being said, Opinion 2/13 might, in my view, suggest otherwise 15. As we all know, in that case the ECJ was asked to examine whether the agree-

13 L. BAY LARSEN, above n. 9, p. 148. 14 E. HERLIN-KARNELL, above n. 8. 15 Opinion 2/13, EU:C:2014:2454.


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ment on the accession of the European Union to the European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms (the “accession agreement to the ECHR”) was compatible with the Treaties. The ECJ replied in the negative.

For the purpose of this contribution, I shall limit my observations to the part of the Opinion that relates to «the specific characteristics and the autono-my of EU law» 16. In this regard, the ECJ noted that the accession agreement to the ECHR suffered from three shortcomings that could imperil the “intrin-sic nature” of the EU. First, no provision of that agreement ensured coordina-tion between Art. 53 ECHR and Art. 53 of the Charter 17. Second, no provision of that agreement ensured coordination between the preliminary ruling proce-dure and prot. n. 16 of the ECHR 18. Third and last, the accession agreement to the ECHR made no reference to the principle of mutual trust.

As to the principle of mutual trust, the ECJ started by stressing the funda-mental importance of that principle since «it allows an area without internal borders to be created and maintained» 19. The fact that the ECJ highlighted the importance of mutual trust in the AFSJ is not, however, something new. For example, in Brügge, the ECJ held that the operation of the ne bis in idem prin-ciple enshrined in Art. 54 CISA required «the Member States [to] have mutual

16 Ibidem, parr. 179-200. 17 Art. 53 ECHR enables the Contracting Parties to lay down higher standards of protection

of fundamental rights than those guaranteed by the ECHR. As to Art. 53 of the Charter, the ECJ has interpreted that provision as meaning that the application of national standards of fun-damental rights protection must not compromise either the level of protection provided for by the Charter or the primacy, unity and effectiveness of EU law (see judgment in Melloni, C‑399/11, EU:C:2013:107, para. 60). This means, in essence, that where the EU legislator has harmonised the level of protection that must be granted to a fundamental right and that level complies with the Charter, a Member State is precluded from laying down higher standards of protection. Accordingly, in relation to the fundamental rights recognised in the Charter that correspond to those guaranteed by the ECHR, coordination between those two provisions would subject the application of Art. 53 ECHR to the conditions enshrined in Art. 53 of the Charter. See Opinion n. 2/13, above n. 15, para. 189.

18 Signed on 2 October 2013, Protocol No 16 of the ECHR allows the highest courts and tribunals of the Member States (that have subscribed to that protocol) to request the European Court of Human Rights (the “ECtHR”) to give advisory opinions on questions of principle re-lating to the interpretation or application of the ECHR. Where the issue concerns fundamental rights recognised by the Charter corresponding to those secured by the ECHR, the mechanism established by that Protocol could enable those courts to circumvent their obligations under Art. 267 TFEU in areas where Member States implement EU law. See Opinion 2/13, above n 15, paras 197 and 198.

19 Ibidem, para. 191.


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trust in their criminal justice systems» 20. Likewise, in Rinau, a child abduction case relating to the interpretation of the Brussels II bis Regulation 21, the ECJ held that «[that] Regulation is based on the idea that the recognition and en-forcement of judgments given in a Member State must be based on the princi-ple of mutual trust and the grounds for non-recognition must be kept to the minimum required» 22. Most importantly, in N.S., an asylum case concerning the Dublin Regulation 23, the ECJ held that «the raison d’être of the European Union and the creation of an [AFSJ are] based on mutual [trust] and a pre-sumption of compliance, by other Member States, with [EU] law and, in par-ticular, fundamental rights» 24. What is interesting about the N.S. judgment is that the ECJ did not ground the principle of mutual trust in the particular con-text of the Dublin Regulation, but qualified it as a constitutional principle. Opinion 2/13 confirmed that approach: the principle of mutual trust is a con-stitutional principle that pervades the entire AFSJ.

Next, drawing on its previous rulings in NS and Melloni 25, the ECJ provid-ed a definition of the principle of mutual trust. Allow me to quote in full that passage of the Opinion: «That principle requires, particularly with regard to the [AFSJ], each of those States, save in exceptional circumstances, to consid-er all the other Member States to be complying with EU law and particularly with the fundamental rights recognised by EU law» 26.

In light of that definition of the principle of mutual trust, the ECJ inferred that the Member States, when implementing EU law, are required to presume that fundamental rights have been observed by the other Member States. That presumption imposes two negative obligations on the Member States. First, they may «not demand a higher level of national protection of fundamental

20 Judgment in Gözütok and Brügge, C-187/01 and C-385/01, EU:C:2003:87, para. 33. 21 Council Regulation (EC) No 2201/2003 of 27 November 2003 concerning jurisdiction

and the recognition and enforcement of judgments in matrimonial matters and the matters of parental responsibility, repealing Regulation (EC) No 1347/2000, [2003] OJ L 338/1.

22 Judgment in Rinau, C-195/08 PPU, EU:C:2008:406, para. 50. 23 Council Regulation (EC) No 343/2003 of 18 February 2003 establishing the criteria and

mechanisms for determining the Member State responsible for examining an asylum applica-tion lodged in one of the Member States by a third-country national, [2003] OJ 2003 L 50/1. Repealed by Regulation (EU) No 604/2013 of the European Parliament and of the Council of 26 June 2013 (recast), [2013] OJ L 180/31.

24 Judgment in N.S., C-411/10 and C-493/10, EU:C:2011:865, para. 83. 25 N.S. and Others, above n. 24, paras 78 to 80, and Melloni, above 17, parr. 37 and 63. 26 Opinion 2/13, above n. 15, para. 191.


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rights from another Member State than that provided by EU law» 27. Second, “save in exceptional cases”, Member States are prevented from «check[ing] whether that other Member State has actually, in a specific case, observed the fundamental rights guaranteed by the EU» 28. However, by treating the EU as “State”, the accession agreement to the ECHR failed to take into consideration the fact that the EU imposes a constitutional obligation of mutual trust be-tween the Member States.

Opinion 2/13 may not be read as a sign of distrust towards the ECtHR, since that court itself acknowledges the importance of the principle of mutual trust in the EU legal order. The rulings of the ECtHR in Povse v. Austria, and in M.A. v. Austria illustrate this point. The relevant facts of these cases in-volved the wrongful removal from Italy of Sofia, a four-year old born to an Italian father, Mr. Alpago, and an Austrian mother, Ms. Povse. The wrongful removal took place in February 2008, when Ms. Povse and her daughter left Italy – the Member State where the child was habitually resident immediately before the wrongful removal – to stay permanently in Austria. In order to put an end to that wrongful removal, the Italian courts ordered the return of the child. However, the Austrian courts called into question the jurisdiction of their Italian counterparts. This was clarified by a preliminary reference made by the Austrian Supreme Court to the ECJ. The latter held that Italian courts had retained jurisdiction under the Brussels II bis Regulation and could thus order the return of the child 29. Under that Regulation, it is for the courts of the Member State in which the child had its habitual residence prior to the wrong-ful removal to decide whether the return of the child is in her best interest. Consequently, the Austrian courts had no choice but to enforce the Italian de-cision.

In Povse v. Austria 30, Ms. Povse brought an action against Austria before the ECtHR arguing that, as a result of deciding to enforce the Italian decision, Austria had violated her fundamental rights and those of her daughter. How-ever, the ECtHR took a different view. It held that the Bosphorus presumption applied to the case at hand 31: since the Austrian courts «did not exercise any discretion in ordering the enforcement of the return orders», the ECtHR ruled

27 Ibidem, para. 192. 28 Ibidem. 29 Judgment in Povse, C‑211/10 PPU, EU:C:2010:400. 30 ECtHR, Povse v. Austria (dec.), no. 3890/11, 18 June 2013. 31 ECtHR, Bosphorus Hava Yolları Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi v. Ireland [GC], no.

45036/98, para. 155 et seq., ECHR 2005-VI.


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that «Austria [had] therefore done no more than fulfil the strict obligations flowing from its membership of the European Union» 32, i.e. from the Brussels II bis Regulation. By referring to the ruling of the ECJ, the ECtHR found that the Austrian courts had no choice but to execute the decision of the Italian courts ordering the return of the child. The ECtHR concluded that Austria had violated neither the fundamental rights of the child nor those of her mother. It noted that «it [was] open to the applicants to rely on their Convention rights before the Italian [c]ourts ... Should any action before the Italian courts fail, the applicants would ultimately be in a position to lodge an application with the [ECHR] against Italy» 33.

Pursuing the same logic, in M.A. v. Austria which concerned the fundamen-tal rights of the father of Sofia, the ECtHR held that by failing to act expedi-tiously and to take sufficient steps to ensure the enforcement of his daughter’s return to Italy, Austria had violated his rights under Art. 8 of the ECHR 34.

Povse v Austria and M.A. v. Austria are two welcome developments that contribute to strengthening the principle of mutual trust. However, the fact remains that nothing in the accession agreement guaranteed that that line of case law would remain good law after the EU became a Contracting Party to the ECHR and as such, was treated as a “State”. Thus, Opinion 2/13 must be read as a sign of endorsement of the ECtHR’s positive approach towards the principle of mutual trust.

V. B) In the Union we trust. – In the AFSJ, the EU legislator not only has competence to facilitate the application of the principle of mutual recognition, but may also specify a common level of fundamental rights protection for the persons concerned by judicial cooperation between Member States.

Notably, in the field of judicial cooperation in criminal matters, the Trea-ties expressly provide that judicial cooperation seeks to establish minimum rules concerning the mutual admissibility of evidence between Member States, the rights of individuals in criminal procedures, the rights of the victims of crime, and any other specific aspect of criminal procedure which the Council has identified in advance by a decision 35. By establishing a “level playing field” of those aspects of criminal procedure, the authors of the Treaties sought to facilitate the free movement of judicial decisions. They rightly be-

32 Povse v. Austria, above n. 30, para. 82. 33 Ibidem, para. 84. 34 ECtHR, M.A. v. Austria, no. 4097/13, judgment of 15 January 2015. 35 Art. 82(2) TFEU.


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lieved that a Member State would be more likely to recognize and enforce de-cisions issued in other Member States if the fundamental rights of the per-son(s) concerned were properly protected throughout the EU.

I shall refer to those measures as “trust-enhancing” EU legislation. Di-rective 2013/48 on the right of access to a lawyer in criminal proceedings is a notable example 36. Recital (8) of that Directive expressly links, on the one hand, the strengthening of mutual trust by means of laying down detailed rules on the protection of the procedural rights and guarantees arising from the Charter and, on the other hand, the effectiveness of mutual recognition. Allow me to quote a passage of that Recital that illustrates the point: «Common min-imum rules should lead to increased confidence in the criminal justice systems of all Member States, which, in turn, should lead to more efficient judicial co-operation in a climate of mutual trust and to the promotion of a fundamental rights culture in the Union».

In this regard, I would like to make a brief comment regarding the position of the UK in the AFSJ. In accordance with Protocol (No 21) on the position of the United Kingdom and Ireland in respect of the AFSJ, these Member States may each choose the post-Lisbon measures that pertain to the AFSJ in relation to which they wish to participate. Post-Lisbon measures also include pre-Lisbon measures that are amended. Protocol (No 22) provides for a similar ar-rangement for Denmark. It is worth noting that the UK, Ireland and Denmark have opted out of directive 2013/48 on access to a lawyer 37.

In addition, Protocol (No 36) on transitional provisions annexed to the Trea-ties provides that the UK is, at the end of the transitional period, entitled to opt out of all pre-Lisbon measures adopted in the field of police cooperation and ju-dicial cooperation in criminal matters. On 24 July 2013, the UK notified the President of the Council that it wished to make use of that prerogative. At the same time, that Protocol states that the UK may, at any time thereafter, opt back in to pre-existing measures in relation to which it wishes to participate. On 1st December 2014, the Commission confirmed the participation of the UK in 29 pre-Lisbon measures adopted in the field of police cooperation and judicial co-operation in criminal matters (which are not part of the Schengen acquis) 38.

36 Directive 2013/48/EU of the European Parliament and of the Council of 22 October 2013 on the right of access to a lawyer in criminal proceedings and in European arrest warrant pro-ceedings, and on the right to have a third party informed upon deprivation of liberty and to communicate with third persons and with consular authorities while deprived of liberty, [2013] OJ L 294/1.

37 See Recitals (58) and (59) of Directive 2013/48. 38 Commission Decision of 1 December 2014 on the notification by the United Kingdom of


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Whilst acknowledging that the letter of the Treaties favours flexibility re-garding the participation of the UK, Ireland and Denmark in the AFSJ, some scholars posit that opting out of EU measures that protect the rights of the de-fence for suspects and accused persons whilst opting in to EU measures that restrict those rights poses fundamental challenges to the coherence and unity of the AFSJ 39. They argue that this may call into question the workability of the principle of mutual recognition in respect of those Member States, since their opt-outs may undermine the principle of mutual trust 40.

VI. One may distinguish three types of limits to the principle of mutual recognition 41. First, the application of that principle may be limited to situa-tions where the benefits of judicial cooperation outweigh the harm caused to the person concerned. Second, the margin of discretion that secondary EU leg-islation leaves to the Member States may limit the principle of mutual recogni-tion. Third and last, primary and secondary EU law may identify situations where the principle of mutual recognition ceases to operate. I shall refer to that third type of limit as the national and European public-policy exceptions to mutual recognition.

VII. A) Mutual recognition and proportionality. – As to the first type of limit, the EU legislator may decide to impose a threshold for the situations where judicial cooperation should apply, i.e. it may adopt a de minimis rule. For example, in the field of judicial cooperation in criminal matters, the Framework Decision on the European Arrest Warrant (the “EAW Framework Decision”) does not apply to minor offences 42. In excluding minor offences,

Great Britain and Northern Ireland of its wish to participate in acts of the Union in the field of police cooperation and judicial cooperation in criminal matters adopted before the entry into force of the Treaty of Lisbon and which are not part of the Schengen acquis, [2014] OJ L 345/6.

39 V. MITSILEGAS, S. CARRERA, K. EISELE, The End of the Transitional Period for Po-lice and Criminal Justice Measures Adopted before the Lisbon Treaty: Who monitors trust in the European Criminal Justice area?, in CEPS: Liberty and Security in Europe Papers, (2014) No 76, available at http://www.ceps.eu/node/9883.

40 Ibidem, at 19-20. 41 See C. JANSSENS, above n. 10, at p. 199. 42 See Art. 2(1) and (2) of Council Framework Decision 2002/584/JHA of 13 June 2002 on

the European arrest warrant and the surrender procedures between Member States, [2002] OJ L 190/1. The EAW Framework Decision only applies to offences «punishable by the law of the issuing Member State by a custodial sentence or a detention order for a maximum period of at least 12 months or, where a sentence has been passed or a detention order has been made, for


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the EU legislator sought to comply with fundamental rights. Indeed, the pre-ventive detention and surrender of the requested person may, in relation to those offences, be seen as a disproportionate measure.

That being said, in Radu, AG Sharpston opined that a EAW should not be issued for offences which, despite the fact that they fall within the scope of application of the EAW Framework Decision, are not serious enough to justi-fy the preventive detention and surrender of the requested person 43. Some Member States and the Commission appear to share that same view 44. In that regard, it is worth noting that more recent instruments adopted in the field of judicial cooperation in criminal matters require the issuing judicial authority to carry out a proportionality check 45.

However, the fact remains that the EAW Framework Decision does not in-clude any obligation for an issuing Member State to conduct such a check. This absence may explain why, in 2010, the Council decided to revise «the European handbook on how to issue a [EAW]» that now includes a number of non-binding guidelines that aim to secure compliance with that principle 46. It is logical to ask, therefore, whether compliance with the Charter would mili-tate in favour of interpreting the EAW Framework Decision so as to include such a check.

Another aspect of proportionality that merits attention relates to Art. 49(3) of the Charter. This provision states that «[t]he severity of penalties must not be disproportionate to the criminal offence». May the judicial authority of the ex-ecuting Member State refuse to execute a EAW issued for the purposes of ex-ecuting a sentence which is, under the law of that Member State, dispropor-

sentences of at least four months». If the arrest warrant relates to an offence for which the re-quirement of double-criminality has been abolished, the threshold is higher: offences punisha-ble in the issuing Member State by a custodial sentence or a detention order for a maximum period of at least three years and as they are defined by the law of the issuing Member State.

43 Opinion of Advocate General Sharpston in Radu, C-396/11, EU:C:2012:648. 44 D. HELENIUS, Mutual Recognition in Criminal Matters and the Principle of Proportion-

ality: Effective Proportionality or Proportionate Effectiveness? New Journal of European Cri-minal Law, 2014, 349, at 359, and EUROPEAN COMMISSION, Report on the implementation since 2007 of the [EAW Framework Decision]”, COM(2011) 175 final, at 7 et seq.

45 See, e.g., Art. 7 of Council Framework Decision 2008/978/JHA of 18 December 2008 on the European evidence warrant for the purpose of obtaining objects, documents and data for use in proceedings in criminal matters, [2008] OJ L 350/72, and Art. 10(3) of Directive 2014/41/EU of the European Parliament and of the Council of 3 April 2014 regarding the Eu-ropean Investigation Order in criminal matters, [2014] OJ L 130/1.

46 COUNCIL OF THE EUROPEAN UNION, Revised version of the European handbook on how to issue a European Arrest Warrant, 17 December 2010, COPEN 275 EJN 72 EUROJUST 139.


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tionate in light of the seriousness of the offence in question? The answer to that question should, in principle, be in the negative, given that «[t]he ratio-nale behind the principle of mutual recognition […] implies that the executing Member State must accept […] variations in sentencing levels» 47. This means that the executing judicial authority is prevented from second-guessing the proportionality of penalties by referring to its own criminal law.

VIII. B) Mutual recognition and the margin of discretion. – In the field of judicial cooperation in criminal matters, a Member State may exercise its margin of discretion at two different stages, i.e. first, when implementing in national law the grounds for non-execution and, second, when applying those grounds.

1. Implementing in national law the grounds for non-execution. As given expression in the EAW Framework Decision, the principle of mutual recogni-tion implies that «the Member States are in principle obliged to act upon a [EAW]» 48. In the same way, they must refuse to execute such a warrant only in the cases of mandatory non-execution provided for in Art. 3 of that Frame-work Decision and may do so only in the cases of optional non-execution listed in Art. 4 thereof 49. In addition, the executing judicial authority may make the execution of a EAW subject solely to the conditions set out in Art. 5 of the EAW Framework Decision. Thus, a Member State may choose to im-plement Art. 4 of the EAW Framework Decision. However, if it decides to do so, it must comply with EU law, notably with the Charter. The rulings of the ECJ in I.B. and Lopes Da Silva Jorge illustrate this point.

In I.B. 50, the Belgian Constitutional Court asked the ECJ to interpret Art. 4(6), 5(1) and 5(3) of the EAW Framework Decision. Art. 4(6) of the EAW Framework Decision states that the executing Member State may refuse to ex-ecute a EAW issued for the purposes of execution of a custodial sentence or detention order against a person who is staying in, or is a national or a resident of the executing Member State where that State undertakes to execute the sen-tence or detention order in accordance with its domestic law. In the same way, Art. 5(3) provides that the execution of a EAW issued for the purposes of prosecution against a national or resident of the executing Member State, may

47 D. HELENIUS, above n. 44, p. 368. 48 See, e.g., judgment in Leymann and Pustovarov, C-388/08 PPU, EU:C:2008:669, para. 51. 49 Ibid. 50 Judgment in I.B., C-306/09, EU:C:2010:626.


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be subject to the condition that the person, after being heard, is returned to the executing Member State in order to serve there the custodial sentence or de-tention order passed against him in the issuing Member State. However, Art. 5(1) of that Framework Decision, which was repealed by Framework Decision 2009/299 51, stated that the execution of a EAW issued for the purposes of ex-ecution of a custodial sentence or detention order against a person convicted in absentia could be made conditional upon a retrial in the issuing Member State. Thus, that last provision was silent as to whether the surrender of the person concerned could in these circumstances be made subject to the condition that the person, following retrial, will be returned to the executing Member State in order to serve there the custodial sentence passed on him.

The facts of the case are as follows. Mr. I.B., a Romanian national living in Belgium, was subject to a EAW for the purposes of executing a sentence of four years’ imprisonment finally decided in absentia by the Romanian Su-preme Court. Under Romanian criminal law, a person who had been sentenced in absentia was entitled to a retrial if he so requested.

The Belgian Constitutional Court observed that the Belgian legislator had decided to implement the optional ground for non-execution set out in Art. 4(6) of the EAW Framework Decision. In addition, it noted that the Belgian law implementing the EAW Framework Decision could be interpreted as in-troducing the following distinction: whilst the surrender of a person for the purposes of prosecution who is the subject of a EAW and resides in Belgium may, as provided for by Art. 5(3) of the EAW Framework Decision, be subject to the condition that the person, after being tried, is returned to Belgium in or-der to serve there the custodial sentence passed against him in the issuing Member State, this is not the case for a EAW issued for the purposes of exe-cuting a sentence against which the convicted person still has a remedy as provided for by Art. 5(1) of that Framework Decision.

Given that the EAW in question was not issued for the purposes of prose-cution, the Belgian provision implementing Art. 5(3) of the EAW Framework Decision did not, a priori, apply to the case at hand. Accordingly, this meant for Mr I.B. that he was caught on the horns of the following dilemma: either he fell within the scope of the Belgian provision implementing Art. 4(6) of the EAW Framework Decision (meaning that he could serve the sentence in Bel-

51 Art. 2(2) of the Council Framework Decision 2009/299/JHA of 26 February 2009 amend-ing Framework Decisions 2002/584/JHA, 2005/214/JHA, 2006/783/JHA, 2008/909/JHA and 2008/947/JHA, thereby enhancing the procedural rights of persons and fostering the applica-tion of the principle of mutual recognition to decisions rendered in the absence of the person concerned at the trial, [2009] OJ L 81/24. Cf. Melloni, above n. 17.


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gium after waiving his right to request a retrial in Romania) or he fell within the scope of the Belgian provision implementing Art. 5(1) of that Framework Decision (meaning that if he exercised that right he would have no certainty of being returned to Belgium in order, as the case may be, to serve his custodial sentence there) 52. If interpreted in that way, the Belgian law implementing the EAW Framework Decision was incompatible with the principle of non-discrimination as guaranteed under the Belgian Constitution.

Accordingly, the Belgian Constitutional Court asked, in essence, whether the Belgian legislator was right to introduce that distinction. If Art. 4(6), 5(1) and 5(3) of the EAW Framework Decision were only to be read separately, the ECJ noted, the distinction introduced by the Belgian legislator could stand. However, in order to ensure compliance with the EU principle of non-discri-mination, the ECJ held that those provisions had to be read jointly.

After recalling that Art. 4(6) and 5(3) of the EAW Framework Decision have «the objective of enabling particular weight to be given to the possibility of in-creasing the requested person’s chances of reintegrating into society» 53, the ECJ ruled that «[t]here is nothing to indicate that the [EU] legislator wished to ex-clude persons requested on the basis of a sentence imposed in absentia from that objective» 54. Given that the situation of a person who was sentenced in absentia and has the right to request a retrial in the issuing Member State is comparable to that of a person who is the subject of a EAW for the purposes of prosecution, «there is no objective reason precluding an executing judicial authority which has applied Art. 5(1) of [the EAW Framework Decision] from applying the condition contained in Art. 5(3) of that framework decision» 55.

Accordingly, before the 2009 reform of the EAW Framework Decision, the execution of a EAW issued for the purposes of executing a sentence imposed in absentia could be subject to the condition that, where the person concerned had the right to request a new trial organised in his presence in the issuing Member State, that person, who is a national or resident of the executing Member State, should be returned to that Member State in order, as the case may be, to serve there the custodial sentence passed against him, following the new trial.

By judgment of 24 February 2011, the Belgian Constitutional Court held that the provision of the Belgian law implementing Art. 5(3) of the EAW Fra-

52 Ibid., para. 59. 53 Ibid., para. 52. 54 Ibid., para. 53. 55 Ibid., para. 57.


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mework Decision was in breach of Art. 10 and 11 of the Belgian Constitution, assuming that provision was to be interpreted as preventing the Belgian exe-cuting authority from making the execution of a EAW issued in a situation such as that of Mr I.B. conditional upon that person being returned to Belgium in order, as the case may be, to serve there the sentence passed against him, following a new trial organised in his presence in the issuing Member State 56.

In I.B., the ECJ did not favour an interpretation that would have given impe-tus to greater integration in criminal matters by endorsing a narrow reading of the conditions that may be attached to the execution of a EAW. Instead, it de-cided to protect individuals by guaranteeing that similar situations are treated alike. Such a reading of the EAW Framework Decision was confirmed by the ECJ in Lopes Da Silva Jorge 57. In that case, Art. 695-24 of the French Code of Criminal Procedure, which implemented Art. 4(6) of the EAW Framework De-cision, stated that «[t]he execution of a [EAW] may be refused if the person re-quested for the purposes of executing a custodial sentence or a measure involv-ing deprivation of liberty is of French nationality and the competent French au-thorities undertake to execute that sentence or measure». This meant for Euro-pean citizens who were not French nationals but resided in France that they could not benefit from that provision of the French Code of Criminal Procedure. In this regard, the ECJ held that «if Member States transpose Art. 4(6) of EAW Framework Decision into their domestic law, they cannot, without undermining the principle that there should be no discrimination on the grounds of nationali-ty, limit that ground for optional non execution solely to their own nationals, by excluding automatically and absolutely the nationals of other Member States who are staying or resident in the territory of the Member State of execution ir-respective of their connections with that Member State» 58.

2. Applying grounds for non-execution. – Whilst on its face, a national measure implementing a non-execution ground may be compatible with the EAW Framework Decision, it may be otherwise once it is interpreted and ap-plied by the national courts of the executing Member State.

For example, in Mantello 59, the ECJ was called upon to interpret the concept of “final judgment” for the purposes of Art. 3(2) of the EAW Framework Deci-sion which establishes the ne bis in idem principle as a ground for mandatory

56 Belgian Constitutional Court, Judgment of the Constitutional Court: 28/2011 of 24-02-2011. 57 Judgment in Lopes Da Silva Jorge, C-42/11, EU:C:2012:517. 58 Ibid., para. 50. 59 Judgment in Mantello, C-261/09, EU:C:2010:683.


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non-execution of a EAW. In accordance with that provision, the judicial au-thority of the Member State responsible for executing the EAW must refuse to execute the warrant if it «is informed that the requested person has been finally judged by a Member State in respect of the same acts provided that, where there has been sentence, the sentence has been served or is currently being served or may no longer be executed under the law of the sentencing Member State».

German law implementing that provision of the EAW Framework Decision limited itself to reproducing its wording. The referring court asked whether that provision could be interpreted as enabling the executing judicial authority to second-guess the determinations made by the issuing judicial authority re-garding the concept of “final judgment”.

At the outset, the ECJ found that the concept of the “same acts” denotes an au-tonomous concept that corresponds to the one laid down in Art. 54 of the Conven-tion implementing the Schengen Agreement (the “CISA”) 60. By contrast, «[w]hether a person has been “finally” judged», the ECJ wrote, ‘is determined by the law of the Member State in which judgment was delivered’ 61. Consequently, whilst the judicial authority of the executing Member State may, in cooperation with the ECJ, apply the concept of the “same acts” within the meaning of Art. 3(2) of the EAW Framework Decision, the same does not hold true in relation to the concept of “final judgment”: when, in response to a request for information made by the executing judicial authority, the judicial authority that issued the EAW has expressly stated on the basis of its national law that the earlier judgment delivered under its legal system is not a final judgment covering the acts referred to in the EAW issued by it, the executing judicial authority cannot, as a general rule, refuse to execute the EAW 62. Accordingly, the executing judicial authority may not rely on the ne bis in idem principle as enshrined in Art. 3(2) of the EAW Framework Decision with a view to second-guessing the determinations made by the issuing judicial authority regarding the concept of “final judgment” 63.

60 Ibid., paras 38-39. In Spasic (C‑129/14 PPU, EU:C:2014:586, parr. 79 and 85), the ECJ held that the concepts of «a penalty has been enforced” and a penalty “is actually in the process of being enforced” required an autonomous and uniform interpretation. Accordingly, it held that Art. 54 CISA “must be interpreted as meaning that the mere payment of a fine by a person sentenced by the self-same decision of a court of another Member State to a custodial sentence that has not been served is not sufficient to consider that the penalty “has been enforced” or is “actually in the process of being enforced” within the meaning of that provision».

61 Mantello, above n. 59, para. 46. 62 Ibidem, para. 51. 63 In M (C-398/12, EU:C:2014:1057), the ECJ reached a similar conclusion regarding the

meaning of the words “finally disposed of” laid down in Art. 54 of the CISA. It held that «the


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IX. C) Mutual recognition and the national and European public-policy exceptions. – Third and last, in order to safeguard the essential features of the Member States’ civil and criminal justice systems, the EU legislator may de-fine situations where the principle of mutual recognition does not apply.

Notably, it may provide for grounds for non-recognition and/or non-exe-cution where the free movement of judgments may adversely affect delicate aspects of Member State justice systems. In defining these grounds, the EU le-gislator seeks to strike the right balance between an effective judicial coopera-tion and the non-interference with the basic tenets of the Member States’ civil and criminal law systems 64. Thus, those grounds are based on national public-policy considerations. I shall refer to them as the “national public-policy ex-ception”.

1. The national public-policy exception. In the field of judicial cooperation in civil matters, the EU legislator has provided for a public-policy exception to the recognition or enforcement of judgments 65.

In that regard, the ECJ has consistently held that «while it is not for the [ECJ] to define the content of the public-policy of a Member State, it is none the less required to review the limits within which the courts of a Member State may have recourse to that concept for the purpose of refusing recogni-tion to a judgment emanating from another Member State» 66. “Recourse to the public-policy [exception]”, the ECJ states, «can be envisaged only where re-cognition or enforcement of the judgment given in another Member State would be at variance to an unacceptable degree with the legal order of the State in which enforcement is sought inasmuch as it would infringe a funda-mental principle. The infringement would have to constitute a manifest breach

assessment of the “final” nature of the criminal ruling at issue must be carried out on the basis of the law of the Member State in which that ruling was made». Ibidem, para. 36. In addition, «any new proceedings, based on [the] possibility of reopening [the criminal investigation if new facts and/or evidence become available], against the same person for the same acts can be brought only in the Contracting State in which that order was made». Ibidem, para. 40.

64 C. JANSSENS, above n 10, at 203. 65 See, e.g, Art. 45(1)(a) and 46 of Regulation (EU) No 1215/2012 (the “Brussels I Regula-

tion”) of the European Parliament and of the Council of 12 December 2012 on jurisdiction and the recognition and enforcement of judgments in civil and commercial matters, [2012] OJ L 351/1. See also Art. 26 of Council regulation (EC) No 1346/2000 of 29 May 2000 on insolven-cy proceedings, [2000] OJ L 160/1.

66 See judgments in Krombach, C‑7/98, EU:C:2000:164, para. 23; Renault, C-38/98, EU:C:2000:225, para. 28; Apostolides, C‑420/07, EU:C:2009:271, para. 57, and Trade Agen-cy, C‑619/10, EU:C:2012:531, para. 49.


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of a rule of law regarded as essential in the legal order of the State in which enforcement is sought or of a right recognised as being fundamental within that legal order» 67. In particular, the ECJ has observed that the right to be de-fended occupies a prominent position in the organisation and conduct of a fair trial and that it is one of the fundamental rights deriving from the constitution-al traditions common to the Member States. For example, the ECJ has held that the refusal to hear the defence of an accused person who is not present at the hearing constitutes a manifest breach of fundamental rights 68.

Since the public-policy exception constitutes an obstacle to the free movement of judgments, it may only apply under exceptional circumstances. Yet, the exist-ence of such an exception illustrates the fact that the free movement of judgments should not be implemented to the detriment of respect for fundamental rights. As defined by the ECJ, the notion of “public policy” indicates that the free movement of judgments in civil and commercial matters is not absolute but must comply with fundamental rights. Mutual trust and deference among national courts cannot lead to a situation that is detrimental to basic procedural rights. But, once fundamental rights are sufficiently protected, mutual trust prevents a court of Member State “A” from questioning the jurisdiction of a court of Member State “B” on grounds of expediency, bad faith of the applicant, or of being in a better position to rule on the merits. Otherwise, national courts would question each other’s capacity to examine their own jurisdiction, triggering the fragmentation of the AFSJ 69.

In the same way, the Brussels II bis Regulation contains a public-policy ex-ception. Art. 23 of that Regulation provides that «a judgment relating to parental responsibility shall not be recognised: (a) if such recognition is manifestly contra-ry to the public policy of the Member State in which recognition is sought, taking into account the best interests of the child; (b) if it was given, except in case of ur-gency, without the child having been given an opportunity to be heard, in viola-tion of fundamental principles of procedure of the Member State in which recog-nition is sought» 70. However, that provision does not apply to proceedings con-cerning the non-return of a child 71. This was made clear by the ECJ in Aguirre Zarraga 72.

67 See judgments in Krombach, above n. 66, para. 37; Renault, above n. 66, para. 30; Apos-tolides, above n. 66, para. 59, and Trade Agency, above n. 66, para. 51.

68 Krombach, above n. 66, parr. 38-40. 69 K. LENAERTS, above n. 2, at 284-285. 70 Art. 23 (a) and (b) of the Brussels II bis Regulation. 71 See Chapter III, Section 4 of the Brussels II bis Regulation. 72 Judgment in Aguirre Zarraga, C‑491/10 PPU, EU:C:2010:828.


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Before looking at the ruling of the ECJ in that case, allow me to explain very briefly the way in which the Brussels II bis Regulation has sought to en-hance the return mechanism of the 1980 Hague Convention on the Civil As-pects of International Child Abduction (the “1980 Hague Convention”) 73. Art. 11(8) of the Brussels II bis Regulation provides that an order of non-return is-sued by the court where the child is present pursuant to Art. 13 of the 1980 Hague Convention may be overridden by «any subsequent judgment which requires the return of the child issued by a court having jurisdiction under this Regulation». Those subsequent judgments «shall be enforceable in accordance with Section 4 of Chapter III [of the said Regulation] in order to secure the re-turn of the child». Art. 42(1) of the Brussels II bis Regulation eliminates the need for special exequatur proceedings for the recognition and enforcement of a judgment entailing the return of a child which is issued pursuant to Art. 11(8) thereof. Once a certificate of that judgment is delivered by the judge of origin in accordance with the requirements listed in Art. 42(2) of the Brussels II bis Regulation, all possibilities of opposition are excluded.

The Aguirre Zarraga case concerned the non-return of a child from Germa-ny to Spain. The Oberlandesgericht Celle asked, in essence, whether the certifi-cate provided for by Art. 42 of the Brussels II bis Regulation ordering the return of a child could be disregarded by a court in the Member State of enforcement in circumstances where its issue amounted to a serious violation of fundamental rights, notably Art. 24 of the Charter, or where that certificate contained a sta-tement that was manifestly incorrect. In particular, the referring court asked whether it could oppose the enforcement of a judgment ordering the return of a child where – contrary to what is provided for by Art. 42(2)(a) of the Brussels II bis Regulation – that child had not been given the opportunity to be heard.

After recalling its previous findings in Rinau and Povse 74, the ECJ held that, since recognition of a judgment certified pursuant to the requirements laid down in Art. 42(2) is automatic, there is nothing a court of the Member State of enforcement can do to oppose it. That being said, the ECJ pointed out that the fact that the court of the Member State of enforcement lacks the pow-ers to review a certified judgment adopted in accordance with Art. 42(2) does not mean that the fundamental rights of the child concerned, notably his or her right to be heard, are deprived of judicial protection.

First, the ECJ recalled that the system set up by the Brussels II bis Regula-tion rests on the principle of mutual trust. In the realm of fundamental rights,

73 The 1980 Hague Convention entered into force on 1 December 1983. 74 Judgments in Rinau, C-195/08 PPU, EU:C:2008:406 and Povse, above n. 29.


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this means that it is presumed that all national courts provide an equivalent and effective level of judicial protection 75. Second, it is for the court of the Member State of origin to examine, when issuing a certificate on the basis of Art. 42(2) of the Brussels II bis Regulation, whether hearing the child is, in light of Art. 24 of the Charter, in his or her best interests 76. Third, the ECJ noted that it is «within the legal system of the Member State of origin that the parties concerned must pursue legal remedies which allow the lawfulness of a judgment certified pursuant to Art. 42 of [the Brussels II bis Regulation] to be challenged» 77. This approach is fully consistent with the ruling of the ECtHR in Povse v. Austria: it is ultimately for the courts of the Member State in which the child had its habitual residence prior to the wrongful removal to se-cure compliance with his or her fundamental rights.

In the field of judicial cooperation in criminal matters, secondary EU law contains no explicit provision laying down a public-policy exception. That said, public-policy considerations relating to the criminal justice systems of the Member States were taken into account by the EU legislator. Non-execution grounds that relate to amnesty and immunity, prescription, the age of criminal responsibility, judgments rendered in abstentia, and custodial life sentences, may be read as expressions of the executing Member State’s public policy 78.

2. European public-policy exception. – In the absence of a national public-policy exception laid down in secondary EU legislation, the question arises whether the executing Member State may rely on a European public-policy ex-ception in order to oppose execution. Notably, that exception would be relied upon by the executing Member State where the issuing Member State failed to secure compliance with the fundamental rights recognized by the Charter.

In this regard, the next sections seek to shed some light on that complex ques-tion by, first, looking at the seminal judgment of the ECJ in the N.S. case. Second, it is argued that the Krombach case law applies to a situation similar to that at is-sue in the N.S. judgment. This is because, in the realm of fundamental rights, na-tional public policy must be consistent with European public policy. Third, by contrasting the rulings of the ECJ in Melloni and Jeremy F., it is submitted that it is for the political process at EU level to decide whether national public policy considerations are to be set aside in order to achieve greater unity.

75 Ibidem, paras 59 and 61. 76 Ibidem, para. 68. 77 Aguirre Zarraga, above n. 72, para. 71. 78 C. JANSSENS, above n. 10, at 204-205.


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i. The judgment of the ECJ in the N.S. case. – The Dublin Regulation estab-lishes a system of “negative mutual recognition” 79: it lists the hierarchical cri-teria in accordance with which a Member State becomes the “Member State responsible” for examining an asylum application. At the same time, in ena-bling the other Member States to transfer the asylum seeker to the “Member State responsible”, the Dublin Regulation recognises the refusal of those Member States to examine the asylum application. It is worth noting that the Dublin Regulation was recently recast by Regulation No 604/2013 (the “New Dublin Regulation”).

In the N.S. case, the ECJ was asked to interpret the concept of “Member State responsible” for examining an asylum application within the meaning of Art. 3(1) of the Dublin Regulation (Art. 3(1) of the New Dublin Regulation).

The facts of the case concerned six asylum seekers who were, in applica-tion of the criterion of first entry laid down in Art. 10(1) of the Dublin Re-gulation (Art. 13(1) of the New Dublin Regulation), to be transferred from the Member States where they were present, i.e. the UK and Ireland, to Greece. However, those asylum seekers challenged the transfer decision on the ground that in Greece they would face a real risk of being subjected to inhuman or degrading treatment.

The ECJ began by stating that whilst the AFSJ is built upon the presumption that all Member States comply with fundamental rights, that presumption is by no means irrebuttable 80. Next, in what is, in my view, the most important passage of that judgment, it held that: «the Member States, including the national courts, may not transfer an asylum seeker to the “Member State responsible” within the mean-ing of [the Dublin Regulation] where they cannot be unaware that systemic defi-ciencies in the asylum procedure and in the reception conditions of asylum seek-ers in that Member State amount to substantial grounds for believing that the asy-lum seeker would face a real risk of being subjected to inhuman or degrading treatment within the meaning of Art. 4 of the Charter» 81.

Consequently, the Member State where the asylum seeker is present must proceed to examine the other hierarchical criteria listed in the Dublin Regu-lation so as to determine the “Member State responsible”, provided that such determination does not take an unreasonable length of time which could worsen the situation of the asylum seeker. If that determination is excessive-ly lengthy, the Member State where the asylum seeker is present must exam-

79 E. GUILD, Seeking Asylum: Storm Clouds between International Commitments and Leg-islative Measures, 29, in European Law Rev., 2004, 198.

80 N.S., above n. 24, para. 81. 81 Ibid., para. 94 (emphasis added).


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ine his or her application under Art. 3(2) of the Dublin Regulation (Art. 17(1) of the New Dublin Regulation). Thus, if compliance with fundamental rights requires the Member State where the asylum seeker is present to ex-amine the asylum application, that Member State has no choice but to do so 82.

At this stage, I would like to make three observations regarding the ruling of the ECJ in the N.S. case. First, it «constitutes a turning point in the evolution of interstate cooperation in the [AFSJ]», as it brings about the end of automaticity for the system of negative mutual recognition established by the Dublin Regula-tion 83. National authorities are indeed required to examine whether there are “systemic deficiencies” in a Member State that prevent them from transferring the asylum seeker to that Member State. Second, the rationale underpinning N.S. only applies in exceptional circumstances: the notion of “systemic defi-ciencies” is to be distinguished from a mere “infringement of a fundamental right by the Member State responsible” that may not affect the obligations of the other Member States to comply with the provisions of the Dublin Regulation. Otherwise, the principle of mutual trust would become devoid of purpose and substance, triggering the fragmentation of the AFSJ. Third, in Abdullahi, the ECJ held that Art. 19(2) of the Dublin Regulation (Art. 26(2) and Art. 27(1) of the New Dublin Regulation) has direct effect. Where a Member State has agreed to take charge of an applicant for asylum on the basis of the criterion of first entry laid down in Art. 10(1) of that Regulation (Art. 13(1) of the New Dublin Regulation), the asylum seeker has the right to challenge the decision of the Member State where he or she is present to transfer him or her to the Mem-ber State of first entry «by pleading systemic deficiencies in the asylum proce-dure and in the conditions for the reception of applicants for asylum in that Member State, which provide substantial grounds for believing that the appli-cant for asylum would face a real risk of being subjected to inhuman or degrad-ing treatment within the meaning of Art. 4 of the Charter» 84. The asylum seeker may thus rely on Art. 19(2) of that Regulation with a view to demonstrating the existence of “systemic deficiencies”. It is worth noting that Art. 3(2) of the New Dublin Regulation codifies the N.S. judgment 85.

82 Ibidem, para. 98. 83 V. MITSILEGAS, The Limits of Mutual Trust in Europe’s Area of Freedom, Security and

Justice: From Automatic Inter-State Cooperation to the Slow Emergence of the Individual, Yearbook of European Law, 2012, 319, at 358.

84 See judgment in Abdullahi, C-394/12, EU:C:2013:813, para. 60. 85 Art. 3(2) of new Dublin Regulation reads as follows:


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ii. Public policy convergence. – In the N.S. case, the ECJ examined the ex-istence of “systemic deficiencies” by reference to the rights enshrined in Art. 4 of the Charter, and not as a matter of national public policy. The N.S. judg-ment can thus be seen as an expression of European public policy that limits the principle of mutual trust.

That being said, in light of Krombach and the cases that follow, the notion of “national public policy” is “circumscribed” by EU law, and notably by the Charter. This means that national public policy must be consistent with Euro-pean public policy. Otherwise, the primacy, unity and effectiveness of EU law would be compromised. Since the EU is based on a “commonality of values” that include respect for fundamental rights, it does not come as a surprise that the notions of “national public policy” and “European public policy” may, to some extent, overlap. European public policy constitutes a core nucleus of values with which all Member States must comply.

Accordingly, in the field of judicial cooperation in civil matters, one could, for example, argue that the Member State where enforcement is sought should rely on the national public-policy exception laid down in the relevant EU regulation in order to oppose the execution of a judgment where there are “systemic deficiencies” in the Member State of origin that result in a manifest breach of a rule of law regarded as essential for the EU.

As guardian of the Treaties, the Commission is willing to play an important role in detecting systemic deficiencies. In a recent Communication 86, the Com-mission put forward a new framework that aims «to address threats to the rule of law which are of a systemic nature» 87. It «precedes and complements Art. 7 TEU mechanisms». The new mechanism follows a three stage process. First, where there are clear indications of a systemic threat to the rule of law, the Commission will send a “rule of law opinion” to the Member State concerned which has the possibility to respond. Second, if the matter is not satisfactorily resolved, the Commission will address a “rule of law recommendation” to the

«[…] Where it is impossible to transfer an applicant to the Member State primarily designated as

responsible because there are substantial grounds for believing that there are systemic flaws in the asylum procedure and in the reception conditions for applicants in that Member State, re-sulting in a risk of inhuman or degrading treatment within the meaning of Art. 4 of the [Char-ter], the determining Member State shall continue to examine the criteria set out in Chapter III in order to establish whether another Member State can be designated as responsible.

[…]». 86 EUROPEAN COMMISSION, Communication, A new EU Framework to strengthen the Rule

of Law, of 19 March 2014, COM(2014) 158 final/2, [2014]. 87 Ibid., at 7 et seq.


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Member State concerned, indicating the reasons for its concerns and recom-mending that that Member State solves the problems identified within a fixed time limit. Third, if there is no satisfactory follow-up to the recommendation, the Commission will assess the possibility of activating one of the mecha-nisms set out in Art. 7 TEU. What is interesting about that new mechanism is that the Commission will provide «objective evidence of a systemic threat». In so doing, the Commission will seek external expertise from, for example, the EU Agency of Fundamental Rights and advice and assistance from members of the judicial networks in the EU, such as the networks of the Presidents of Supreme Courts of the EU, the Association of the Councils of State and Su-preme Administrative Jurisdictions of the EU or the Judicial Councils.

iii. “United in diversity”. – Logically, the question is then whether a Mem-ber State may limit the principle of mutual recognition beyond European pub-lic-policy considerations so as to accommodate its own public policy. A close examination of the rulings of the ECJ in Melloni and Jeremy F may contain the answer to that question.

In Melloni, the ECJ noted that by adopting Framework Decision 2009/299, which amended the EAW Framework Decision, the EU legislator sought to improve the principle of mutual recognition by narrowing down the margin of discretion enjoyed by the executing Member State when deciding whether to surrender – and if so, under what conditions – a person convicted in absentia. To that end, the EU legislator adopted an exhaustive list of the circumstances in which it should be considered that the procedural rights of a person who has not appeared in person at his trial have not been infringed and that the EAW must therefore be executed. By adopting such a list, the EU legislator had thus harmonised the level of fundamental rights protection that Member States had to provide to persons convicted in absentia. Consequently, where the condi-tions listed in the EAW Framework Decision were fulfilled, the executing Member State was precluded from making the execution of a EAW issued for the purposes of carrying out a sentence rendered in absentia conditional upon the provision of a higher level of protection (e.g. a guarantee of a retrial in the issuing Member State).

The ECJ then went on to examine whether the uniform level of fundamen-tal rights protection chosen by the EU legislator complied with the Charter. In this regard, it recalled that, «although the right of the accused to appear in per-son at his trial is an essential component of the right to a fair trial, that right is not absolute» 88. This means that «[t]he accused may waive that right of his

88 Melloni, above n. 17, para. 49.


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own free will, either expressly or tacitly, provided that the waiver is estab-lished in an unequivocal manner, is attended by minimum safeguards com-mensurate to its importance and does not run counter to any important public interest» 89. Accordingly, given that «[the EAW Framework Decision] lays down the circumstances in which the person concerned must be deemed to have waived, voluntarily and unambiguously, his right to be present at his tri-al» 90, the ECJ found that that provision was compatible with Artt. 47 and 48(2) of the Charter.

Before examining the ruling of the ECJ in Jeremy F. 91, it is worth pointing out that the issuing of a EAW must comply with the principle of speciality. This means that a warrant may only be executed in respect of the offences listed therein. If the requesting authority wishes to prosecute the person sur-rendered for offences other than those for which that person has been surren-dered, the executing authority must adopt a decision agreeing to it. The facts of the case, which were all over the UK media, are as follows. A high school teacher, Mr. Jeremy F., had run away with one of his female students of minor age, when UK authorities issued a EAW against him in connection with crim-inal proceedings brought against him for acts which could be classified in English law as child abduction. A few days later, he was detained by French authorities and consented to be handed over to the UK authorities. The EAW was executed by the Cour d’appel de Bordeaux, and Mr. Jeremy F. was sent to the UK.

Subsequently, the UK judicial authorities decided to prosecute him for the offence of sexual activity with a child under 16. Accordingly, they requested the Cour d’appel de Bordeaux to give its consent as that offence might consti-tute an offence other than that for which he had been handed over. The Cour d’appel de Bordeaux delivered a judgment in which it agreed to that request.

Mr. Jeremy F. brought an appeal against that judgment before the Cour de cassation. After noting that Art. 695-46 of the French Code of Criminal Pro-cedure did not allow for such an appeal, the Cour de cassation called into question the constitutionality of that provision and referred the case to the Conseil constitutionnel for consideration.

Having doubts as to the compatibility of that Art. of the French Code of Criminal Procedure with the French Constitution, the French Conseil constitu-tionnel asked the ECJ whether the EAW Framework Decision had to be inter-

89 Ibidem. 90 Ibidem, para. 52. 91 Judgment in Jeremy F., C-168/13 PPU, EU:C:2013:358.


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preted as precluding Member States from providing for a constitutional right which would enable the person concerned to bring an appeal having suspen-sive effect against a decision agreeing to the request in issue.

The ECJ reached the conclusion that it did not. The EAW Framework De-cision did not prohibit the person concerned from bringing such an appeal. Nor did it require Member States to make provision for it. The Charter leads to the same conclusion: its Art. 47 affords an individual a right of access to a court but not to a particular number of levels of jurisdiction. Regarding the possibility of making such an appeal, there was therefore no European consen-sus, be it legislative or constitutional. As a consequence, it was for each Mem-ber State to decide whether its constitutional law permitted the national legis-lator to rule out such an appeal or else to provide for it. Needless to say, in making provision for such an appeal the national legislator could not call into question the system of mutual recognition set out in the EAW Framework De-cision. This meant, in particular, that such an appeal could not prevent the ex-ecuting authority from adopting a decision within the time-limits prescribed by the EAW Framework Decision.

It follows from Melloni and Jeremy F. that it is not for the ECJ to decide when and how national diversity is to be displaced by European unity. That is a decision to be made by the EU political institutions. Since the EU is gov-erned by the principle of democracy, it is for the EU political process to draw the line between unity and diversity. As a court that upholds the rule of law, the ECJ may only ascertain that, when drawing that line, the EU political insti-tutions have complied with primary EU law, notably with the Charter.

X. In summary, the principle of mutual recognition is a constitutional prin-ciple that pervades the entire AFSJ. It is predicated on mutual trust between the Member States. It is only by sharing the same founding values of democ-racy, pluralism, respect for the rule of law and fundamental rights that EU cit-izens may move freely and securely in an area without internal frontiers.

It is said that «[t]rust takes years to build, seconds to destroy and forever to repair». That is why I believe that both the EU and its Member States must be pro-active in strengthening mutual trust between national authorities, in par-ticular, national judiciaries. This means that EU legislative measures that facil-itate the application of the principle of mutual recognition must be accompa-nied by “trust-enhancing legislation”. In the same way, the EU must prevent the emergence of “systemic deficiencies”. To that effect, the new EU Frame-work to strengthen the Rule of Law put forward by the Commission appears to be an interesting initiative.


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Mutual trust must not be confused with “blind trust”. The principle of mu-tual recognition must be applied in compliance with the principle of propor-tionality, must respect the margin of discretion left by the EU legislator to na-tional authorities, and must take into account national and European public-policy considerations.

ABSTRACT

The purpose of this article is to explore the principle of mutual recognition in the Area of Freedom, Security and Justice (the “AFSJ”). It is submitted that the success-ful operation of that principle implies that Member States must trust each other when it comes to complying with fundamental rights. However, the principle of mutual recognition in the AFSJ does not seek to establish an automatic regime of recognition and execution: mutual trust must not be confused with “blind trust”. That principle must be applied in compliance with the principle of proportionality, must respect the margin of discretion left by the EU legislator to national authorities, and must take into account national and European public-policy considerations.


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La progressiva articolazione del quadro normativo europeo sugli aiuti di Stato a favore di Ricerca, Sviluppo e Innovazione (RSI) Massimo Bartoli

SOMMARIO

I. Introduzione. – II. Le ragioni dell’impiego degli aiuti di Stato per RSI. – III. La UE e gli aiu-ti per RSI. – IV. i) Dalla Disciplina del 1986 al “pacchetto 2006-2008”. – V. Le principali no-vità del “pacchetto 2014”. – VI. i) Gli elementi di continuità e di innovazione. – VII. ii) Gli aiuti agli organismi di ricerca. – VIII. iii) La questione della valutazione e del controllo degli aiuti per RSI. Il ruolo di Stati membri e Commissione europea. – IX. Conclusioni.

I. Il recente processo di modernizzazione della normativa europea sugli aiuti di Stato, intrapreso dalla Commissione nel 2012 1, pone indubbiamente il comparto “Ricerca, Sviluppo e Innovazione” (RSI) in una posizione cruciale rispetto alle nuove sfide poste dalla Strategia Europa 2020. Se da un lato, gli investimenti in RSI potranno contribuire al raggiungimento dell’obiettivo di una crescita “sostenibile ed inclusiva”, dall’altro, ogni forma di ausilio pubbli-co, nell’epoca della spending review, dovrà essere necessariamente calibrata secondo stringenti criteri di razionalità, opportunità ed efficienza.

Il carattere orizzontale di tali aiuti, concedibili per quasi tutti i settori pro-duttivi, determina la rilevanza strategica delle politiche pubbliche a sostegno dell’innovazione delle imprese europee e per il rilancio delle partnership pub-

* Il presente contributo è frutto delle indagini svolte nell’ambito del Progetto di ricerca “Regioni – Unione europea” (ReUe), frutto della collaborazione tra il Dipartimento di Scienze Politiche dell’Università di Perugia e la Regione Umbria, sotto la direzione scientifica del Prof. Fabio Raspadori.

1 COMMISSIONE EUROPEA, Comunicazione “Modernizzazione degli aiuti di Stato dell’UE”, COM(2012) 209 final, in http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=Com:2012: 0209:Fin:IT:Pdf.


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blico-privato “di frontiera”, tanto nei settori della ricerca base quanto di quella applicata.

Il presente contributo, dopo un breve richiamo alle ragioni dell’utilizzo, in tale comparto, dello strumento dell’aiuto pubblico e alle relative competenze dell’Unione europea (UE), si propone di fornire una breve ricostruzione cro-nologica della pertinente normativa di diritto derivato. Tale excursus permette-rà di comprendere meglio gli elementi salienti del “pacchetto” sugli aiuti per RSI del 2014, descrivendone le principali linee di evoluzione e continuità.

A questo ultimo riguardo le novità intervenute nel settore, confermando la combinazione di strumenti di soft e hard law (schema tipico per varie catego-rie di aiuti orizzontali), pongono gli Stati membri di fronte ad un’opzione di fondo: notificare alla Commissione le misure di importo più elevato ed atten-dere il giudizio dell’esecutivo europeo, oppure procedere da sé, assumendosi sempre di più non solo oneri amministrativi, ma anche specifici compiti di a-nalisi e di valutazione ex ante. Ciò può senz’altro favorire una più attiva parte-cipazione degli Stati al processo di integrazione europea, a patto che le ammi-nistrazioni pubbliche sappiano adeguatamente attrezzarsi.

II. Il ricorso allo strumento degli aiuti di Stato non si configura, in linea di massima, come la via maestra per favorire l’aumento delle attività di RSI nel tessuto produttivo europeo.

Da un lato, la UE riconosce l’impiego preferenziale di stimoli non selettivi che, per semplice giocoforza dei meccanismi concorrenziali, dovrebbero con-seguire risultati più efficienti 2. Ogni Stato membro dispone, in tal senso, di un’ampia gamma di scelte che, in relazione alla specificità del caso, possono senz’altro rivelarsi idonee allo scopo 3.

Dall’altro lato, la prassi ha dimostrato come particolari forme di coopera-

2 Cfr. COMMISSIONE EUROPEA, Disciplina comunitaria in materia di aiuti di Stato a favore di Ricerca, Sviluppo e Innovazione (2006/C 323/01), in GUUE C 323 del 30 dicembre 2006, p. 1, sez. 1.2.

3 Cfr. COMMISSIONE EUROPEA, Comunicazione della Commissione Disciplina degli aiuti di Stato a favore di ricerca, sviluppo, innovazione – “Disciplina 2014” – (2014 C 198/01), sez. 4.3.1, in GUUE C 198 del 27 giugno 2014, p. 1, laddove viene evidenziata la fungibilità di «(…) misure sul lato della domanda e concernenti la regolamentazione, gli appalti pubblici o la standardizzazione, nonché l’aumento del finanziamento della ricerca pubblica e dell’istruzione e misure fiscali generali (…)». Relativamente alla prassi italiana, si veda l’elenco delle misure approntate a favore di RSI che non costituiscono aiuto di Stato fornito da V. VECCHIETTI, Pre-sidenza del Consiglio dei Ministri, Disciplina per gli aiuti di Stato a ricerca, sviluppo e inno-vazione – Documento di consultazione, 2012, in http://ec.europa.eu/competition/consultations/ closed.html, pp. 11-14.


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zione tra privati, soprattutto tra piccole e medie imprese (PMI), possano con-durre a risultati di sicura eccellenza 4. Non a caso la stessa normativa europea prevede esplicitamente che, in tema di “Ricerca e Sviluppo” (R&S), le impre-se possano dar vita a taluni accordi di collaborazione in deroga al divieto po-sto dall’art. 101, par. 1, TFUE 5, disciplinando le modalità di applicazione del-l’esenzione di cui al par. 3 del medesimo articolo 6.

Tuttavia, né le sole dinamiche della concorrenza né l’efficacia di strategie imprenditoriali particolarmente mirate sono finora riuscite a garantire un trend di crescita virtuoso e costante del comparto in esame, soprattutto in considera-zione di particolari imperfezioni del mercato di riferimento 7.

Nel campo della RSI, non sono poche le situazioni in cui i mercati, lasciati a loro stessi, non riescono a raggiungere la piena efficienza. Rilevano, in pri-mis, gli ampi margini di rischio ed incertezza di operazioni solitamente onero-se e non immediatamente remunerative. Tali impieghi possono infatti generare significative esternalità positive, sotto forma di ricadute di conoscenza, di cui possono avvantaggiarsi a titolo gratuito anche i terzi concorrenti che non han-no investito in innovazione, risultando beneficiari netti di veri e propri “beni pubblici” 8. Al contempo, investimenti troppo modesti da parte di pochi “capi-tani coraggiosi” possono generare solo limitate ricadute di conoscenza, dimi-nuendo le prospettive di innovazione dell’intero sistema, già gravato da signi-ficative asimmetrie ed imperfezioni dell’informazione.

4 Sul tema S. ROLFO, G. CALABRESE, Traditional SMES and innovation: the role of the in-dustrial policy in Italy, in Entrep. Region. Dev., Vol. 15, 3/2003, pp. 253-271.

5 Regolamento (UE) 1217/2010 della Commissione, relativo all’applicazione dell’articolo 101, paragrafo 3, del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea a talune categorie di ac-cordi ricerca e sviluppo, in GUUE L 18 dicembre 2010, n. 335, p. 36.

6 Si ricorda come il par. 1, art. 101 TFUE vieta e dichiara nulle le varie tipologie di “intese” tra imprese che abbiano oggetto od effetti anticoncorrenziali tali da pregiudicare gli scambi commerciali tra gli Stati membri della UE. Il successivo par. 3 configura tuttavia delle specifi-che condizioni di esenzione per quelle intese «che contribuiscano a migliorare la produzione o la distribuzione dei prodotti o a promuovere il progresso tecnico o economico, pur riservando agli utilizzatori una congrua parte dell’utile che ne deriva, ed evitando di a) imporre alle im-prese interessate restrizioni che non siano indispensabili per raggiungere tali obiettivi; b) dare a tali imprese la possibilità di eliminare la concorrenza per una parte sostanziale dei prodotti di cui trattasi».

7 Per approfondimenti v. P. MØLLGAARD, J. LORENTZEN, Competition Policy and Innova-tion, in P. BIANCHI, S. LABORY (eds.), International Handbook on Industrial Policy, Chelten-ham, Northampton, 2008, cap. 7.1.

8 Ibidem. Al massimo, è possibile tutelare gli interessi dell’impresa innovatrice mediante i brevetti, garantendo un qualche ritorno economico dalle conoscenze specificamente riconduci-bili a fasi del processo produttivo.


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Proprio per ovviare a simili market failures, un aiuto pubblico mirato, da con-dursi nell’ottica della riqualificazione della spesa statale basata sul principio del “risanamento di bilancio intelligente” 9 può fornire un prezioso contributo. Nono-stante l’intervento statale in economia rimanga un argomento piuttosto contro-verso, va rilevato come, per la materia in esame, buona parte della letteratura specializzata abbia evidenziato la sostanziale prevalenza degli effetti positivi 10.

A livello di UE, un certo favore per gli interventi pubblici nella RSI viene già testimoniato nella relativa Disciplina comunitaria del 1996 11, che riprende quanto stabilito un anno prima sul piano internazionale nell’Accordo sulle sovvenzioni e sulle misure compensative, concluso nel quadro dell’Accordo che istituisce l’Organizzazione Mondiale del Commercio (OMC) 12. Tale Ac-cordo ebbe il merito di riconoscere la natura particolare degli aiuti alla ricerca, dato che all’art. 8 venivano stabilite, fra l’altro, le condizioni alle quali gli aiu-ti per tali attività, svolte da «imprese o da istituti di ricerca o di istruzione su-periore sulla base di contratti stipulati con imprese» non sono passibili «di azione sotto forma di imposizione di diritti compensativi».

La stessa ratio dell’ausilio pubblico alla RSI si conforma perfettamente al re-cente cambio di strategia della UE sull’intera materia degli aiuti di Stato. In base all’assunto less and better aid, si è infatti scelto di privilegiare interventi orizzontali in luogo di aiuti settoriali 13 per limitare le distorsioni sulla concorrenza, contra-

9 Cfr. COMMISSIONE EUROPEA, Comunicazione Stato dell’Unione dell’innovazione 2012 – Acce-lerare il cambiamento, COM(2013) 149 final, punto 1. Tale principio, ormai incorporato nel seme-stre europeo, è volto alla tutela o, se possibile, all’aumento della spesa destinata alla crescita, nono-stante che l’attuale crisi economica possa scoraggiare investimenti “lungimiranti” di medio – lungo termine. Sul tema v. inoltre MISE (Ministero dello Sviluppo Economico), Migliorare le politiche di Ricerca e Innovazione per le Regioni. Contenuti e processi di policy, Roma, 2009, p. 1.

10 Si v. per es. A. UMUT, Supporting Industries in the Age of Globalization and Regionali-zation: State Aid in the European Union, Biennial Conference of the European Union Studies Association, Montreal, maggio 2007, in http://core.kmi.open.ac.uk/display/5080370; Promot-ing Industries in the Global Economy: Subsidies in OECD Countries, 1989-1995, J Eur Public Policy 14(1), gennaio 2007, pp. 115-131; V. VEROUDEN, D. NEVEN, Towards a more refined economic approach in State aid control, in W. MEDERER. (et al.), EU Competition Law – Vo-lume IV: State Aid, Leuven, 2008, cap. IV.

11 Disciplina Comunitaria per gli Aiuti di Stato alla Ricerca e Sviluppo (96/C 45/06), in GUCE C 45 del 17 febbraio 1996, p. 5. Al punto 1.9: «La Commissione ha tradizionalmente assunto un atteggiamento favorevole nei confronti degli aiuti di Stato alla R&S. Questa politica è giustificata da diversi fattori: gli obiettivi perseguiti da tali aiuti, il fabbisogno finanziario e i rischi spesso considerevoli connessi alla R&S e, stante la distanza che separa tali progetti dal mercato, la minore probabilità di distorsioni della concorrenza e degli scambi comunitari».

12 GUCE L 336 del 23 dicembre 1994, p. 1. 13 Si tratta cioè di favorire misure di aiuto destinate a tutti i settori dell’attività economica,


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stando i “fallimenti del mercato” e provvedendo, in tal modo, ad una sorta di com-pensazione per le esternalità positive prodotte dalle imprese più innovative 14.

Sul punto, nella nuova Disciplina del 2014 (infra, par. IV) si sottolinea (In-troduzione, punto 4) come l’intervento statale possa «migliorare il funziona-mento dei mercati e, conseguentemente, contribuire alla crescita intelligente, sostenibile e inclusiva». Ciò permetterebbe, nel campo della RSI, «di ovviare a un fallimento del mercato nel promuovere la realizzazione di un importante progetto di comune interesse europeo», ma anche di «agevolare lo sviluppo di alcune attività economiche e quando la distorsione della concorrenza e degli scambi che ne deriva non è contraria all’interesse comune».

III. L’incremento delle attività di RSI quale “obiettivo comune” dell’Unio-ne è desumibile, oltre che da una profusione di atti non vincolanti 15 e dal-l’attenzione ricevuta nella programmazione dei capitoli di spesa del Quadro Finanziario Pluriennale (QFP) 16, da un rapido esame del collegato diritto pri-mario come novellato dal Trattato di Lisbona.

prescindendo altresì dall’area geografica. Per l’Italia, proprio in relazione agli incentivi desti-nati a macro – obiettivi orizzontali, nel 2011 «(…) le due finalità di politica industriale che re-gistrano i più elevati livelli di agevolazioni concesse ed erogate sono lo Sviluppo produttivo e territoriale (rispettivamente 2,2 miliardi di euro e 1,8 miliardi di euro) e la R&S&I (rispettiva-mente 1,4 miliardi di euro e 1,2 miliardi di euro) (…)»: cfr. MISE, Relazione sugli interventi di sostegno alle attività economiche e produttive 2012, Roma, 2012, p. 24.

14 Cfr. M. NICOLINI (et al.), State Aid to Business in the European Union: a Focus on the Car Sector, DEM Working Paper Series, 1 (09-12), Università di Pavia, settembre 2012, pp. 2-6, in http://ideas.repec.org/p/pav/demwpp/demwp0001.html.

15 Ad es., nella Comunicazione “Europa 2020”, COM(2010) 2020 def., in http://eur-lex.eu ropa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2010:2020:FIN:IT:PDF, la Commissione ha in-dividuato nella politica per la RSI una componente essenziale della propria strategia per la cresci-ta e l’occupazione. Similmente, nella Comunicazione “L’Unione dell’innovazione”, COM(2010) 546 def., in http://ec.europa.eu/research/innovation-union/pdf/innovation-union-communication_ it.pdf#view=fit&pagemode=none, che rappresenta una delle sette iniziative faro comprese nella strategia Europa 2020, è stata sottolineata l’importanza del miglioramento delle “condizioni qua-dro” e delle modalità di accesso ai meccanismi di finanziamento a favore di ricerca e innovazio-ne, proprio per permettere alle idee innovative di tradursi più facilmente in prodotti e servizi in grado di generare crescita e occupazione.

16 In particolare, il Quadro Finanziario Pluriennale dell’Unione per il periodo 2014-2020 pre-vede, nell’ambito del pacchetto “Ricerca, Innovazione e Competitività”, sette programmi spe-cifici: 1) Horizon 2020 – Programma quadro di ricerca e innovazione; 2) COSME – Programma per la competitività delle imprese e delle PMI; 3) Agenda strategica per l’innovazione dell’EIT (Istituto europeo di innovazione e tecnologia); 4) Fondo Europeo per gli Affari Marittimi e la Pe-sca (EMFF); 5) Programma LIFE; 6) Programma europeo di monitoraggio della Terra (GMES); 7) Galileo ed EGNOS.


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In base all’art. 3, par. 3 del Trattato sull’Unione europea (TUE), l’Unione «promuove il progresso scientifico e tecnologico» e, in riferimento ai settori della ricerca, dello sviluppo tecnologico e dello spazio, il TFUE attribuisce al-la UE una competenza parallela rispetto a quella degli Stati membri. Ai sensi dell’art. 4, par. 3 TFUE, in tale ambito l’Unione potrà infatti agire attraverso “la definizione e l’attuazione di programmi”, senza che l’esercizio di tale competenza possa pregiudicare analoghe azioni, anche se di diverso contenu-to, condotte dagli Stati membri 17.

A tale schema non sembra sottrarsi neppure il dettato dell’art. 173 TFUE che, in tema di “Industria” (tit. XVII), dispone che la UE e gli Stati membri «provve-dono affinché siano assicurate le condizioni necessarie alla competitività dell’in-dustria dell’Unione», agendo nell’ambito di un sistema aperto ai mercati concor-renziali, inter alia, per favorire «un migliore sfruttamento del potenziale indu-striale delle politiche d’innovazione, di ricerca e di sviluppo tecnologico».

Pur se il sopra citato par. 3 dell’art. 4 TFUE non prevede esplicitamente che nel campo della RSI sia intrapresa una vera e propria “politica comune” – a differenza di quanto affermato nel successivo par. 4 in riferimento alla coope-razione allo sviluppo e all’aiuto umanitario – non è possibile porre in dubbio che il Trattato contenga una specifica disciplina, rivolta sia alla UE che agli Stati membri, attraverso il proprio titolo XIX (artt. 179-190) “Ricerca, svilup-po tecnologico e spazio”. Qui vengono configurati i termini di una politica ben definita volta alla realizzazione di uno “spazio europeo della ricerca” (SER) che, è bene ricordarlo, appare ancora lontano da una compiuta attuazione 18.

In particolare, l’art. 180 TFUE prevede che le azioni che la UE intende svolgere per la realizzazione della propria politica di ricerca e sviluppo tecno-logico vengano definite “ad integrazione di quelle nazionali” 19. Ne consegue che, in linea generale, gli Stati membri esercitano un’ampia autonomia sia nel-la determinazione dei propri programmi di ricerca, sia nella definizione delle

17 Cfr. R. ADAM, A. TIZZANO, Manuale di diritto dell’Unione europea, Torino, 2014, p. 748. 18 Si v. in tal senso la già citata Comunicazione COM(2013) 149 final. Al punto 3.1 viene

infatti affermato che «(…) Non sono ancora maturate le condizioni per realizzare lo Spazio europeo della ricerca (SER) entro il 2014 (…)». Corollari strutturali al consolidamento del SER, ai sensi dell’art. 179 del TFUE, sono la libertà di circolazione di ricercatori, delle cono-scenze scientifiche e tecnologiche, il coinvolgimento del mondo industriale, imprenditoriale, universitario, dei centri di ricerca europei e la loro cooperazione, l’apertura delle frontiere della ricerca grazie all’accessibilità agli appalti pubblici nazionali, la predisposizione di “norme co-muni” e l’eliminazione degli ostacoli giuridici e fiscali alla cooperazione.

19 Vengono qui menzionate l’attuazione diretta di programmi di ricerca volti a favorire la cooperazione (anche con paesi terzi ed organizzazioni internazionali), la diffusione e la valorizza-zione dei relativi risultati e l’impulso alla formazione ed alla mobilità dei ricercatori europei.


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politiche correlate. Tuttavia, la partecipazione ad una dimensione europea appa-re imprescindibile, tanto nell’ambito dei programmi allestiti dall’Unione quanto nell’attuazione dei propri. Tutte le politiche nazionali ed europee, ai sensi dell’art. 181 TFUE, devono infatti essere condotte secondo i principi del coor-dinamento e della coerenza reciproca, con la Commissione europea che, in stretta collaborazione con gli Stati membri, può prendere “ogni iniziativa uti-le” per promuovere tale coordinamento.

I menzionati obiettivi “costituzionali” del Trattato devono quindi necessa-riamente armonizzarsi con le politiche pubbliche nazionali e regionali, chia-mate a dare il loro apporto per la promozione della RSI 20. A tal riguardo, sif-fatto contributo può configurarsi anche come “aiuto di Stato”, ricadendo per-ciò nell’alveo delle disposizioni del Trattato dettate in tema di tutela della con-correnza, nonché nella pertinente disciplina derivata.

Il Trattato, come è noto, sancisce il principio generale del divieto di con-cessione di aiuti pubblici alle imprese. Tuttavia, tale principio viene contem-plato solo in termini relativi, prefigurando, negli artt. 107-109 del TFUE, spe-cifiche deroghe e, di conseguenza, regole sul controllo relativo alle misure ammissibili, nonché la possibilità di creare categorie di interventi esenti da forme di valutazione ex ante da parte della Commissione 21.

20 Sulle competenze regionali in materia di aiuti di Stato v. L. DANIELE, S. AMADEO, C. SCHEPISI, Aiuti pubblici alle imprese e competenze regionali. Controllo comunitario e prassi interne, Milano, 2003.

21 Mentre l’art. 107 TFUE configura in termini relativi il divieto di aiuti di Stato, l’art. 108 TFUE provvede, nei suoi quattro paragrafi, a definire, rispettivamente: 1) il principio del “con-trollo permanente” della Commissione sugli aiuti esistenti, in base al quale l’istituzione euro-pea può richiedere agli Stati membri le opportune misure dovute agli sviluppi ed alle dinami-che del mercato interno; 2) le modalità di controllo della Commissione sugli aiuti incompatibili con il mercato interno o attuati in modalità abusive, con la possibilità di adottare delle apposite decisioni, nonché il coinvolgimento del Consiglio e della Corte di giustizia; 3) il controllo ex ante da parte della Commissione su progetti di nuovi aiuti o su modifiche di aiuti esistenti, con relativo obbligo di stand-still per gli Stati membri interessati; 4) il potere, in capo alla Com-missione, di adottare regolamenti concernenti le categorie di aiuti per le quali il Consiglio ha stabilito, conformemente all’art. 109 TFUE, la dispensa dalla procedura di controllo ex ante. In tal senso, l’art. 109 TFUE sancisce che «Il Consiglio, su proposta della Commissione e previa consultazione del Parlamento europeo, può stabilire tutti i regolamenti utili ai fini dell’ap-plicazione degli articoli 107 e 108 e fissare in particolare le condizioni per l’applicazione del-l’articolo 108, paragrafo 3, nonché le categorie di aiuti che sono dispensate da tale procedura» (ossia dalla procedura di controllo ex ante). Proprio per regolamentare gli aspetti procedurali del controllo esercitato dalla Commissione si segnala l’adozione di un apposito “regolamento di procedura”, il Regolamento del Consiglio n. 734/2013 che modifica il regolamento (CE) n. 659/1999 recante modalità di applicazione dell’articolo 93 del trattato CE, in GUUE L 204 del 31 luglio 2013, p. 15.


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In particolare, l’intervento pubblico a favore di RSI può costituire “aiuto di Stato” ai sensi dell’art. 107, par. 1 TFUE 22, quando si presenta quale “aiuto eventualmente compatibile” con il mercato unico ex par. 3, lett. b) e c) del me-desimo articolo 23. Non possono invece essere considerati “aiuti” per RSI «i finanziamenti dell’Unione gestiti a livello centralizzato dalle istituzioni, dalle agenzie, dalle imprese comuni o da altri organismi dell’Unione che non sono direttamente o indirettamente controllati dagli Stati membri» 24.

IV. i). Il diritto derivato unionista sugli aiuti per RSI è oggi caratterizzato da una duplice regolamentazione contraddistinta dalla combinazione di stru-menti di soft e di hard law, rispettivamente: una Disciplina ad hoc, frutto di periodici aggiornamenti ed il «regolamento generale di esenzione per catego-

22 La letteratura prodotta intorno alla nozione di aiuto di Stato è assai copiosa. Per brevità, in questa sede appare quantomeno opportuno rammentare che, in assenza di una definizione com-piuta fornita dal citato art. 107 TFUE, i suoi elementi costitutivi sono stati gradualmente delineati grazie ad un sistema d’analisi approntato, nell’ambito delle rispettive prerogative, dalla Commis-sione e dalla Corte di giustizia. Ciò ha portato al consolidamento del c.d. “criterio VIST”. L’acro-nimo indica, nell’ordine, la necessaria sussistenza degli elementi strutturali del vantaggio eco-nomico per l’impresa beneficiaria derivante dalla misura pubblica, dell’incidenza di tale misu-ra sul commercio intra – UE, della selettività (o specificità) della misura, volta a favorire solo alcune imprese e non la totalità di esse, ed infine del trasferimento di risorse statali. Un ulterio-re parametro può essere rinvenuto nella «(…) dimensione dell’intervento superiore alla soglia economica che determina la sua configurabilità come aiuto “de minimis” (…)»: cfr. Corte cost. del 7 novembre 2014, n. 249, punto 2 (Considerato in diritto). Per una valutazione complessi-va sulla nozione di aiuto si rimanda, ex multis, a L. DANIELE, Diritto del mercato unico euro-peo. Cittadinanza, libertà di circolazione, aiuti di Stato, Milano, 2012, pp. 313-327; L. HAN-CHER (et al.), EU State Aids (4th ed.), Londra, 2012; cap. 3. Sugli aiuti de minimis si rimanda al Regolamento UE 1407/2013 della Commissione del 18 dicembre 2013 relativo all’applica-zione degli articoli 107 e 108 del trattato sul funzionamento dell’Unione europea agli aiuti de minimis, in GUUE L 352 del 24 dicembre 2013, p 1.

23 La categoria di aiuti alla RSI “che possono solo dichiararsi compatibili” con il mercato interno comprende le due specifiche ipotesi di cui alle lett. b) e c) dell’art. 107 TFUE, par. 3. La lett. b) si riferisce agli «aiuti destinati a promuovere la realizzazione di un importante pro-getto di comune interesse europeo oppure a porre rimedio a un grave turbamento dell’econo-mia di uno Stato membro», mentre la lett. c) a quelli «destinati ad agevolare lo sviluppo di ta-lune attività o di talune regioni economiche, sempre che non alterino le condizioni degli scam-bi in misura contraria al comune interesse». La Disciplina 2014 (sez. 1.2, punto 14) riserva il proprio campo di applicazione agli aiuti ex lett. c), rimandando, circa le condizioni di compati-bilità ex lett. b), alla Comunicazione della Commissione «Criteri per l’analisi della compatibili-tà con il mercato interno degli aiuti di Stato destinati a promuovere la realizzazione di impor-tanti progetti di comune interesse europeo» (2014/C 188/02), in GUUE C 188 del 20 giugno 2014, p. 4.

24 Cfr. Disciplina 2014, cit., sez. 1. 1, punto 9.


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ria» (RGEC), strumento che, come si vedrà, viene concepito per svariate cate-gorie di aiuti orizzontali, tra i quali quelli per RSI.

A tale schema si giunge gradualmente e l’elaborazione del relativo corpus normativo ha visto come principale attore la Commissione e, in un ruolo più defilato, il Consiglio.

L’esecutivo europeo ha anzitutto adottato, nel corso degli anni, varie Di-scipline per gli aiuti per RSI sotto forma di comunicazioni, classificabili come “atti atipici a rilevanza esterna” 25. Più specificamente, il loro carattere di fonte atipica deriva dal nascere dalla prassi senza alcuno specifico fondamento nei Trattati, mentre la loro “rilevanza esterna” si sostanzia nell’avere come desti-natari soggetti diversi dalle istituzioni europee.

A tali atti è stata riconosciuta la possibilità di produrre effetti giuridici rile-vanti 26, soprattutto per quelli di portata esterna, assai numerosi, che la Commis-sione, in materia di concorrenza ed in particolare negli aiuti di Stato, ha emanato con una certa discrezionalità. La prassi ha evidenziato che, nel campo degli aiu-ti, il duplice ruolo di decisore e di controllore attribuito alla Commissione dal-l’art. 108 TFUE abbia di fatto favorito il consolidarsi di una sorta di discrezio-nalità “paranormativa” in capo all’esecutivo europeo, offrendo a questo margini e modalità di manovra “incontrastati” sin dagli anni ’70 del secolo scorso 27, fa-voriti anche da una sostanziale inerzia del Consiglio 28. Questa attività è stata talvolta giustificata ricorrendo alla base giuridica del primo comma dell’art. 108 TFUE 29, anche se siffatto richiamo appare piuttosto debole se si considera che tale disposizione risulta applicabile solo per i “regimi di aiuti esistenti” 30.

La Commissione perciò, attraverso delle semplici comunicazioni, ha svol-to, oltre ad una funzione interpretativa autorevole, un ruolo quasi “normati-

25 Espressione mutuata da U. VILLANI, Istituzioni di Diritto dell’Unione europea, Bari, 2013, p. 297 ss.

26 Per una specifica valutazione degli orientamenti seguiti, sul tema, dalla Corte di Giusti-zia dell’UE si v. in A. POGGI, Soft law nell’ordinamento comunitario, in L’integrazione dei sistemi costituzionali europeo e nazionali, Atti del XX Convegno dell’Associazione italiana dei costituzionalisti, Relazione a Convegno, Catania, 14-15 ottobre 2005, Padova, 2007, p. 369 ss., in particolare parr. 4 e 5.

27 Cfr. M. CINI, From Soft Law to Hard Law?: Discretion and Rule-Making in the Commis-sion’s State Aid Regime, EUI Working Papers, Firenze, 2000, pp. 7-8, 17.

28 Ibidem, p. 18. 29 L’art. 108, comma 1, TFUE dispone che, nell’ambito dell’esame permanente dei regimi

di aiuto presenti negli Stati membri, la Commissione proponga a questi ultimi «le opportune misure richieste dal graduale sviluppo o dal funzionamento del mercato interno».

30 Cfr. M. CINI, cit., p. 20.


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vo” 31. Ruolo che si esplicherebbe, come osservato dal giudice europeo, nei limiti in cui gli atti della Commissione «non vadano a derogare a norme del Trattato e vengano accettate dagli Stati membri» 32, fondando quindi ogni va-lore vincolante, al di là dell’obbligo di rispetto dei Trattati, sia nel principio del-la certezza del diritto che in quello del legittimo affidamento degli interessati 33.

Le Discipline in esame possono quindi configurarsi quale atti “paranorma-tivi”, sostanzialmente autonomi ed “alternativi alla legislazione” 34, non desti-nati alla mera interpretazione di disposizioni o strumenti vincolanti ad esse ri-collegabili 35. La loro applicazione possiede una spiccata caratterizzazione si-stematica, coordinandosi con le altre norme europee rapportabili agli aiuti, sia di diritto primario 36 che derivato 37, e rivolgendosi a tutte le politiche della UE previste dal Trattato 38.

31 U. VILLANI, cit. 32 Corte giust. 26 settembre 2002, C-351/98, Spagna c. Commissione, I-8086, punto 53. 33 U. VILLANI, cit. Sul tema, v. M. NÙŇEZ MŰLLER, The Community Framework for State

Aid for Research and Development: The Recent Practice of the Court and the Commission, in S. BILAL, P. NICOLAIDES (eds.), Understanding State Aid Policy in the European Community: Perspectives on Rules and Practice, L’Aja, 1999, p. 106 ss.; G. STROZZI (a cura di), Diritto dell’Unione europea. Parte speciale, Torino, 2015, p. 398 ss.; A. D’ATENA, L’anomalo assetto delle fonti comunitarie, in questa Rivista, Vol. 6, 4/2001, pp. 591-604; M. BARBERA, Nuove forme di regolazione: il metodo aperto di coordinamento delle politiche sociali, Milano, 2006, pp. 86-87; G. MELIS, Coordinamento fiscale nell’Unione Europea, in Enc. dir., Annali, Vol. I, Milano, 2007, p. 408; E. SZYSZCZAK, Research Handbook on European State Aid Law, Chel-tenham, UK, Northampton, MA, 2011, p. 31; J. RICHARDSON, Constructing a Policy-Making State?: Policy Dynamics in the EU, Oxford, 2012, p. 56.

34 Espressione mutuata da L. SENDEN, Soft Law in European Community Law, UK, Port-land, OR, 2004, p. 122.

35 Solitamente sono tre le funzioni assolte dagli atti ascrivibili al soft law: 1) pre-law, attra-verso strumenti preparatori di atti giuridici vincolanti (come Libri bianchi e Libri verdi); 2) post-law, attraverso strumenti interpretativi di atti vincolanti (linee guida, codici di condotta, comunicazioni interpretative); 3) para-law, tramite strumenti “alternativi” ad atti vincolanti (raccomandazioni, pareri, comunicazioni non interpretative). In particolare, proprio quest’ulti-ma sembra incarnare la componente hard del soft law. Sul tema, amplius A. POGGI, cit.

36 Ne consegue, ad esempio, come in virtù del principio generale del Trattato che vieta ogni discriminazione in base alla nazionalità, non sia innanzitutto possibile autorizzare un aiuto set-toriale che risulti “discriminatorio”, tanto che la Commissione non potrà consentire misure che escludano la possibilità di sfruttare i risultati della RSI in altri Stati membri.

37 Salvo che tali normative lo escludano esplicitamente, ed eccettuati specifici settori, co-me, solitamente, quello degli aiuti rivolti «al salvataggio e la ristrutturazione di imprese in dif-ficoltà».

38 Cfr. Disciplina 2014, cit., sez. 1.1. A livello di sinergie tematiche, appare altamente si-


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In ordine cronologico, l’attività “normativa” della Commissione sulla cate-goria degli aiuti alla ricerca segue solo quella degli aiuti ambientali 39, ed ha vi-sto l’emanazione della prima Disciplina organica nel 1986 40. Va ricordato come proprio in quegli anni l’Atto Unico Europeo (AUE) avesse introdotto, nell’art. 130 F (poi art. 157 del Trattato sulla Comunità europea – TCE – ed attuale art. 173 TFUE) l’obiettivo di rafforzare le basi scientifiche e tecnologiche dell’indu-stria comunitaria per favorire lo sviluppo della sua competitività internazionale.

Fino a quel momento i vari interventi statali – promossi soprattutto a parti-re dagli anni ’70 a supporto delle imprese pubbliche dell’industria aereonauti-ca – non avevano mai costituito oggetto di un reale scrutinio da parte della Commissione 41. Con la Disciplina del 1986 venne prescritto, per la prima vol-ta, l’obbligo di notifica preventiva per aiuti individuali superiori alla soglia di 20 milioni di ECU, prevedendo per l’esecutivo europeo il potere di accertare l’esistenza di vere azioni a supporto di ricerca – di base o applicata – e svilup-po, senza confonderle con quelle destinate ad un semplice ammodernamento dell’impresa beneficiaria.

La successiva Disciplina del 1996 non altera i contenuti della precedente comunicazione, provvedendo piuttosto ad un suo aggiornamento sulla base del Libro Bianco “sulla crescita” del 1993 42 e del già citato Accordo sulle sov-venzioni e sulle misure compensative dell’OMC (supra, nota 12).

Il Libro Bianco del 1993, nell’evidenziare il ritardo dell’industria europea

gnificativa quella con gli aiuti al settore ambientale, prospettandosi un approccio integrato in grado di sfruttare al pieno le potenzialità dei processi di innovazione finalizzati all’incremento di “qualità e rendimento”, al pari di quelli volti all’ottimizzazione dell’uso dell’energia, della gestione dei rifiuti e la sicurezza ambientale. Sul punto si rimanda senz’altro a K. FLȦM, EU Environmental State Aid Policy: Wide Implications, Narrow Participation?, Lysaker, 2008. Più in generale, sugli aiuti di Stato ambientali si v. R. GIUFFRIDA (a cura di), Diritto europeo dell’ambiente, Torino, 2012, p. 89 ss. Va ricordato inoltre come la Disciplina non configuri nessun aiuto a favore di “occupazione e formazione dei ricercatori”, ambiti già coperti da altri strumenti, pur prevedendo l’ammissibilità dei costi per il personale per talune misure e pur de-lineando specifici aiuti destinati all’assunzione di “personale altamente qualificato”.

39 Riguardo gli aiuti ambientali, la Commissione ha predisposto il suo primo asset di regole con la lettera indirizzata agli Stati membri S/74/30.807 del 7 novembre 1974.

40 COMMISSIONE EUROPEA, Disciplina comunitaria sugli aiuti di Stato per Ricerca e Svi-luppo, in GUCE C 83 dell’11 aprile 1986, p. 2.

41 Cfr. C.D. EHLERMANN, State Aids Under European Community Competition Law, in Ford-ham Int’l L. J., Vol. 18/2, 1994, pp. 410-436, in part. pp. 418-420.

42 COMISSIONE EUROPEA, Crescita, competitività, occupazione – Le sfide e le vie da per-correre per entrare nel XXI secolo – Libro bianco – COM(93) 700, in http://ec.europa.eu/whi te-papers/index_it.htm.


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negli investimenti in R&S rispetto ai competitor internazionali, propugnava azioni più efficaci volte ad attrarre una maggiore percentuale di risorse private nel comparto, unitamente ad un aumento della relativa quota del bilancio co-munitario. Nel complesso, le richieste per misure a favore di R&S ammonta-vano infatti solo al 5% del totale delle notifiche sugli aiuti di Stato.

Dall’accordo concluso in sede di OMC derivano invece le tre categorie di aiuto contemplate nella Disciplina del 1996: ricerca fondamentale, ricerca in-dustriale ed attività di sviluppo precompetitive (o precommerciali), le cui ca-ratteristiche sono definite nel relativo Allegato I 43.

Tra le innovazioni introdotte spiccano: la possibilità di aiuti per R&S al settore agricolo, la ridefinizione delle soglie di notifica (per tutte le categorie di aiuto al di sopra della soglia “de minimis” dei 100.000 ECU) e del regime del cumulo degli aiuti. Viene inoltre ribadito il principio per cui la vicinanza al mercato dell’output della ricerca, assai alta per la categoria delle attività pre-commerciali, è direttamente proporzionale al potenziale distorsivo della misu-ra supportata, unitamente alla necessità di rinvenire, nel progetto di aiuto sot-toposto alla Commissione, la reale presenza di un effetto incentivazione 44.

Le discipline del 1986 e del 1996 definiscono le basi per l’articolazione dei rapporti di collaborazione tra i principali attori del comparto, ponendo principi e criteri che verranno puntualmente ribaditi negli anni successivi. In particola-re, si segnala il principio della non imputabilità, in termini di aiuto di Stato, per le agevolazioni concesse ad enti pubblici di ricerca ed istituti di istruzione superiore “senza scopo di lucro”, sempreché i risultati della ricerca siano ac-cessibili, senza discriminazione alcuna, da tutte le imprese europee.

43 La ricerca fondamentale viene definita come «un’attività che mira all’ampliamento delle conoscenze scientifiche e tecniche non connesse ad obiettivi industriali o commerciali», men-tre quella industriale una «ricerca pianificata o indagini critiche miranti ad acquisire nuove co-noscenze, così che queste conoscenze possano essere utili per mettere a punto nuovi prodotti, processi produttivi o servizi o comportare un notevole miglioramento dei prodotti, processi produttivi o servizi esistenti». Le attività di sviluppo precompetitive vengono contemplate co-me «la concretizzazione dei risultati della ricerca industriale in un piano, un progetto o un di-segno per prodotti, processi produttivi o servizi nuovi, modificati o migliorati, siano essi desti-nati alla vendita o all’utilizzazione, compresa la creazione di un primo prototipo non idoneo a fini commerciali», eccezion fatta per «le modifiche di routine o le modifiche periodiche appor-tate a prodotti, linee di produzione, processi di fabbricazione, servizi esistenti e altre operazioni in corso, anche se tali modifiche possono rappresentare miglioramenti». Per approfondimenti si v. M. NÙŇEZ MŰLLER, cit., pp. 101-118.

44 La presenza di un “effetto incentivazione” comporta la necessità che gli aiuti di Stato alla RSI debbano condurre il beneficiario a cambiare il suo comportamento, inducendolo ad accre-scere il livello di attività di R&S e a realizzare progetti o attività che diversamente non sareb-bero stati realizzati o lo sarebbero stati in misura più limitata.


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Principio analogo, che sopravvive ancor oggi, è quello enunciato relativa-mente alle collaborazioni e alle attività rivolte ad imprese da enti pubblici di ricerca, situazioni che possono configurarsi quali “aiuti indiretti” ai privati. A questo riguardo, l’aiuto di Stato non si configura se le imprese hanno sostenu-to per intero i costi della ricerca svolta dall’ente, così come se i servizi prestati siano stati pagati ad un prezzo di mercato. Guardando poi ai risultati della ri-cerca, quando questi non siano brevettabili, non vi sarà aiuto nel caso di una loro ampia diffusione e, se brevettabili, quando la proprietà intellettuale rima-ne all’ente pubblico. In quest’ultimo caso, inoltre, non si configurerà aiuto di Stato di fronte alla corresponsione di un compenso equivalente al prezzo di mercato per i relativi diritti di proprietà intellettuale.

Un ulteriore sviluppo si realizzò sulla base delle evidenze emerse dalla pras-si. Dall’esame delle notifiche pervenute emerse come le richieste di aiuto pre-sentassero delle potenzialità d’impatto differenti sui meccanismi della concor-renza e, quindi, diversi gradi di compatibilità con il mercato interno. Conse-guentemente, nel 1998 venne adottato il Regolamento n. 994/98 del Consiglio 45, dando attuazione a quanto disposto dagli attuali artt. 109 e 108, par. 4 TFUE 46. Proprio all’art. 1, par. 1, lett. a), ii) di tale regolamento venne prefigurata la possibilità della creazione, da parte della Commissione, di strumenti che di-spensassero dall’obbligo della notifica preventiva quelle misure di aiuto rite-nute a minor impatto 47, aprendo la via alla futura adozione di specifici “rego-lamenti di esenzione”. La possibilità di evitare la procedura di notifica signifi-cava, essenzialmente, ridurre gli oneri burocratici dell’intero processo di otte-nimento dell’aiuto, con lo Stato membro chiamato a dare attuazione alla misu-ra senza attendere l’esito del giudizio della Commissione.

Il quadro delineato dalle discipline del 1986 e del 1996 non prevedeva ancora specifiche azioni a supporto dell’innovazione. La stessa nozione di innovazione veniva contemplata esclusivamente in termini di aderenza alle tre categorie di aiuti precedentemente menzionate, ammettendosi unicamen-

45 Regolamento (CE) n. 994/98 del Consiglio del 7 maggio 1998 sull’applicazione degli ar-ticoli 92 e 93 del trattato che istituisce la Comunità europea a determinate categorie di aiuti di stato orizzontali, in GUCE L 142 del 14 maggio 1998, p. 1.

46 Supra nota 21. 47 Il succitato articolo così recita: «La Commissione può, mediante regolamenti adottati se-

condo la procedura di cui all’articolo 8 del presente regolamento e a norma dell’articolo 92 del trattato, dichiarare che le seguenti categorie di aiuti sono compatibili con il mercato comune e non soggette all’obbligo di notifica di cui all’articolo 93, paragrafo 3 del trattato: a) gli aiuti a favore: i) delle piccole e medie imprese, ii) della ricerca e dello sviluppo, iii) della tutela dell’ambiente, iv) dell’occupazione e della formazione; (…)».


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te il supporto di “attività innovative” riconducibili a tali fattispecie. È solo con la disciplina del 2006 (supra nota 2), condizionata dalle esigen-

ze poste dalla Strategia di Lisbona 48, che viene introdotto nel lessico degli

aiuti di Stato il sintagma “Ricerca, Sviluppo, Innovazione”. L’approccio scelto si basa sull’espansione delle precedenti possibilità di aiuto ad azioni a soste-gno dell’innovazione 49, anche se l’introduzione della nuova nozione non può dirsi esente da ambiguità interpretative 50.

Con questo strumento la UE ha inteso predisporre un asset prescrittivo che tenesse simultaneamente conto del contesto del mercato interno e di quello globale. Accanto all’obiettivo di scongiurare il rischio della creazione di zone “interne” ad eccessiva attrazione per gli investimenti in RSI 51, è anche emersa la volontà di smussare la sostanziale rigidità dei parametri predisposti dalla normativa dell’Unione sugli aiuti rispetto alla maggiore flessibilità offerta da alcuni paesi terzi 52. A tal riguardo, la Disciplina del 2006 ha previsto una spe-cifica “clausola di allineamento” volta a consentire intensità d’aiuto più eleva-

48 Per una valutazione complessiva di tale strumento si rimanda a T. KLEINER, The New Fra-mework for Research, Development and Innovation, 2007-2013, ESTAL, 6/2007, pp. 231-248.

49 L’innovazione «è legata a un processo che consente di combinare conoscenza e tecnolo-gia con lo sfruttamento delle opportunità offerte dal mercato per prodotti, servizi e processi commerciali nuovi o più avanzati rispetto a quelli già disponibili sul mercato comune, e com-porta un certo grado di rischio»: cfr. Disciplina 2006, sez. 1.2. Riguardo il rapporto configura-bile tra aiuti di Stato ed innovazione, la Commissione ha qui innanzitutto sottolineato come gli aiuti di Stato a favore dell’innovazione debbano essere autorizzati non sulla base di una “defi-nizione astratta di innovazione”, ma unicamente se riguardano attività precise e non marginali delle fasi produttive, organizzative e relazionali delle imprese. In tal senso si veda la definizio-ne che la Disciplina (citando la definizione nel manuale OSLO, Guidelines for Collecting and Interpreting Innovation Data, 3a edizione, OCSE, 2005, pp. 49 e 51) appronta rispetto alle no-zioni di “innovazione del processo” e “innovazione organizzativa” (sez. 2.2, lett. i) e l)).

50 Come diffusamente emerso, ad es., in occasione della consultazione pubblica sulla Di-sciplina del 2006, indetta dalla Commissione nel 2012 al fine di raccogliere elementi utili alla prossima revisione della normativa, le difficoltà di interpretazione univoca del concetto di in-novazione possono innanzitutto ripercuotersi sulla stessa identificazione delle spese ammissibi-li a finanziamento. Per approfondimenti si v. in V. VECCHIETTI, cit., pp. 11-14; CONFCOMMER-CIO, Risposta alla Consultazione sugli aiuti di stato a RSI, 22 febbraio 2012, in http://ec.euro pa.eu/competition/consultations/closed.html, p. 2.

51 Sia per la maggiore disponibilità di alcuni Stati membri alla concessione di siffatte agevo-lazioni o per la loro intenzione di perseguire specifiche politiche di sostegno all’innovazione.

52 Ad es., sul sostanziale favore di cui godrebbero le imprese statunitensi rispetto a quelle europee riguardo i vincoli normativi sulle subsidies si v. A. KOELLIKER, Public Aid to R&D in Business Enterprises: The Case of the United States from an EU Perspective, in Rev. Econ. Ind., vol. 94/2001, pp. 21-48.


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te 53 e a contrastare forme di dumping (anche sociale) provenienti da Stati ter-zi 54, con l’obiettivo prioritario di scoraggiare la fuoriuscita di energie e risorse innovative dal territorio della UE.

La Disciplina 2006 viene presto affiancata dal primo RGEC, ossia il rego-lamento della Commissione 800/2008 55, atto la cui emanazione era contem-plata dalla stessa Disciplina alla sez. 1.2 56. Il nuovo strumento ingloba la pre-cedente normativa adottata per consentire l’esenzione su singole categorie di aiuti orizzontali 57, creando un elenco unitario di misure, divise per comparti,

53 La ragione principale della sua concezione sarebbe la supposta correzione di “effettive o potenziali distorsioni”, dirette o indirette, provocate dalla normativa in esame agli stessi scam-bi internazionali (Disciplina, sez. 5.1.7). In base alla clausola potranno quindi essere autorizza-te intensità di aiuto “superiori”, ma solo nel caso in cui i concorrenti con sede in paesi terzi ab-biano beneficiato, direttamente od indirettamente, di aiuti di intensità equivalente nei tre anni precedenti, oppure si apprestano a riceverne per l’attuazione programmi analoghi in RSI.

54 In sede di consultazione sulla revisione della Disciplina, è spesso emersa l’esigenza di miglio-rare la funzionalità di tale clausola. Sul punto V. VECCHIETTI, cit., pp. 34-35, laddove si evidenzia come nei paesi extra – UE esista, in tema di RSI, una vera e propria deregulation competitiva.

55 Regolamento (CE) n. 800/2008 della Commissione, del 6 agosto 2008, che dichiara al-cune categorie di aiuti compatibili con il mercato comune in applicazione degli artt. 87 e 88 del trattato, in GUUE L 214 del 9 agosto 2008, p. 3. Le categorie di aiuto esentate dal RGEC sono, nell’ordine: 1) gli “aiuti regionali”, concessi in base a quanto stabilito dalla Carta degli aiuti a finalità regionale per il periodo 2007-2013; 2) gli aiuti agli investimenti e all’occupazione in favore delle PMI; 3) gli aiuti in favore di piccole imprese di recente costituzione a partecipa-zione femminile; 4) gli aiuti per la tutela ambientale, in particolare gli aiuti sotto forma di ridu-zioni fiscali, gli aiuti agli investimenti in misure di risparmio energetico e volti a promuovere la produzione di energia rinnovabile; 5) gli aiuti alle PMI che consentano loro di beneficiare di servizi di consulenza e di partecipare a fiere; 6) gli aiuti sotto forma di capitale di rischio in caso di partecipazione o gestione di un fondo di investimento orientato al profitto, gestito se-condo criteri commerciali; 7) gli aiuti a favore di ricerca, sviluppo e innovazione; 8) gli aiuti alla formazione; 9) gli aiuti in favore dei lavoratori svantaggiati e disabili.

56 Qui la Commissione dichiara esplicitamente il proprio intento di voler perseguire l’obiet-tivo della «(…) promozione di una migliore amministrazione degli aiuti per RSI aumentando l’ambito delle esenzioni di categoria (…)» preannunciando, a tal fine, che «(…) Le misure di aiuto alle RSI meno problematiche formeranno oggetto di un futuro regolamento generale sulle esenzioni per categoria (…)». Relativamente alla compresenza tra Disciplina 2006 e futuro re-golamento di esenzione, la citata Sez. della Disciplina prevede che «(…) La presente disciplina continuerà ad applicarsi a tutte le misure notificate alla Commissione, sia perché la misura non rientra nel campo di applicazione del regolamento generale sulle esenzioni per categoria, sia perché il regolamento generale sulle esenzioni per categoria stabilisce l’obbligo di notificare individualmente l’aiuto o perché uno Stato membro decide di notificare una misura che in linea di principio avrebbe potuto beneficiare di una esenzione per categoria, nonché, ai fini della va-lutazione di tutti i casi di aiuti non notificati (…)».

57 La semplificazione operata in materia prevede infatti la sostituzione, da parte del rego-


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(tra le quali sei di quelle contemplate nella Disciplina RSI 2006) esenti dal-l’obbligo di notifica preventiva alla Commissione.

L’esenzione non si impone come un meccanismo obbligatorio, in quanto lo Stato membro rimane libero di scegliere la via della notifica.

La compresenza dei due strumenti – la Disciplina ed il Regolamento – rappre-senta il punto di svolta per la progressiva esenzione della gran parte degli aiuti per RSI dall’obbligo procedurale di notifica e valutazione, di cui all’art. 108 TFUE, in attuazione di quanto già disposto dal citato regolamento n. 994/98 per le misure ritenute meno problematiche in termini di effetti distorsivi sulla concorrenza.

La successiva adozione del regolamento n. 733/2013 58, atto con cui sono sta-ti ulteriormente ampliati gli ambiti e i settori che possono beneficiare dell’e-senzione (tra questi, la cultura, la conservazione del patrimonio culturale, i tra-sporti per i residenti di regioni remote, le infrastrutture a banda larga e, in gene-rale, le infrastrutture necessarie al conseguimento degli obiettivi di Europa 2020) costituirà l’ultima tappa di questo orientamento. L’obiettivo dichiarato è quello di concentrare il controllo ex ante della Commissione ai soli casi di mag-giore impatto sul mercato interno, snellendo l’iter di approvazione degli aiuti meno problematici e garantendo, al contempo, criteri comuni di trasparenza, va-lutazione e controllo sulla base della leale cooperazione degli Stati membri.

Il regime definito congiuntamente dalla disciplina del 2006 e dal RGEC del 2008 ripartisce gli aiuti per RSI in otto diverse categorie, con il possibile ri-corso all’esenzione per solo sei di esse, ossia: aiuti a “progetti” (progetti di ri-cerca fondamentale, ricerca industriale e sviluppo sperimentale); aiuti per stu-di di fattibilità tecnica per progetti di RSI; aiuti alle nuove imprese innovatrici; aiuti destinati a coprire le spese relative ai diritti di proprietà industriale delle PMI; aiuti per la messa a disposizione di personale altamente qualificato. Per queste sei misure lo Stato membro può scegliere se applicare la Disciplina, espletando la procedura di notifica preventiva alla Commissione, oppure il RGEC, sempreché l’importo dell’aiuto non superi le soglie indicate nello stes-so regolamento di esenzione.

Restano invece al di fuori dell’ambito di applicazione del RGEC gli “aiuti ai poli di innovazione” e gli “aiuti per l’innovazione dell’organizzazione e dei

lamento 800/2008, del regolamento 70/2001 sugli aiuti alle piccole e medie imprese, del rego-lamento 2204/2002 sugli aiuti all’occupazione, del regolamento 68/2001 sugli aiuti alla forma-zione e del regolamento 1628/2006 sugli aiuti di Stato a finalità regionale.

58 Regolamento (UE) 733/2013 del Consiglio del 22 luglio 2013 (“regolamento di abilita-zione”) che modifica il regolamento (CE) n. 994/98 sull’applicazione degli articoli 92 e 93 del trattato che istituisce la Comunità europea a determinate categorie di aiuti di Stato orizzontali, in GUUE L 204 del 31 luglio 2013, p. 11.


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processi nei servizi” prevedendosi, per tali misure, l’obbligo di notifica alla Commissione.

In linea generale, la presenza di due differenti strumenti, entrambi applicabili alle categorie “comuni” sopra elencate, non è così singolare come potrebbe ap-parire. Da un lato, ogni equivalenza formale viene di fatto superata dall’ele-mento sostanziale della quantificazione economica della misura sulla base del superamento, o meno, della corrispondente soglia di notifica. Tale elemento ha certamente giustificato l’osservazione secondo cui, in definitiva, ognuno dei due strumenti – Disciplina e RGEC – “è destinato a tipologie di aiuto differenti, sia in termini di complessità della misura che di impatto sul mercato interno” 59. Dal-l’altro lato, la prevista esenzione dalla notifica per le sei categorie di aiuto sopra menzionate non ha certamente sorpreso gli addetti ai lavori. Non è infatti casua-le che queste misure, a differenza delle due rimaste fuori dall’alveo di applica-zione del RGEC, fossero già qualificate dalla Disciplina del 2006 come “ad im-patto minimo” sul mercato interno e destinate, nell’ambito dell’iter di notifica, al vaglio della Commissione attraverso un test valutativo di tipo semplificato 60.

Va segnalato piuttosto come le regole fin qui approntate non avessero ancora risolto alcuni problemi relativi all’accesso di parte della piccola imprenditoria al comparto RSI, in particolare agli aiuti concernenti le azioni di “innovazione dell’organizzazione”, ancora escluse dall’esenzione in quanto ricomprese tra quel-le per gli «aiuti per l’innovazione dell’organizzazione e dei processi nei servizi».

Fermo restando l’obbligo di notifica, veniva richiesto, per queste azioni, un legame esclusivo con l’uso e lo sfruttamento di tecnologie dell’informazione e della comunicazione (TIC). Ogni innovazione avrebbe dovuto inoltre rappre-sentare “una novità o un sensibile miglioramento” rispetto allo stato dell’arte europeo, con gli Stati membri richiedenti chiamati a presentare, quale ulteriore condizione, delle “descrizioni dettagliate” dell’innovazione proposta e dei processi esistenti ad essa associabili. Tutto ciò poneva, in capo alle PMI, ob-blighi difficilmente ottemperabili e spesso non congeniali alle esigenze inno-vative delle imprese legate al mondo dei servizi 61.

59 Cfr. TAFTIE (The European Network of Innovation Agencies) – Task Force on State Aid Rules for R&D&I, TAFTIE comments to the Consultation of the Commission, in http://ec.europa.eu/competition/consultations/2012_stateaid_rdi/taftie_european_network_of_innovation_agencies.pdf, p. 1.

60 Il superamento di tale test equivaleva, di fatto, al superamento dei parametri posti dalle sez. 5, 6 della Disciplina 2006.

61 In particolare, il succitato “doppio obbligo” non appariva perfettamente coincidente con le specifiche esigenze innovative delle PMI afferenti al mondo dei “servizi”. Per la nozione di “servizio” si rimanda all’art. 4, par. 1) della direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e


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V. Nel 2014 ha visto finalmente la luce il nuovo “pacchetto” in cui è previ-sto un regime incentrato sul raggiungimento degli obiettivi posti dalla strate-gia Europa 2020. Il “pacchetto” è costituito dal combinato disposto della Di-sciplina degli aiuti di Stato a favore di ricerca, sviluppo e innovazione del 2014 (supra nota 3) e dal nuovo regolamento generale d’esenzione 651/2014 applicabile, come il precedente, a numerose categorie di aiuti orizzontali 62.

VI. i). Tra le linee di continuità del “pacchetto 2014” vi è certamente la riaffermazione della complementarità tra soft e hard law. Tuttavia, tale sche-ma subisce un evidente sviluppo passando, rispetto al “pacchetto” del 2006-2008, da una complementarità parziale ad una piena.

Appare in tal senso completato il percorso iniziato con il precedente quadro giuridico, giungendo ad una completa identità delle fattispecie di aiuti per RSI contemplate nelle due normative, identità non inficiata da piccole differenzia-zioni terminologiche 63. L’idea di fondo sembra essere quella di offrire la pos-sibilità di ricorrere ai due strumenti per casi e situazioni formalmente identici, la cui unica differenza sostanziale risiede, per l’appunto, nell’obbligo di appli-care la Disciplina alle sole misure con un ammontare complessivo dell’aiuto superiore alle soglie massime indicate nel RGEC.

del Consiglio del 12 dicembre 2006 relativa ai servizi nel mercato interno, in GUUE L 376 del 27 dicembre 2006, p. 36. In sede di consultazione sul nuovo pacchetto 2014, si è quindi spesso segnalata la necessità di programmare anche investimenti di “innovazione non tecnologica” (nuovi format, marketing, networking) magari ad un livello più limitato rispetto a quello “eu-ropeo”: cfr. CONFCOMMERCIO, 2012, cit., p. 2.

62 Regolamento (UE) n. 651/2014 della Commissione, del 17 giugno 2014, che dichiara alcu-ne categorie di aiuti compatibili con il mercato interno in applicazione degli artt. 107 e 108 del trattato, in GUUE L 187 del 26 giugno 2014, p. 1. L’ambito di applicazione di tale strumento non copre, ovviamente, solo gli aiuti per RSI. Si sensi dell’art. 1, il suo ambito di applicazione com-prende infatti: (a) aiuti a finalità regionale; (b) aiuti alle PMI sotto forma di aiuti agli investimenti, aiuti al funzionamento e accesso delle PMI ai finanziamenti; (c) aiuti per la tutela dell’ambiente; (d) aiuti a favore di ricerca, sviluppo e innovazione; (e) aiuti alla formazione; (f) aiuti all’assun-zione e all’occupazione di lavoratori svantaggiati e di lavoratori con disabilità; (g) aiuti destinati a ovviare ai danni arrecati da determinate calamità naturali; (h) aiuti a carattere sociale per i tra-sporti a favore dei residenti in regioni remote; (i) aiuti per le infrastrutture a banda larga; (j) aiuti per la cultura e la conservazione del patrimonio; (k) aiuti per le infrastrutture sportive e le infra-strutture ricreative multifunzionali; e (l) aiuti per le infrastrutture locali.

63 Ad esempio il RGEC 2014 distingue, nell’ambito degli aiuti all’innovazione, gli “aiuti all’innovazione per le PMI” dagli “aiuti per l’innovazione dei processi e dell’organizzazione” (artt. 28 e 29), fattispecie contemplate invece congiuntamente nella Disciplina 2014 come “aiuti per l’innovazione”. Inoltre, gli “studi fattibilità”, categoria autonoma nella Disciplina, nel RGEC (art. 25) vengono ricompresi tra gli “aiuti a progetti di R&S”.


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L’entità dell’ausilio pubblico pare quindi assurgere a fattore decisivo circa il regime da applicare, prefigurando – al disotto della soglia limite imposta dal nuovo RGEC – che le forme di valutazione e controllo predisposte dagli Stati membri consentano il pieno rispetto della normativa europea. In buona sostan-za, viene consolidato l’orientamento della Commissione a riconoscere, nelle misure in oggetto, un basso potenziale qualitativo di perturbazione del merca-to interno, potenzialmente meritevole di una sua valutazione ex ante solamen-te di fronte ad un incremento di parametri meramente quantitativi. Tutto ciò in conformità con gli orientamenti dettati dalla strategia Europa 2020 e con la tendenza, precedentemente illustrata, dello sviluppo quantitativo delle azioni orizzontali suscettibili di esenzione.

I due regimi provvedono a definire, per ogni categoria di aiuto contempla-ta, specifici costi ammissibili al supporto pubblico, unitamente alle intensità massime dell’aiuto ottenibile. Il meccanismo dell’esenzione si consolida quale potenziale motore per la modernizzazione e, relativamente alla RSI, come fat-tore di stimolo alla crescita competitiva del sistema produttivo, con una parti-colare attenzione al mondo delle PMI.

La possibilità di beneficiare della suddetta esenzione, sia che si tratti di “aiuti ad hoc” che di alcuni “regimi di aiuti” 64, rimane una scelta discreziona-le dello Stato membro, libero di notificare preventivamente anche le misure che possono essere dispensate da tale obbligo, prevedendosi, anche in questo caso, unicamente il rispetto di una soglia massima dell’aiuto, superata la quale nessuna esenzione può aver luogo 65.

Come detto, l’opzione, e quindi l’applicazione del RGEC 2014, può ora esercitarsi, a differenza del passato, su tutte le tipologie di aiuto contemplate alla sez. 1.2 della Disciplina 2014, misure che hanno altresì beneficiato di un innalzamento delle intensità ammissibili:

– “aiuti per progetti di ricerca e sviluppo (R&S)” 66;

64 Si ricorda come l’aiuto ad hoc venga definito in negativo rispetto ad un “regime”. Que-st’ultimo va inteso come “l’atto in base al quale, senza che siano necessarie ulteriori misure di attuazione, possono essere concessi aiuti individuali a favore di imprese definite in maniera gene-rale e astratta nell’atto stesso, nonché l’atto in base al quale un aiuto non collegato ad un progetto specifico può essere concesso a una o più imprese” (Disciplina 2014, sez. 1.3, lett. d). La nozione di “aiuto individuale” può invece comprendere entrambe le tipologie.

65 Tali soglie, per gli aiuti per RSI, sono riportate all’art. 4, lett. i), j), k), l), m) del RGEC 2014.

66 Per tali misure la parte sovvenzionata del progetto di ricerca rientra nelle categorie della ri-cerca fondamentale e della ricerca applicata e quest’ultima può essere suddivisa in ricerca indu-striale e sviluppo sperimentale. I fallimenti del mercato che tentano di scongiurare sono princi-


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– “aiuti per studi di fattibilità” 67; – “aiuti per la costruzione e l’ammodernamento di infrastrutture di ricerca” 68; – “aiuti per attività di innovazione” 69; – “aiuti ai poli di innovazione” 70.

Il nuovo pacchetto RSI 2014 ha quindi introdotto una significativa sempli-ficazione delle categorie di aiuti, congiuntamente alla creazione della nuova categoria degli «aiuti alla costruzione e all’ammodernamento di infrastrutture di ricerca».

palmente riconducibili alle esternalità positive (ricadute di conoscenza) generate da tali progetti, ma possono anche rimediare ai problemi causati da asimmetrie e imperfezioni dell’informazione o (soprattutto nei progetti di collaborazione) da un mancato coordinamento tra le imprese.

67 Tali studi si riferiscono a possibili progetti di R&S e gli aiuti, in questo caso, tendono quasi esclusivamente ad ovviare a fallimenti del mercato dovuti ad asimmetrie ed imperfezioni dell’informazione.

68 Questi aiuti, volti a rimediare alle difficoltà di coordinamento del mondo della ricerca, costituiscono una novità rispetto alla disciplina precedente. Alla sez. 1.3, lett. ff) della discipli-na 2014 le infrastrutture di ricerca vengono definite come «gli impianti, le risorse e i relativi servizi utilizzati dalla comunità scientifica per compiere ricerche nei rispettivi settori; sono compresi gli impianti o complessi di strumenti scientifici, le risorse basate sulla conoscenza quali collezioni, archivi o informazioni scientifiche strutturate e le infrastrutture basate sulle tecnologie abilitanti dell’informazione e della comunicazione, quali le reti di tipo GRID, il ma-teriale informatico, il software e gli strumenti di comunicazione e ogni altro mezzo necessario per condurre la ricerca».

69 Misure volte principalmente a ovviare ai fallimenti del mercato legati alle esternalità positive (ricadute di conoscenza), alle difficoltà di coordinamento e, in misura minore, all’asimmetria dell’informazione. La disciplina 2014 specifica (sez. 1.2, lett. d) che, in rife-rimento ai processi di innovazione delle PMI, tali aiuti possono venire concessi «per ottene-re, convalidare e difendere i brevetti e altri beni immateriali, per il distacco di personale al-tamente qualificato e per l’acquisizione di servizi di consulenza e di supporto all’innova-zione». Sempre alla citata sezione della Disciplina 2014, viene incoraggiata la collaborazio-ne tra PMI e grandi imprese relativamente alle «attività di innovazione del processo e dell’organizzazione» ammettendola possibilità del finanziamento dei relativi costi per en-trambe le tipologie di imprese.

70 Aiuti rivolti (per un periodo decennale) ai fallimenti del mercato dovuti a problemi di coordinamento di ostacolo allo sviluppo di tali poli o che possano limitare le interazioni e gli scambi di conoscenze al loro interno o tra gli stessi. Si ricorda come i poli di innovazione ven-gano definiti (disciplina 2014, sez. 1.3, lett. s) «strutture o raggruppamenti organizzati di parti indipendenti – quali start-up innovative, piccole, medie e grandi imprese, organismi di ricerca e di diffusione della conoscenza, organizzazioni senza scopo di lucro e altri pertinenti operatori economici – volti a incentivare le attività innovative favorendo la condivisione di strutture e lo scambio di conoscenze e competenze e contribuendo efficacemente al trasferimento di cono-scenze, alla creazione di reti, alla diffusione di informazioni e alla collaborazione tra imprese e altri organismi che costituiscono il polo».


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Può in parte considerarsi “nuova” anche la categoria degli “aiuti per attività di innovazione” declinati essenzialmente (ed esplicitamente nel RGEC 2014) sulle esigenze delle PMI. Tali aiuti comprendono infatti varie misure preceden-temente trattate in modo autonomo. L’avvenuto accorpamento punta a persegui-re gli obiettivi di snellire, attraverso la possibilità dell’esenzione, e di razionaliz-zare, attraverso il raggruppamento in un’unica categoria, le modalità di parteci-pazione della piccola impresa alla crescita del proprio comparto “innovazione”.

Relativamente alla nozione di innovazione, la nuova normativa non ap-pronta definizioni originali, puntando piuttosto sulla succitata razionalizzazio-ne delle corrispondenti categorie di aiuto. Ciò determina un’accezione di in-novazione maggiormente orientata alla complessità del progetto, ossia com-prensiva sia della sua parte tecnologica che non, superando così alcuni limiti del precedente pacchetto che, come si è visto, escludeva alcune azioni pro-in-novazione dai benefici dell’esenzione (supra III.i).

Va senz’altro segnalato il mancato accoglimento, da parte della Com-missione, di alcuni suggerimenti forniti dagli stakeholder intervenuti nella consultazione pubblica indetta per il rinnovo del pacchetto 2014 71.

Anzi tutto, rispetto alla definizione concettuale delle categoria degli aiuti a progetti di R&S, è stato sottolineato più volte come la distinzione tra “ricerca industriale” e “sviluppo sperimentale” si presti, alla luce delle prassi operative delle imprese, ad ambiguità interpretative tali che spesso appare difficile quan-tificare i costi imputabili alle due attività, a fronte di intensità d’aiuto differen-ziate. Si era quindi sollecitato il superamento di tale discordanza, suggerendo la creazione di un’unica categoria la cui agevolazione potesse essere modulata in base al grado di distanza del mercato di approdo del prodotto finale 72. Sol-lecitazione non accolta dalla Commissione.

Similmente, in sede di consultazione è stato ampiamente segnalato come la previsione di differenti soglie di aiuto in ragione del grado di distanza dal mercato dell’output progettuale non costituisca, di per sé, un esimente da po-

71 Come è noto, la Commissione europea può avviare delle consultazioni pubbliche nella fase che precede la definizione e la presentazione di una proposta normativa, al fine di coinvolgere i destinatari finali (stakeholder) nel relativo processo legislativo e decisionale. Possono partecipare alle consultazioni i governi degli Stati membri, i rappresentanti delle autorità regionali e locali, le ONG e altre organizzazioni della società civile, gli operatori di mercato, ma anche accademici, esperti tecnici, parti interessate e semplici privati. Per approfondimenti G. PIZZANELLI, La parte-cipazione dei privati alle decisioni pubbliche: politiche ambientali e realizzazione delle grandi opere infrastrutturali, Milano, 2010, pp. 28-29. Specifici riferimenti ai pareri forniti dagli stake-holder sono stati già forniti alle note 3, 50, 54, 59 e 61 della presente indagine.

72 Cfr. V. VECCHIETTI, cit., pp. 37, 42.


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tenziali discriminazioni. Alcune imprese si trovano infatti, fisiologicamente, in prossimità del mercato di riferimento maggiormente di altre. In tal caso, anche un progetto di ricerca fondamentale, finanziabile quindi con la soglia più ele-vata, potrebbe causare forti squilibri alla concorrenza. È stata quindi suggerita la possibilità di distinguere tra imprese operanti in settori per i quali la ricerca è parte integrante del ciclo di produzione (es. settore farmaceutico) ed “impre-se per le quali la ricerca costituisce un’attività collaterale, nuova e di difficile approccio” (es. impresa del settore manifatturiero) 73. Per la prima tipologia di imprese, infatti, un semplice aiuto alla ricerca fondamentale, specie se ripetu-to, potrebbe pericolosamente, e paradossalmente, avvicinarsi ad un “aiuto alla gestione”. Nonostante tali osservazioni appaiano largamente condivisibili, non si riscontra un loro accoglimento nel pacchetto 2014.

In ultimo, il nuovo pacchetto 2014 dedica una specifica attenzione al tema degli “appalti pubblici di servizi di ricerca e sviluppo”. Precedentemente veni-va affermato il principio della presunzione del non aiuto ad un’impresa in pre-senza dell’indizione di un gara d’appalto conforme alle pertinenti normative europee (v. par. 2.1 della Disciplina del 2006). Tale principio viene riafferma-to nella Disciplina 2014 (sez. 2.3, punti 31-34), ma aggiornato alle recenti in-novazioni in tema di appalti 74. In particolare, le ipotesi di “non aiuto” vengo-no meglio specificate “per tutte le altre situazioni” tramite elenchi esemplifica-tivi, comprensivi anche della fattispecie degli appalti pre-commerciali 75.

L’attuale quadro giuridico testimonia al contempo un consolidamento ed

73 Cfr. PROVINCIA AUTONOMA DI TRENTO, Disciplina per gli aiuti di Stato a ricerca, svi-luppo e innovazione – Documento di consultazione, 2012, in http://ec.europa.eu/competition/ consultations/closed.html, risposta alla domanda 31.

74 Nello specifico i parametri di conformità delle gare d’appalto per RSI vengono indivi-duati nel. l’articolo 27 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, in GUUE L 94 del 28 marzo 2014, p. 65 e nell’art. 45, direttiva 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali e che abroga la direttiva 2004/17/CE, in GUUE L 94 del 28 marzo 2014, p. 243.

75 Definiti alla lett. aa) della sez. 1.3 della disciplina 2014 come «L’appalto pubblico di servizi di ricerca e sviluppo di cui l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore non riserva esclusivamente a sé i risultati e i benefici del contratto al fine di utilizzarli nell’esercizio della propria attività, ma li condivide con i prestatori dei servizi a condizioni di mercato. Il con-tratto il cui oggetto rientra in una o più categorie di attività di ricerca e sviluppo definite nella pre-sente disciplina, deve essere di durata limitata e può includere lo sviluppo di prototipi o di quanti-tà limitate di primi prodotti o servizi sotto forma di serie sperimentali. L’acquisto di quantità commerciali dei prodotti o servizi non deve formare l’oggetto del medesimo contratto».


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uno sviluppo di quello precedente. Il nuovo “pacchetto” permette di intrapren-dere varie azioni a sostegno della RSI a beneficio di tutti gli attori del compar-to. Come già accaduto, con le versioni del 2006 e del 2008, entrambi i nuovi strumenti (Disciplina e Regolamento) confermano l’accoglimento di principi comuni di carattere squisitamente operativo. Da un lato, un sostanziale favore per i processi di RSI perseguiti dalle PMI, testimoniato sia da varie possibilità di maggiorazione delle soglie di aiuto a favore di queste, sia da alcune ridu-zioni delle medesime soglie nel caso di aiuti concessi a imprese grandi, pas-sando infine alle nuove possibilità di esenzione consentite per ogni tipologia di azione. Dall’altro, una speciale attenzione per gli interventi da effettuare nelle zone a “sottosviluppo relativo” di cui all’art. 107, par. 3, lett. c), TFUE, prevedendo anche in questo caso possibili maggiorazioni ed articolandosi con il corpus normativo predisposto in tema di aiuti a finalità regionale 76.

Si potrebbe forse eccepire che l’attuale framework predisposto in tema di aiuti per RSI non abbia, al pari del precedente, tenuto conto delle effettive im-plicazioni del mercato globale, puntando su un approccio maggiormente “re-gionalista”. Ciò alla luce della mancata riproposizione della citata “clausola di allineamento” introdotta dalla Disciplina del 2006 (supra, III.i). Tuttavia, non sono mancati né dubbi interpretativi né critiche sulla funzionalità di tale clau-sola, in particolare in seguito al fatto che essa non ha praticamente trovato im-piego da parte dei beneficiari (supra, nota 54).

Tale problematica appare assai complessa, impossibile da sviluppare in questa sede sia per ragioni di spazio che di sistematicità. Si potrebbe tuttavia arguire che l’approccio scelto dalla Commissione verso la deregulation com-petitiva, posta da alcuni paesi extra – UE in tema di aiuti alla RSI, presenta, con il “pacchetto 2014”, il medesimo pragmatismo espresso al par. 17 della citata Comunicazione sulla modernizzazione degli aiuti di Stato del 2012 (su-pra, nota 1). Da un lato, la consapevolezza dell’esistenza della disparità di re-gole, potenzialmente lesiva degli interessi delle imprese europee, nel confron-to con altri ordinamenti giuridici maggiormente “permissivi”. Dall’altro lato, la fiducia nel diritto internazionale, più specificamente nel sistema creato nel-l’ambito dell’Organizzazione Mondiale del Commercio (OMC) 77. Ovviamen-

76 Orientamenti in materia di aiuti di Stato a finalità regionale 2014-2020, in GUUE C 209 del 23 luglio 2013, p. 1.

77 Al par. 17 della citata comunicazione si afferma infatti che “qualora le sovvenzioni con-cesse da un paese terzo possano determinare distorsioni della concorrenza, le norme OMC pre-vedono un quadro di base per ovviare alle conseguenze specifiche, nei confronti degli operatori dell’UE, provocate da sovvenzioni illegali di altri paesi”.


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te, il limite di tale impostazione è che nulla viene detto in merito ai rimedi da apprestare a quelle misure che, di per sé, non possono considerarsi propria-mente illecite ai sensi delle norme OMC o che non rientrino sotto tale copertu-ra (es. clausola “buy american”) 78.

La summenzionata Comunicazione del 2012 si limita ad individuare come ulteriore soluzione alla concorrenza sleale la conclusione di “accordi bilaterali di libero scambio conclusi dall’UE con i paesi terzi”, che possono anche in-cludere «norme sulle sovvenzioni per trattare questioni specifiche che non rientrano nel quadro dell’OMC», la cui attuazione appare tuttavia vincolata a specifici strumenti di politica commerciale.

VII. ii). La nuova normativa continua a prestare particolare attenzione al caso in cui il beneficiario dell’aiuto non sia la classica “impresa”, piccola o grande, bensì un «organismo di ricerca o di diffusione della conoscenza», op-pure una “infrastruttura di ricerca”. Gli organismi di ricerca, tuttavia, non ven-gono più definiti, come nel precedente pacchetto, quali enti necessariamente senza scopo di lucro; conseguentemente se ne prevede in modo più esplicito il possibile coinvolgimento in attività economiche, per le quali viene espressa-mente richiesta – in merito a finanziamento, costi e ricavi – una gestione con-tabile separata 79.

Per la configurazione di un aiuto in RSI a favore di organismi e infrastrut-ture di ricerca, conformemente al dettato del diritto primario ed alla giurispru-

78 Per specifici approfondimenti v. S. RIPINSKY, Global Economic Crisis and the Danger of Protectionism: Does International Law Help?, ALF, Vol 1 3/2009, in http://amsterdamlawfo rum.org/article/view/77.

79 La disciplina (sez. 1.3, lett. ee) definisce un organismo di ricerca come “un’entità (ad esempio, università o istituti di ricerca, agenzie incaricate del trasferimento di conoscenze, in-termediari dell’innovazione, entità collaborative reali o virtuali orientate alla ricerca), indipen-dentemente dal suo status giuridico (costituito secondo il diritto privato o pubblico) o fonte di finanziamento, la cui finalità principale consiste nello svolgere in maniera indipendente attività di ricerca fondamentale, di ricerca industriale o di sviluppo sperimentale o nel garantire un’am-pia diffusione dei risultati di tali attività mediante l’insegnamento, la pubblicazione o il trasfe-rimento di conoscenze”. Come in passato, nel caso in cui imprese private si trovino a ricoprire una posizione dominante rispetto a tali organismi (ad es. in qualità di azionisti o soci), viene loro interdetta la possibilità di un accesso preferenziale ai risultati della corrispondente ricerca. Il questionario italiano fornito nell’ambito della consultazione del 2012 aveva evidenziato la necessità di includere anche il concetto di “gestione dell’attività di ricerca” accanto a quello di “svolgimento di attività di ricerca”, al fine di includere tutte quelle attività correlate di pro-grammazione, controllo, diffusione, trasferimento tecnologico, oppure di supporto alla valoriz-zazione della ricerca stessa: in V. VECCHIETTI, cit., p. 42. La definizione sopra riportata testi-monierebbe un parziale accoglimento del menzionato suggerimento.


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denza della Corte di giustizia della UE, nonché in relazione alla recente bozza di comunicazione della Commissione sulla “nozione di aiuto” 80, non solo è necessario il verificarsi di tutte le condizioni di cui all’art. 107, par. 1, TFUE, ma anche che l’ente in questione risponda alla nozione di impresa riconducibi-le allo stesso articolo 81. Ciò perché gli ausili pubblici possono rientrare nelle norme in materia di aiuti di Stato solo nella misura in cui vanno a coprire i co-sti connessi ad attività economiche 82 che non si configurino in azioni poste in essere da meri “intermediari” 83.

Va in tal senso ricordato come la Commissione continui a distinguere tra attività economiche e non sulla base della presunzione che le principali azioni

80 Comunicazione ancora in attesa di adozione dopo l’apertura di una procedura di consul-tazione pubblica. Testo consultabile in http://ec.europa.eu/competition/consultations/2014_ state_aid_notion/draft_guidance_it.pdf. Nello specifico, la Disciplina 2014 rimanda ai punti 26-29 della comunicazione della Commissione sull’applicazione delle norme dell’Unione eu-ropea in materia di aiuti di Stato alla compensazione concessa per la prestazione di servizi di interesse economico generale, in GUUE C 8 dell’11 gennaio 2012, p. 4.

81 Disciplina 2014, nota 23. Tale parametro, raffinato dall’attività della Corte di Lussem-burgo, non viene determinato né dallo status giuridico dell’ente (natura pubblica o privata) né dalla sua natura (con o senza scopo di lucro). L’organismo pubblico di ricerca verrà considera-to tale solo se svolge un’attività economica, ossia «un’attività consistente nell’offrire beni e servizi su un dato mercato», salvo poi poter dimostrare di aver agito in qualità di intermediario e sempreché la sua attività sia, in qualche modo, imputabile all’autorità pubblica. Può anche darsi che l’ente beneficiario svolga, al tempo stesso, sia attività economiche che non economi-che. In tal caso, soprattutto per evitare sovvenzioni incrociate, la possibilità di un finanziamen-to pubblico suscettibile di tramutarsi in “aiuto”, e quindi lo stesso ambito di applicazione del-l’art. 107 TFUE, vengono esclusi per ogni attività non economica. È ovviamente necessario che sia i due tipi di attività che i relativi costi e finanziamenti possano risultare chiaramente distinguibili ai fini di una corretta imputazione, la cui prova, suggerisce la Commissione, può ad esempio desumersi dallo stesso bilancio di esercizio annuo delle università e degli organi-smi di ricerca. Nel caso degli enti di ricerca che svolgano attività economica, la presunzione dell’aiuto nel supporto pubblico viene desunta in automatico. L’ente può tuttavia dimostrare di aver agito come “puro intermediario”, ossia di non aver affatto beneficiato del finanziamento statale, totalmente confluito ad un ulteriore beneficiario finale, unico soggetto imputabile dei benefici della misura.

82 Vengono classificate come attività “propriamente economiche” quelle la cui ricerca vie-ne svolta nell’ambito di contratti con l’industria, al pari della cessione in locazione di infra-strutture di ricerca e di “lavori di consulenza” o, più in generale, di fornitura di servizi a impre-se commerciali ed esecuzione di contratti di ricerca.

83 La Disciplina 2014 (sez. 2.1.2, punto 22) esclude la presenza di aiuti per finanziamenti ad enti di ricerca che agiscono come puri intermediari, trasferendo cioè ai beneficiari finali la totalità del finanziamento pubblico e qualsiasi eventuale vantaggio acquisito tramite tali finan-ziamenti. Alcuni casi tipici vengono poi esemplificati nelle lett. a) e b).


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intraprese dagli enti di ricerca non abbiano, normalmente, natura economica. Dalla passata consultazione è tuttavia emerso come anche tale distinzione spesso risulti di difficile determinazione, proprio in ragione della nozione ri-stretta di “attività economica” fornita dalla Commissione, specie se riferita a soggetti che operano nella ricerca senza scopo di lucro 84.

Se l’organismo o l’infrastruttura di ricerca sono utilizzati quasi esclusiva-mente per attività di natura non economica (a questo riguardo la Commissione fornisce un apposito elenco esemplificativo nella Disciplina alla sez. 2.1.1, punto 19, lett. a) e b), l’incentivo pubblico non costituirà mai un “aiuto”, an-che nel caso in cui l’utilizzo economico si presenti “accessorio”. Tale ultima caratteristica implica innanzitutto una portata assai limitata e, al tempo stesso, una corrispondenza a “un’attività necessaria e direttamente collegata al fun-zionamento dell’organismo o infrastruttura di ricerca oppure intrinsecamente legata al suo uso non economico principale” 85.

Nel caso in cui enti di ricerca forniscano delle prestazioni a favore di im-prese (in occasione di “attività di ricerca contrattuale” e di “prestazione di ser-vizi all’impresa”) configurando l’ipotesi di aiuto di Stato “indiretto”, le solu-zioni indicate non indicano discostamenti significativi da quanto già prefigura-to dalle discipline del 1986 e del 1996.

Viene infatti ribadito come gli enti di ricerca possano favorire, a seconda del ruolo assunto nella sottostante vicenda contrattuale che li lega all’impresa, l’erogazione, verso quest’ultima, di aiuti indiretti per attività di RSI. Pur se l’aiuto è stato destinato, tramite risorse statali, all’organismo di ricerca, l’im-presa potrebbe, in tali casi, divenire l’effettiva beneficiaria del sostegno pub-blico 86. Nel caso dello svolgimento di attività di ricerca finanziate dallo Stato,

84 Cfr. V. VECCHIETTI, cit., p. 37; M. VAN DEN BIESEN (curatore del questionario per conto della PHILIPS), Philips Reply – Research, Development and Innovation State aid Framework Consultation paper, 2012, in http://ec.europa.eu/competition/consultations/closed.html), rispo-sta alla domanda 31.

85 Ai sensi della Disciplina 2014 (sez. 2.1.1, punto 20), la Commissione riterrà tali condi-zioni soddisfatte nei casi in cui l’attività economica assorba «esattamente gli stessi fattori di produzione (quali materiali, attrezzature, manodopera e capitale fisso) delle attività non eco-nomiche e la capacità destinata ogni anno a tali attività economiche non supera il 20% della pertinente capacità annua complessiva dell’entità».

86 Sarà altresì necessario dimostrare che il comportamento dell’organismo di ricerca possa essere, nel caso specifico, imputabile all’autorità statale. Per ciò che concerne gli elementi pro-banti dell’imputabilità statale si v. Corte giust. 16 maggio 2002, C-482/99, Francia c. Commis-sione – “Stardust Marine”, I- 4379, punti 51-52 e 55-56. La Corte ha qui sottolineato che l’im-putabilità statale non si evince dalla semplice circostanza che la misura venga adottata da un’impresa pubblica controllata dallo Stato. Infatti, anche nel caso in cui lo Stato sia in grado


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da parte degli enti summenzionati, a favore delle imprese, al fine di valutare la presenza della componente “aiuto” sarà decisivo accertare, oltre ai termini e alle condizioni del contratto, il mantenimento della proprietà dei risultati delle attività di ricerca e l’assunzione del rischio di insuccesso. Non vi sarà poi aiu-to in presenza di un compenso per la prestazione pattuita, da cui può essere detratto il valore dei diritti di proprietà intellettuale se mantenuti in capo a tali enti, compenso da calcolarsi secondo criteri di mercato o quantomeno ispirati alla razionalità economica 87.

In linea generale, sia nel caso di aiuti diretti verso gli enti di ricerca che in quello di aiuti indiretti verso le imprese, nella consultazione del 2012 si sono evidenziate alcune criticità della Disciplina, destinate a non favorire l’individua-zione dell’elemento dell’aiuto insito nella misura. Così, la nozione di “normali condizioni di mercato” (v. nota precedente) non sembra rispondere a criteri og-gettivi, in quanto si presenta alquanto aleatoria ogni dimostrazione sui presunti vantaggi ottenuti. Lo stesso “aiuto indiretto” appare poi di difficile quantifica-zione economica, specialmente nel caso in cui l’impresa riceva dall’intermedia-rio un servizio gratuito. Su tali aspetti, va senz’altro ricordato come nella Disci-plina 2014 (così come il RGEC 2014) sia stato inserito, nel par. 1.3 dedicato al-le definizioni, la nozione di “normali condizioni di mercato” alla lett. f) 88.

Non si discostano dalle precedenti normative nemmeno i criteri di valuta-

di controllare un’impresa pubblica e di esercitare un’influenza dominante sulle operazioni di quest’ultima, l’esercizio effettivo di tale controllo non può essere automaticamente presunto, ed è quindi suscettibile di ulteriori verifiche. Va cioè appurato se le autorità pubbliche abbiano avuto un qualche ruolo nell’adozione della misura controversa attraverso l’esame di specifici indizi concretamente rilevabili. Tra questi: l’integrazione dell’impresa nelle strutture dell’am-ministrazione pubblica; la natura delle sue attività e l’esercizio di queste sul mercato in normali condizioni di concorrenza con gli operatori privati; lo status giuridico dell’impresa; l’intensità della tutela esercitata dalle autorità pubbliche sulla gestione dell’impresa.

87 Proprio la sez. 2.2.1 (punto 25) della disciplina 2014 affronta il caso in cui sia l’orga-nismo di ricerca a divenire mandatario (ricerca contrattuale o servizi di ricerca) di un’attività di ricerca in RSI per conto di un’impresa. Ogni aiuto indiretto viene escluso a priori allorquando l’ente di ricerca fornisce il servizio ad un “prezzo di mercato” oppure, in assenza di esso, ad un prezzo che «rispecchia la totalità dei costi del servizio e generalmente include un margine sta-bilito con riferimento a quelli comunemente applicati dalle imprese operanti nel settore del ser-vizio in questione», oppure «è il risultato di negoziati svoltisi alle normali condizioni di merca-to durante i quali l’organismo di ricerca o l’infrastruttura di ricerca, nella loro capacità di pre-statore di servizi, tratta per ottenere il massimo beneficio economico all’atto della stipula del contratto e coprono almeno i costi marginali».

88 «Una situazione in cui le condizioni relative all’operazione tra i contraenti non differiscono da quelle che sarebbero applicate tra imprese indipendenti e non contengono alcun elemento di collu-sione. Qualsiasi operazione che risulti da una procedura aperta, trasparente e non discriminatoria è considerata rispondente al principio delle normali condizioni di mercato (arm’s length principle)».


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zione per l’individuazione degli aiuti indiretti che possono configurarsi nei re-gimi di “collaborazione” tra enti di ricerca ed imprese (v. “collaborazione ef-fettiva” definita alla sez. 1.3, lett. h), Disciplina 2014), fattispecie non com-prensive delle attività di ricerca contrattuale e di prestazione di servizi all’im-presa precedentemente citate 89. Al fine di valutare la presenza di un aiuto indi-retto a favore delle imprese, vengono in questo caso considerati i costi effettivi da queste sostenuti nell’ambito della collaborazione, nonché le modalità di at-tribuzione e di compenso dei diritti di proprietà intellettuale scaturiti dalla ri-cerca (sez. 2.2.2, punti 28-30).

VIII. iii). Come già evidenziato, lo Stato membro rimane libero di sceglie-re, aldilà di quanto tassativamente previsto sul rispetto delle soglie di aiuto, di procedere o meno alla notifica del proprio progetto di intervento, determinan-do così la conseguente applicazione della Disciplina o del RGEC.

Rispetto al pacchetto precedente, la nuova Disciplina predispone un nuo-vo schema di valutazione che, pur non alterandone i contenuti essenziali, ab-bandona la specifica previsione di un test comparativo suddiviso in due li-velli di complessità, corrispondenti al potenziale distorsivo dell’aiuto 90. La Disciplina del 2014 detta, alla sez. 3, i principi comuni applicabili alla valu-

89 Ai sensi della Disciplina 2014 (sez. 2.2.2, punto 27) «Si considera che un progetto sia svolto attraverso un’efficace collaborazione quando almeno due parti indipendenti perse-guono un obiettivo comune basato sulla divisione del lavoro e ne definiscono congiuntamen-te l’ambito d’applicazione, partecipano alla relativa concezione, contribuiscono alla sua at-tuazione e ne condividono i rischi finanziari, tecnologici, scientifici e di altro genere, nonché i relativi risultati. Una o più parti possono farsi interamente carico dei costi del progetto e, così facendo, sollevare altre parti dai relativi rischi finanziari. I termini e le condizioni di un progetto di collaborazione, in particolare per quanto riguarda i contributi ai costi, la condivi-sione dei rischi e dei risultati, la divulgazione dei risultati, le norme per l’attribuzione dei diritti di proprietà intellettuale e l’accesso agli stessi devono essere stabiliti prima dell’inizio del progetto».

90 Il livello “semplificato” era condizionato al superamento dei parametri (posti dalle sez. 5 e 6 della disciplina del 2006) e non era soggetto, salvo casi particolari, all’esame “appro-fondito” (di cui alla successiva sez. 7). Il procedimento si sostanziava nell’accertare la con-formità della misura ai requisiti formali richiesti per la sua concessione (massimali consenti-ti sui costi ammissibili e maggiorazioni ammesse), ma anche la sua effettiva congruenza ri-spetto all’area di intervento selezionata. Le specifiche tipologie di aiuto destinate, a priori, al solo superamento del test semplificato (in virtù della loro natura “scarsamente complessa”) erano le stesse misure siano poi confluite nell’ambito della possibilità del regime di esenzio-ne del RGEC. Il non superamento del test semplificato avrebbe comportato eventuali sup-plementi d’esame ed il concomitante aumento delle possibilità di una conseguente decisione negativa.


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tazione ex ante della Commissione sulla compatibilità con il mercato interno di tutte le misure di aiuto che devono esserle notificate, riprendendo i princi-pi illustrati nella già citata Comunicazione sulla modernizzazione degli aiuti di Stato del 2012.

Va detto che l’oggetto della valutazione sarà lo stesso studio progettuale trasmesso dallo Stato membro, sul quale graverà un obbligo di stand still nel-l’attesa dell’esito della decisione della Commissione, e che gli Stati rimango-no destinatari di ulteriori oneri di comunicazione e di conservazione dei do-cumenti (sez. 6 della disciplina 2014) 91.

Nell’ambito del procedimento di valutazione ex ante imposto dall’art. 108 TFUE, l’esecutivo europeo dovrà quindi stimare, per ogni singola misura, il soddisfacimento cumulativo dei seguenti parametri, i cui contenuti sono illu-strati alla sez. 4 della disciplina 2014, unitamente a talune condizioni supple-mentari per i soli aiuti individuali:

– “contributo al raggiungimento di un obiettivo ben definito di interesse comune” ai sensi dell’art. 107, par. 3, del trattato (sez. 4.1);

– “necessità dell’intervento statale”: la misura deve comportare un miglio-ramento tangibile per ovviare ad un fallimento del mercato o per risolvere questioni riconducibili a problemi di equità o coesione (sez. 4.2);

– “adeguatezza della misura d’aiuto”: da commisurare con l’obiettivo di in-teresse comune che si vuole perseguire (sez. 4.3);

– “effetto di incentivazione”: l’accertamento della sua presenza è volto a valutare se l’aiuto sia veramente tale da modificare il comportamento del be-neficiario spingendolo ad intraprendere attività che, in sua assenza, non svol-gerebbero o svolgerebbero soltanto in modo limitato o diverso, oppure in un altro luogo (sez. 4.4);

– “proporzionalità dell’aiuto”: sia l’importo che l’intensità della misura de-vono limitarsi al minimo necessario per stimolare l’investimento o l’attività supplementare da parte dei beneficiari; (sez. 4.5);

– “limitazione di effetti negativi indebiti sulla concorrenza e sugli scambi tra gli Stati membri”: tale valutazione è chiamata ad accertare la positività del saldo complessivo della misura alla luce dell’inevitabile pregiudizio sui mec-canismi di libera concorrenza (sez. 4.6);

– “trasparenza dell’aiuto”: tutti gli attori in gioco (Commissione, Stati mem-

91 Gli Stati sono infatti tenuti ad inviare alla Commissione delle apposite relazioni annuali, nonché a conservare una documentazione dettagliata per tutte le misure concesse (comprensiva delle informazioni utili ad accertare il rispetto delle condizioni in materia di costi ammissibili e di intensità massime di aiuto) per almeno dieci anni dalla data di concessione. Tale documen-tazione deve inoltre poter essere messa a disposizione della Commissione su richiesta.


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bri, pubblico e operatori economici) devono avere libero accesso alle informa-zioni relative alla misura concessa (sez. 4.7) 92.

Tenuto conto che determinati regimi di aiuto possono, più di altri, com-portare un rischio di alterazione dei meccanismi della concorrenza e degli scambi, la Commissione, nella sez. 5 della disciplina 2014, si riserva la pre-rogativa dell’eventuale delimitazione temporale della durata di tali misure (generalmente quattro anni o meno), con la possibilità di notificarne nuova-mente la proroga in un tempo successivo, unitamente alla previsione di ob-blighi di valutazione ex post. Ovviamente, sia per non colpire misure di mo-desta entità, sia per non gravare, anche a livello di ingerenza, in modo spro-porzionato sugli Stati membri, le ipotesi di cui alla sez. 5 saranno applicate solo ai regimi di aiuti d’importo elevato, dal carattere fortemente innovativo o forieri di significativi cambiamenti tecnologici, normativi o di mercato.

In tali casi, la valutazione, che dovrà sempre essere resa pubblica, sarà effettuata da un esperto indipendente individuato dall’autorità che concede l’aiuto, sulla base di una metodologia comune fornita dalla Commissione. È importante sottolineare come, per tali misure, gli Stati membri avranno l’onere di comunicare, insieme con il progetto del regime di aiuti, anche un progetto di “piano di valutazione” 93, strumento sul quale verterà parte

92 In particolare, il punto 119 della sez. 4.7 della Disciplina 2014 sancisce che «A partire dal 1° luglio 2016, ad eccezione degli aiuti individuali d’importo inferiore a 500 000 EUR, gli Stati membri sono tenuti a rendere pubbliche, mediante un sito web esaustivo sugli aiuti di Sta-to a livello nazionale o regionale, almeno le seguenti informazioni sulle misure di aiuto di Sta-to notificate: il testo integrale del regime di aiuti e le relative disposizioni di applicazione, o la base giuridica per gli aiuti individuali, o un link che vi dia accesso; l’identità dell’autorità che concede gli aiuti; l’identità dei singoli beneficiari; la forma e l’importo degli aiuti concessi a ciascun beneficiario; la data di concessione; il tipo di beneficiario (PMI o grandi imprese); la regione in cui è ubicato il beneficiario (a livello NUTS II); e il principale settore economico in cui il beneficiario opera (a livello di gruppo NACE) […] Tali informazioni devono essere pub-blicate entro sei mesi dalla data in cui è stata presa la decisione di concedere l’aiuto o, per le misure fiscali, entro un anno dalla data di presentazione della dichiarazione fiscale, devono es-sere mantenuti per un minimo di dieci anni e devono essere accessibili al pubblico senza restri-zioni”. Ovviamente, il citato requisito della trasparenza non va confuso con la nozione di “aiuti trasparenti” quale pre-condizione essenziale per l’inclusione della misura nell’alveo del RGEC, al cui art. 5 vengono definiti come gli aiuti «riguardo ai quali è possibile calcolare con preci-sione l’equivalente sovvenzione lordo ex ante senza che sia necessario effettuare una valuta-zione dei rischi».

93 Tale strumento viene definito all’art. 2, par. 16, RGEC 2014 come «un documento con-tenente almeno i seguenti elementi minimi: gli obiettivi del regime di aiuti da valutare, le que-stioni oggetto della valutazione, gli indicatori di risultato, la metodologia prevista per svolgere la valutazione, gli obblighi di raccolta dei dati, il calendario proposto per la valutazione, com-presa la data di presentazione della relazione finale, la descrizione dell’organismo indipendente


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integrante dell’analisi operata della Commissione. Nel caso di misure esentate ai sensi del RGEC, gli Stati membri dovranno

invece sottostare, entro il 2016, agli obblighi di pubblicazione ed informazione di cui all’art. 9 del regolamento 94. Riguardo agli specifici compiti di informa-zione nei confronti della Commissione, l’art. 11 RGEC, oltre alla predisposi-zione di relazioni annuali sull’applicazione del regolamento di esenzione, im-pone la trasmissione, entro venti giorni dalla concessione della singola misura, delle “informazioni sintetiche” riportate nell’Allegato II, insieme ad un link che dia accesso al testo integrale della misura in questione.

Anche nel caso di esenzione, permangono – nei confronti degli Stati mem-bri – specifici oneri di conservazione decennale dei documenti volti a consen-tire un rapido accertamento del rispetto dei parametri imposti dal regolamento, garantendo alla Commissione “entro venti giorni lavorativi oppure entro un periodo più lungo fissato nella richiesta stessa” tutte le informazioni e i docu-menti giustificativi ritenuti da questa per tali controlli (art. 12 RGEC 2014).

Tale regime di controlli è stato predisposto per consentire alla Commissio-ne di accertare ogni eventuale trasgressione compiuta dallo Stato in merito all’applicazione del regolamento; nel qual caso può intervenire con una deci-sione di revoca del beneficio di esenzione di cui all’art. 10 RGEC 95.

In generale, la facoltà di notificare o meno la misura per RSI da adottare comporta, in ogni caso, un ruolo attivo dello Stato membro. Nel caso di notifi-ca alla Commissione, l’attività statale dovrà perlomeno consistere nella reda-zione di un progetto di aiuto sul quale la Commissione dovrà pronunciarsi, po-sitivamente o negativamente, circa il rispetto dei parametri esplicitati nella Di-sciplina. Nel caso di misure esentate, lo Stato dovrà invece fornire indicazioni solo sintetiche sulla misura in questione, senza dover attendere il placet dell’e-secutivo europeo per attuare l’aiuto. Tuttavia, in entrambi i casi, gli oneri posti circa le modalità e le tempistiche di comunicazione e di pubblicizzazione non sembrano affatto trascurabili.

che svolge la valutazione o i criteri utilizzati per selezionarlo nonché le modalità previste per assicurare la pubblicità della valutazione».

94 Obblighi che prevedono la specifica creazione di piattaforme Internet per la consultazio-ne degli elementi descrittivi delle misure concesse, garantendo altresì un link di accesso anche dal sito Web della Commissione europea.

95 La Commissione infatti, «dopo avere permesso allo Stato membro di esprimersi, può adot-tare una decisione che stabilisce che la totalità o una parte delle future misure di aiuto adottate dallo Stato membro interessato, le quali altrimenti soddisferebbero le condizioni del presente re-golamento, dovranno esserle notificate ai sensi dell’articolo 108, paragrafo 3, del trattato. Le mi-sure da notificare possono essere limitate a quelle adottate a favore di determinati tipi di aiuto o di alcuni beneficiari o alle misure di aiuto adottate da talune autorità dello Stato membro interessato».


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Appare, in definitiva, consolidato un duplice ruolo della Commissione, non più solo “valutatore-decisore” ai sensi della Disciplina, ma anche vero e pro-prio “controllore” ai sensi del RGEC. L’assunto ruolo di “controllore” esclude di diritto (pur non precludendolo di fatto), per le misure soggette all’esen-zione, ogni analisi ex ante sul correlato livello di distorsione della concorrenza e degli scambi. Analisi che indubbiamente presenta una sostanziale complessi-tà, presupponendo che gli aiuti per RSI possano incidere su almeno due livelli: nel processo di innovazione “a monte dei mercati del prodotto” e direttamente nei mercati di riferimento, dove si realizza lo sfruttamento dei risultati delle attività di ricerca.

Ovviamente, responsabilizzare gli Stati nazionali sul controllo del rispetto delle norme UE, soprattutto per quelli non ancora attrezzati con una authority centrale o che lamentano criticità nei processi di valutazione 96, può rappresen-tare un’incognita affatto trascurabile per la tutela del diritto europeo della con-correnza, soprattutto in considerazione dell’elevato tecnicismo delle corri-spondenti analisi 97. Tale rischio potrebbe amplificarsi nei processi decisionali di competenza delle amministrazioni regionali, che non sempre sono in grado di svolgere un adeguato procedimento di valutazione.

Vero è che non esiste l’obbligo di ricorrere al beneficio di esenzione del RGEC: è quindi presumibile che un’amministrazione non in grado di assicura-re, su casi specifici od in generale, soddisfacenti procedure di valutazione e controllo, continui a conformarsi ai dettami della Disciplina, almeno quando la misura non rientra, per la sua esiguità, nel regime “de minimis” (supra nota). Ma tale possibilità non può certo tradursi in una sostanziale inerzia. Relativa-mente al caso italiano, è bene ricordare come, ad esempio, la verifica dell’esi-stenza di un reale “effetto incentivazione” fosse già prevista ex lege

98, con i dovuti accertamenti da effettuarsi nell’ambito delle fasi preselettive delle pro-poste progettuali 99.

96 Proprio in riferimento al caso italiano, si segnala la carenza di una prassi nello svolgi-mento di esercizi di valutazione sull’efficacia e sui risultati della politica di RSI, nonostante un aumento della sensibilità sfociato nella costituzione, presso il MIUR, di una specifica Agenzia di Valutazione (ANVUR): in V. VECCHIETTI, cit., p. 24.

97 Cfr. U. NEVEN, G. VEROUDEN, 2008, cit., parr. 3, 5, 6. 98 D.M. 2 gennaio 2008, Adeguamento delle disposizioni del Decreto Ministeriale 8 agosto

2000 n. 593 (“Modalità procedurali per la concessione delle agevolazioni previste dal D.Lgs. 27 luglio 1999, n. 297”) alla Disciplina Comunitaria sugli Aiuti di Stato alla Ricerca, Svilup-po ed Innovazione di cui alla Comunicazione 2006/C 323/01, in http://attiministeriali.miur.it/ anno-2008/gennaio/dm-02012008.aspx.

99 Sul punto si veda in V. VECCHIETTI, cit., p. 33.


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IX. Alla luce dell’evoluzione del quadro normativo europeo in tema di aiu-ti di Stato per RSI sin qui descritto, si possono avanzare alcune brevi conside-razioni.

In primis, la normativa esaminata rappresenta un tipico caso in cui la ge-stione delle politiche di concorrenza, dapprima ricalcate secondo principi di integrazione negativa per la realizzazione del mercato interno, abbia finito per conformarsi ad un modello di integrazione positiva 100. Più precisamente, ac-canto ai divieti posti a tutela dei meccanismi concorrenziali, l’esaminata coe-sistenza di atti di soft e di hard law per gli aiuti in RSI è senz’altro espressione di un approccio funzionale seguito dalla Commissione, approccio volto alla creazione, “dal basso” e dal diretto confronto con le esigenze degli Stati mem-bri, delle regole di una “good policy” europea 101.

Al contempo, l’azione della Commissione ha provveduto a specificare al meglio i contenuti del divieto generale di aiuti pubblici applicabile al compar-to RSI, declinando le deroghe di cui al par. 3 dell’art. 107 TFUE per questa politica orizzontale ed assumendosi il ruolo di decisore sulla determinazione dei criteri generali di ammissibilità delle misure.

Ovviamente, l’ingente opera di creazione di un tale corpus eterogeneo di regole è, innanzitutto, diretta conseguenza dell’ambiguità del Trattato. Se il di-ritto primario offre una solida base giuridica per l’adozione dei regolamenti d’esenzione, nulla ha mai disposto, e nulla continua a disporre, circa l’adozione degli atti di soft law di cui si è dato conto. L’attivismo della Commissione è sta-to certamente stimolato dallo specifico know how acquisito nel campo della valutazione, sia contenutistica che procedurale, delle numerosissime misure di aiuto sottoposte alla sua attenzione. Il dover decidere sull’autorizzazione, o meno, dei progetti di aiuto posti al suo vaglio ha favorito l’accettazione gene-ralizzata, da parte di tutti gli attori coinvolti nel processo, della “vincolatività” di regole per lungo tempo poste attraverso strumenti di soft law

102.

100 Per una definizione delle due forme di integrazione rispetto alla realizzazione del merca-to interno si v. ad es. G. TESAURO, Il Diritto dell’Unione europea, Padova, 2010, pp. 391-396.

101 Cfr. M. BLAUBERGER, From Negative to Positive Integration? European State Aid Con-trol Through Soft and Hard Law, Max Planck Institute for the Study of Societies, MPISS Dis-cussion Paper 08 /4, Colonia, 2008. Sul tema anche F. GIGLIONI, European Administrative In-tegration through Differentiation. Methods of European Coordination, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2014, pp. 311-336, in part. pp. 320-324.

102 Cfr. M. BLAUBERGER, cit., p. 17. Sul punto, è stato inoltre osservato che «(…) la Com-missione europea ha approvato una serie di comunicazioni tese a definire le condizioni alla realizzazione delle quali viene limitato il proprio potere di inibire gli aiuti dello Stato. In queste circostanze, dunque, agli Stati è permesso di agire per il perseguimento di fini il cui consegui-


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In ogni caso, l’esercizio di tale prerogativa, formalmente non giustificabile neppure attraverso una lettura estensiva dell’art. 17 TUE 103, ha nel tempo de-lineato i tratti di una funzione non contemplata dal Trattato, parallela a quella pienamente normativa prevista dall’art. 108, par. 4 TFUE. Ciò ha consentito la progressiva stratificazione di un “increasingly complex system” di atti di soft law accanto a quelli di hard law dei regolamenti di esenzione 104.

Pur tuttavia, la crescita sostanziale, e costante nel tempo, del numero di mi-sure incluse nei regolamenti di esenzione potrà contribuire, paradossalmente, a smussare ogni supposta centralità della soft law, aumentando l’aderenza al prin-cipio della certezza del diritto dell’intero framework. degli aiuti orizzontali.

Siffatta tendenza, certamente riconducibile all’attuale processo di moder-nizzazione della politica europea sugli aiuti di Stato, potrà tuttavia mettere a dura prova le amministrazioni nazionali e locali, chiamate ad attuare, proprio sulle misure esentate, complessi processi di valutazione ex ante in linea con gli standard in precedenza seguiti dalla Commissione nei suoi test comparati-vi. Pur tuttavia, ciò potrà anche comportare un ruolo più attivo degli stessi Sta-ti membri, e delle loro articolazioni locali, alla definizione “dal basso” di rego-le e contenuti di una politica europea tra le più strategiche nell’ottica degli o-biettivi di “Europa 2020” accentuando, in tal modo, l’attivo coinvolgimento nazionale nel sopra menzionato processo di integrazione positiva.

ABSTRACT

The 2014 rules for State aid for Research, Development and Innovation (RDI) have allowed the Commission to complete the already started pattern of complemen-tarity between instruments of soft and hard law, in order to increase legal certainty. RDI Framework remains applicable to aids with a higher distortive potential, exceed-ing the thresholds up to which the same measures can be included within the scope of the new General Block Exemption Regulation (GBER). The compliance with the GBER allows to avoid prior notification to, and approval by, the Commission, while the aids can be implemented immediately by the Member States. The progressive in-

mento non sarebbe garantito dal mero rispetto delle regole della concorrenza (…)»: in F. GI-GLIONI, Tecniche di integrazione europea amministrativa mediante differenziazione, in Nomos, 2012, n. 2 pp. 1-15. Relativamente alla valutazione di alcuni casi di “opposizione” (Germania e Spagna) si veda M. CINI, cit., p. 22 ss.

103 La prima frase di tale articolo sottolinea come «La Commissione promuove l’interesse generale dell’Unione e adotta le iniziative appropriate a tal fine».

104 M. BLAUBERGER, cit., p. 8.


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crease of RDI measures eligible for exemption could stimulate a wider implication of small and medium enterprises. On the other hand, the increased national responsibil-ity in the “ex ante” assessment procedures could foster new state contributions in rela-tion to a growing “positive integration” in the field of competition.


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The Consequences of the Breach of the Duty to make Reference to ECJ for a Preliminary Ruling Fabio Ferraro

SUMMARY

I. Introduction. – II. The meaning of the duty to make a reference for a preliminary ruling and its relaxation. – III. The duty to make a reference and national procedural rules. – IV. Review or revision of final judgements without making a reference for a preliminary ruling. – V. Breach of the duty to make a reference for a preliminary ruling on the interpretation of Union law and reparation of damage. – VI. Failure to make a reference for a preliminary ruling on the interpretation of Union law as a sufficiently serious breach. – VII. Infringement proceedings by reason of failure to make a reference for a preliminary ruling on a question of interpretation. – VIII. Breach of the third paragraph of Art. 267 TFEU and the right to a fair trial. – IX. Reme-dies against breach of the duty to make a reference for a preliminary ruling on the validity of a Union act. – X. Liability of the State, rather than of the judicial body, for breach of the duty to make a reference. – XI. Conclusions.

I. Reference for a preliminary ruling has evolved over the years to become one of the most significant legal tools in the Union. The fundamental role played by the preliminary ruling procedure in European integration has been repeatedly underlined, as it has ensured the uniform interpretation and applica-tion of Union law in Member States, thereby creating a form of direct coop-eration between national courts and the Court of Justice 1. Such cooperation

1 See A. TIZZANO, La tutela dei privati nei confronti degli Stati membri dell’Unione euro-pea, in Foro it., 1995, IV, c. 13. See also, inter alia, A. BARAV, Preliminary Censorship? The judgment of the European Court in Foglia v Novello, in Europ. Law Rev., 1980, p. 443; D. O’KEEFFE, Is the Spirit of Article 177 under Attack? Preliminary References and Admissibility, in AA.VV., SCRITTI IN ONORE DI G.F. MANCINI, MILAN, II, Milan, 1988, p. 695; A. ARNULL, The Use and Abuse of Article 177 EEC, in Modern Law Rev., 1989, p. 622; R. JOLIET, L’article 177 du Traité Cee et le renvoi préjudiciel, in Riv. dir. eur., 1991, p. 591; P. PESCATORE, Art. 177, in V. CONSTANTINESCO, J.P. JACQUÉ, R. KOVAR, D. SIMON (eds.), Traité instituant la CEE. Com-mentaire article par article, Paris, 1992, p. 1118; M. CONDINANZI, Istruzioni per l’uso dell’art.


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has allowed the development of “the genetic features of the new legal order ... direct effect, primacy, accountability, effectiveness, and equivalence, and ma-ny others which have shaped the Union’s legal system” 2. In its recent Opinion 2/13, the Luxembourg Court confirmed that the preliminary ruling procedure is the cornerstone of the judicial system established by the Treaties 3. The Court of Justice has thus emphasised the autonomy and effectiveness of the preliminary ruling procedure, which remains unaffected by the accession of the European Union to the European Convention on Human Rights.

To allow the proper functioning of the jurisdictional system and of the Un-ion as a whole, it is necessary that the prerogatives of national courts be exer-cised in constant dialogue with the Court of Justice, under Art. 267 TFEU 4. Viewed from this angle, the national courts operate as the «Union court of common law» or as «the decentralised court of Union law» which, in the event of doubt concerning the interpretation of Union law or the validity of Union

177: la nota informativa della Corte di giustizia sulla proposizione delle domande di pronun-cia pregiudiziale da parte dei giudici nazionali, in this Review, 1996, p. 883; G. TESAURO, Community Law and National Courts – an Italian Perspective, in D. O’KEEFFE, A. BAVASSO (eds.), Judicial Review in European Union Law. Liber amicorum in Honour of Lord Slynn of Hadley, 2000, p. 391; A. BARONE, Rinvio pregiudiziale e giudici di ultima istanza, in Foro it., 2002, IV, c. 381; A. SANTA MARIA, Il rinvio pregiudiziale nella nuova disciplina a seguito del Trattato di Nizza, in Dir. com. int., 2003, p. 367; P. PESCATORE, Le renvoi préjudiciel. L’évo-lution du système, in Etudes de droit communautaire européen 1962-2007, Brussels, 2008, p. 17; M. CONDINANZI, R. MASTROIANNI, Il contenzioso dell’Unione Europea, Turin, 2009, p. 186; M. BROBERG, N. FENGER, Preliminary References to the European Court of Justice, Ox-ford, 2010; C. SOULARD, Renvoi préjudiciel, in C. SOULARD, A. RIGAUX, R. MUNOZ, Conten-tieux de l’Union européenne/3. Renvoi préjudiciel. Recours en manquement, Rueil-Malmaison, 2011, p. 19 et seq.; G. VANDERSANDEN, La procédure préjudicielle devant la Cour de Justice de l’Union européenne, Brussels, 2011; J. PERTEK, Coopération entre juges nationaux et Cour de justice de l’UE: le renvoi préjudiciel, Brussels, 2013; R. CICCONE, Il dialogo tra giudici na-zionali e giudice europeo: primato del diritto o della cooperazione, in Scritti in onore di Giu-seppe Tesauro, Naples, 2014.

2 Opinion of Advocate General Ruiz-Jarabo Colomer in Case C-205/08, Umweltanwalt von Kärnten, para. 30. This constitutes an eloquent demonstration of what has been defined as the “préponderance du juge”, both national and Union, in the development and growth of the Un-ion legal system. See A. BARAV, LE JUGE ET LE JUSTICIABLE, IN AA.VV., SCRITTI IN ONORE DI G.F. MANCINI, CIT., II, P. 3; P. PIVA, Giudice nazionale e diritto dell’Unione europea, Naples, 2008, p. 18.

3 Opinion 2/13 of 18 December 2014, paras 176 and 198. 4 Such prerogatives consist in (1) the disapplication of national provisions that are incon-

sistent with Union rules having direct effect; (2) interpretation of national provisions in com-pliance with the contents and goals of the Union system; and (3) reparation of damage suffered by reason of a breach of Union law.


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acts, can and must, if its decisions are not subject to appeal, make a reference for a preliminary ruling to the Court of Justice 5.

Whilst these principles now appear to be entirely settled, light has not to date been fully shed on the possible negative consequences and implications that could arise out of a failure to make a reference for a preliminary ruling, due to a decision by a national court to proceed autonomously, disregarding the Court of Justice. There is thus a highly controversial and problematic issue as to what remedies may be available to parties prejudiced by a breach on the part of a national court of last instance of its duty to make a reference for a preliminary ruling, since individuals do not have direct access to the Court of Justice from a national court hearing their case.

The TEU and the TFEU contain no sign of the proposal set out in the 1984 draft Treaty (the so-called Spinelli draft Treaty) which, in the section devoted to Art. 43, under the heading “Judicial Review”, conferred on the Court of Justice the role of a Supreme Court “against the decisions of na-tional courts of last instance where reference to the Court for a preliminary ruling is refused or where a preliminary ruling of the Court has been disre-garded”. Besides the general infringement procedure, which cannot provide judicial protection to individuals, the Treaties in force do not contain any express reference to the remedies that may be ordered in the event of breach of the duty prescribed by the third paragraph of Art. 267 TFEU. It is thus tempting to deny that such a breach would bring about any consequence whatsoever. Such an oversimplification would, however, be unacceptable. Indeed, it is now settled that, in principle, recourse may be had to various general remedies. In particular, besides infringement proceedings, one could seek a review of the final judicial decision, pursue a claim for reparation of damage against the State, and/or make an application to the European Court of Human Rights 6. However, a number of issues have arisen regarding the consequences of a breach of Art. 267(3) TFEU, as well as the adequacy of

5 Some authors have claimed that the history of cooperation between courts is the history of European integration. See G. MARTINICO, L’integrazione silente. La funzione interpretativa della Corte di giustizia e il diritto costituzionale europeo, Naples, 2009, p. 138.

6 M. BROBERG, N. FENGER, cited above, p. 265 et seq.; M. CONDINANZI, R. MASTROIANNI, cited above, p. 213; B. HOFSTOTTER, Non-compliance of national Courts. Remedies in Europe-an Community Law and Beyond, The Hague, 2005, p. 134; J. KOMÁREK, Federal elements in the community judicial system: building coherence in the Community legal order, in Common Market Law Rev., 1995, p. 9; M. SCHMAUCH, Lack of preliminary rulings as an infringement of Article 234 EC?, in Europ. Law Rep., 2005, p. 445; A. WARD, Judicial Review and the Human Rights Act, Oxford, 2013.


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the remedies provided for in order to ensure the effective protection of indi-vidual rights 7.

Against the background of this complex scenario, this paper seeks to pro-vide an examination of the situation, by reviewing the underlying basis, the limits and the obscure aspects of the remedies available to parties prejudiced by a breach of the duty to make a reference for a preliminary ruling. As will be shown, for the purpose of ensuring the overall equilibrium of the system of so-called cooperation “de juge à juge” 8, the means available to thwart omis-sive conduct on the part of national courts are very difficult to implement from a practical standpoint, and thus hinder the effectiveness of Union law 9.

II. As references for a preliminary ruling on the interpretation of Union law and references for a preliminary ruling on the validity of Union acts cannot be placed on exactly the same plane, this paper will start by examining the first kind of reference and the remedies available in the event of a breach of Art. 267(3) TFEU. It will then consider whether the same conclusions can be drawn with regard to second kind of reference.

Given the above approach, it is worth carrying out a preliminary review of the meaning and scope of the duty to make a reference for a preliminary ruling on interpretation, even though the relevant features of this procedural tool are by now well known, having been constantly underlined by the case-law of the Luxembourg Court. Nevertheless, there is a sense of dissatisfaction with the dicta constantly reiterated by the Union judicature, as if the obscure aspects of this fundamental tool were simply to be ignored and no attempt were to be made to seek out adequate answers.

That said, the duty to make a reference has its basis in the third paragraph of Art. 267 TFEU and applies to the national court of last instance the deci-sions of which are not subject to appeal. The rationale of the correlation of this

7 These issues, as well as difficulties in the interpretation of Union case-law on the subject, recently led an Italian court of last instance to make a new reference for a preliminary ruling, thereby submitting a number of general questions to the Court of Justice. Those questions were not clearly formulated by the referring court and the Union Court consequently held that they were merely theoretical and lacking in practical relevance within the context of the main pro-ceeding (judgment of 18 July 2013, C-136/12, Consiglio nazionale dei geologi and others, not yet published).

8 R. JOLIET, L’article 177 du traité CEE et le renvoi préjudiciel, in Riv. dir. eur., 1991, p. 603. 9 J.H.H. WEILER, The Least Dangerous Branch: A Retrospective and Prospective of the

ECJ in the Arena of Political Integration, in J.H.H. WEILER, The Constitution of Europe, Cam-bridge, 1999, p. 216.


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duty with the national courts of last instance is clearly to prevent a body of na-tional case-law that is not in accordance with the rules of EU law from being established in a Member State.

The duty to make a reference has been construed by the Court of Justice in a manner which seeks to reconcile two opposing needs: on the one hand, the need to allow courts in the Member States to use this tool in a flexible manner and, on the other hand, the need to avoid giving those national organs exces-sive discretionary power.

As to the first need, the Court of Justice has emphasised its relationship of cooperation, rather than hierarchy, with respect to national courts, thereby showing a certain degree of indulgence with reference to the letter and spirit of Art. 267(3) TFEU 10. In this connection, the well-known CILFIT decision 11, which has been confirmed by subsequent case-law 12, assigned a particularly active role to national courts, specifying that they may refrain from submitting a reference for a preliminary ruling to the Court of Justice pursuant to Art. 267(3) TFEU if the legal issue at stake is not relevant to the solution of the case, or if it has already been subject to interpretation by the Court of Justice, or if the correct application of Union law is so clear so as to leave no room for reasonable doubt. In this last instance, the so-called acte clair doctrine has been invoked to free the court of last instance from the duty to make a refer-ence and to task it with a filtering role, so as to avoid an excessive increase in, and a distortive use of, references for preliminary rulings.

As to the second need, the Court of Justice has sought to define the excep-tions to the general rule on the basis of certain criteria, so as to avoid creating excessive room for the exercise of discretion 13. Indeed, where the exceptional cases do not apply, the court of last instance is obliged to resort to the refer-ence mechanism, and to involve the Court of Justice, if the issue concerning the interpretation of Union law is relevant to the determination of the main case.

10 Opinion of Advocate General Tizzano in Case C-99/00, Lyckeskog, para. 57. In this sense, it has been stated that such cooperation is not absolute and may cease under certain cir-cumstances to be identified «in the light of the specific characteristics of Community law, the particular difficulties to which its interpretation gives rise, and the risk of divergences in judi-cial decisions within the Community» (Case C-495/03, Intermodal, judgment of 15 September 2005, I-8151, para. 33).

11 Judgment of 6 October 1982, 283/81, CILFIT, 3415, para. 16. 12 Judgment of 17 May 2001, C-340/99, TNT Traco, I-4109, para. 35. 13 See the Opinion of Advocate General Capotorti in Case 107/76, Hoffmann-La Roche, pa-

ra. 7.


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Nevertheless, the criteria set out by the Luxembourg Court have proved to be unsatisfactory, as they fail to provide sound guidance to judicial bodies 14. In particular, uncertainty arises out of the fact that national courts are general-ly instructed to refrain from making a reference for a preliminary ruling only if they are convinced that the absence of doubt regarding the law of the Union is equally clear to their counterparts in the other Member States and within the Court of Justice 15. The difficulties posed by the application of such compara-tive criteria are very clear, so much so that those criteria are generally disre-garded by national courts 16. Further elements of uncertainty arise out of the other limits placed on the discretionary powers of the national courts, which consist in taking into account(i) the fact that there are different language ver-sions, which are of equal legal force and which must be subjected to a com-parison, (ii) the fact that legal concepts do not necessarily have the same con-tent in Union law and in the various national legal systems, and (iii) the fact that every provision of Union law has to be examined within its specific con-text and interpreted in light of Union law as a whole, of its purposes, and of its state of evolution at the time of its application. These are assessments that are rarely to be found in the decisions of national courts, which are generally una-ble to apply the criteria prescribed by the Court of Justice, even when they de-cide not to make a reference for a preliminary ruling 17. These considerations bear out the scepticism expressed by some commentators regarding the use-fulness of those criteria, although some authors underline the need to refrain from further weakening the strength of the duty to make a reference, in order to safeguard the uniform application of Union law 18. Other authors propose the introduction of new criteria that would favour the prerogatives of national courts, while limiting the role of the Luxembourg Court to instances in which

14 See G. TESAURO, Diritto dell’Unione europea, Padova, 2012, p. 317. 15 Case 283/81, CILFIT, cited above, para. 16. 16 See G. BEBR, The Rambling Ghost of “Cohn-Bendit”: Acte Clair and the Court of Jus-

tice, in Common Market Law Rev., 1983, p. 439 et seq.; K. LENAERTS, La modulation de l’obligation de renvoi préjudiciel, in Cahiers droit. Europ., 1983, p. 471 et seq.; J.C. MASCLET, Vers la fin d’une controverse? La Cour de justice tempère l’obligation de renvoi préjudiciel en interprétation faite aux juridictions suprêmes, in Rev. Marché Comm., 1983, p. 363 et seq.; H. RASMUSSEN, The European Court’s Acte Clair Strategy in C.I.L.F.I.T. Or: Acte Clair, of course!But What Does it Mean?, in Europ. Law Rev., 1984, p. 242.

17 Opinion of Advocate General Jacobs in Case C-338/95, Wiener I-6495, para. 65. 18 Opinion of Advocate General Tizzano in Lyckeskog, cited above, para. 64 et seq. See al-

so D. EDWARD, Reform of Article 234: the limits of the possible, in D. O’KEEFFE (ed.), Judicial Review in European Union Law, Liber Amicorum Slynn, The Hague, 2000, p. 119.


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issues of general interest are at stake 19. In fact, this situation is a consequence of the behaviour of the Court of Justice, which seems to be primarily con-cerned with safeguarding its privileged relationship with the courts of the Member States rather than with limiting their discretionary powers.

The primary goal of the Court, namely to maintain its dialogue with na-tional courts, has not changed over the years; nor has it been compromised by the evolution of the function of references for preliminary rulings in relation to the effective protection of individual rights. It has been pointed out that the reference for a preliminary ruling has ended up assuming a central, albeit indi-rect, role in the review of the compatibility of national rules with Union law 20. Indeed, it may be argued that what was once termed the “alternative use” of Art. 267 TFEU has now become a widespread, if not common, practice as re-gards references for a preliminary ruling on the interpretation of Union law. This is borne out by the fact that recourse is typically had to it as a means of challenging internal rules and practices of Member States that can directly af-fect individual interests, on the grounds of their incompatibility with Union law 21. While it is true that the Court of Justice may not formally verify the compatibility of national rules with Union provisions, it is equally true that the aim pursued by the parties and by the national court is to obtain a ruling by the Luxembourg Court concerning such compatibility. The terminology used by the Court (Union law “precludes” or “does not preclude”) shows that it is pos-sible, using the vehicle of a reference for a preliminary ruling, to obtain, albeit indirectly, a judgment regarding the consistency of national law with Union law. The preliminary ruling procedure has thereby also acquired fundamental relevance in the system for the protection of rights of individuals founded on Union law, thus creating legitimate expectations regarding the effectiveness of this tool.

This does not mean that this remedy has become immediately available to the parties in national judicial proceedings, as such parties may only request

19 Opinion of Advocate General Jacobs in Wiener, cited above, para. 62; Opinion of Advo-cate General Colomer in Case C-461/03, Gaston Schul Douane-expéditeur, I-10513, para. 59 et seq.

20 A. TIZZANO, Foglia-Novello atto II, ovvero la crisi dell’“uso alternativo” dell’art. 177 CEE, in Foro it., 1982, IV, c. 308; ID., La tutela dei privati nei confronti degli Stati membri dell’Unione europea, cited above, p. 13; P. PESCATORE, Le renvoi préjudiciel. L’évolution du système, in Etudes de droit communautaire européen 1962-2007, Brussels, 2008, p. 17.

21 See C.W.A. TIMMERMANS, Judicial Protection against Member States: Articles 169 and 177 Revisited, Institutional Dynamics of European Integration. Essays in Honour of Henry G. Schermers, vol. II, Nijhoff, Dordrecht, 1994, p. 392.


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the national court to raise preliminary issues and put forward their point of view before the Court of Justice within the limits of the issues deemed perti-nent by the national court itself. In this perspective, in the case-law of the Court of Justice it is commonly held that the system introduced by Art. 267 has instituted direct cooperation between the Court of Justice and the national courts by means of a procedure which is completely independent of any initia-tive by the parties 22.

Therefore, although the abovementioned trend towards extending the mea-ning and scope of the reference for a preliminary ruling has been a feature of the system for a significant time, the traditional division between the preroga-tives of national courts and those of the Court of Justice has not been under-mined. That division requires the national courts to apply Union law and to resolve disputes, and requires the Court of Justice to issue judgments regard-ing the interpretation and validity of that law. The proper and effective func-tioning of the preliminary rulings procedure depends first and foremost on the national courts, since they have to decide whether or not to have recourse to this remedy, to formulate the relevant questions, and to deliver the final deci-sion in the main proceedings upon receiving the judgment of the Court.

III. As noted above, the case-law of the Court of Justice regarding the duty to make a reference and the exceptions to the rules in that regard is not im-mune to criticism on the grounds of the abuses that it can allow 23. The balance that has been struck is fragile, given that there are still many elements of un-certainty. Indeed, the national courts continue to raise doubts regarding the as-sessment of the relevance of the legal issue to be submitted to the Court of Justice 24. The Luxembourg Court was recently asked how to reconcile the du-ty to make a reference for a preliminary ruling with the autonomy of national proceedings, where the national trial rules provide for a system of preclusions such as, for example, time-limits for the lodging of appeals, the necessary specificity of claims, the ban on the modification of claims during the pro-ceedings, and the ban on the modification of the parties’ claims by the court. On the premise that the request for a reference for a preliminary ruling was

22 Judgment of 1 March 1973, 62/72, Bollmann, 269, para. 4; 10 July 1997, C-261/95, Palmisani, I-4025, para. 31; 16 December 2008, C-210/06, Cartesio, I-9641, para. 90; 21 July 2011, C-104/10, Kelly, I-6813, para. 62.

23 G. TESAURO, Diritto dell’Unione europea, cited above, p. 317. 24 R. MASTROIANNI, Rilevanza delle questioni pregiudiziali e dovere di collaborazione tra giu-

dici nazionali e Corte di giustizia: la sentenza sulle telepromozioni, in Dir. informaz., 1998, p. 265.


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made by the party concerned only during appeal proceedings and in a very ge-neric manner, thus raising doubts of admissibility in light of the internal rules, the national court called on the Court of Justice to deliver a judgment on the relationship between powers that can be exercised by the national court of its own motion pursuant to Art. 267(3) TFEU and the principle whereby the sub-ject-matter of a case brought before the national court is delimited by the claims submitted to it by the parties, which is a cornerstone of some national trial systems, such as the Italian one.

In the view of this author, the confusion arose chiefly from the fact that failure to make a reference cannot constitute an independent ground of appeal, but it remains the case that the remedy of a reference for a preliminary ruling and the powers of the national court in that regard may not be conditioned in any way by the grounds raised by the parties 25, provided that the judicial body does not overstep the boundaries of the legal dispute before it 26. Indeed, in its decision in Case C-136/12 Consiglio nazionale dei geologi, the Court of Jus-tice clearly stated that the national court may disapply motu proprio any na-tional procedural rules that would compromise its exclusive role of «[deter-mining] and [formulating] the questions to be referred for a preliminary ruling concerning the interpretation of European Union law which it considers rele-vant for the resolution of the dispute in the main proceedings without any need to await the prior setting aside of that national provision by legislative or other constitutional means 27. On the other hand, the national court may legitimately reject the parties» request for a reference for a preliminary ruling if the inter-pretative issues of Union law do not appear to be relevant and necessary for the determination of the case before it.

In light of the role of the reference for a preliminary ruling, the assessment of the merits regarding the “relevance” (or pertinence) and “necessary nature”

25 Case C-136/12, Consiglio nazionale dei geologi and others, cited above. 26 The Court has underlined on more than one occasion that Union law does not require na-

tional judges to raise, of their own motion, grounds regarding the breach of Union legislation, «by going beyond the ambit of the dispute defined by the parties themselves and relying on facts and circumstances other than those on which the party with an interest in application of those provisions has based his claim» (judgment of 7 June 2007, C-222/05 to C-225/05, Van der Weerd, I-4233, para. 36 et seq.; see also 14 December 1995, C-430/93 and C-431/93, Van Schijndeland van Veen, I-4705, para. 22 et seq.; 6 October 2009, C-40/08, Asturcom, I-9579, para. 47).

27 Case C-136/12, Consiglio nazionale dei geologi and others, cited above, paras. 33 and 36. See G. VITALE, LA LOGICA DEL RINVIO PREGIUDIZIALE TRA OBBLIGO DI RINVIO PER I GIUDICI DI ULTI-

MA ISTANZA E RESPONSABILITÀ, IN RIV. IT. DIR. PUBBL. COM., 2013, P. 59.


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of the preliminary issues for the purpose of determining the issue(s) in the main proceedings falls, as a rule, within the sphere of responsibility of the re-ferring court 28. Therefore, the preliminary issues referred enjoy a presumption of relevance. Seen from this perspective, the referring court is the “dominus” of the reference and is not bound to accede to the request of any of the parties, nor is it obliged to formulate a preliminary question in the terms requested by the parties to the main proceedings.

Ultimately, possible conflicts between the procedural autonomy of the Mem-ber States and the prerogatives that may be exercised by national courts regard-ing the interpretation of Union law must be resolved in favour of the latter. The fact that the parties to the proceedings do not take the initiative and request that a preliminary ruling be sought does not prevent the national court from bringing an issue to the attention of the Court 29.This confirms, therefore, the central role played by the national court in references, even though it must be borne in mind that the number of references has increased substantially and, following the en-try into force of the Treaty of Lisbon, the jurisdiction of the Court to give pre-liminary rulings has been considerably extended. A green light system or other solutions involving self-restraint on the part of both national courts and the Court may be suggested 30, but in our view the Court should decline its jurisdic-tion and/or give the national court the possibility of deciding the case itself. In fact, any decision not to refer to the Court of Justice interrupts the relationship of dialogue upon which Art. 267 TFEU is founded 31.

28 Judgment of 16 December 2008, C-210/06, Cartesio, I-9641, para. 96. See F. CAPOTOR-TI, Sull’obbligo del rinvio alla Corte di giustizia per l’interpretazione a titolo pregiudiziale a norma del 3° comma dell’art. 177 del trattato C.E.E., in Giur. it., 1983, c. 1008.

29 Judgment of 16 July 1981, 126/80, Salonia, 1563, paras 5 to 7. 30 F.J. JACOBS, The Judicial System of the European Union: Some Suggestions for the Fu-

ture, in AA.VV., Scritti in Onore di Giuseppe Tesauro, Naples, p. 1041. See also the Opinion of Advocate General Jacobs in Wiener, cited above, para. 18 et seq.

31 To complete the picture, it should be noted that the foregoing assertions are linked to a fur-ther corollary that is also found in settled case-law, according to which the presumption of rele-vance of questions referred for a preliminary ruling may be overturned if the Court of Justice finds that the requested interpretation of Union law does not have any relationship with the sub-ject-matter of the main proceedings, or that the question posed is merely hypothetical or that it does not have the factual or legal grounding needed to reply in a useful manner to the questions that have been posed (see, from amongst many illustrations of this, judgment of 15 December 1995, C-415/93, Union royale belge des sociétés de football association ASBL and others v Jean-Marc Bosman and others, I-4921, paras. 59 to 61; 13 July 2000, C-36/99, Idéal tourisme SA v Belgium, I-6049, para. 20; 10 January 2006, C-222/04, Ministero dell’Economia e delle Finanze


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IV. In light of the foregoing, the first remedy to be considered, given its particular efficacy, is of a direct and substantive nature. Failure to make a pre-liminary reference can lead to a decision being issued that is inconsistent with Union law and that can acquire the force of res judicata; thus it is necessary to verify whether the party prejudiced thereby may seek a review of the final de-cision.

The relationship between the law of the Union and the principle of res ju-dicata is somewhat complex – so much so that the Court of Justice has itself indulged in recurrent vacillations, applying over the years solutions that have seemingly varied. The case-law in this regard reflects an attempt to perform a balancing act between the need for legal certainty and the principle of the pri-macy of Union law, in light of the factual and legal circumstances in a given dispute 32.

An initial trend in the relevant case-law, exemplified by the ruling in Kühne & Heitz

33, has recognised the possibility of annulling an administrative decision that is incompatible with Union law, on the following conditions: (1) the administrative body must have, under national law, the power to review the decision in question; (2) that decision must have become definitive follow-ing a judgment by the national court of last instance; (3) the decision, in light of subsequent case-law of the Court of Justice, must appear to be based on an erroneous interpretation of Union law that was arrived at without any refer-ence being made to the Court for a preliminary ruling under Art. 267(3) TFEU; and (4) the interested party must have brought the matter to the atten-tion of the administrative body immediately upon being informed of the aforementioned case-law 34. For practical purposes, the scope for a review ap-pears to be somewhat limited, given that a number of national systems are ex-tremely reluctant to authorise administrative bodies to review an administra-

v Cassa di Risparmio di Firenze SpA and others, I-289, para. 75; C-222/05 to C-225/05, Van der Weerdand others, cited above, para. 22). Besides this slight mitigation of the presumption of rel-evance, if the national court makes a reference for a preliminary ruling, the Court is obliged to issue a judgment, but it may do so, upon the proposal of the Judge-Rapporteur and having heard the Advocate General, by way of a reasoned order rather than by way of a judgment, pursuant to Art. 99 of its Rules of Procedure, in the event that the determination of the questions leaves no room for any reasonable doubt, or where the Court has already issued a decision on the issue, or where the answer can be clearly deduced from the case-law.

32 Opinion of Advocate General Villalón in Case C-173/09, Elchinov, para. 33. 33 Judgment of 13 January 2004, C-453/00, Kühne & Heitz NV, I-837. See G. CONTALDI, At-

ti amministrativi contrastanti con il diritto comunitario, in this Review, 2007, p. 747. 34 Judgment of 19 September 2006, C-392/04 and C-422/04, i-21 Germany and Arcor, I-

8559, para. 52.


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tive decision that has been validated by a definitive judicial decision 35. How-ever, in other States that allow the review of unlawful administrative deci-sions, the administrative authority is sometimes under a duty to annul, even on its own motion, previous decisions in the event that they turn out to be incom-patible with the law of the Union and where other conditions elaborated by the Court of Justice are met.

In the subsequent Kempter 36 case, the Court followed the same approach,

focusing on some of the conditions that may exceptionally allow the review of an administrative decision that has become definitive following the exhaustion of all internal judicial remedies, in order to take into account the interpretation of the relevant provision of Union law that has in the meantime been approved by the Court. Specifically, the Luxembourg Court considers it irrelevant whet-her or not the claimant in the main case invokes Union law to challenge the administrative decision; moreover, there is nothing in the relevant case-law to indicate that the claimant is required to have raised, in his legal action under domestic law, the point of Union law that was subsequently the subject of the Court’s preliminary ruling 37.

A second case-law trend, however, focuses on the relationship between de-finitive judicial rulings and the primacy of Union law. Specifically, in its judgment in Kapferer, the Court has specified, following the opinion of Advo-cate General Tizzano 38 and the earlier Eco Swiss

39 decision, that “Community

35 See P. MARTIN RODIGRUEZ, La revisión de los actos administrativos firmes: Un nuevo instrumento de garantía de la primacía y efectividad del derecho comunitario? Comentario a la sentencia del TJCE de 13 de enero de 2004, C-453/00, Kühne & Heitz NV, in Rev. gen. der. eur., no. 5, October 2004 (www.iustel.com).

36 Judgment of 12 February 2008, C-2/06, Kempter, I-411. 37 Kempter, cited above, para 41 et seq. The other issue addressed by the Court concerns

the time-limit for the submission of a petition aimed at the review of an administrative decision that has become definitive but that is in breach of the law of the Union. The answer to this que-ry is in line with the previous case-law (judgments in Kühne, Kapferer, and i-21 Germany and Arcor, cited above), but specifies that the law of the Union does not require the petition for re-view to be made immediately upon gaining knowledge of the Court’s case-law on which the petition is based (judgment in Kempter, cited above, para. 55). Nevertheless, the Court reiterat-ed that, in the absence of Union procedural rules, it is for the legal systems of each Member State to set a given time-limit, so long as the time-limit in question is reasonable and is com-pliant with the principles of effectiveness and equivalence. Time-limits for the submission of review requests that comply with the foregoing principles are thus justified, in the interest of the principle of legal certainty.

38 Opinion of Advocate General Tizzano in Case C-234/04, Kapferer, I-2585, para. 23 et seq. 39 Judgment of 1 July 1999, C-126/97, Eco Swiss, I-3055.


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law does not require a national court to disapply domestic rules of procedure conferring finality on a decision, even if to do so would enable it to remedy an infringement of Community law by the decision at issue” 40. The Court toned down the judgment criteria set out in the Kühne case and came down in favour of a solution that appears to be more restrictive 41. Upon closer analysis, the Union Court has adopted a solution that is similar to the one previously used, in that it does not exclude the possibility of review of a final judicial decision, leaving that option open in the exceptional case in which the national court has the power under national law to re-examine its decision. In Kapferer, that condition was not met. More generally, if the exceptional conditions set out in the Court’s case-law are not met, the principle of res judicata cannot be chal-lenged, as it is of no relevance that a final decision is incompatible with a sub-stantive or procedural rule of Union law, even where the duty to make a refer-ence for a preliminary ruling is at stake.

Drawing inspiration from these principles, the Court recently held in Piz-zarotti that the rules implementing the principle of res judicata are a matter for the national legal order and fall within the procedural autonomy of the Member States, but must be consistent with the principles of equivalence and effective-ness. At the same time, the Court concluded: «… to the extent that it is author-ised to do so by the applicable domestic rules of procedure, a national court … which has given a ruling at last instance, without a reference having first been made to the Court of Justice under Art. 267 TFEU, that has led to a situation which is incompatible with the EU legislation on public works contracts must either supplement or go back on that definitive ruling so as to take into account any interpretation of that legislation provided by the Court subsequently» 42.

The ruling in Lucchini 43, which concerns the topic under consideration,

40 Judgment of 16 March 2006, C-234/04, Kapferer, I-2585, para. 21. 41 Judgment of 30 September 2003, C-224/01, Köbler, I-10239. In particular, the Court has

solemnly underlined that «the importance of the principle of res judicata cannot be disputed [...]. In order to ensure both stability of the law and legal relations and the sound administration of justice, it is important that judicial decisions which have become definitive after all rights of appeal have been exhausted or after expiry of the time-limits provided for in that connection can no longer be called in question» (para. 38).

42 Judgment of 10 July 2014, C-213/13, Pizzarotti, (not yet published in the ECR), para. 64. 43 Judgment of 18 July 2007, C-119/05, Lucchini, I-6199.See P. BIAVATI, La sentenza Luc-

chini: il giudicato nazionale cede al diritto comunitario, in Rass. trib., 2007, p. 1579; E. SCO-DITTI, Giudicato nazionale e diritto comunitario, in Foro it., 2007, IV, c. 534; A. BIONDI, Case note, in Common Market Law Rev., 2008, 1459; G. VITALE, IL RECUPERO DEGLI AIUTI DI STATO ILLE-

GITTIMAMENTE EROGATI TRA AUTORITÀ DEL GIUDICATO ED INCOMPATIBILITÀ CON IL MERCATO COMUNE IN

UNA RECENTE SENTENZA DELLA CORTE DI GIUSTIZIA, in this Review, 2008, P. 595.


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further complicated the interpretative dilemma, inasmuch as it merely stated that the recovery of State aid which has been found to be incompatible with Union law under Art. 107 TFEU by a final decision of the Commission may not be compromised by the existence of a decision of a national court that has become definitive. Consequently, according to the Court of Justice, the na-tional court would be obliged to give full implementation to Union law re-garding state aid “if necessary refusing of its own motion to apply any con-flicting provision of national legislation” 44, including those provisions that sanction the principle of res judicata (Art. 2909 of the Italian Civil Code).

In Lucchini, the Court clearly and decisively ruled in favour of the primacy of Union law and made no reference at all to the preceding case-law on that issue and, in particular, to the conditions that allow the review of a final deci-sion in the event of a clear breach of legislation concerning State aid.

It must, however, be acknowledged, first, that the Lucchini case concerns the particular field of State aid to businesses, which falls within the exclusive competence of the Commission, and, second, that it addresses the issue of a definitive judicial decision that conflicts with a decision of the Commission that had become definitive previously.

Another issue that is different from those addressed in the previous deci-sions concerns the case in which a final decision regarding the payment of VAT prevented the examination, within the context of a subsequent proceed-ing, of the same dispute regarding other tax periods. This issue did not con-cern a failure to make a reference for a preliminary ruling and arose in Italy in relation to Art. 2909 of the Italian Civil Code, which had been interpreted in such a way as to extend the efficacy of res judicata between the same parties to other proceedings regarding other tax periods. In its decision in Olimpiclub, the Court proposed a solution that runs counter to the one that had been pro-posed by the Italian courts, pointing out that in such a scenario the efficacy of res judicata must give way to the principle of the primacy and effectiveness of Union law. Consequently, the final decision regarding a tax period different from the one being examined by a national court may not prevent that court from making findings in compliance with Union law regarding the existence of abusive practices carried out in the matter submitted its examination 45. The Court felt the need to avoid a situation in which a breach of Union law that

44 Judgment in Lucchini, cited above, para. 61. 45 Judgment of 3 September 2009, C-2/08, Amministrazione dell’economia e delle Finanze,

Agenzia delle Entrate/Fallimento Olimpiclub Srl, I-7501. See D. BERLIN, De l’autorité relative de l’arrêt limitant l’autorité absolue, in Rev. Aff. Eur., 2009, p. 577.


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could no longer be redressed in a final decision might be repeated in other de-cisions 46, thereby according the principle of the effectiveness of remedies precedence over that of res judicata.

Moreover, similar considerations apply in relation to the principle whereby a national court that is not a court of last instance is not bound by the assess-ments made by a higher judicial body where those assessments are deemed to be incompatible with Union law, as the lower court is at liberty to submit a reference for a preliminary ruling to the Court and may even, if need be, dis-apply any national rules that might deprive it of such a prerogative 47. That said, the Court has held that a national court is obliged to make, of its own motion, a request for a preliminary ruling even though it is ruling on a referral back to it following the setting aside of its first decision by the constitutional court of the Member State concerned and even though a national rule obliges it to resolve the dispute by following the legal opinion of that latter court 48.

From the above overview of the Court’s case-law, it may be concluded that final judicial decisions which conflict with Union law and which result from a failure to involve the Luxembourg Court by way of a reference for a prelimi-nary ruling may be called into question from a substantive standpoint only in exceptional instances and only if strict conditions are met 49. The Lucchini and Olimpiclub decisions relate to particular cases and do not stand in the way of widespread recognition of the importance of respect for the principle of res ju-dicata, the justification for which lies in the need to ensure the stability of law and of legal relationships, as well as the proper administration of justice, even at the expense of the effective protection of the rights of individuals 50. This is a principle that is not only common to the systems of the Member States but is al-so enshrined in Union law, whose Court of Justice considers it intolerable that the validity of legal relationships may be continually called into question.

46 Judgment of 6 October 2009, See also Case C-40/08, Asturcom, cited above, which has limited the effect of res judicata of a final arbitral award with reference to a contractual rela-tionship between a professional and a consumer.

47 Judgment of 16 January 1974, 166/73, Rheinmühlen-Düsseldorf, 33, para. 3 et seq.; 5 October 2010, C-173/09, Elchinov, I-8889, para. 27 et seq.

48 Judgment of 15 January 2013, C-416/10, Križan (not yet published in the ECR), para. 73. 49 Opinion of Advocate General Mazák in judgment of 28 June 2011, C-218/10, in ADV,

para. 74. 50 R. ADAM, A. TIZZANO, MANUALE DI DIRITTO DELL’UNIONE EUROPEA, TURIN, 2014, P. 374 ET

SEQ., ACCORDING TO WHOM, EVEN FOLLOWING THE DECISION CONCERNED, THE PRINCIPLE OF THE AU-THORITY OF RES JUDICATA REMAINS A CORNERSTONE OF THE UNION SYSTEM. SEE ALSO C. KESSEDJIAN, L’AUTORITE DE LA CHOSE JUGEE ET L’EFFECTIVITE DU DROIT EUROPEEN, IN ERA-FORUM, 2010, P. 263.


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The Court’s concern is not so much to provide an immediate remedy against an unlawful decision, but rather to limit the effects of such a decision and to prevent it from perpetuating a breach of Union law in other national ju-dicial or administrative proceedings.

V. A final decision of a national court is no obstacle to the recognition of State liability for damage, as the remedy of reparation of damage does not call into question the principle of res judicata

51. In particular, the Union Law pre-cludes a provision of National law which requires, as a condition for declara-tion of State liability, the prior setting aside of the decision that caused the loss or damage, when such aside is, in practice, impossible 52.

Therefore, where there are no conditions that would allow the national court to avoid making a reference for a preliminary ruling, it is necessary to verify wheth-er the protection afforded by reparation of damage is wider in its scope than that afforded by remedies of a direct or substantive nature. It is clear that the possibil-ity of a State being held liable to make good damage caused by due to inaction on the part of its courts is contingent on fulfilment of the three conditions laid down by the Court of Justice, namely (1) that the rule of Union law that has been breached must be intended to confer rights; (2) that the breach must be sufficient-ly serious; and (3) that there must be a causal link between the breach of the duty of the Member State and the damage suffered by the injured party 53.

51 Judgment of 30 September 2003, C-224/01, Köbler, I-10239, parr. 39 to 40. See P. WAT-TEL, Köbler, CILFIT and Welthgrove: We can’t go on meeting like this, Common Market Law Rev., 2004, p. 177. See also H. TONER, Thinking the unthinkable? State Liability for Judicial Acts after Factortame (III), in Yearbook Europ. Law, 1997, p. 165; G. ANAGNOSTARAS, The principle of State Liability for Judicial Breaches: the impact of European Community Law, in Eur. Public Law, Vol. 7/2, 2001, p. 281, 4; D. SIMON, La responsabilité des Etatsmembres en cas de viola-tions du droit communautaire par une jurisdiction suprême, in Juris Classeur, Europe, 2003, p. 3; C.D. CLASSEN, Case C-224/01, Köbler, in Common Market Law Rev., 2004, p. 813; P. PIVA, La tradizionale irresponsabilità del giudice davanti al diritto comunitario. Note a margine della “Koblerizzazione” del diritto comunitario e del diritto degli Stati membri, in Dir. reg., 2004, p. 809; E. SCODITTI, “Francovich” presa sul serio: la responsabilità dello Stato per violazione del diritto comunitario derivante dal provvedimento giurisdizionale, in Foro it., 2004, IV, c. 4; G. ALPA, La responsabilità dello Stato per “atti giudiziari”. A proposito del caso Kobler v. Repub-blica d’Austria, in Nuova giur. civ. comm., 2005, p. 1; A. PALMIERI, Corti di ultima istanza, dirit-to comunitario e responsabilità dello Stato: luci ed ombre di una tendenza irreversibile, in Foro it., 2006, IV, c. 419; G. STROZZI, Responsabilità degli Stati membri per fatto del giudice interno in violazione del diritto comunitario, in this Review, 2009, p. 881.

52 Judgment of the Court of Justice of 9 September 2015, C-160/14, João Filipe Ferreira da Silva e Brito and Others v. Estado portuguȇs, paras. 46-60.

53 Köbler, cited above; judgment of 13 July 2006, C-173/03, Traghetti del Mediterraneo, I-5177.


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The national courts play a fundamental role regarding reparation of damage in both a negative and a positive way, given that, on the one hand, their deci-sions can involve the liability of the State and, on the other, they are called upon to determine claims made by parties injured by breaches committed by other national courts. The use of the preliminary ruling procedure can help to mitigate the awkwardness that a judge may feel in criticising the work of an-other judge who has failed to have recourse to that tool, thereby dissipating any legitimate doubt of impartiality and avoiding the commission of further breaches of Union law. The Court of Justice seems to follow a restrictive ap-proach with reference to this scenario, in that it holds that States may be held liable for damage caused to individuals only in the exceptional case of a mani-fest breach of Union law by the national court adjudicating at last instance 54.

Advocate General Léger, for his part, has argued that State liability for dam-ages could arise due to mere failure to make a reference for a preliminary ruling on the part of the national court against whose decision no appeal lies 55. This stance needs to be examined in greater detail as it raises a series of concerns 56.

We refer, first of all, to the fact that the first condition for State liability does not appear to have been met (breach of a Union provision that is intended to confer rights on individuals), given that the reference for a preliminary rul-ing does not confer a genuine right upon individual parties, inasmuch as the decision in that regard is made by the national court, since the reference pro-ceeding falls outside any initiative of the parties 57.

In fact, the greatest obstacle is the difficulty, if not the impossibility, of prov-ing a direct causal link between the breach of the duty to make a reference for a preliminary ruling and the damage suffered. Indeed, the burden of proving (at least in terms of loss of chance) that the court of last instance could have made a favourable decision had a reference been made for a preliminary ruling falls up-on the injured party. It appears difficult to determine whether this condition has been met in the event that the national court resolves the dispute in a manner that is compliant with Union law, even though it did not make a reference for a preliminary ruling. Indeed, a causal link is necessarily based on the premise that the party concerned manages to show that the lack of a reference caused him ac-tual and certain damage and not merely hypothetical damage.

54 Köbler, cited above, para. 53. See A. BIONDI-M. FARLEY, The Right To Damages In Euro-pean Law, Leiden, 2009, p. 70.

55 Opinion of Advocate General Léger in Case C-224/01, Köbler, para. 144 et seq.; Case C-173/03, Traghetti del Mediterraneo, cited above, para. 75 et seq.

56 See E. SZYSZCAK, A. CYGAN, Understanding EU Law, London, 2005, p. 50. 57 Judgment of 12 February 2008, C-2/06, Kempter, I-411, para. 41.


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In this connection, the distinction between non-material and material damage drawn by Advocate General Léger in Köbler is not convincing. Ac-cording to that distinction, it is “relatively easy to adduce” only the first kind of damage, «consisting in the loss of an opportunity to have one’s claims succeed» 58. This argument involves an excessively wide interpreta-tion of the remedy of reparation of damage, and could lead to a dispropor-tionate growth in claims to the extent that it holds that a mere failure to make a reference for a preliminary ruling would determine the existence of non-material damage 59.

Furthermore, it is significant that the Köbler decision, contrary to what Ad-vocate General Léger suggests 60, focussed attention on the merits of the breach of Union law contained in the Austrian decision, thereby skirting the issue of the existence of State liability for damage in the case of mere breach of the duty to make a reference. Clearly, this prudent approach to the resolu-tion of the issues raised caters to the need to avoid situations in which the re-luctance of certain national courts to make a reference for a preliminary ruling could compromise the climate of sincere cooperation that has been established between national courts and the Court of Justice. One deduces from the case-law of the Court of Justice an intention to avoid any situation in which a con-flict between courts could jeopardise the functioning of the preliminary ruling procedure. If, subsequently, the Member States independently decide to estab-lish more favourable conditions for the reparation of damage or to contem-plate additional liability on the part of the State, that is a matter of internal law; it is not something that is required by Union law.

Therefore, failure to make a reference for a preliminary ruling seems to take on relevance only in the event of decisions that are incompatible with Un-

58 Opinion of Advocate General Léger in Köbler, cited above, para. 150. 59 The concerns pointed out seem to be confirmed by Italian case-law on the merits. In par-

ticular, the Tribunal of Genoa, as the referring court in Traghetti del Mediterraneo, following the decision of the Court of Justice and resuming its adjudication of the case, ruled that the Italian State was liable for the damage suffered on account of the failure to make a reference to the Court of Justice for a preliminary ruling, in terms of a loss of chance (Tribunal of Genoa VIth Section, judgment of 27 February 2009, no. 1329). The Tribunal points out that «had the Court of Justice, seized of a preliminary issue, ruled that the State aid given to Tirrenia was unlawful, […] one may assume that the Supreme Court of Cassation ... would have overruled the decision of the Court of Appeal, to whom the case would have been returned for a deci-sion». The national court thus refers to damage in terms of loss of chance, but links the breach of the duty to make a reference for a preliminary ruling to a violation (or possible violation) of legislation regarding State aid to businesses.

60 Opinion of Advocate General Léger in Köbler, cited above.


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ion law 61. In the absence of such a reference, the injured party cannot prove fulfilment of the three prerequisites that need to be met in order to obtain a ruling holding the State liable to make good the damage suffered. The most reasonable solution appears to be the one that holds that State liability to make good damage arises out of a decision by a judicial body of last instance which not merely breaches its duty to make a reference for a preliminary ruling but also infringes a fundamental Union rule, decision, principle or right 62.

VI. The foregoing does not mean that the duty to make a reference for a preliminary ruling is in itself not subject to a sanction or a remedy and that it can therefore be ignored with impunity. It is necessary to safeguard the proper functioning of the reference mechanism and the uniform application of Union law that it pursues. It is not by chance that the principles regarding State liabil-ity for breaches of Union law were developed by the Court of Justice precisely within the context of references by national co1urts for preliminary rulings. Arguably, breach of Art. 267(3) TFEU in any event takes on relevance for the purposes of reparation of damage. In other words, it may be argued that failure to make a reference, accompanied by a judicial decision that is incompatible with a Union rule or legal principle, in itself constitutes a sufficiently serious breach, without there being any need to verify the fulfilment of other conditions that normally need to be taken into consideration by a national court (discre-tionary powers, excusableness, clarity, intentionality, etc.). We refer, for exam-ple, to lack of clarity or precision of the rules of Union law, which is normally of decisive relevance but which cannot be a legitimate excuse in the event of failure to make a reference for a preliminary ruling, taking into account the specificity of the judicial function. Indeed, it is precisely in the more complex and controversial cases that the national court is a fortiori obliged to address the Union judicature, given that in such cases there is an exponential increase in the probability of decisions that conflict with Union law and, consequently, in the risk of prejudice to its uniform application. However, it may be argued that failure to make a reference for a preliminary ruling allows the injured par-ty to take a faster route to demonstrating the existence of a sufficiently serious breach, without having to go into other issues normally taken into consideration by a national court (discretionary powers, excusableness, clarity, intentionality,

61 F. FERRARO, La responsabilità risarcitoria degli Stati per violazione del diritto dell’U-nione, Milan, 2012, p. 108 et seq.

62 G. STROZZI, Responsabilità degli Stati membri per fatto del giudice interno in violazione del diritto comunitario, cited above, p. 881.


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etc.) 63. Alternatively, one could claim that failure to make a reference for a pre-liminary ruling takes on a preeminent but not all-embracing character vis-à-vis other issues normally considered by the national court for the purposes of repa-ration of damage.

Upon closer examination, neither of these two options was chosen in the Köbler case, given that the Court of Justice excluded the existence of a mani-fest breach, both because the interpretative issue of Union law did not have a solution in Union case-law and because such a solution was not obvious, alt-hough the national court was obliged to make a reference 64. Thus, full appli-cation was given to those tests normally used by the national court to ascertain a sufficiently serious breach of Union law without attributing any pre-eminent value to the failure to make a reference.

We do not share the restrictive approach followed by the Court of Justice, given that neglect of the duty to make a reference constitutes, for the purposes of State liability to make reparation for damage, a clear breach of Union law. This is, above all, because such a harmful hypothesis may open the way to a final judicial decision which conflicts with Union law and which, conceivably, would not allow, or would in any event render extremely difficult, substantive protection of the injured party by the national courts, given the need to recon-cile the principle of the primacy of Union law with the principles of res judi-cata and legal certainty.

Thus, the reasoning of the Court appears to be unsatisfactory, given that it does not draw any significant consequence from the established breach by the national court of its duty to make a reference for a preliminary ruling, thereby placing that circumstance on the same level as the other factors that the court is required to assess in order to ascertain whether there has been a sufficiently serious breach 65.

63 F. FERRARO, La responsabilità risarcitoria degli Stati per violazione del diritto dell’U-nione, cited above, p. 112.

64 Köbler, paras 53 to 55, and Traghetti del Mediterraneo, para. 32. 65 It is not possible to explain the reference in the Köbler and Traghetti del Mediterraneo

decisions to the purely manifest (and not also serious) nature of the breach, which seems to suggest a simplification of the task of demonstrating fulfilment of the prerequisites for State liability in the event of a breach of the duty to make a reference for a preliminary ruling which is accompanied by a breach of a rule or principle of Union law. The foregoing does not seem to be ruled out by the decisions that followed the rulings in Köbler and Traghetti del Mediterra-neo, which again refer to the serious and manifest nature of the breach for the purposes of as-certaining State liability, as those decisions make reference to matters that do not concern the failure of a court of last instance to make a reference for a preliminary ruling. See Case C-129/00, Commission v Italy, judgment of 9 December 2003, [2003] ECR I-14637, para. 32.


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VII. On the surface, it appears easier to associate mere breach of the duty to make a reference for a preliminary ruling with Member State liability that may be sanctioned through an infringement proceeding under Art. 258 and 259 TFEU 66. In such a case, indeed, an objective kind of liability may be con-figured, given that, for the purpose of censuring the conduct of a Member State, the mere breach of a Union rule, principle or law, of an international agreement, or of a Union judicial decision is sufficient, independent of any verification of the existence of any further prerequisites or of the harm done to individual rights.

Only in relatively recent times has the Commission overcome its reluctance to bring proceedings against Member States for failure to fulfil an obligation based on the decisions of national courts 67. In the Court’s view, a given case-law trend that systematically fails to make use of the preliminary ruling proce-dure should lead to assessment of a possible infringement by the State whose courts have breached the duty laid down by Art. 267(3) TFEU, independent of the existence of any damage or of other prerequisites for the reparation of da-mage. It goes without saying that the assessment of failure on the part of the State concerned to fulfil an obligation incumbent on it may also be sought in the event that the failure to make a reference is accompanied by a judicial de-cision running counter to Union law, even when the three conditions for ob-taining reparation of damage are not met. Of course, the infringement pro-ceeding is an additional remedy and not an alternative to a claim for reparation of damage brought before a national court.

In fact, the use of the infringement procedure under Art. 258 et seq. TFEU to censure a failure to act on the part of a national court of last instance is by no means straightforward, given that the Court has emphasised the exceptional nature of State liability arising from the conduct of national courts. In those circumstances, one can readily understand the statement that infringement proceedings appear not to be an option in the event of «... isolated or numeri-cally insignificant judicial decisions in the context of case-law taking a different direction, or still more a construction disowned by the national supreme court» 68. On the contrary, it is necessary to assess all relevant circumstances in a given case which could exceptionally lead to solutions different from those

66 A. BARAV, Failure of Member States to Fulfil Their Obligations Under Community Law, in Common Market Law Rev., 1975, p. 369 et seq., particularly p. 379; H. VON DER GROEBEN, J. THIESING, C.D. EHLERMANN, Kommentarzum EU/CE Vertrag, 5th edition, Nomos-Verlag 1997, p. 518.

67 Commission v Italy, cited above. 68 Commission v Italy, cited above, para. 32.


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generally envisaged by the Luxembourg Court. More persuasive, it would seem, is the view expressed in the opinion of Advocate General Geelhoed, proposing a qualitative rather than a quantitative assessment and making clear that the ascertainment of an infringement by a Member State due to a failure by one of its national courts to fulfil Union obligations «… will always turn on various factors, including the structural nature of the incorrect national case-law, the effect and status of the judgments concerned within the national legal order, and the effect of this case-law on attaining the objective of the Community provisions in question» 69.

In any event, the greatest limit on the effectiveness of this remedy is a dif-ferent one. As is well known, this remedy is not directly available to private parties, who can only solicit the initiation of proceedings in that regard but who are unable – at least as things currently stand – to challenge a refusal or inertia on the part of the Commission, given the wide, if not unlimited, discre-tionary authority enjoyed by that institution 70. This shortcoming has certainly not been overcome by the safeguards introduced by the Commission with a view to protecting private parties submitting complaints 71, who continue to have no judicial means (whether through an action for annulment or for liabil-ity in tort) of challenging the choices made by that institution. From this standpoint, what we are concerned with here is not an authentic remedy but rather a proceeding, initially non-controversial and possibly subsequently con-troversial, in relation to which the Commission’s discretionary authority is much greater than that of a national court 72.

On the other hand, it does not seem that any serious consideration has been given to holding the Union jointly liable for damage caused by a Member State to individual parties in the event that it fails to censure, through an action for infringement, the unlawful conduct on the part of the State in question aris-

69 Opinion in Case C-129/00 in Commission v Italy, cited above, para. 67. 70 See, inter alia, judgment of 14 February 1989, 247/87, Star Fruit, 291, para. 11; 20 Feb-

ruary 1997, C-107/95, Bilanzbuchhalter v Commission, I-947, para. 19; 21 January 1999, C-207/97, Commission v Belgium, I-275, para. 24 et seq.; 6 July 2000, C-236/99, Commission v Belgium, I-5657; 22 February 2005, C-141/02 P, Commission v T-Mobile Austria GmbH, I-1283, para. 70 et seq. See also R. MASTROIANNI, The Enforcement Procedure under Article 169 of the EC Treaty and the Powers of the European Commission: Quis Custodiet Custodes?, in Europ. Public Law, 1995, p. 535.

71 Commission communication to the European Parliament and the European Ombudsman on relations with the complainant in respect of infringements of Community law (COM/2002/ 0141 final, in OJ C 244 of 10 October 2002, 5).

72 F. SHOCKWEILER, La responsabilité de l’autorité nationale en cas de violation du droit communautaire, in Rev. trim. dr. eur., 1992, p. 28.


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ing from the failure of one of its courts to make a reference for a preliminary ruling 73. This peculiar form of joint liability of the Union was proposed with the clear goal of affording effective protection to individual rights, but in light of the current status of European integration, it is hard to envisage such joint liability being recognised, unless one holds that the binding force of the Charter of Fundamental Rights necessitates a rethinking, or at least a watering down, of the settled case-law of the Court in this area 74.

On the whole, Treaty infringement proceedings for a breach of Union law committed by a national court appear to be feasible only in limited cases, and do not, it would seem, constitute a general remedy. In other words, the form changes but the substance remains the same, inasmuch as the ascertainment of a failure by a State to fulfil its obligations under Art. 258 TFEU, whilst not re-quiring any demonstration of fulfilment of the prerequisites for the reparation of damage, nevertheless shares the same shortcomings in terms of curbing failure on the part of national courts of last instance to make a reference for a preliminary ruling. Infringement proceedings, as a means of control or reac-tion against breach of the duty to make a reference, represent a weak tool that does not offer a practical solution as regards individual decisions of national courts that are inconsistent with Union law.

VIII. Within the wide spectrum of actions that could in principle be pursued in consequence of a failure to make a reference for a preliminary ruling, it is nec-essary to consider the possible breach of the right to a judge predetermined by law. Such a failure by a national court would end up depriving the Court of Jus-tice of its exclusive competence over the interpretation of Union law. The “right to have access to the Court of Justice” does not find complete expression or effec-tive protection in the systems of the Member States, save in certain exceptional cases including, in particular, the Federal Republic of Germany, Spain and the Czech Republic, which allow such breaches to be challenged 75.

More particularly, the German Constitutional Court has held that the Court of Justice is the “natural court or the court predetermined by law” under Art. 101 of the German Constitution, which provides for a right of the individual to

73 C. STEFANOU, H. XANTHAKI, A Legal and Political Interpretation of Article 215(2) [new Article 288(2)] of the Treaty of Rome: The individual strikes back, Dartmouth, 2000, p. 131.

74 See footnote 69. 75 See C. SCHEPISI, Rinvio pregiudiziale obbligatorio e deffettività della tutela giurisdi-

zionale, Trieste, 2003, p. 32; R. VALUTYTÉ, Legal consequences for the infringement of the ob-ligation to make a reference for a preliminary ruling under constitutional law, in Jurispru-dencija, 2012, p. 1171.


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have access to the Court of Justice. Consequently, in the event that the duty of the court of last instance to make a reference is neglected, the Constitutional Court can be called upon to assess the omission on the part of the national court 76.

By contrast, in the Italian legal system there is no real right of access to the Court of Justice, because it has been held that the refusal by a court of last in-stance of a request for the making of reference for a preliminary ruling repre-sents an expression of the potestas iudicandi conferred upon the national court. Hence, there is no means of examining, and thus censuring, within the national context, a breach of Art. 267(3) TFEU. Art. 111 of the Italian Consti-tution is not a possible remedy, given that the Italian Supreme Court of Cassa-tion has always excluded the possibility of invoking a conflict or a denial of jurisdiction, underlining that Art. 267 TFEU is an international rule of a pro-cedural nature 77 and that the Court of Justice does not intervene in this con-nection as the court determining a specific case but, rather, merely provides an interpretation of provisions of Union law that the national court deems to be relevant to the determination of the case before it 78. The right of appeal to the Supreme Court on a point of law vested in the State Attorney pursuant to Art. 363 of the Italian Code of Civil Procedure, together with other remedies that have been proposed by academic lawyers, have never been taken into serious consideration, and it may thus be stated that failure to fulfil the duty to make a reference does not give rise to any immediate consequences in the Italian sys-tem 79.

A ray of light has begun to shine through, thanks to the ECHR 80. Omissive conduct on the part of a national organ could constitute, pursuant to Art. 6 ECHR, a breach of the fundamental right to a fair trial 81. It goes without say-

76 Bundesverfassungsgericht, judgment of 5 August 1998, in Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, 1998, 728, and order of 9 January 2001, in 1 BvR 1036/99.

77 Italian Supreme Court of Cassation, United Sections (civil), order of 2 December 2005, no. 26228; see also Italian Supreme Court of Cassation, United Sections (civil), judgment of 29 April 2005, no. 8882.

78 Italian Supreme Court of Cassation, United Sections (civil), judgment of 5 July 2013, no. 16886.

79 See C. SCHEPISI, cited above, p. 144 et seq. 80 Bosphorus Hava Yolları Turizmve Ticaret Anonim Şirketi v Ireland, no. 45036/98,

judgment of 30 June 2005, Michaud v France, no. 12323/11, judgment of 6 December 2012. 81 Judgment of 15 May 1986, 222/84, Johnston, 1651, para. 18. See also 3 December 1992,

C-97/91, Oleificio Borelli v Commission, I-6313, para. 14; 11 January 2001, C-1/99, Kofisa v Italia, I-207, para. 46; 11 January 2001, C-226/99, Siples, I-277, para. 17; 27 November 2001,


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ing that this cannot constitute a further instance of appeal, given that the com-petence of the Strasbourg Court under Art. 6 ECHR is to examine whether the way in which the proceedings were conducted as a whole was such as to en-sure a fair trial for the applicant. Indeed, in the wake of settled case-law of the ECtHR, it is not inconceivable that, in certain cases, a refusal by a national court of last instance to make a reference can prejudice the principle of the right to a fair trial, in particular where such a refusal appears arbitrary 82. The ECtHR has expanded on this reasoning, making it clear that supreme courts that do not intend to make a reference are obliged to specify the reasons un-derlying their refusal to do so 83, while reiterating that Art. 6 ECHR does not confer upon the plaintiff a subjective right to the grant of a request for the making of a reference for a preliminary ruling on a question of interpretation.

In essence, the principle of the right to a fair trial requires that domestic courts provide a statement of the reasons for their refusal to make a refer-ence to the Court of Justice of the European Union in light of the latter’s case-law, given that the very law of the Union has set out a series of excep-tions to the duty laid down by Art. 267 TFEU. This is illustrated by the fact that the ECtHR has held, in a case before it, that the Italian Supreme Court of Cassation had failed to comply with its obligation to give reasons for its refusal to submit a preliminary question to the Court of Justice, inasmuch as the Italian court had included in its decision neither a reference to the re-quest submitted by the applicant nor a statement of the reasons for its con-clusion that the question raised should not be referred to the Court of Jus-tice 84. Nevertheless, this is a prudent stance which, while recognising the relevance of a failure to make a reference under Art. 6 ECHR, limits the pos-sibilities for examining a failure by a national court to fulfil its duties under Union law 85. From this, it may be inferred that the ECtHR does not intend to put itself forward as an additional judge of the law of the Union or to com-

C-424/99, Commission v Austria, I-9285, para. 45; 25 July 2002, C-50/00 P, Unión de Pequeños Agricultores, I-6677, para. 39.

82 See judgment of 23 March 1999, André Desmots v France, no. 41358/98, para. 2; judg-ment of 25 January 2000, Peter Moosbrugger v Austria, no. 44861/98, para. 2; judgment of 22 July 2000, Coëme and Others v Belgium, nos. 32492/96, 32547/96, 33209/96 and 33210/96, para. 114, judgment of 13 June 2002, Lambert Bakker v Austria, no. 43454/98 para. 2.

83 Judgment of 20 September 2011. Ullens De Schooten and Rezabek v Belgium, nos. 3989/07 and 38353/07; Judgment of 21 July 2015, Schiparni and Others v Italy, no. 38369/09.

84 Dhahbi v Italy, no. 17120/09, judgment of 8 April 2014. 85 See L. DONNAY, L’obligation incombant au juge de poser une question préjudicielle à la

Cour de justice, élément vaporeux du procès équitable, in Rev. trim. droit europ., 2013, p. 887.


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promise its relationship with the Court of Justice, also in view of the future accession of the Union to the ECHR.

Furthermore, it is not inconceivable that the Strasbourg Court might cen-sure the failure of a national court of last instance to make a reference as a breach of other legal aspects of the right to a fair trial, such as, for instance, the right to an adversarial procedure or the right to a court as prescribed by law 86. Those principles are echoed by Art. 47 of the Charter of Fundamental Rights of the European Union, which, following the entry into force of the Lisbon Treaty, has taken on binding force, thereby opening up new scenarios for the protection of individual rights.

In line with the cautious approach adopted in the case-law referred to abo-ve, the Strasbourg Court has on many occasions held that, for the purposes of assessing the excessive duration of proceedings before a national court, the time needed for the reference for a preliminary ruling should not be taken into account 87. This approach appears correct from two standpoints: first, provi-sion is made for accelerated and urgent proceedings for preliminary rulings (fourth paragraph of Art. 267 TFEU) and, second, the preliminary rulings of the Court of Justice are issued relatively quickly 88. In addition, the lengthy du-ration of a proceeding for a preliminary ruling cannot be attributed to the State concerned but perhaps to the Union, due to the conduct of the Court of Justice.

IX. Turning now to consider the issue of failure to make a reference for a preliminary ruling on the validity of Union acts, it is necessary first of all to recall the most significant peculiarities of this procedural tool 89.

It is well known that this procedure is different from that regarding inter-pretation, both because it is not subject to the CILFIT case-law and because not only the national court of last instance but also the lower courts are re-

86 See L. DONNAY, cited above, p. 901. 87 Judgment of 26 February 1998, Pafitis v Greece, no. 20323/92; judgment of 30 Septem-

ber 2003, Koua Poirrez v France, no. 40892/98. 88 With reference to this last point, it is worth recalling that the Court of Justice has suc-

ceeded in its intent of progressively reducing the duration of the preliminary ruling procedure, even though there has been an increase in the number of references in consequence of the en-largement of the Union. Indeed, the average duration has fallen from 25.5 months in 2003 to 15.7 months in 2012. See P. DOMENICUCCI, L’esame della ricevibilità dei quesiti pregiudiziali: la prassi italiana, consultable on the website of the Consiglio Nazionale Forense (www.consi-glionazionaleforense.it).

89 See A. ADINOLFI, L’accertamento in via pregiudiziale della validità di atti comunitari, Milan, 1997.


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quired to have recourse to this remedy in the event of doubt concerning the va-lidity of a Union act, given that they may not declare such an act to be invalid. In this connection, the division of competence between the two courts may be characterised in partially different terms with respect to references for a pre-liminary ruling on interpretation: the Court of Justice has exclusive compe-tence to declare a Union instrument unlawful, whereas the national court is only able to confirm its lawfulness, with the sole exception of a national pre-cautionary proceeding.

Systemic coherence requires that the Court has exclusive competence not only to annul the Union act in issue but also to declare it void in the event that its validity is challenged before a national court 90. In accordance with this need, it has been underlined on many occasions that the existence of diverging views among courts in the Member States as to the validity of Union acts could compromise the very unity of the Union legal order and jeopardise the fundamental need for legal certainty 91. However, in the case of a reference for a preliminary ruling on validity there is no traditional distinction between pos-sibility and obligation, depending on whether the issue is raised before the na-tional court of last instance or before a lower court. All national courts, re-gardless of their level within the judicial system, are obliged to address the Court of Justice in the event that doubts are raised as to the validity of a Union act. It should also be noted that the sole exceptional power vested in the na-tional court is the power temporarily to suspend the application of the national act that is based upon the Union instrument that is suspected of being invalid and to adopt any other provisional act in that connection.

It should in addition be noted that the scope of a reference for a preliminary ruling on validity is more limited than that of a reference concerning interpre-tation, given that it may only concern instruments enacted by institutions, or-gans or bodies of the Union that may be subject to an action under Art. 263 TFEU 92.

90 Judgment of 22 October 1987, 314/85, Foto-Frost, 4199, para. 17. 91 Judgment in Foto-Frost, cited above, para. 15. 92 In simplifying a very complex problem warranting analytic attention, case-law has held

that the two types of action are different expressions of the same system of judicial review (judgment in Foto-Frost, cited above, para. 16), but their assimilation is not fully warranted, given that the remedy of a reference for a preliminary ruling on validity, unlike an action for annulment, is not available to the parties. Precisely because the two remedies cannot be lik-ened, we are not convinced by the further specification by the Court according to which a ref-erence for a preliminary ruling on validity cannot constitute a means of circumventing the time-limit of two months (and ten days) for bringing an action for annulment, even where it is


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Thus, having provided a basic outline of the reference for a preliminary rul-ing concerning validity, we can now examine whether recourse may be had to the remedies examined thus far in the event of a breach by a national court of the duty to make this second kind of reference. This issue seems not to have been raised hitherto in a concrete manner; nor has it attracted the attention of academic lawyers. This is probably due to the relatively fewer number of refer-ences for preliminary rulings on validity than those on interpretation. Naturally, this is not a merely quantitative issue but also a qualitative one, because refer-ence for a preliminary ruling on interpretation has progressively assumed a posi-tion of pre-eminence in the definition of fundamental principles of Union law.

Despite the lack of case-law and the absence of clarification by academic lawyers, the remedies available in the event of failure to make a reference for a preliminary ruling on interpretation appear to be fully applicable, at least in principle, in the event of failure to make a reference for a preliminary ruling on the validity of Union acts. Indeed, the general concerns expressed thus far are intensified when one goes on to examine the merits of particular cases, alt-hough certain prerogatives of the national courts over references concerning validity are more limited than those over references concerning interpretation, to the benefit of the Court of Justice. In order to understand those concerns, it appears useful to make various observations regarding the respective remedies of a civil liability action against the State and an application to the ECtHR.

As to the first remedy, the situation appears even more complicated than that with which one is confronted when examining the subject of reference for a rul-ing on interpretation. It is sufficient to consider, for example, the failure of a na-tional court to make a reference for a preliminary ruling because it deems valid a Union act that is only subsequently censured by the Court of Justice. In this scenario, in order to have a sufficiently serious breach, one would need to as-sess the behaviour of the Union body or institution that adopted the act itself. Indeed, the conduct of that body or institution could have created a legitimate reliance by the judicial organ upon the legality of the instrument concerned, and could give rise to sole or joint liability on the part of the Union 93.

As to the second remedy, a breach of Art. 6 ECHR due to failure to give rea-sons cannot concern the CILFIT case-law, which does not apply to references for a preliminary ruling on validity. Yet it is not inconceivable, at least in prin-

proposed by a national court of its own motion. See A. BARAV, Déviation préjudicielle, in Etudes à l’honneur de Jean Claude Gautron, Les dynamiques du Droit européen en début de siècle, Paris, 2004, p. 227; M. CONDINANZI, R. MASTROIANNI, Il contenzioso dell’Unione Eu-ropea, cited above, p. 240.

93 Judgment of 25 January 2007, C-278/05, Robins and Others, I-1053, para. 77.


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ciple, that the arbitrary nature of the national court’s conduct might be censured on other grounds and, possibly, on the basis of different facets of the right to a fair trial. The prudent approach hitherto followed by the Strasbourg Court leads us inevitably to conclude that an application to the ECtHR may be successfully proposed only in exceptional cases of manifest breach of the right to a fair trial. More generally, this position derives from the Bosphorus case-law 94, which es-tablished the presumption that the protection of fundamental rights under Union law could be considered equivalent to that provided for by the ECHR.

From these brief observations it is possible to infer the weakness of the possible reactions of Union law to cases of failure to make a reference for a preliminary ruling on validity, and, thus, the scant latitude afforded to censure such a breach. Indeed, the difficulties that have emerged, and the exceptional nature of the remedies examined, are even more marked in relation to refer-ences concerning validity in the absence of clarifying decisions by the Court of Justice and in consideration of the characteristics of this procedural tool.

Finally, it should be borne in mind that the cautious approach hitherto adopt-ed by the Strasbourg Court could change following delivery of the Court of Jus-tice’s Opinion 2/13 as regards Art. 3(6) of the draft agreement on the accession of the Union to the ECHR. That article would allow the Court of Justice, in the event that it has not had occasion to issue a decision and the European Union is a co-respondent, to provide to the Strasbourg Court its opinion on the compli-ance of a Union act with the standards of the ECHR regarding fundamental rights 95. Nevertheless, the development of opportunities for the protection of individual rights is directly proportional to the emergence of new controversial issues, if one only considers that the Court found many obstacles in connection with Art. 3(6). In particular, in its Opinion 2/13, the Court observed: «To permit the ECtHR to rule on such a question would be tantamount to conferring on it jurisdiction to interpret the case-law of the Court of Justice» 96. For instance, a

94 Bosphorus Hava Yolları Turizmve Ticaret Anonim Şirketi v Ireland, cited above. 95 O. DE SCHUTTER, L’adhésion de l’Union européenne à la Convention européenne des

droits de l’homme: feuille de route de la négociation, in Rev. trim. droit europ., 2010, p. 555; B. CONFORTI, L’adhésion de l’Union européenne à la Convention européenne des droits de l’hom-me L’adhésion de l’Union européenne à la Convention européenne des droits de l’homme, 2012, consultable on the website http://www.sidi-isil.org; G. GAJA, Accession to the ECHR, in BIONDI, EECKHOUT and RIPLEY (eds.), EU Law after Lisbon, Oxford, 2012, p. 190; A. TIZZANO, Les Cours européennes et l’adhésion de l’Union à la CEDH, in this Review, 2011, p. 29; S. VEZZANI, l’Unione europea e i suoi Stati membri davanti ai giudici di Strasburgo: una valutazione critica del meccanismo del co-respondant, consultable on the website http://www.sidi-isil.org.

96 Para. 239.


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national court could uphold the compatibility of the Union act at issue with the ECHR, without asking the Court of Justice to give a preliminary ruling. If the case is then brought before the Strasbourg Court, the latter could interpret the case-law of the Court of Justice, thus creating a risk that the preliminary ruling procedure might be circumvented 97. At the same time, the Luxembourg Court was critical of the fact that the agreement «excludes the possibility of bringing a matter before the Court of Justice in order for it to rule on a question of interpre-tation of secondary law by means of the prior involvement procedure» 98.

Therefore, it is certain that the procedure for the prior involvement of the Court is one of the key issues that the negotiations on the accession agreement will have to face. However, the draft agreement has excluded the possibility that a request for the making of a reference for a preliminary ruling would constitute a prerequisite for the purposes of the exhaustion of internal reme-dies, and this decision seems appropriate, given that the parties have no means of procedural impulse in this connection 99.

X. Leaving aside the de iure condendo prospects, we have seen the relative weakness of possible reactions to breach of the duty to make a reference. However, in the event that a breach of Union law or of the ECHR is estab-lished, due to a failure of a national court of last instance to make a reference for a preliminary ruling, the liability for that failure will be imputed to the State. This statement is the expression of the settled principle of unity of the State and the inconsequence or irrelevance of the identity of the organ of the State that has committed the breach. Indeed, through the adoption of a princi-ple of international law, the Court of Justice has consistently ruled that the State is the sole party that may be held liable for loss and damage caused to individuals, irrespective of the organ that committed the breach 100. The exten-sion of this principle to breaches committed by the State through its courts has inevitably raised various doubts regarding the proper use of the reference tool. The concerns arise mainly out of the fear of calling into question the autono-my and independence of the courts, given that the judges could incur personal liability out of the breach of the duty to make a reference.

97 See JOHANSEN, Opinion 2/13: A bag of coal from the CJEU, consultable on the website https://obykanalen.wordpress.com.

98 Para. 243. 99 See R. MONACO, Le parti nel processo comunitario, in Studi in onore di G. Morelli, Mi-

lan, 1975, p. 563. 100 Judgment of 5 March 1996, C-46/93 and C-48/93, Brasserie du Pêcheur SA, I-1029, pa-

ra. 31; 23 May 1996, C-5/94, Hedley Lomas, I-2553.


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It must thus be clearly borne in mind that the personal liability of national judges is not a species of the genus of State liability for a breach of Union law, but rather that those two kinds of liability are separate and distinct from one an-other. On the one hand, the Luxembourg Court merely contemplates the obliga-tion upon the State to make reparation for loss and damage sustained as a result of breaches committed by its judicial organs, given that Union law recognises the State as the sole party that can be held liable. On the other hand, the issue of the admissibility of, and the prerequisites for, an action against a judge is a pure-ly internal matter and must, as such, be resolved within the national system.

Thus, a Member State may legitimately regulate the kind of action for loss and/or damage that may be brought against its judges, but it must assume and accept full ownership thereof without being permitted to offload its own re-sponsibility onto the European Union. It goes without saying that this discre-tionary power of the Member States must be exercised within the limits of their respective constitutional rules and of the common principles of the Mem-ber States regarding the independence and autonomy of the courts, as well as of rules laid down in international conventions. Therefore, Union law cannot be blamed for the making by national courts of purely defensive references that are aimed at preventing possible civil liability claims against them, as per-sonal actions alleging such liability are dependent on national legislation.

The same principle of unity of the State applies to infringement proceed-ings, given that in this instance too a distinction is drawn between conduct, which is referable to each branch of the State, and the legal aspect of liability, which rests exclusively upon the State 101. Consequently, the State will be lia-ble in those possible, albeit improbable, cases where monetary fines are im-posed for breaches committed by its national courts, save where national law adopts a different approach by involving the national organ personally.

Similar results are reached with specific reference to the ECHR, given that the obligation to make fair reparation rests with the State and not with its judi-cial organ that breached the applicable rules by failing to make a reference. It is, however, somewhat unlikely that this could happen, as there has never been a concrete case of State liability for infringement of Art. 6 ECHR arising from breach of the duty to make a reference.

XI. In conclusion, the Court of Justice has now completed the mosaic of

101 Judgment of 13 December 1991, C-33/90, Commission v Italy, I-5987, paras. 23 to 27; order of 21 March 1997, C-95/97, Région wallonne v Commission, I-1789, para. 7. See also judgment of 9 December 2003, C-129/00, Commission v Italy, I-14637, para. 29; judgment of 10 June 2004, C-87/02, Commission v Italy, I-5975, para. 38.


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possible means of protection afforded to a party prejudiced by failure to make a reference for a preliminary ruling, but there remain grey areas in the case-law, in relation to which it is not easy to give clear answers. Those areas of doubt need to be eradicated as soon as possible so as to avoid a situation in which the reference for a preliminary ruling, which was conceived with a view to ensuring the certainty and uniform application of Union law, itself becomes itself a source of uncertainty and of divergent practices by national courts 102.

The mere knowledge of the various remedies available in the event of a breach of Art. 267 TFEU has definitely played a deterrent role, so much so that there has been an exponential increase in the number of references made by national courts. There is no doubt that references for preliminary rulings have come to constitute a quite widespread practice in all national judicatures of the Member States, to the extent that there is now a knowledge of the need to use this tool to prevent the de-velopment of national case-law that erroneously interprets or applies Union law.

Notwithstanding this, there continue to be courts, mainly of last instance, which fail to fulfil this obligation, while the tools available to discourage such omissive conduct appear to be relatively weak. Indeed, the rulings of the Court of Justice show that the various remedies to which recourse may be had in cases of failure to refer are all of an exceptional nature. It is clear from a con-sideration of the case-law of the Court of Justice that this difficulty is of a cross-cutting nature, since it concerns all the remedies examined, even though they may be exercised on the basis of premises and conditions that are mark-edly diverse. Therefore, the cited case-law cannot be interpreted as a judicial attempt to build coherence and unity by establishing a de facto hierarchy re-sembling that of the classical federal judicial systems (the so-called appellate theory) 103. The approach hitherto adopted by the Court of Justice appears to be exceptionally restrictive and not in line with the principle of the effective-ness of Union law, which runs the risk of being compromised by an excessive-ly sporadic and discontinuous use of available remedies.

The improper use by national courts of the preliminary ruling procedure can lead to a denial of individuals’ rights grounded in Union law, and to the devel-opment of rules and practices that are incompatible with it. However, the Court has sought to maintain a climate of close cooperation with the national courts that has ended up with their being given a pre-eminent role to play with respect to the principle of effectiveness. As Weiler has observed: «In the past the Euro-

102 See the Opinion of Advocate General Capotorti in Case 107/76, Hoffmann-La Roche, cited above, para. 7.

103 J. KOMÁREK, Federal elements in the community judicial system: building coherence in the Community legal order cited above, p. 21.


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pean Court was always careful to present itself as primus inter pares and to maintain a zone of autonomy of national jurisdiction even at the price of non-uniformity of application of Community law. If the new line of cases represents a nuanced departure from that earlier ethos, the prize may be increased effec-tiveness, but the cost may be a potential tension in the critical relationship be-tween the European Court and national courts» 104. There probably exists some fear that an extensive interpretation of the scope of the remedies examined with specific reference to breach of the duty to refer might somehow adulterate the tool that, more than any other, has allowed fundamental progress in the process of European integration.

Interestingly, a similar mechanism is taking shape in the Strasbourg Court system, which seems to be close to instituting a (partly) analogous constructive approach of dialogue with national courts. Protocol No. 16, now open for signa-ture, institutionalises an original form of dialogue between the Strasbourg Court and national courts, introducing the consultative role of the former upon request by the latter. This new competence is clearly modelled on the EU mechanism of reference for a preliminary ruling: as a matter of fact, the request for an advisory opinion must have regard to issues of principle relating to the interpretation or application of the rights and freedoms defined by the Convention, or the proto-cols thereto, that have arisen in proceedings pending before the requesting court. Besides, the ECtHR itself had suggested using the reference for a preliminary ruling model and the case-law of the Court of Justice regarding the definition of the conditions of admissibility of a preliminary issue 105. The two remedies may not be placed exactly on the same level, for the following reasons: first, courts of last instance are not obliged to make use of this new consulting mechanism; second, the advisory opinions of the ECtHR are not binding; and finally, every Contracting Party is obliged to indicate, in a declaration lodged at the time of signature or ratification, the highest courts that will have competence to request an advisory opinion from the Grand Chamber of the ECtHR.

This is not the place for a full discussion of the relationship between Proto-col No. 16 and Art. 267 TFEU. Suffice it to point out that Opinion 2/13 of the Court of Justice was critical of the new consultative competence of the Stras-bourg Court, since it runs the risk of upsetting the fragile balance between the Court of Justice and the courts and tribunals of the Member States 106. In other

104 J.H.H. WEILER, The Least Dangerous Branch: A Retrospective and Prospective of the ECJ in the Arena of Political Integration, cited above, p. 216.

105 “Reflection paper on the proposal to extend the Court’s advisory jurisdiction” (doc. no. 3853038, 20 February 2012), consultable on the website: http://www.coe.int.

106 See the Editorial Comments, The Eu’s Accession to the ECHR – a “NO” from the ECJ,


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words, by failing to make any provision in respect of the relationship between the mechanism established by Protocol No. 16 and the preliminary ruling pro-cedure provided for in Art. 267 TFEU, the draft agreement does not consider the specific characteristics of Union law and its autonomy, which the Member States have recognised in the Treaties 107. For this reason too, the Court of Jus-tice found that the draft agreement on the accession of the European Union to the ECHR is not compatible with Union law. In addition, it should be noted that Protocol No. 16 risks adulterating the role of the Strasbourg Court as a court of “last resort” and, more generally, the principle of subsidiarity that tra-ditionally underlies the judicial system of the Convention.

It must be admitted that, within the context of the European Union, the in-tention is to give pre-eminent value to the principle of cooperation between the Court of Justice and national courts, to the detriment of other fundamental principles and of the overall balance of the system, both present and future. This is highly important, inasmuch as it demonstrates that the Court of Justice does not seem ready to accept other solutions, such as those set out in the Spi-nelli proposal or the provisions of the draft agreement, to the problem of un-lawful decisions of national courts of last instance.

ABSTRACT

This article deals with the consequences of breach of the duty to make a reference for a preliminary ruling pursuant to the third paragraph of Art. 267 TFEU. It aims to show that the remedies available to curb omissive conduct on the part of national courts of last instance are very difficult to implement from a practical standpoint, in-asmuch as the case-law of the Court of Justice shows that those remedies, though they may be exercised on the basis of premises and conditions that are markedly diverse, are all of an exceptional nature. This predicament is a consequence of the behaviour of the Court of Justice, which seems to be primarily concerned with safeguarding its privileged relationship with the courts of the Member States rather than with limiting their discretionary powers.

in Common Market Law Rev., 2015, p. 1; G. TESAURO, Bocciatura del progetto di accordo sul-l’adesione dell’Unione europea alla CEDU: nessuna sopresa, nessun rammarico, in Foro it., 2015, IV, c. 77; V. ZAGREBELSKY, L’Unione europea e il controllo esterno della protezione dei diritti e delle libertà fondamentali in Europa. La barriera elevata dalla Corte di giustizia, in Dir. umani dir. int., 2015, p. 125.

107 Paras 197 to 200. The Court of Justice has applied the reasoning developed by it in Mel-loni (judgment of 26 February, C-399/11, para. 59).


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Unitarietà e frammentazione delle competenze nei rapporti fra l’ordinamento dell’Unione e il sistema della Convenzione europea: in margine al parere della Corte di giustizia 2/2013 Enzo Cannizzaro

SOMMARIO

I. Introduzione: il quadro giuridico stabilito dai Trattati istitutivi e le soluzioni dell’accordo di adesione. – II. La Convenzione europea come accordo misto: le conseguenze sul piano proce-durale. – III. Segue: le conseguenze sul piano degli obblighi sostanziali derivanti dalla Con-venzione. – IV. Il rapporto fra il livello di tutela assicurato nei due ordinamenti. – V. Riparti-zione di competenze e norme internazionali sull’attribuzione: il meccanismo del convenuto aggiunto. – VI. La tutela dei diritti fondamentali e il problema dei rapporti fra Corti: il mecca-nismo del previo coinvolgimento della Corte di giustizia. – VII. Considerazioni conclusive: incompatibilità sistemica fra ordinamenti e soluzioni di diritto positivo.

I. In tempi recenti, il processo di integrazione europea nel campo dei diritti fondamentali si è considerevolmente arricchito. La prassi istituzionale eviden-zia una serie di attività dell’Unione tese alla protezione e alla promozione dei diritti fondamentali. Non sempre, tuttavia, tali attività trovano un fondamento positivo nei Trattati istitutivi. Come la dottrina ha notato, anzi, vi è una cre-scente divaricazione fra l’assetto delle competenze che emerge dai Trattati e le recenti tendenze della prassi; fra la considerazione dell’Unione come entità che possa perseguire liberamente l’obiettivo della protezione e della promo-zione dei diritti dell’uomo, avvalendosi di tutti i mezzi di azione posti a sua disposizione dai Trattati, e il rigore del principio di attribuzione 1.

1 Per posizioni diverse in argomento, v. R. BARTELS, The EU’s Human Rights Obligations in Relation to Policies with Extraterritorial Effects, in European Journal of International Law, 2014, p. 1071 ss. e la mia replica, ibidem, p. 1093 ss.


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Tale tensione si avverte anche, e in maniera particolarmente acuta, nel tor-mentato processo di adesione dell’Unione alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo. Conviene indicare sommariamente alcuni dati, peraltro notissimi, che saranno richiamati costantemente nelle pagine successive.

Nel parere 2/94 la Corte aveva indicato come l’Unione non abbia alcuna competenza nel campo dei diritti fondamentali e, anzi, come tali diritti costi-tuiscano solo un limite, e non un obiettivo, dell’azione dell’Unione. Di conse-guenza, l’adesione alla Convenzione avrebbe richiesto una modifica del qua-dro costituzionale dell’Unione.

Il Trattato di Lisbona ha modificato in maniera considerevole i dati norma-tivi del problema. Da un lato, esso ha espressamente indicato che la protezione e la promozione dei diritti fondamentali costituisce un obiettivo dell’Azione esterna dell’Unione. Il significato normativo di questa enfatica proposizione è peraltro significativamente attenuato da una serie di disposizioni tendenti a riaffermare la perdurante vigenza del principio di attribuzione e, quindi, la ne-cessità che ogni azione dell’Unione si fondi sugli obiettivi ad essa specifica-mente assegnati.

Per quanto riguarda l’adesione alla Convenzione, il Trattato di Lisbona ha quindi inserito nei Trattati istitutivi una disposizione, l’art. 6, par. 2, TUE che costituisce, incontrovertibilmente, una base giuridica ad hoc per l’adesione al-la Convenzione europea. L’art. 6, par. 2, anzi, stabilisce addirittura un dovere giuridico di adesione, il cui esercizio, tuttavia, non può essere unilaterale, ma è soggetto a un processo di negoziato con gli altri Stati parte della Convenzione.

La formulazione testuale della disposizione indica peraltro, in maniera es-pressa, il carattere “speciale” di tale competenza. Non si tratta, infatti, di una competenza generale nel campo dei diritti dell’uomo, ma semplicemente di una competenza ad aderire alla Convenzione europea. La disposizione precisa, inoltre, come l’adesione non debba comportare una alterazione «delle compe-tenze dell’Unione come definite dai trattati».

Questa indicazione è poi precisata, in senso vieppiù restrittivo, nel Proto-collo n. 8, allegato al Trattato di Lisbona. Il Protocollo non si limita a ribadire, all’art. 3, l’esigenza che l’adesione non intacchi il sistema di competenze del-l’Unione e non pregiudichi le attribuzioni dei suoi organi. Esso indica, all’art. 1, che l’adesione non dovrà alterare «le caratteristiche specifiche dell’Unione e del diritto dell’Unione». Questa affermazione, non priva di assolutezza, è poi precisata in via esemplificativa in riferimento alla necessità di elaborare moda-lità specifiche per la partecipazione dell’Unione agli organi previsti dalla Con-venzione e all’esigenza di precisare le condizioni per l’attribuzione all’Unione di condotte che si pretendano in violazione della Convenzione, e che, quindi,


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possano fare oggetto di ricorsi alla Corte europea. L’art. 3 del Protocollo, infi-ne, pone un ulteriore limite alla adesione, consistente nel rispetto dell’art. 344 TFUE, il quale, come è noto, vieta di sottoporre controversie fra Stati membri relative all’interpretazione o all’applicazione dei Trattati istitutivi ad altre pro-cedure internazionali di soluzione delle controversie.

Queste condizioni, singolarmente e nel loro insieme, pongono ostacoli rile-vanti all’adesione dell’Unione alla Convenzione europea e finiscono con il pregiudicare grandemente, se non addirittura a vanificare, il dovere giuridico di aderire espresso enfaticamente dall’art. 6, par. 2 TUE. Non stupisce quindi che la Corte di giustizia dell’Unione abbia concluso, nel parere 2/2013, nel senso dell’incompatibilità dell’accordo di adesione, elaborato a seguito di una lunga e complessa attività negoziale, con il diritto primario dell’Unione.

Non tutti i motivi di incompatibilità evidenziati dalla Corte appaiono per-suasivi. Taluni di essi sollevano anzi perplessità sia dal punto di vista tecnico che da quello di politica giudiziaria. Tuttavia, l’analisi giuridica contenuta nel parere costituisce un prezioso punto di riferimento per apprezzare le ambiguità del regime giuridico dell’adesione e, più in generale, la tensione che si avverte fra la tendenza ideale a concepire l’Unione come uno strumento aperto verso i valori etici della comunità internazionale e la classica visione di essa come uno strumento delle politiche nazionali. In questo contesto generale, anzi, la non edificante vicenda dell’adesione sembra simbolicamente evidenziare il conflitto fra le due dimensioni che coesistono nel sistema dei Trattati: l’aper-tura ideale verso la promozione dei valori del diritto internazionale, e le stret-toie dell’attuale assetto delle competenze conferite all’Unione 2.

II. Fra i vari motivi di incompatibilità evidenziati dalla Corte di giustizia, un posto di rilievo spetta alla circostanza che l’accordo di adesione non con-tiene alcuna regola atta ad evitare che controversie fra Stati membri, o fra Stati e Unione, relative al rispetto degli obblighi convenzionali, possano essere de-finite dalla Corte europea dei diritti dell’uomo 3.

La Corte ha riferito questo motivo di incompatibilità alla regola, contenuta nell’art. 4, Protocollo 8, che impone all’Unione di assicurare il rispetto del-

2 Per più diffuse considerazioni su questo tema, rinvio al mio libro Il diritto dell’Integrazio-ne europa, Torino, 2014.

3 Cfr. i parr. 201 ss. Nel par. 210, la Corte indica espressamente che «soltanto un’espressa esclusione della competenza della Corte EDU risultante dall’articolo 33 della CEDU per eventua-li controversie tra gli Stati membri, ovvero tra questi e l’Unione, relative all’applicazione della CEDU nell’ambito di applicazione sostanziale del diritto dell’Unione, sarebbe compatibile con l’articolo 344 TFUE».


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l’art. 344 TFUE ad opera dell’accordo di adesione 4. Vi sono motivi per ritene-re che tale situazione sia anche contraria alla regola stabilità dallo stesso art. 6, par. 2 TUE, e ossessivamente ribadita in varie disposizioni di diritto primario, secondo la quale l’adesione alla Convenzione non deve alterare l’assetto di competenze dell’Unione.

Se intesa nel suo significato letterale, tale regola sarebbe priva di contenuto normativo e sostanzialmente inutile. È ovvio, infatti, che l’Unione non possa at-tribuirsi nuovi poteri attraverso la conclusione di un accordo internazionale. In-tesa in senso assoluto, tuttavia, la regola finisce con il rendere pressoché impos-sibile l’adesione alla Convenzione. La competenza ad aderire a un accordo in-ternazionale comporta, infatti, implicitamente, anche l’attribuzione della compe-tenza a esercitare poteri e prerogative sul piano internazionale derivanti dalla qualità di parte dell’accordo nonché ad essere oggetto passivo dell’esercizio di tali poteri e prerogative ad opera di un’altra parte. Sarebbe difficilmente accet-tabile per le altre parti della Convenzione una adesione dell’Unione priva però delle prerogative attive e passive che consentano l’esercizio delle posizioni giu-ridiche che ne derivano. L’adesione alla Convenzione europea comporta, da un lato, l’obbligo dell’Unione di osservare i diritti fondamentali e l’obbligo di sot-toporsi ai meccanismi di controllo stabiliti dalla Convenzione; d’altro lato, il po-tere di pretendere l’eguale rispetto di tali diritti ad opera delle altre parti con-traenti, inclusi i propri Stati membri, nonché quello di attivare tali meccanismi nei loro confronti. In altri termini, l’adesione alla Convenzione allarga la sfera delle competenze “attive” dell’Unione, consentendo a essa di agire per il rispet-to degli obblighi convenzionali nei confronti delle altre parti, nonché di quelle “passive”, consentendo che essa sia destinataria di analoga pretesa ad opera di tutte le altre parti della Convenzione, inclusi i propri Stati membri.

La Corte di giustizia ha indicato di limitare i poteri dei quali dispongono gli Stati e l’Unione in forza dell’adesione, prevedendo che l’adesione non comporti il potere dell’Unione e dei suoi Stati membri di deferire alla Corte europea con-troversie inter se relative al rispetto della Convenzione nel campo di applicazio-ne del diritto dell’Unione. Tale soluzione avrebbe verosimilmente l’effetto di conciliare l’esigenza di aderire alla Convenzione con quella, espressa improvvi-

4 Come la Corte ha indicato nella sentenza 30 maggio 2006, C-458/03, Mox Plant, “un ac-cordo internazionale non può pregiudicare il sistema delle competenze definito dai Trattati e, di conseguenza, l’autonomia dell’ordinamento giuridico comunitario di cui la Corte di giustizia assicura il rispetto a norma dell’art. 220 CE. Tale competenza esclusiva della Corte di giustizia trova conferma nell’art. 292 CE (oggi art. 344 TFUE), secondo il quale gli Stati membri si im-pegnano a non sottoporre una controversia relativa all’interpretazione o all’applicazione del Trattato CE a un modo di composizione diverso da quelli previsti dal Trattato stesso”.


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damente dall’art. 6, par. 2, di non consentire che tale adesione possa alterare il sistema di competenze dell’Unione. Essa, inoltre, avrebbe l’effetto di presenta-re, rispetto alle altre parti della Convenzione, l’Unione e i suoi Stati membri come un unico ente quanto al rispetto degli obblighi convenzionali ricadenti nell’ambito di applicazione dell’Unione.

Tale soluzione, tuttavia, non sarebbe immune da altri inconvenienti. In par-ticolare, essa altererebbe la parità nei rapporti fra Stati membri e Unione in re-lazione ai poteri di ciascuno ente di assicurare il rispetto degli obblighi con-venzionali. Mentre l’Unione conserverebbe il potere di attivare controversie nei confronti degli Stati membri per la pretesa violazione dei diritti conven-zionali nell’ambito di applicazione del diritto statale, gli Stati sarebbero invece privati di un tale potere nei confronti dell’Unione.

III. In termini più generali, la Corte di giustizia ha rilevato un profilo di in-compatibilità fra l’accordo di adesione e i Trattati istitutivi in relazione al princi-pio della fiducia reciproca fra Stati membri sul rispetto dei diritti fondamentali, che costituisce, come è noto, un presupposto per l’applicazione di taluni istituti operanti soprattutto nell’ambito dello Spazio di sicurezza, libertà e giustizia 5. In particolare, il parere indica come l’adesione non possa avere l’effetto di conside-rare «l’Unione e gli Stati membri come Parti contraenti … nei loro reciproci rap-porti, anche quando questi ultimi siano disciplinati dal diritto dell’Unione» 6.

Non è chiaro, peraltro, se tale conclusione si riferisca, giustificatamente, ad un profilo di carattere processuale ovvero si estenda anche all’applicazione della normativa sostanziale della Convenzione. Nel primo caso, il motivo di incompatibilità rilevato dalla Corte tenderebbe a coincidere con quello relativo al possibile deferimento alla Corte europea di una controversia fra Stati mem-bri ovvero fra Stati membri e Unione relativamente al rispetto dei diritti con-venzionali nell’ambito di applicazione della Convenzione, discusso nel prece-dente paragrafo. Peraltro, la Corte ha precisato come l’incompatibilità con il principio della fiducia reciproca fra Stati deriverebbe anche dall’esigenza di salvaguardare l’autonomia del diritto dell’Unione, precisato dall’art. 3, Proto-collo n. 8, che impone all’accordo di adesione il rispetto delle «caratteristiche specifiche dell’Unione e del diritto dell’Unione».

Il richiamo a tale principio sembra inteso dalla Corte nel senso che anche le regole sostanziali della Convenzione non opererebbero nei rapporti fra Stati membri o nei rapporti fra Stati membri e Unione nell’ambito di applicazione

5 V. parr. 191 ss. del Parere. 6 V. parr. 194 ss.


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del diritto europeo e, specificamente, nell’area di sicurezza libertà e giustizia 7. La posizione della Corte sembra fondata sull’idea dell’unitarietà dell’Unio-

ne come centro unitario di imputazione dei rapporti soggettivi che derivano dalla Convenzione nell’ambito dell’applicazione del proprio diritto. Qualora l’adesione abbia l’effetto di accentrare in capo all’Unione la responsabilità per possibili violazioni del diritto europeo commesse dagli Stati membri nell’am-bito di applicazione del diritto europeo, la Convenzione non dovrebbe operare nei rapporti fra Stati membri. Coerentemente seguita, tale posizione addirittura dovrebbe implicare che i comportamenti operati dagli Stati nell’ambito di ap-plicazione del diritto dell’Unione, qualora non adeguatamente repressi attra-verso le forme del diritto europeo, vadano comunque imputati all’Unione per modo che neanche uno Stato terzo possa pretenderne l’osservanza da parte dei singoli Stati membri.

Allo stato attuale, una tale conclusione sembra peraltro eccessiva. È noto come la nozione di ambito di applicazione del diritto europeo sia particolar-mente ampia e ricomprende anche ipotesi nelle quali i comportamenti di uno Stato membro interferiscano, in qualche modo, con l’applicazione del diritto europeo pur se non necessariamente in via funzionale rispetto alla sua attua-zione 8. Varie norme statali, di carattere soprattutto procedurale, sono, per così dire, a “doppio uso”; nel senso che esse assistono, indifferentemente, l’appli-cazione di norme europee – ricadendo per questo aspetto all’interno della no-zione di ambito di applicazione del diritto europeo – e l’applicazione di altre normative meramente interne. È difficile ritenere che l’indiretto e occasionale contatto fra una norma nazionale con il diritto europeo possa avere l’effetto di escludere l’applicazione della Convenzione rispetto a condotte poste in essere in esecuzione di essa da organi degli Stati membri.

IV. Un motivo di incompatibilità fra l’accordo di adesione e i Trattati isti-tutivi deriva, secondo il Parere 2/2013, dalla circostanza che l’accordo non es-clude che gli Stati membri possano applicare lo standard di tutela dei diritti fondamentali stabilito dalla Convenzione europea, in ipotesi più elevato rispet-to all’analogo standard stabilito dal diritto dell’Unione.

È noto come l’art. 53 della Carta dei diritti fondamentali sembra indicare come lo standard di tutela dei diritti fondamentali stabilito dalla Carta costi-tuisca uno livello minimo di tutela, cedevole, quindi, rispetto allo standard più

7 V. G. GAJA, Una mancata disconnessione relativamente alla Convenzione europea dei diritti dell’Uomo?, in Riv. dir. int., 2015, p. 148 ss.

8 Cfr. Corte giust. 23 febbraio 2013, C-617/10, Åklagaren.


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elevato assicurato dalla Convenzione europea nonché dalle Costituzioni na-zionali. Tuttavia, nella nota sentenza Melloni

9, la Corte di giustizia ha stabilito che tale disposizione non può essere interpretata nel senso di consentire a uno Stato membro di disapplicare una norma dell’Unione, conforme rispetto allo standard di tutela dei diritti fondamentali assicurato dalla Carta, pur se con-fliggente con una norma costituzionale che assicuri un livello di tutela più al-to. Il Parere 2/2013 indica come la medesima esigenza debba valere anche per quanto riguarda la Convenzione europea dei diritti dell’uomo 10.

In una prospettiva funzionale, la traslazione ai diritti convenzionali dei me-desimi principi enunciati dalla sentenza Melloni in riferimento alle Costituzio-ni nazionali sembra giustificata dall’esigenza di assicurare il primato del dirit-to dell’Unione e di non consentire ai giudici nazionali la disapplicazione delle sue norme. Accanto a tale analogia, peraltro, non mancano le differenze. L’a-desione avrà, infatti, l’effetto di fare della Convenzione europea un accordo internazionale vincolante per l’Unione, ai sensi dell’art. 216 TFUE. Ne conse-gue che un giudice nazionale non potrà disapplicare una norma dell’Unione a causa della sua presunta difformità rispetto al parametro convenzionale di tu-tela dei diritti fondamentali tutelati dalla Convenzione, ma dovrà chiedere alla Corte di giustizia di pronunciarsi in via pregiudiziale sulla validità della nor-mativa derivata. Vero è che un giudice nazionale potrebbe, sulla base di con-dizioni previste dal proprio ordinamento, disapplicare invece una normativa nazionale che operi nell’ambito di applicazione del diritto dell’Unione, e che sia conforme allo standard di tutela stabilito dalla Carta dei diritti fondamen-tali, a causa della sua difformità rispetto al parametro più alto di tutela stabilito dalla Convenzione. Non sembra, tuttavia, che il Parere abbia contemplato tale possibilità.

V. La “specificità” dell’Unione come parte della Convenzione europea si avverte, in maniera particolare, rispetto al problema di determinare la riparti-zione di competenze fra essa e i suoi Stati membri nel rispetto degli obblighi convenzionali. Si tratta, invero, di una conseguenza della natura particolare della Convenzione come accordo misto, concluso cioè sia dall’Unione che dai suoi Stati membri. A differenza di quanto non accada rispetto alla maggior parte degli accordi misti, tuttavia, appare impossibile determinare tale riparti-zione su base “orizzontale”, attribuendo cioè ciascun obbligo in via alternativa all’Unione ovvero agli Stati membri. Gli obblighi della Convenzione si rivol-

9 Corte giust. 26 febbraio 2013, C-399/11, Melloni. 10 V. par. 189.


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gono, pressoché tutti, sia all’uno che all’altro ente, nell’ambito delle compe-tenze rispettivamente esercitate. Dato che, peraltro, le competenze dell’Unione sono prevalentemente di carattere normativo, la cui attuazione è quindi affida-ta in gran parte agli organi giudiziari e amministrativi degli Stati membri, la ripartizione di competenze appare semmai di carattere “verticale”, nel senso che una condotta in violazione della Convenzione costituisce non di rado il punto terminale di un complesso procedimento al quale prendono parte, in mi-sura variabile, sia l’Unione che i suoi Stati membri. L’adesione alla Conven-zione comporta, quindi, il delicatissimo problema di determinare criteri per l’attribuzione, all’Unione ovvero a uno o più dei suoi Stati membri, di una presunta violazione della Convenzione alla quale ciascuno dei due enti abbia variamente contribuito.

Si tratta, conviene sottolineare, di un compito particolarmente difficile. Da un lato, l’art. 1, Protocollo 8 indica la necessità di assicurare che «i ricorsi proposti da Stati non membri e i ricorsi individuali siano indirizzati corretta-mente, a seconda dei casi, contro gli Stati membri e/o contro l’Unione». D’al-tro lato, la predeterminazione dei casi in cui un ricorso debba essere indirizza-to all’uno o all’altro ente si scontra con l’infinita varietà dei modi nei quali le competenze dell’Unione possono combinarsi con quelle degli Stati membri nell’ambito di una violazione della Convenzione. Insomma, proprio la neces-sità di assicurare la “specificità” dell’ordinamento dell’Unione nei suoi rap-porti con gli ordinamenti nazionali costituisce un rilevante ostacolo alla possi-bilità di attribuire ad uno dei due enti una violazione della Convenzione alla quale ambedue abbiano contribuito.

Tali difficoltà potrebbero essere ridotte, se non completamente eliminate, attraverso un meccanismo che tenda a realizzare una sorta di attribuzione “congiunta” in capo all’Unione e a uno o più Stati membri in caso di concorso dei due enti nella realizzazione della condotta controversa. A tal fine, sarebbe stato sufficiente combinare la libertà dei ricorrenti di determinare il destinata-rio del proprio ricorso – l’Unione, uno o più Stati membri, ovvero entrambi – con il diritto di ciascun ente di intervenire in qualità di “convenuto aggiunto” in ricorsi avviati nei confronti dell’altro 11. In tal modo, il problema dell’attri-buzione della condotta illecita a uno dei due enti in questione, di ardua solu-zione, sarebbe notevolmente depotenziato 12.

11 Un obbligo di intervento, necessario al fine di evitare la constatazione della violazione della Convenzione nei confronti di un ente che vi avesse contribuito solo in parte, sarebbe stato configurabile solo nei rapporti interni fra Stati e Unione.

12 Rinvio, in proposito, al mio scritto Beyond the Either/Or: Dual Attribution to the EU and


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In termini analoghi, se pure concettualmente rovesciati, sarebbe stato pos-sibile risolvere il conseguente problema della ripartizione della responsabilità conseguente all’accertamento di una violazione della Convenzione attribuita congiuntamente ai due enti. L’esigenza di determinare esattamente la riparti-zione della responsabilità conseguente alla violazione della Convenzione sor-ge infatti prevalentemente a fini interni, nei rapporti, cioè, fra l’Unione e i suoi Stati membri. All’affermazione di un principio di responsabilità solidale del-l’insieme degli enti – l’Unione e uno o più Stati membri – coinvolti in una violazione della Convenzione, avrebbe quindi dovuto far seguito un processo di ripartizione svolto sul piano dei rapporti fra i due enti.

Non è stata questa la soluzione adottata dai redattori dell’accordo di ade-sione. L’art. 3 dell’accordo stabilisce bensì un meccanismo, detto del “conve-nuto aggiunto”, teso a risolvere proprio tale problema. Tale meccanismo non è stato peraltro modellato come una sorta di lex specialis tesa a derogare ai cri-teri di attribuzione generalmente seguiti dal diritto internazionale. Né esso sembra ispirato all’idea di presentare, ai fini della responsabilità, l’Unione e i suoi Stati membri come una entità tendenzialmente unitaria, salvo a ripartire internamente la conseguente responsabilità sulla base dell’assetto interno delle rispettive competenze e del contributo prestato all’illecito.

Il funzionamento del convenuto aggiunto appare piuttosto improntato all’idea di determinare caso per caso l’esistenza di presupposti particolarmente stringenti e indicati in maniera tassativa, sulla base dei quali un ente possa chiedere alla Corte europea di poter intervenire in tale qualità 13.

Così facendo, il meccanismo del convenuto aggiunto non sembra di parti-colare utilità e, anzi, è foriero di nuovi problemi. La configurazione di tale meccanismo come uno strumento processuale nell’ambito dei procedimenti attivati innanzi alla Corte europea ha l’effetto di affidare alla medesima Corte il compito di determinare l’esistenza dei presupposti che consentano ad un en-te di intervenire in qualità di convenuto aggiunto. In tal modo, in luogo di as-sicurare che la ripartizione delle “colpe” di una violazione della Convenzione,

to the MS for Breach of the ECHR, in P. KOUTRAKOS, M. EVANS (eds.), The International Re-sponsibility of the European Union, Oxford, 2013, p. 295 ss.

13 In particolare, l’accordo di adesione prevede che l’intervento in qualità di convenuto ag-giunto sia possibile solo qualora uno dei due enti – l’Unione ovvero uno o più dei suoi Stati membri – abbiano agito in esecuzione di un atto normativo vincolante adottato dall’altro, la cui esecuzione abbia necessariamente comportato una violazione della Convenzione. Tale formula appare manifestamente inidonea a descrivere l’infinita varietà di situazioni nelle quali un ente possa essere indotto a violare la Convenzione in forza di un comando normativo adottato dal-l’altro.


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e la conseguente ripartizione della responsabilità, sia effettuata sul piano in-terno, nei rapporti fra Unione e Stati membri, tale meccanismo finisce, para-dossalmente, per consegnare alla Corte europea il compito di determinare l’at-tribuzione della condotta illecita e la ripartizione della responsabilità; un com-pito, conviene aggiungere, rispetto al quale la Corte europea non appare l’or-gano più appropriato.

Non stupisce, quindi, che la Corte di giustizia ha indicato come il potere conferito alla Corte europea dall’art. 3, par. 5, di decidere sull’istanza dell’U-nione ovvero di uno o più dei suoi Stati membri di intervenire in qualità di convenuto aggiunto violi il principio dell’autonomia del diritto dell’Unione in quanto implica la determinazione da parte della Corte europea della ripartizio-ne delle competenze fra Stati membri e Unione. Una analoga incompatibilità deriverebbe dall’art. 3, par. 7, ult. frase, che conferisce alla Corte europea il potere di determinare la ripartizione fra Stati membri e Unione della responsa-bilità per la violazione della Convenzione, in deroga al principio della respon-sabilità solidale.

Insomma, in luogo di aggirare le difficoltà derivanti dal concorso di Stati e Unione in una violazione della Convenzione attraverso il ricorso a un criterio pragmatico, che conglobi le condotte di ciascun ente nell’ambito di forme cu-mulative di attribuzione e di responsabilità, i redattori del trattato hanno scelto la strada inversa, conferendo rilievo internazionale alla possibilità di realizzare forme di attribuzione congiunta ovvero di responsabilità solidale, e finendo quindi con il conferire alla Corte europea poteri che riguardano esclusivamen-te i rapporti interni fra Stati membri e Unione europea.

VI. Meno convincente appare la conclusione del parere in relazione all’al-tro controverso istituto adottato al fine di salvaguardare la specificità dell’or-dinamento dell’Unione: il meccanismo del previo coinvolgimento della Corte di giustizia dell’Unione europea, previsto, se pure non disciplinato, dall’art. 3, par. 6, dell’accordo. La Corte di giustizia ha indicato due possibili motivi di incompatibilità di tale meccanismo con i Trattati istitutivi: in primo luogo, in quanto l’accordo non prevede il previo coinvolgimento laddove si tratti di de-terminare se una questione di diritto dell’Unione identica a quella costituente sostanzialmente l’oggetto del procedimento innanzi alla Corte europea sia già stata risolta dalla Corte di giustizia; in secondo luogo, in quanto l’accordo prevede il previo coinvolgimento solo in relazione alle questioni di validità del diritto dell’Unione, ma non in relazione alle questioni di interpretazione.

Se il meccanismo del previo coinvolgimento fosse effettivamente necessa-rio al fine di salvaguardare la specificità dell’ordinamento dell’Unione, la


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conclusione della Corte sarebbe impeccabile. Non vi è dubbio che il monopo-lio della Corte di giustizia nel determinare la validità e, entro certi limiti, l’in-terpretazione del diritto dell’Unione verrebbe intaccato non soltanto qualora la Corte non venisse previamente posta in condizione di determinare la validità di una norma dell’Unione all’origine di una presunta violazione. Esso verreb-be intaccato altresì in caso di mancato coinvolgimento della Corte di giustizia nel determinare l’interpretazione del diritto dell’Unione, nonché nel caso di mancato coinvolgimento nel determinare se vi sia una reale questione di inter-pretazione o di validità, ovvero se essa non sia già stata risolta dalla giurispru-denza della Corte di giustizia.

Queste esigenze, le quali hanno invero assunto rilievo anche in precedenti orientamenti giurisprudenziali della Corte di giustizia, sembrano peraltro por-tare alle estreme conseguenze l’idea dell’autonomia: una idea che tanto peso ha avuto nella ricostruzione di un ordinamento dell’Unione distinto sia da quello degli Stati membri che da quello internazionale 14. Se si intendesse il principio di autonomia in senso così assoluto imporre un previo coinvolgi-mento dei tribunali nazionali ogni qual volta la Corte europea debba prendere cognizione del diritto interno di una delle parti, il controllo del rispetto della Convenzione affidato alla Corte europea verrebbe grandemente ostacolato, se non addirittura impedito. Come evidenziato proprio dall’esperienza dell’inte-grazione europea, l’adesione a forme avanzate di integrazione sul piano inter-nazionale comporta necessariamente il rischio di interferenze nell’esercizio della giurisdizione.

VI. Il Parere 2/2013 ha portato a emersione, in tutta la sua portata, il pro-blema di trovare nessi di compatibilità giuridica fra i due sistemi, fondati su presupposti diversi e filosoficamente antitetici. Mentre l’ordinamento conven-zionale è fondato sul classico principio internazionalista dell’unitarietà delle sue parti contraenti; l’ordinamento dell’integrazione europea è, di converso, un ordinamento di carattere sovranazionale, fondato sulla frammentazione dei poteri e sulla dinamica delle competenze. Il compimento del nobile progetto dell’adesione richiede dunque, da tutti gli attori in gioco, grande sensibilità politica e una altrettanto spiccata capacità tecnica. Né l’una dote né l’altra sembrano aver ispirato le soluzioni elaborate finora: dalla istituzione di un

14 Sul principio dell’autonomia dell’ordinamento dell’Unione come fattore di ispirazione del Parere è incentrato il commento di D. HALBERSTAM, It’s the Autonomy, Stupid! A Modest Defense of Opinion 2/13 on EU Accession to the ECHR, and the Way Forward, in German Law Journal, 2015, p. 105 ss., in http://www.germanlawjournal.com/index.php?pageID=11& artID=1669.


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fondamento giuridico ad hoc per l’adesione, accompagnato da una serie di condizioni ambigue, di ardua coerenza e di difficile realizzazione, alla reda-zione di un accordo di adesione astruso e talvolta indecifrabile. Lungi dall’ela-borare un regime speciale che tenesse conto delle difficoltà tecniche dell’ade-sione, e ne esaltasse le opportunità politiche, i redattori del Trattato di Lisbona e, successivamente, quelli dell’accordo di adesione hanno piuttosto agito sulla spinta degli eventi, cercando di stemperare le une e le altre e immiserendo la portata e il senso generale del progetto.

In tale contesto sembra doversi quindi valutare il Parere 2/2013. È diffu-sa, fra i primi commentatori, una lettura politica, che riconduce le conclu-sioni della Corte di giustizia all’esigenza di salvaguardare l’assoluta auto-nomia del diritto dell’Unione, e, di conseguenza, la propria funzione di cu-stode ultimo del sistema 15. A tale convinzione può aver contribuito sia il suggestivo accostamento al precedente Parere 2/94, che una certa tendenza della Corte a identificare le esigenze di autonomia dell’ordinamento dell’U-nione con la salvaguardia delle prerogative delle Istituzioni giudiziarie. Pe-raltro, a differenza del precedente del 1996, adottato verosimilmente in cor-rispondenza alle aspettative degli Stati membri, il Parere 2/2013 è stato reso dalla Corte in senso contrario alle aspettative di tutti gli altri attori del gioco istituzionale.

In una valutazione più equilibrata, peraltro, le argomentazioni utilizzate dalla Corte riflettono, almeno in parte, le incongruenze del sistema normativo costruito dalle Istituzioni politiche intorno al problema dell’adesione. Sembra quindi particolarmente difficile porvi rimedio attraverso qualche aggiustamen-to tecnico alle disposizioni dell’accordo di adesione. L’incompatibilità siste-mica fra i due ordinamenti sembra piuttosto esigere l’elaborazione di un regi-me speciale, che deroghi alla normativa generale sulla responsabilità delle or-ganizzazioni internazionali e tenga conto delle esigenze proprie di un ordina-mento sovranazionale quale quello dell’Unione. In questo senso, ad avviso di chi scrive, va inteso il richiamo alla specificità “dell’Unione e dell’ordina-mento dell’Unione” ribadito dal Protocollo n. 8; nel senso cioè della necessità di determinare nessi di compatibilità fra un meccanismo convenzionale fonda-to sul presupposto della unitarietà delle sue parti, quale la Convenzione, e la ripartizione di competenze sulla quale si fonda, per natura, l’ordinamento del-l’Unione e ne costituisce, per così dire, la raison d’être.

15 V. il suggestivo titolo di un commento a prima lettura di W. MICHL, You Shall Have no Other Courts before me, in http://www.verfassungsblog.de/thou-shalt-no-courts/#.VaohukpoarU.


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ABSTRACT

The EU legal order and the system of the European Convention of human rights are based on diverse and perhaps antithetical conceptions: Whereas the latter is a clas-sical international sub-system, premised on the unity of the entities party to it, the first is classically considered to be a supranational legal order, featured by the fragmenta-tion of powers and competences between the Union and its MS.

In Opinion 2/1013, the ECJ has decided that the draft agreement designed to pro-nounce the accession of the EU to the ECHR is inconsistent with the founding trea-ties. If some of the arguments employed by the ECJ may have been inspired by the desire to preserve its central role as the highest custodian of the Treaties, most of them reflect the systemic inconsistencies between the two legal orders. This comment argues that the draft agreement proved to be incapable to adapt the idiosyncratic fea-tures of the EU to the regime of responsibility applicable within the ECHR.


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Pari opportunità tra operatori economici e tutela della struttura del mercato: la creazione di mercati concorrenziali come vincolo all’intervento pubblico nella regolazione imposto dagli artt. 106, comma 1, e 102 TFUE Luca Calzolari

SOMMARIO

I. Premessa. – II. Le condizioni di mercato del settore energetico greco. – III. La decisione del-la Commissione … – IV. … e il suo annullamento da parte del Tribunale. – V. L’overruling della Corte di giustizia. – VI. L’applicazione dell’art. 106, comma 1, TFUE: la parità di tratta-mento fra imprese come limite all’intervento pubblico nei mercati. –VII. Brevi riflessioni con-clusive.

I. La Corte di giustizia torna a occuparsi dei processi di liberalizzazione e privatizzazione effettuati dalla Repubblica ellenica 1. Questa volta la prospettiva non è quella dei poteri speciali sovente attribuiti all’azionista pubblico nel corso di tali operazioni 2, ma piuttosto quella dei privilegi conferiti con altrettanta fre-quenza dagli Stati alle imprese pubbliche e in particolare alle ex monopoliste. Nel caso di specie si tratta dei diritti di sfruttamento sui giacimenti di lignite concessi all’impresa elettrica pubblica Dimosia Epicheirisi Ilektrismou

3.

1 Cfr. Corte giust. 17 luglio 2014, causa C-553/12 P, DEI, non ancora pubblicata in Racc. 2 Il riferimento è alle c.d. golden shares. Con specifico riguardo all’esperienza greca, e an-

che per ulteriori riferimenti, v. L. CALZOLARI, Ancora una pronuncia in tema di poteri speciali nelle imprese privatizzate: anche la golden share ellenica non sfugge alla censura della Corte di Giustizia, in Dir. comm. int., 2013, p. 584 ss.

3 In seguito “DEI”, e negli estratti dalla decisione della Commissione anche “PPC” (e cioè public power company).


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La normativa di riferimento è quindi rappresentata dall’art. 106, comma 1, TFUE 4, disposizione che nella sua “chiara oscurità” 5 vieta agli Stati membri di favorire le c.d. imprese privilegiate 6 mediante misure contrarie al diritto dell’Unione, e in particolare al principio di non discriminazione e alle regole di concorrenza 7.

4 Oltre ai contributi citati nel testo, ma senza pretesa di esaustività, v. anche L.F. PACE, L’ap-plicazione degli artt. 101 e 102 TFUE nei confronti degli Stati membri, in L.F. PACE (a cura di), Di-zionario sistematico della concorrenza, Napoli, 2013, p. 111 ss.; A. ZOPPINI, G. ANGELONI, Art. 106 TFUE, in A. CATRICALÀ, P. TROIANO (a cura di), Codice commentato della concorrenza e del mer-cato, Torino, 2010, p. 178 ss.; G. DAVIES, Article 86 EC, the EC’s Economic Approach to Competi-tion Law, and the General Interest, in Eur. Comp. Jour., 2009, p. 549 ss.; W. SAUTER, H. SCHEPEL, State and Market in European Union Law. The Public and Private Spheres of the Internal Market before the EU Courts, Cambridge, 2009; E. SZYSZCZAK, The regulation of the state in competitive markets in the EU, Portland/Oxford, 2007; I. CHIEFFI, Compatibilità di misure statali di intervento sui mercati con la disciplina comunitaria della concorrenza, in Riv. it. dir. pub. com., 2003, p. 385 ss.; J.L. BUENDIA SIERRA, Exclusive Rights and State Monopolies Under EC Law, Oxford, 1999; F. BLUM, A. LOGUE, State Monopolies under EC Law, Chichester, 1998; M. BAY, Le regolamentazioni nazionali in materia economica ed il diritto comunitario della concorrenza, in Riv. it dir. pub. com., 1995, p. 103 ss.; N. CHARBIT, L’article 90 du Traité CE: revirement sur la doctrine de l’abus au-tomatique vers une reconnaissance des services publics, in Rev. dr. aff. int., 1995, p. 988 ss.; L. HANCHER, P.J. SLOT, Article 90, in Eur. Comp. Law Rev., 1990, p. 35 ss.; V. SCHIAVETTI, L’art. 90 del Trattato CE e l’art. 8 della legge antitrust italiana, Milano, 1994; M. VAN DER WOUDE, Article 90: Competing for Competence, in Eur. Law Rev., 1992, p. 60 ss.; L.M. PAIS ANTUNES, L’Article 90 du Traité CEE – Obligations des Etats Membres et pouvoirs de la Commission, in Rev. trim. dr. eur., 1991, p. 187 ss.; L. GYSELEN, State action and the effectiveness of the EEC Treaty’s competi-tion provisions, in Common Market Law Rev., 1989, p. 3 ss.; R. JOLIET, Réglementations étatiques anticoncurrentielles et droit communautaire, in Cah. dr. eur., 1988, p. 363 ss.; A. PAPPALARDO, Measures of the States and Rules of Competition, in B.E. HAWK (eds.), Fordham Corporate Law Institute Annual Proceedings, 1985, p. 527 ss.; C. PAGE, Member States, Public Undertaking and Article 90, in Eur. Law Rev., 1982, p. 24 ss.; R. JOLIET, Contribution à l’étude du régime des entre-prises publiques dan la CEE, in Rev. fac. dr. un., Liège, 1965, p. 29 ss.

5 Cfr. le celebri conclusioni dell’Avvocato generale Tesauro del 13 febbraio 1990, causa C-202/88, Terminali di telecomunicazione, in Racc., p. I-1223, pt. 11, dove si osserva che tale «chiara oscurità» è dovuta «all’oggettiva difficoltà di conciliare l’idea stessa di un monopolio o di un’im-presa beneficiaria di diritti esclusivi con un regime di libera concorrenza e di mercato comune». L’art. 106, comma 1, TFUE in altri termini «appears contradictory. It recognizes that Member States may confer exclusive rights on certain firms, but then adds the important caveat that this must not lead to a conflict with other Treaty rules» (cfr. L. HANCHER, Community, State, and Market, in P. CRAIG, G. DE BURCA (eds.), The Evolution of EU Law, New York, 1999, p. 721 ss., spec. p. 726).

6 Per riprendere un’espressione di J. TEMPLE LANG, Community Antitrust Law and Go-vernment Measures relating to Public and Privileged Enterprises: Article 90 EEC Treaty, in B.E. HAWK (ed.), Fordham, cit., p. 543 ss.; il riferimento è comunque alle imprese pubbliche e a quelle cui siano attribuiti dagli Stati membri diritti speciali o esclusivi.

7 Il diritto materiale funge quindi da norma di supporto: l’art. 106, comma 1, TFUE non


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La sentenza in commento chiarisce la portata dell’onere probatorio che la Commissione deve sopportare ai fini dell’applicazione degli artt. 106, comma 1, e 102 TFUE. Viene in particolare definita l’intensità della restrizione concorren-ziale causata dalla misura statale che si deve a tal fine dimostrare. Le parti espri-mono infatti posizioni divergenti sul punto: da un lato, la Commissione ritiene sufficiente che il provvedimento nazionale pregiudichi la struttura concorrenziale del mercato creando una disparità di opportunità fra operatori economici a favore dell’impresa privilegiata; dall’altro lato, DEI e Repubblica ellenica reputano in-vece necessaria l’indicazione dello specifico abuso di posizione dominante che l’impresa privilegiata potrebbe commettere a causa della misura statale.

Il secondo approccio caratterizza la sentenza del Tribunale, che infatti annul-la la decisione della Commissione con cui i diritti di sfruttamento della DEI so-no dichiarati incompatibili con gli artt. 106, comma 1, e 102 TFUE 8. La pro-nuncia di annullamento viene tuttavia a sua volta riformata dalla Corte che, nella sentenza in esame, accoglie l’opposta interpretazione, così innovando il quadro applicativo delle norme in discussione. Pur avendo natura probatoria, la questione ha rilevanti conseguenze sostanziali e incide su tematiche che si pongono al centro della stessa politica di concorrenza dell’Unione. Di tali aspetti si darà quindi conto nel presente contributo.

II. In linea con la direttiva 96/92/CE 9, il mercato greco dell’energia elettrica viene liberalizzato ed è quindi – almeno sulla carta – aperto alla concorrenza fin dal 2001. Viene infatti creato un mercato obbligatorio su base giornaliera per tutti i potenziali acquirenti e venditori di elettricità: i primi vi immettono le previsioni di carico per il giorno successivo; i secondi vi indicano quantità e prezzo dell’e-nergia che intendono produrre. Le offerte sono accolte fino a soddisfare la do-manda di energia, con precedenza accordata all’energia offerta a prezzi più bassi. L’ultima offerta necessaria a soddisfare la richiesta complessiva determina il prez-zo di vendita di tutta l’energia prodotta. I produttori competono dunque sul mer-cato obbligatorio per il diritto di vendere la propria elettricità.

può infatti essere applicato in modo indipendente, rappresentando «a reference provision» (cfr. A. PAPPALARDO, State Measures and Public Undertakings: Article 90 of the EEC Treaty, in Eur. Comp. Law Rev., 1991, p. 34 ss., spec. p. 34).

8 Cfr., rispettivamente, (i) la decisione n. C(2008)824 def. della Commissione, del 5 marzo 2008, relativa alla concessione o al mantenimento da parte della Repubblica ellenica di diritti a favore della DEI per l’estrazione di lignite, in GUUE C 92 del 15 aprile 2008, p. 3 ss., e (ii) Trib. 20 settembre 2012, T-169/08, DEI, ECLI:EU:T:2012:448.

9 Cfr. direttiva 96/92/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 19 dicembre 1996, concernente norme comuni per il mercato interno dell’energia elettrica, in GUCE L 27 del 30 gennaio 1997, p. 20 ss.


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La competitività e la stessa possibilità di restare sul mercato dipendono quindi dalla capacità delle imprese di produrre energia a basso costo. Ciò è a sua volta collegato alla possibilità di accedere a fonti energetiche economiche. Sul mercato greco, il combustibile più economico è rappresentato dalla lignite. La Repubblica ellenica ha concesso alla DEI (ex monopolista pubblico, oggi società quotata di cui il governo detiene la maggioranza del capitale sociale 10) diritti di sfruttamento per miniere pubbliche in cui si trovano più della metà delle riserve complessive di tale materiale 11. Della restante quota, sono attribuite concessioni ad altri operatori solo per quantitativi marginali, nonostante le richieste di molto superiori 12.

Ne deriva che per quasi la metà della lignite pubblica non è stato concesso alcun permesso di estrazione, e che al tempo stesso la DEI accede a risorse per un ammontare di circa sette volte superiore rispetto agli altri operatori 13. Non stupisce che la DEI sia dunque la più importante produttrice di energia nel mercato in discussione 14.

III. Le condizioni del mercato energetico greco vengono portate all’atten-zione della Commissione nel 2003 mediante una denuncia. Nella decisione emessa ex art. 106, comma 3, TFUE vengono individuati due mercati rilevanti, distinti ma fra loro collegati 15: a monte, vi è il mercato della fornitura di lignite; a valle, vi è quello della produzione e vendita di elettricità. La DEI si trova in posizione dominante su entrambi 16. Nella decisione si rileva l’esistenza di un

10 La DEI viene creata nel 1950 come impresa pubblica cui è inizialmente attribuito il dirit-to esclusivo di produrre, trasportare e fornire energia elettrica nel territorio della Repubblica ellenica. Tale impresa è poi trasformata in società per azioni ed è parzialmente privatizzata, pur con il limite legale secondo cui la partecipazione dello Stato non può essere inferiore al 51% del capitale (cfr. C(2008)824 def, cit., pt. 60).

11 Per la precisione, «PPC currently holds the exploitation rights for about 62% of exploita-ble reserves» (cfr. C(2008)824 def, cit., pt. 46).

12 Più nel dettaglio, la Repubblica Ellenica ha concesso diritti di estrazione ad altri operato-ri economici solo per circa 220 milioni di tonnellate, a fronte di riserve totali di tale materiale pari a più di 4.000 milioni di tonnellate. Giacimenti per circa 85 milioni di tonnellate apparten-gono invece a soggetti privati.

13 E comunque «diritti di sfruttamento per il 91% di tutti i giacimenti pubblici di lignite per i quali sono stati concessi diritti» (cfr. causa T-169/08, DEI, cit., pt. 28).

14 Anche considerato che tale impresa è inoltre titolare di tutte le centrali elettriche che fun-zionano a lignite situate in territorio greco (cfr. causa C-553/12 P, DEI, cit., pt. 4).

15 Cfr. C(2008)824 def, cit., pt. 158-179. 16 La DEI detiene infatti una quota pari a circa il 97% del mercato a monte (cfr. C(2008)824

def, cit., pt. 174 e 176) e pari a circa l’85% di quello a valle (cfr. C(2008)824 def, cit., pt. 177-178).


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legame fra le due fattispecie di dominio. L’accesso privilegiato alla lignite sul mercato a monte consente infatti alla DEI di consolidare la propria posizione nel mercato a valle e di operarvi in una condizione di quasi monopolio. In linea con la c.d. teoria dell’estensione della posizione dominante 17, si ha dunque una vio-lazione dell’art. 102 TFUE 18. Nel caso di specie, l’estensione è però consentita da un insieme di misure statali 19. La Commissione conclude quindi per l’avve-nuta violazione degli art. 106, comma 1, e 102 TFUE 20.

Ciò che interessa è l’intensità della restrizione concorrenziale causata dalle misure statali che viene considerata a tal fine sufficiente. Le parti hanno infatti opinioni discordanti in merito alla necessità di individuare la specifica ipotesi di abuso (almeno potenziale) 21 fra quelle vietate dall’art. 102 TFUE che l’im-presa privilegiata può essere indotta a commettere a causa della misura statale. Da un lato, la Commissione afferma che l’estensione o il rafforzamento di una posizione dominate da un mercato a un altro è ipotesi di per sé vietata dal Trattato, anche laddove sia conseguenza di una misura statale 22. Nel caso di specie, il rafforzamento della posizione della DEI sul mercato della produzio-ne di elettricità è dovuto alle sue prerogative con riguardo all’estrazione. L’ac-cesso agevolato alla lignite sul mercato a monte la pone infatti in una posizio-ne di vantaggio rispetto ai concorrenti sul mercato a valle. La creazione di tale posizione di vantaggio da parte della Repubblica ellenica è sufficiente a viola-re gli artt. 106, comma 1, e 102 TFUE: il privilegio della DEI comporta infatti una disparità di opportunità tra gli operatori economici che esclude o quanto-meno ostacola l’accesso dei potenziali concorrenti sul mercato della produzio-ne di energia 23. E a parere della Commissione le norme di cui si discute vieta-

17 V. infra par. 6 e spec. il testo relativo alle note 94-100. 18 Il predominio nell’estrazione consente infatti alla DEI di rafforzare la propria posizione

sul mercato della produzione di elettricità, restringendo la concorrenza anche in tale mercato. 19 E cioè dal (i) conferimento dei diritti di sfruttamento alla DEI, e dal contestuale (ii) rifiu-

to della Repubblica ellenica di concedere analoghi permessi a altri operatori. 20 Cfr. C(2008)824 def, cit., pt. 238. 21 Infatti, le parti non contestano che l’applicazione degli artt. 106, comma 1 e 102, TFUE

prescinde dall’effettiva commissione di un illecito da parte dell’impresa privilegiata, e ricono-scono invece che è a tal fine sufficiente che dall’esercizio dei diritti speciali possa derivare il rischio anche solo potenziale di un abuso (cfr. C(2008)824 def, cit., pt. 183 e pt. 191). Sul pun-to v. comunque infra il par. 6 e spec. il testo relativo alle note 87-93.

22 Cfr. C(2008)824 def, cit., pt. 182. 23 Più nel dettaglio, la Commissione conclude che le misure statali di cui si discute «are

contrary to [art. 106 TFUE], read in conjunction with [art. 102 TFUE], to the extent that they grant and maintain in force privileged rights to PPC for the exploitation of lignite in Greece,


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no tali forme di discriminazione concorrenziale fra imprese in assenza di una specifica giustificazione 24.

Dall’altro lato 25, la Repubblica ellenica sostiene che tra (l’asserito) privile-gio e (l’asserito) comportamento abusivo dell’impresa deve sussistere un nes-so di causalità 26. Implicitamente, l’esistenza di tale legame presuppone che un abuso debba essere individuato, almeno in forma potenziale.

IV. L’argomento viene meglio sviluppato dinnanzi al Tribunale. La Repub-blica ellenica afferma infatti che la prova (e quindi l’esistenza) di un abuso almeno potenziale è “condizione previa e necessaria” per l’applicazione degli artt. 106, comma 1, e 102 TFUE, e non è quindi «sufficiente che la Commis-sione dimostri che un provvedimento di Stato crei una disparità di opportunità sul mercato» 27. Anche la DEI ritiene che la decisione sia viziata da un errore di diritto nella parte in cui non viene precisata «la natura del comportamento abusivo nel quale la ricorrente sarebbe stata asseritamene indotta dalla presun-ta disparità di opportunità» 28. Con la propria interpretazione, la Commissione

thereby creating inequality of opportunity between economic operators as regards access to primary fuels for the production of electricity and enabling PPC to maintain or reinforce its dominant position on the Greek wholesale electricity market by excluding or hindering market entry by new-comers» (cfr. C(2008)824 def, cit., art. 1).

24 Secondo la Commissione, ciò emergerebbe con chiarezza dalla giurisprudenza della Cor-te, secondo cui «un sistema di concorrenza non falsata, come quello previsto dal Trattato, può essere garantito solo se sono garantite pari opportunità tra vari operatori economici» (cfr., fra le altre, C-202/88, Terminali di telecomunicazione, cit., pt. 52; Corte giust. 13 dicembre 1991, C-18/88, RTT c. GB-Inno, p. I-5941, pt. 25; 22 maggio 2003, causa C-462/99, Connect Au-stria, I-5197, pt. 83. Per l’esame di tale giurisprudenza v. infra par. VI.

25 La Repubblica ellenica contesta altresì (i) la stessa esistenza dei diritti esclusivi conferiti a DEI, (ii) la circostanza che tali diritti debbano sussistere su entrambi i mercati interessati, (iii) la definizione dei mercati rilevanti, nonché infine (iv) il fatto che la teoria della c.d. estensione della posizione dominante sarebbe applicabile solo a mercati fra loro orizzontali, e non verticali, come invece accade nel caso di specie (cfr. C(2008)824 def, cit., pt. 191). La Commissione ritiene tut-tavia tali critiche ininfluenti ai fini della decisione (cfr. C(2008)824 def, cit., pt. 192-194).

26 Cfr. C(2008)824 def, cit., pt. 191. 27 Cfr. causa T-169/08, DEI, cit., pt. 67. 28 Cfr. causa T-169/08, DEI, cit., pt. 63. La DEI aggiunge inoltre che l’art. 102 TFUE sa-

rebbe applicabile solo se viene danneggiato l’interesse dei consumatori. Ciò sarebbe vero an-che se tale norma è applicata insieme all’art. 106, comma 1, TFUE. Sarebbero quindi vietate solo le misure statali che inducono l’impresa privilegiata a comportarsi in modo tale da incide-re sul c.d. benessere dei consumatori. Non avendo individuato la condotta della DEI, la Com-missione non può averne valutato gli effetti sui consumatori. Da cui, a parere della ricorrente, un secondo errore di diritto, anche perché «[n]ella specie non vi sarebbe un pregiudizio attuale o


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finirebbe quindi per recidere il legame fra art. 102 e art. 106 TFUE, tentando di «trasformare [quest’ultimo] in una norma autonoma e di rango superiore» 29.

Il Tribunale riconosce che la controversia concerne la corretta definizione dell’onere probatorio della Commissione, e in particolare la questione se la di-sparità di opportunità fra operatori è condizione sufficiente per l’applicazione degli artt. 106 e 102 TFUE 30. Per rispondere a tale questione, viene ripercorsa in modo minuzioso (ma a posteriori erroneo) 31 la giurisprudenza della Corte sull’art. 106 TFUE. Vengono in particolare analizzati sia i casi di portata ge-nerale 32, sia quelli in tema di disparità di trattamento 33.

Nella prospettiva generale, si conferma l’irrilevanza della commissione di un illecito da parte dell’impresa, essendo invece sufficiente il rischio di un abuso. Secondo il Tribunale, ciò significa però che un comportamento (alme-no potenziale) dell’impresa deve essere individuato 34. In tutti i casi in cui si è accertata la violazione degli artt. 106 e 102 TFUE si è infatti altresì determina-ta la condotta abusiva dell’impresa fra le ipotesi previste dall’art. 102 TFUE 35.

potenziale per gli interessi dei consumatori, tenuto conto del fatto che i prezzi al dettaglio sono fissati dallo Stato a un livello modesto per ragioni sociali» (cfr. causa T-169/08, DEI, cit., pt. 64).

29 Cfr. conclusioni dell’Avvocato generale Wathelet del 5 dicembre 2013, causa C-553/12 P, DEI, non ancora pubblicate in Racc., pt. 34.

30 Cfr. causa T-169/08, DEI, cit., pt. 85. 31 Cfr. conclusioni, causa C-553/12 P, DEI, cit., pt. 57, dove si osserva «che il Tribunale,

pur citando […] molte delle sentenze della Corte sopra richiamate, stranamente lo fa senza ri-prendere la precisazione ivi contenuta secondo cui “non è necessario che un abuso si verifichi effettivamente” o “ha scarsa rilevanza che il giudice nazionale non abbia rilevato alcun abuso effettivo”», e si raccomanda quindi l’annullamento della sentenza di primo grado.

32 In particolare, Corte giust. 23 aprile 1991, C-41/90, Höfner, I-1979; 10 dicembre 1991, C-179/90, Merci Convenzionali, I-5889; 11 dicembre 1997, C-55/96, Job Centre, I-7119; 12 febbraio 1998, C-163/96, Silvano Raso, I-533; 1 luglio 2008, C-49/07, MOTOE, I-4863.

33 Cfr. causa C-202/88, Terminali di telecomunicazione, cit.; causa C-18/88, RTT, cit.; e causa C-462/99, Connect Austria, cit.

34 È in altri termini necessario verificare se l’impresa può «essere indotta, con il semplice esercizio del diritto esclusivo o speciale conferitole dal provvedimento di Stato, a sfruttare in modo abusivo la sua posizione dominante» (cfr. causa T-169/08, DEI, cit., pt. 95).

35 Cfr. causa T-169/08, DEI, cit., pt. 96-102, anche per i riferimenti che seguono. La con-dotta abusiva ex art. 102 TFUE è stata in particolare individuata nella forma (i) del conflitto d’interessi nel caso di poteri regolatori concessi all’impresa privilegiata (cfr. causa C-163/96, Raso, cit., e causa C-49/07, MOTOE, cit.), ovvero (ii) dell’incapacità di questa di soddisfare la domanda sul mercato protetto (cfr. causa C-41/90, Höfner, cit., e causa C-55/96, Job Centre, cit.), ovvero ancora (iii) dell’imposizione di prestazioni non richieste dalle controparti contrat-tuali o dell’applicazione di condizioni dissimili per prestazioni equivalenti (cfr. causa C-179/90, Merci Convenzionali, cit.). Su tali temi v. comunque diffusamente infra.


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Secondo il Tribunale, la mera «situazione vantaggiosa rispetto ai propri con-correnti» in cui si trovi l’impresa privilegiata non può del resto costituire «di per sé un abuso di posizione dominante» 36.

Passando al tema più specifico, si riconosce che la Corte ha talvolta richiamato la parità di opportunità fra operatori quale requisito per una concorrenza non fal-sata 37. Si osserva tuttavia che anche in tali casi la Corte non si è limitata a detta affermazione di principio: per sancire l’applicabilità degli artt. 106, comma 1 e 102 TFUE, viene piuttosto valutato il contesto economico e giuridico in cui la mi-sura statale determina la disparità di opportunità. A parere del Tribunale, il ri-chiamo alla parità di trattamento è quindi una clausola di stile 38. Anche quando è richiamata, la tutela della parità di opportunità non rappresenta quindi la ratio de-cidendi seguita dalla Corte, che va invece rinvenuta in una specifica condotta del-l’impresa. In linea con quanto sostenuto dalle ricorrenti, la Commissione deve quindi identificare l’abuso almeno potenziale dell’impresa privilegiata 39.

Nel caso di specie, non si è individuata alcuna condotta da parte della DEI né sul mercato a monte dell’estrazione, né su quello a valle della produzione di ener-gia. La DEI si è infatti limitata a esercitare i propri diritti di estrazione; la mancata concessione di analoghi permessi a altri operatori è invece misura imputabile alla Repubblica Ellenica 40. La decisione viene quindi annullata dal Tribunale.

V. La decisione di primo grado afferma essenzialmente che (i) la creazione di una disparità di opportunità fra impresa privilegiata e altri operatori è circostanza necessaria ma non sufficiente per l’applicazione degli artt. 106, comma 1 e 102 TFUE, e che a tal fine (ii) è invece imprescindibile che la misura statale violi en-trambe le disposizioni 41. Si pone così l’accento sul comportamento delle imprese privilegiate, piuttosto che sugli effetti restrittivi che il conferimento di diritti es-clusivi o speciali può avere sulla concorrenza. L’art. 102 TFUE proibisce infatti le pratiche abusive unilaterali e secondo il Tribunale, perché ne sia integrata la violazione (anche in conseguenza di una misura nazionale), è quindi necessario che una condotta unilaterale dell’impresa sia effettivamente individuata.

36 Cfr. causa T-169/08, DEI, cit., pt. 103. 37 Cfr. causa T-169/08, DEI, cit., pt. 104. 38 In altri termini, anche se implicitamente, la Corte valuterebbe in realtà se la misura statale

può condurre a un abuso dell’impresa privilegiata (cfr. causa T-169/08, DEI, cit., pt. 106-112). 39 Cfr. causa T-169/08, DEI, cit., pt. 118-119. 40 Cfr. causa C-553/12 P, DEI, cit., pt. 20. 41 Cfr. anche M. PERISTERAKI, The General Court’s Judgment in the Greek Lignite Case:

Setting the Commission’s Limits for finding an Infringement under Articles 106/102 TFEU?, in Eur. Net. Law Reg. Quart., 2013, p. 81 ss., spec. p. 86.


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La Commissione (e l’Avvocato generale) contesta(no) tali conclusioni, rite-nendole fondate su una lettura erronea della giurisprudenza precedente 42. L’ele-mento dirimente ai fini della corretta applicazione delle norme in discussione sarebbe infatti rappresentato dagli effetti anticoncorrenziali della misura statale, e in particolare dalla sua capacità di incidere sulla struttura di mercato 43, piutto-sto che dalla condotta dell’impresa privilegiata. Spostare il piano dell’analisi verso quest’ultimo elemento rappresenterebbe quindi un errore di diritto 44.

La Corte accoglie tale motivo di impugnazione e sancisce che l’applica-zione degli artt. 106, comma 1 e 102 TFUE richiede solamente che dalla misu-ra statale possa derivare «una conseguenza anticoncorrenziale, potenziale o reale» 45. L’onere della prova della Commissione è quindi limitato all’identifi-cazione di tale conseguenza negativa, e non si estende invece alla dimostra-zione di alcun «abuso diverso da quello che risulterebbe dalla situazione crea-ta dal provvedimento statale» 46. La sentenza cerca poi di chiarire la portata della nozione di «conseguenza anticoncorrenziale». Si precisa infatti che que-sta coincide con gli effetti dei provvedimenti statali che «pregiudichino la struttura di mercato, creando condizioni di concorrenza ineguali tra le impre-se» 47. In altri termini, si afferma che gli artt. 106, comma 1 e 102 TFUE sono finalizzati alla tutela della struttura di mercato e che la mera disparità di op-portunità fra impresa privilegiata e altri operatori causata dal conferimento di diritti esclusivi o speciali è circostanza di per sé capace di pregiudicarne l’ef-fettività. Nessuna rilevanza va invece attribuita all’eventuale comportamento

42 Oltre alle già citate sentenze rese in causa C-202/88, Terminali di telecomunicazione, cit.; causa C-18/88, RTT, cit.; causa C-462/99, Connect Austria, cit.; la Commissione richiama anche Corte giust. 25 giugno 1998, C-203/96, Dusseldorp, p. I-4075.

43 Anche l’Avvocato generale Wathelet richiama la struttura di mercato e afferma che «[i]l combinato disposto degli [artt. 102 e 106 TFUE] porta alla conclusione che non tutti i criteri posti dall’[art. 102 TFUE] debbono essere riuniti nella persona dell’impresa in posizione do-minante. Un abuso sussiste anche quando una misura statale – in particolare il conferimento di diritti esclusivi – porta ad una situazione di concorrenza che è abusiva sulla base della sua struttura» (cfr. conclusioni, causa C-553/12 P, DEI, cit., pt. 53). In senso conforme, sono e-spressamente richiamate le conclusioni dell’Avvocato generale Alber del 1° febbraio 2001, causa C-340/99, TNT Traco, I-4109, pt. 65.

44 Cfr. conclusioni, causa C-553/12 P, DEI, cit., pt. 58 e 62 e spec. nota 29. 45 Cfr. causa C-553/12 P, DEI, cit., pt. 46. 46 Cfr. causa C-553/12 P, DEI, cit., pt. 47. 47 E ciò si verifica ad esempio «permettendo all’impresa [privilegiata] di mantenere, ad

esempio ostacolando l’ingresso di nuovi concorrenti su quest’ultimo, rafforzare ed estendere la sua posizione dominante su un altro mercato limitando così la concorrenza» (cfr. causa C-553/12 P, DEI, cit., pt. 46).


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dell’impresa; il Tribunale è quindi incorso in un errore di diritto che giustifica l’annullamento della sentenza di primo grado 48.

VI. L’esame approfondito delle modalità con cui le normative nazionali possono venire scrutinate alla luce delle regole antitrust esula dalle finalità del presente lavoro 49. Si prendono quindi in considerazione solo gli aspetti neces-sari a consentire un miglior apprezzamento dell’approccio seguito nella sen-tenza in commento 50.

48 Riformando tale aspetto della sentenza di primo grado, la Corte prende in considerazione anche la seconda questione sollevata dalla DEI dinnanzi al Tribunale, e cioè se l’applicazione dell’art. 102 TFUE richiede – che la Commissione provi – l’esistenza di un pregiudizio agli interessi dei consumatori. La risposta della Corte è negativa e la ragione è ancora una volta nell’importanza attribuita alla tutela della struttura di mercato. Il divieto di condotte abusive unilaterali si riferisce infatti a tutte le «pratiche che causano un danno arrecando pregiudizio ad una struttura di concorrenza effettiva» (cfr. causa C-553/12 P, DEI, cit., pt. 68; in tal senso, è richiamata la celebre Corte giust. 21 febbraio 1973, causa 6/72, Continental Can, in Racc., p. 215). Secondo la Corte, tale assunto rimane vero anche nell’ipotesi di lettura combinata della norma in discussione con l’art. 106, comma 1, TFUE. La Commissione non è quindi tenuta a individuare gli (eventuali) effetti negativi che la misura nazionale scrutinata può avere sul c.d. benessere dei consumatori ma piuttosto solo le conseguenze negative per la struttura del mer-cato. Su tale questione v. brevemente infra la nota 71.

49 Tanto più che il tema è stato oggetto di numerosi contributi (cfr. supra la nota 4). 50 In particolare, si tralascia quindi il tema dei servizi d’interesse economico generale.

Sulla deroga di cui all’art. 106(2) TFUE, oltre ai contributi citati nel testo, ma senza pretesa di esaustività, v. quindi J.L. BUENDIA SIERRA, Writing Straight with Crooked Lines: Competi-tion Policy and Services of General Economic Interest in the Treaty of Lisbon, in A. BIONDI, P. EECKOUT, S. RIPLEY (eds.), EU Law After Lisbon, Oxford, 2012, p. 347 ss.; M. CREMONA (ed.), Market Integration and Public Services in the European Union, Oxford, 2011; L. HANCHER, P. LAROUCHE, The Coming Age of EU Regulation of Network Industries and Ser-vices of General Economic Interest, in P. CRAIG, G. DE BÚRCA (eds.), The Evolution of EU Law, Oxford, 2011, p. 743 ss.; E. SZYSZCZAK, J. DAVIES, M. ANDENAS, T. BEKKEDAL (eds.), Developments in Services of General Interest, The Hague, 2011; F. COSTAMAGNA, Direttiva “servizi” e servizi di interesse economico generale: analisi di un rapporto difficile, in Dir. com. int., 2009, p. 111 ss.; M. KRAJEWSKI, U. NEERGAARD, J. VAN DE GRONDEN (eds.), The Changing Legal Framework for Services of General Interest in Europe, The Hague, 2009; G. CAGGIANO, La disciplina dei servizi di interesse economico generale. Contributo allo studio del modello sociale europeo, Torino, 2008; M. MEROLA, Il “pacchetto” normativo sul finan-ziamento dei servizi di interesse economico generale alla luce della giurisprudenza recente, e E. MOAVERO MILANESI, I servizi d’interesse generale e d’interesse economico generale, en-trambi in F. BESTAGNO, L.G. RADICATI DI BROZOLO (a cura di), Il mercato unico dei servizi, Milano, 2007; J.L. BUENDIA SIERRA, An analysis of Article 86(2) EC, in M.S. RYDELSKI (ed.) The EU State aid regime, Londra, 2006, p. 541 ss.; A. BENEDETTI, Costituzione europea e servizi di interesse economico generale, in M. SCUDIERO (a cura di), Il Trattato costituzionale


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Va comunque premesso che la questione è collegata al tema ben più ampio dei limiti all’intervento pubblico in economia 51. L’ordinamento dell’Unione si pone in modo apparentemente neutro con riguardo a tale problematica 52. Da un lato, l’art. 345 TFUE sancisce infatti l’indifferenza dei Trattati rispetto ai regimi di proprietà in vigore negli Stati membri. Il diritto derivato non può quindi im-porre privatizzazioni né impedire nazionalizzazioni 53, purché queste siano com-piute dagli Stati membri nel rispetto dei Trattati, e in particolare delle regole di concorrenza 54.

nel processo di integrazione europea, Napoli, 2005, p. 1575 ss.; G.F. CARTEI, I servizi di inte-resse economico generale tra riflusso dogmatico e regole di mercato, in Riv. it. dir. pub. com., 2005, p. 1220 ss.; G. CAPUTI, Servizi pubblici ed aiuti di stato nella giurisprudenza co-munitaria. Ad ogni onere corrisponde una contropartita considerevole?, in Riv. it. dir. pub. com., 2004, p. 823 ss.; M. CAPANTINI, Il servizio universale e le sue modalità di funzionamen-to. La soluzione dei fondi di compensazione, Riv. it. dir. pub. com., 2003, p. 99 ss.; G. CAPU-TI, Servizi pubblici e monopoli nella giurisprudenza comunitaria, Torino, 2002; F. MUNARI, La disciplina dei cd. servizi essenziali tra diritto comunitario, prerogative degli Stati membri e interesse generale, in questa Rivista, 2002, p. 60 ss.; V. AURICCHIO, Services of General Economic Interest and the Application of EC Competition Law, in World Comp., 2001, p. 65 ss.; A. HÉRITIER, Market Integration and Social Cohesion: The Politics of Public Services in European Regulation, in Journ. Eur. Pub. Pol., 2001, p. 825 ss.; S.M. CARBONE, La c.d. pri-vatizzazione dei porti e delle attività portuali in Italia tra disciplina nazionale e diritto comu-nitario, in questa Rivista, 2000, p. 1 ss.

51 Con riguardo all’art. 106, comma 1, TFUE, infatti, «the crucial question raised by the provision [is] whether it limits state intervention in the economy» (cfr. A. PAPPALARDO, State Measures, cit., p. 29).

52 Il tema dell’intervento pubblico in economia è particolarmente complesso in ambito “comunitario”, atteso che «there is not, and has never been, a consensus amongst the Member States about the appropriate place for state intervention in the economy» (cfr. C. GRAHAM, EU and UK Competition Law, 2013, p. 268). Si osserva allora che «[n]el tentativo di mantenere la neutralità tra l’opzione liberista e quella almeno in parte interventista, si è dunque finito col prefigurare nel Trattato un’armonia ridotta o, se si preferisce, un sistema senza armonia» (cfr. G. TESAURO, Intervento pubblico nell’economia e art. 90, n. 2, del Trattato CE, in questa Rivi-sta, 1996, p. 719 ss., spec. p. 720).

53 È superfluo ricordare che persino il principio del primato del diritto “comunitario” è stato affermato in un caso riguardante una nazionalizzazione (cfr. la celebre Corte giust. 15 luglio 1964, 6/64, Costa c. ENEL, 1129).

54 Infatti, l’art. 345 TFUE, «which offers a legitimate basis for the creation of public under-takings, for the nationalisation of private undertakings or of whole sectors, and for the acquisi-tion of shareholdings in private undertakings, does not restrict the impact of other provisions of the Treaty, whenever applicable, in particular those on competition» (cfr. A. PAPPALARDO, State Measures, cit., p. 32). E ciò anche perché «Article 3A, unlike Article [345 TFUE], be-longs to the general principles on which the Treaty is based, so it must take some precedence over rules on property ownership» (cfr. L. HANCHER, Community, cit., p. 724).


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Dall’altro lato, è proprio in tale prospettiva che s’inserisce l’art. 106, com-ma 1, TFUE 55, norma chiave in materia di intervento e regolazione pubblica dell’economia. Tale disposizione esprime infatti l’esigenza di un bilanciamen-to fra due obiettivi talvolta contrastanti, quali l’interesse dell’Unione all’inte-grazione – e quindi alla liberalizzazione – dei mercati nazionali e le politiche economiche dei singoli Stati membri 56. Nonostante l’ambigua collocazione 57 fra le regole di concorrenza applicabili alle imprese, si è visto infatti che l’art. 106, comma 1, TFUE si indirizza in realtà agli Stati membri e ne sancisce la responsabilità per i provvedimenti che possono portare a una violazione del Trattato da parte delle imprese 58.

Da un lato, la norma rappresenta quindi un corollario del dovere di leale collaborazione di cui all’art. 4(3) TUE: si ribadisce cioè che gli Stati membri non possono pregiudicare la realizzazione degli obiettivi dell’Unione 59. Dal-l’altro lato, l’art. 106, comma 1, TFUE ha però effetti ulteriori e più significa-tivi: permette infatti di estendere l’applicazione di talune disposizioni del Trat-tato a soggetti diversi da quelli cui queste sono destinate 60. Si è visto che fra

55 Nel senso che, l’art. 106, comma 1, TFUE, «nell’enunciare il principio di uguaglianza, ai fini dell’applicazione delle regole del Trattato, tra imprese pubbliche ed imprese titolari di di-ritti speciali o esclusivi, da un lato, ed imprese private, dall’altro» trasferisce «sul piano della regolamentazione dell’intervento pubblico nell’economia, il principio cardine del diritto UE, enunciato nell’articolo 345 TFUE, della neutralità dell’Unione rispetto al regime di proprietà esistente negli Stati membri» (cfr. D. GALLO, I servizi di interesse economico generale. Stato, Mercato e Welfare nel diritto dell’Unione europea, Milano, 2010, p. 98).

56 In tal senso, l’art. 106 TFUE «should be read [...] as seeking a balance between competing in-terests of market integration and national sovereignty» (cfr. L. HANCHER, Community, cit., p. 727).

57 O illogica, per riprendere un’espressione di P. SCHINDLER, Public Enterprises and the EEC Treaty, in Common Market Law Rev., 1970, p. 57 ss., spec. p. 58.

58 Per tutti, cfr. A. PAPPALARDO, State Measures, cit., p. 34. 59 Cfr. P. CASSINIS, Imprese pubbliche e incaricate di servizi di interesse generale, in A. FRI-

GNANI, R. PARDOLESI (a cura di), La concorrenza, Torino, 2006, p. 229 ss., spec. p. 237. Nella lette-ratura istituzionale v. anche R. ADAM, A. TIZZANO, Manuale di diritto dell’Unione europea, Torino, 2014, p. 617. Del resto, si osserva che «[w]e have become so accustomed to viewing the [Treaty] as both a constitutional and statutory instrument that we forget that it is an international treaty binding on Member States. As such, [artt. 101 e 102 TFUE] must be respected in good faith by the Member States themselves. [Art. 4 TUE] is no more than the expression in Community law of a general prin-ciple of international law» (cfr. P. PESCATORE, Public and Private Aspects of European Community Competition Law, in Fordh. Int’l L. Jour., 1987, p. 373 ss., spec. p. 379, nota 12).

60 In sintesi, l’art. 106, comma 1, TFUE «not only reminds Member States of their obliga-tion to respect the rules of the TFEU that are addressed to them, but also prohibits Member States from adopting measures contrary to Articles 101 and 102, rules that in principle are ad-dressed not to the Member States but to undertakings» (cfr. J.L. BUENDIA SIERRA, Article 106


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tali disposizioni rientrano gli artt. 101 e 102 TFUE: sebbene indirizzati alle imprese, questi divengono vincolanti anche per gli Stati membri 61, subendo una sorta di “pubblicizzazione” 62 che rappresenta una peculiarità dell’ordina-mento dell’Unione 63.

L’approccio agli artt. 106 e 345 TFUE è peraltro variato in modo rilevante, tanto che si dubita circa la persistente neutralità del sistema tra l’opzione libe-rista e quella (almeno in parte) interventista, anche alla luce di alcune modifi-che ai Trattati 64. Dalla fine degli anni ottanta del secolo scorso, tali disposi-zioni sono infatti interpretate in modo segnatamente funzionale alla realizza-zione di due processi economici fra loro collegati: la privatizzazione delle im-

– Exclusive or Special Rights and other Anti-Competitive State Measures, in J. FAULL, A. NIK-PAY (eds.), The EU Law of Competition, Oxford, 2014, p. 809 ss., spec. p. 823). Da un lato, quindi, l’art. 106 TFUE «states the obvious insofar as it requires the respect by Member States of provisions which are addressed to them anyway»; dall’altro lato, tuttavia, esso «contains an extremely useful clarification with respect to those provisions like [artt. 101 e 102 TFUE] which are addressed primarily to undertaking and not to Member States» (cfr. C.D. EH-LERMANN, Managing Monopolies: The Role of the State in Controlling Market Dominance in the European Community, in Eur. Comp. Law Rev., 1993, p. 61 ss., spec. p. 65).

61 In altri termini, l’art. 106, comma 1 TFUE «extends to the member States the binding force of the principles relating to entrepreneurial activity contained in the rules of competition» (cfr. P. SCHINDLER, Public Enterprises, cit., p. 59).

62 Cfr. D. GALLO, I servizi, cit., 42. In tal senso, si parla anche di «“public” competition law» (cfr. P. PESCATORE, Public and Private, cit., pp. 417-418).

63 Peculiarità dovuta essenzialmente all’imperativo dell’integrazione dei mercati nazionali (cfr. C. GRAHAM, EU and UK, cit., p. 268).

64 E in particolare dell’inserimento dell’art. 119 TFUE (già art. 4 CE), che «enuncia un principio chiave, ribadito anche in norme materiali e garantito dal sistema» (cfr. A. TIZZANO, Diritto comunitario e sviluppo del principio di libera concorrenza in Italia, in questa Rivista, 1996, p. 741 ss., spec. p. 747), secondo cui gli Stati membri si conformano «ai principi di un’e-conomia di mercato aperta e in libera concorrenza». Infatti, l’inserimento di tale norma nel Trattato, (i) con riguardo alle opere di privatizzazioni, «represented a shift in policy which fa-vours private over public ownership» (cfr. A. JONES, B. SUFRIN, EU Competition Law, Oxford, 2014, p. 599), e (ii) con riguardo ai processi di liberalizzazione, «was meant to indicate or even confirm a shift away from state regulation towards more market-based approaches to the role of the Community institutions as well as the Member States in the economy» (cfr. L. HANCH-ER, Community, cit., p. 723). D’altro canto, l’introduzione di talune disposizioni di diritto pri-mario in tema di servizi di interesse economico generale, quali l’art. 14 TFUE (ex art. 16 CE) e l’art. 36 della CDFUE, possono far presupporre che nei settori in discussione l’ordinamento dell’Unione abbia priorità diverse rispetto alla sola politica di concorrenza (cfr. F. MUNARI, Imprese «pubbliche» e servizi di interesse generale, in A. TIZZANO (a cura di), Il diritto privato dell’Unione europea, in M. BESSONE (diretto da), Trattato di diritto privato, Torino, 2006, p. 1647 ss., spec. p. 1649; nella letteratura istituzionale, v. anche G. TESAURO, Diritto dell’Unio-ne europea, Padova, 2012, pp. 798-799).


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prese pubbliche e la liberalizzazione dei mercati 65. L’approccio funzionale si manifesta peraltro con effetti di segno opposto sulle norme in discussione: da un lato, si traduce infatti in un approccio restrittivo all’art. 345 TFEU, ben evidenziato dalla «saga» delle golden shares

66; dall’altro lato, si riflette invece in un’interpretazione estensiva dell’art. 106, comma 1, TFUE, che si avvia con il superamento della presunzione di legittimità dei monopoli legali.

La creazione di monopoli da parte degli Stati, anche mediante l’attribuzio-ne di diritti esclusivi, è infatti a lungo considerata compatibile con l’ordina-mento dell’Unione 67. Lo stesso art. 106, comma 1, TFUE ne presuppone del resto l’esistenza e sembra quindi riconoscerne la legittimità 68. L’unico vincolo per gli Stati membri è che i monopoli abbiano natura extraeconomica e siano cioè istituiti per ragioni d’interesse pubblico. Tale impostazione rischia tutta-via di pregiudicare l’effettività della politica di concorrenza 69. Poco cambia infatti se la monopolizzazione di un mercato deriva da una condotta autonoma di un’impresa ovvero da un diritto esclusivo concesso da una misura statale 70:

65 Tanto che «si può ben affermare come l’alterazione dell’originaria “equidistanza” del Trattato tra liberismo ed interventi pubblici nell’economia, e tra proprietà privata e pubblica delle imprese e dei mezzi di produzione, alterazione che, com’è noto, ha visto nettamente pre-valere la prima delle due opzioni, abbia trovato la propria base giuridica proprio nell’art. [106 TFUE], e nel dinamismo, talora un po’ troppo “disinvolto”, col quale la Commissione, appro-fittando anche dell’inerzia delle altre istituzioni comunitarie ed in particolare del Consiglio, ha saputo utilizzare la norma in esame» (cfr. F. MUNARI, Imprese «pubbliche», cit., p. 1648).

66 Interpretazione così restrittiva che sembra privare tale disposizione di qualsiasi forza giu-ridica condizionante (cfr. S.M. CARBONE, Golden shares e fondi sovrani: lo Stato nelle impre-se tra libertà comunitarie e diritto statale, in Dir. comm. int., 2009, p. 503 ss., spec. p. 506). Per ulteriori riferimenti, v. L. CALZOLARI, Ancora una pronuncia, cit., pp. 598-600.

67 Infatti, «[l]’interpretazione del combinato disposto degli artt. [102 e 106 TFUE] porta a concludere che l’esistenza di un monopolio a favore di un’impresa cui uno Stato membro abbia conferito determinati diritti esclusivi non è di per sé incompatibile con l’art. [102 TFUE]» (cfr. Corte giust. 30 aprile 1974, 155/73, Sacchi, 409, pt. 14).

68 Cfr. C.D. EHLERMANN, Managing Monopolies, cit., 66. Per ulteriori riferimenti, v. anche D. GALLO, I servizi, cit., pp. 87-88 e 477.

69 La presunzione di legittimità dei monopoli infatti, «di per sé, si pone in contrasto con la stessa raison d’être delle regole di concorrenza previste dal Trattato, atteso che, com’è ovvio, il monopolio costituisce l’antitesi della concorrenza» (cfr. F. MUNARI, Imprese «pubbliche», cit., p. 1652).

70 Anzi, «[t]here is […] a much greater risk that competition will be distorted or restricted be-cause of the activity of the state». Da un lato, infatti, lo Stato «pursues general economic objec-tives which may not be compatible, in part or in whole, with the objectives of a free market»; dall’altro lato, inoltre, «state intervention tends to expand and to affect, directly or indirectly, the most important sectors of the economy» (cfr. A. PAPPALARDO, State Measures, cit., p. 32).


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in entrambi i casi il mercato assume una struttura opposta a quella della c.d. workable competition cui è finalizzato il diritto antitrust dell’Unione 71. La pre-sunzione di legittimità dei monopoli legali contrasta inoltre con la stessa realiz-

71 Non è questa la sede per approfondire la questione relativa alle finalità economiche e so-ciali della politica di concorrenza. Approssimando per difetto, è sufficiente ricordare che il di-ritto antitrust viene considerato uno strumento volto a perseguire l’efficienza allocativa dei mercati e a incrementare il c.d. benessere dei consumatori (c.d. Scuola di Chicago), ovvero come un insieme di precetti atti a tutelare la concorrenza in quanto istituzione, nella doppia prospettiva della struttura di mercato aperta (c.d. Scuola di Harvard) e del processo concorren-ziale (c.d. Scuola di Friburgo). Influenzato da quest’ultima linea di pensiero (su cui, per tutti, cfr. J.M. CLARKE, Toward a concept of workable competition, in Amer. Econ. Rev., 1940, p. 241 ss.; G. AMATO, Antitrust and the Bounds of Power, Oxford, 1997; W. MÖSCHEL, The Proper Scope of Government Viewed form an Ordoliberal Perspective: The Example of Competition Policy, in Jour. inst. & theor. ec., 2001, p. 4 ss.; D. HILDEBRAND, The European School in EC Competition Law, in World Comp., 2002, p. 3 ss.), l’ordinamento dell’Unione è tradizional-mente orientato ad un’interpretazione strutturale alle regole di concorrenza, secondo cui il mantenimento di una struttura di mercato aperta e di una situazione di c.d. workable competi-tion è necessaria a garantire la tutela di altri valori (e in particolare della libertà degli indivi-dui), oltreché alla realizzazione dell’imperativo dell’integrazione dei mercati degli Stati mem-bri (ad esempio, cfr. già Corte giust. 13 febbraio 1969, 14/68, Walt Wilhem, p. 1). Tale impo-stazione si riflette in un approccio segnatamente formale ai divieti contenuti sia nell’art. 101 TFUE (per tutte, v. già Corte giust. 13 luglio 1966, 56 e 58/64, Grundig-Consten, 559) che nell’art. 102 TFUE (per tutte, v. già Corte giust. 13 febbraio 1979, 85/76, Hoffmann-La Roche, p. 461). Tale impostazione rimane prevalente fino agli anni novanta del secolo scorso, quando inizia a suscitare diverse perplessità proprio a causa dell’eccessivo formalismo che ne caratte-rizza la prassi applicativa. In linea con l’esperienza degli Stati Uniti (dove la Scuola di Chicago rappresenta ormai la linea di pensiero dominante, tanto che efficienza e consumer welfare sono ivi riconosciuti come gli unici obiettivi della politica di concorrenza), si ritiene quindi necessa-ria una maggior attenzione per l’analisi economica, al fine di evitare che comportamenti effi-cienti delle imprese siano oggetto di censura (fra i contributi più influenti, v. R.H. BORK, The Antitrust Paradox: A Policy at War with Itself, New York, 1993; H. HOVENKAMP, Antitrust Policy After Chicago, in Univ. Mich. Law Rev., 1985, p. 213 ss.; W.M. LANDES, R. POSNER, Market Power in Antitrust Cases, in Harv. Law Rev., 1981, p. 937 ss.; R.A. POSNER, Antitrust Law, Chicago, 1976. R.A. POSNER, The Social Cost of Monopoly, in Jour. Pol. Ec., 1975, p. 807 ss.; G.J. STIGLER, The Organization of Industry, Chicago, 1968). In un primo momento, la nuova impostazione sembra essere recepita anche dalla giurisprudenza “comunitaria” (cfr. Trib. 27 settembre 2006, T-168/01, GlaxoSmithKline, II-2969, pt. 147). Tuttavia, la rilettura in chiave economica delle regole di concorrenza viene prontamente frenata dalla Corte (cfr. Corte giust. 6 ottobre 2009, C-501, C-513, C-515 e C-519/06 P, GlaxoSmithKline, p. I-9291, pt. 63): la giurisprudenza successiva chiarisce quindi che la protezione della struttura di mercato e del-la concorrenza in quanto tale è il valore cui deve essere orientato l’enforcement degli artt. 101 e 102 TFUE (fra le molte, cfr. Corte giust. 4 giugno 2009, C-8/08, T-Mobile Netherlands, I-4529, pt. 36-38; 17 febbraio 2011, C-52/09, TeliaSonera, I-527, pt. 22 e 24; 7 febbraio 2013, C-68/12, Slovenská, non ancora pubblicata in Racc., pt. 18 e 21; Trib. 12 giugno 2014, causa T-286/09, Intel, non ancora pubblicata in Racc.).


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zazione del mercato interno, e appare quindi sempre meno sostenibile pure al-la luce delle politiche di liberalizzazione che (anche) all’imperativo dell’in-tegrazione sono giustappunto indirizzate 72.

Si avvia quindi un revirement nella giurisprudenza della Corte, la cui lettu-ra evolutiva dell’art. 106, comma 1, TFUE (in particolare nei casi di applica-zione con l’art. 102 TFUE 73 finisce per circoscrivere la facoltà d’intervento degli Stati membri nella regolazione dei mercati 74, limitandone la sovranità 75. Il cambio di paradigma si sviluppa però in modo poco lineare, mediante una serie di sentenze non perfettamente coordinate. Sorgono dunque incertezze circa la corretta applicazione della norma in discussione 76. Tralasciando le

72 Infatti, «[i]t is obvious that a market based on competition and free circulation of goods, services, people and capital is at odds with systems based on national monopolies. Our liberali-sation policy was therefore conceived as an indispensable instrument for the establishment of the internal market» (cfr. K. VAN MIERT, Liberalization of the Economy of the European Un-ion: The Game is not (yet) Over, in D. GERARDIN (ed.), The Liberalization of State Monopolies in the European Union and Beyond, The Hague, 2000, p. 1 ss., spec. p. 1). Non sorprende che la presunzione di legittimità dei monopoli legali sia quindi superata mediante una serie di sen-tenze la cui tempistica «was opportune in that after the Single European Act, the Union was taking the first tentative steps towards the liberalisation of state-owned industries and the Court’s case law gave the Union much needed support in designing its programme of liberali-sation» (cfr. D. CHALMERS, G. DAVIES, G. MONTI, European Union Law, Cambridge, 2010, p. 1013 ss., spec. p. 1022).

73 Infatti, «[t]he liberalisation of Europe’s regulated sectors has been most dramatically achieved by means of the combined application of [artt. 106 e 102 TFUE]», tanto che «[t]he triumph of the free market in Europe’s regulated sectors is due in large part to […] jurispru-dential innovations of the Court of Justice regarding the combined application of these two Ar-ticles» (cfr. A. GARDNER, The Velvet Revolution: Article 90 and the Triumph of the Free Mar-ket in Europe’s Regulated Sectors, in Eur. Comp. Law Rev., 1995, p. 78 ss., spec. p. 79).

74 Cfr. F. MUNARI, Imprese «pubbliche», cit., p. 1652. 75 In effetti, «[t]he organization of certain sectors of the national economy upon monopolis-

tic lines – either as a results of the conferral of exclusive rights or the adoption of national rules excluding certain forms of economic organization – as a necessary precondition for the provi-sion of collective goods and services – has itself become a controversial issue», tanto che «[a] key question [...] is whether the Member States themselves remain sovereign in their determi-nation of these issues, or whether these powers too are subsumed into the ineluctable process of a gradual transfer of sovereignty» (cfr. L. HANCHER, Community, cit., pp. 725-726). Infatti, «if the answer were that state law may not restrict competition, the Member States would have lost, for all practical purposes, their legislative powers in the economic field», atteso che «[e]conomic legislation inevitably distorts competition» (cfr. G. MARENCO, Competition Be-tween National Economies and Competition Between Business – A Response to Judge Pes-catore, in Fordh. Int’l L. Jour., 1987, p. 420 ss., spec. p. 422 e p. 421).

76 Norma che, del resto, «contains a clear principle with ill-defined, and therefore trouble-some, exceptions» (cfr. P. PESCATORE, Public and Private, cit., p. 394).


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ipotesi più radicali 77, due linee interpretative sembrano caratterizzare la giuri-sprudenza: una più incline alle esigenze degli Stati (c.d. “limited sovereignty approach”) e una più favorevole al mercato (c.d. “limited competition ap-proach”) 78. Nella prima ipotesi, la creazione di monopoli mediante l’attribuzione di diritti esclusivi è infatti sempre consentita, salvo che il loro concreto esercizio da parte delle imprese privilegiate possa violare l’art. 102 TFUE. Nella seconda ipotesi 79, l’attribuzione di diritti speciali è invece sempre vietata (in quanto di per sé restrittiva della concorrenza), salvo che ragioni d’interesse generale ne giustifichino l’esistenza 80, e comunque nel rispetto del principio di proporziona-lità 81. Nel primo caso, l’attenzione si concentra quindi sul comportamento delle imprese privilegiate che deve essere abusivo; nel secondo caso, cade invece su-gli effetti di per sé restrittivi che il privilegio ha sulla concorrenza.

Nella forma, la Corte sembra seguire il primo approccio. In ogni caso in cui si è data applicazione agli artt. 106, comma 1 e 102 TFUE, e quindi anche nel-la sentenza in commento, si ribadisce infatti che «il mero fatto che uno Stato membro crei una posizione dominante mediante la concessione di diritti esclu-sivi di per sé non [è] incompatibile» con il Trattato 82. La riproposizione della c.d. formula Sacchi 83 sembra infatti incompatibile con il razionale sotteso

77 Secondo cui si può interpretare l’art. 106, comma 1, TFUE anche secondo gli approcci della c.d. “absolute sovereignty” e della “absolute competition”. Nella prima ipotesi, la crea-zione di monopoli è sempre consentita; nella seconda, è sempre vietata.

78 Cfr. D. EDWARD, M. HOSKINS, Article 90: deregulation and EC law. Reflection arising from the XVI FIDE Conference, in Common Market Law Rev., 1995, p. 157 ss., spec. p. 159 (d’ora in avanti, rispettivamente anche “sovranità limitata” e “concorrenza limitata”). Ciò è del resto coerente con l’osservazione secondo cui «[n]ella prassi della Commissione e più ancora della Corte di giustizia, si può invero rilevare un continuo sforzo di bilanciamento tra le esi-genze collegate o conseguenti alle scelte di politica economica degli Stati membri e la necessi-tà di far funzionare al meglio il mercato secondo le regole della libera circolazione e della sana concorrenza» (cfr. G. TESAURO, Intervento pubblico, cit., p. 721).

79 Di cui uno degli esempi più noti è rappresentato dalla celebre Corte giust. 19 maggio 1993, C-320/91, Corbeau, I-2533.

80 In altri termini, «[t]he limited sovereignty test presumes Member States remain compe-tent to create legal monopolies but places certain restrictions on that freedom», mentre «[t]he limited competition tests assumes that restrictions of competition inherent in monopolies is il-legal, but Member States can justify such restrictions, under certain conditions» (cfr. L. HANCHER, Community, cit., p. 729).

81 Sul punto v. anche J. TEMPLE LANG, European Community Competition Law and Mem-ber State Action, in Northw. Journ. Int. L. & Bus., 1989, p. 114 ss., spec. p. 125.

82 Cfr. causa C-553/12 P, DEI, cit., pt. 45. 83 Cfr. supra la nota 67.


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all’approccio della c.d. concorrenza limitata 84. Nella sostanza, la giurispru-denza si avvicina tuttavia all’impostazione più restrittiva. Il riferimento alla presunzione di legittimità dei monopoli legali si trasforma infatti in una clau-sola di stile 85. Tale affermazione perde cioè ogni efficacia euristica 86, come evidenziato dalla casistica relativa all’intensità della restrizione concorrenziale causata dalla misura statale che si considera sufficiente a integrare una viola-zione degli artt. 106, comma 1 e 102 TFUE.

Tali disposizioni si applicano certamente nei casi in cui la misura statale porti l’impresa privilegiata ad abusare della propria posizione dominante 87. Si è visto tuttavia che l’effettiva commissione di un illecito non è a tal fine ne-cessaria 88. Ed è in tale ambito che la convergenza con l’approccio della “con-correnza limitata” diviene più evidente. Il cambio di prospettiva si sviluppa peraltro in parallelo ad un diversa evoluzione interpretativa, e cioè alla sempre più netta recisione del requisito del collegamento fra misura statale e abuso dell’impresa privilegiata. Si è visto del resto che l’approccio della «concorren-za limitata» prescinde dal comportamento delle imprese e si concentra invece sugli effetti restrittivi del privilegio 89.

In tale prospettiva, si riconosce innanzitutto che gli Stati membri sono re-sponsabili anche nelle ipotesi in cui l’impresa privilegiata è indotta a commet-tere un illecito 90. In un primo momento, si richiede che l’impresa sia «neces-

84 Anche se il limite della natura extraeconomica e dell’istituzione per ragioni d’interesse pubblico (cfr. causa 155/73, Sacchi, cit., pt. 14) può far leggere tale sentenza come esempio del c.d. “limited competition approach” (cfr. D. EDWARD, M. HOSKINS, Article 90, cit., p. 164).

85 In tal senso, cfr. P. CASSINIS, Imprese pubbliche, cit., p. 242, spec. nota 56 e C-M. CHUNG, The Relationship between State Regulation and EC Competition Law: Two Proposal for a Coherent Approach, in Eur. Comp. Law Rev., 1995, p. 87 ss., spec. p. 91, nota 48.

86 Infatti, «in un periodo caratterizzato da un pervasivo processo di liberalizzazione, nono-stante la ripetuta riproposizione della formula Sacchi […], la Corte, in concreto, muta approc-cio, privilegiando gli obiettivi di apertura alla concorrenza rispetto a quelli di chiusura al mer-cato che orientano l’istituzione dei monopoli pubblici» (cfr. D. GALLO, I servizi, cit., p. 481).

87 Ciò si verifica ad esempio se (i) una misura regolamentare impone all’impresa privilegia-ta l’adozione di una politica dei prezzi discriminatoria, predatoria o comunque vietata dall’art. 102 TFUE (cfr. Corte giust. 17 maggio 1994, C-18/93, Corpo dei piloti del porto di Genova, I-1783), ovvero se (ii) un provvedimento statale vieta all’impresa privilegiata di contrarre con gli operatori interessati, come nel caso in cui sia vietato ex lege l’accesso a un’infrastruttura es-senziale (cfr. Corte giust. 26 novembre 1998, C-7/97, Bronner, I-7791). Anche per ulteriori riferimenti, v. comunque J.L. BUENDIA SIERRA, Article 106, cit., pp. 824-825.

88 Con riguardo al caso in commento cfr. supra la nota 21. 89 Come si vedrà, tale aspetto rappresenta una delle più significative affermazioni della sen-

tenza in commento. 90 Ciò si verifica ad esempio se (i) l’impresa privilegiata non è in grado di soddisfare la


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sariamente indotta» ad abusare della propria posizione di dominio 91. In segui-to, si ritiene invece sufficiente che l’esercizio del privilegio possa comportare il rischio anche solo potenziale di un abuso 92. Si rilegge così in chiave restrit-tiva il tema del rapporto fra potere pubblico e mercato con riguardo ai mono-poli legali. È infatti difficile immaginare che la creazione di un monopolio non possa indurre l’impresa titolare ad abusarne 93, e ancor di più che tale struttura di mercato non comporti un rischio (anche solo potenziale) di un abuso.

L’allontanamento dall’approccio della “sovranità limitata” è ancora più evi-dente nella prospettiva della dottrina dell’estensione della posizione dominan-te 94, che caratterizza anche la sentenza in commento. Tale teorica è inizialmente elaborata nell’ambito dell’applicazione “solitaria” dell’art. 102 TFUE 95, e viene

domanda dei servizi offerti sul mercato “protetto”, ovvero se (ii) l’attribuzione congiunta di un’attività commerciale e di compiti regolamentari, ovvero di più attività commerciali, pregiu-dica l’imparzialità di tale impresa nell’erogazione dei servizi “protetti” alle imprese utenti. Per alcuni riferimenti v. supra la nota 35. Per ulteriori riferimenti cfr. ancora J.L. BUENDIA SIERRA, Article 106, cit., pp. 827-828; F. MUNARI, Imprese «pubbliche», cit., p. 1653; P. CASSINIS, Im-prese pubbliche, cit., p. 243.

91 Cfr., ad esempio, Corte giust. 18 giugno 1991, C-260/89, ERT, I-2925, pt. 37; causa C-179/90, Merci convenzionali, cit., pt. 17.

92 La violazione degli artt. 102 e 106, co. 1, TFUE, infatti, «sussiste dal momento che una misura imputabile ad uno Stato membro, segnatamente quella con cui lo Stato medesimo con-ferisce diritti speciali o esclusivi ai sensi di quest’ultima disposizione, crei un rischio di abuso di posizione dominante» (cfr. causa C-49/07, MOTOE, cit., pt. 50).

93 In effetti, «l’evoluzione della giurisprudenza sembrerebbe indirizzata nel senso che l’attri-buzione di un monopolio statale finisce per risultare con ogni probabilità comunque illegittima, giacché non è difficile individuare situazioni delle quali il monopolista non sia “necessariamente” spinto ad abusare» (cfr. F. MUNARI, Imprese «pubbliche», cit., p. 1653; sul punto v. anche N.E. ZEVGOLIS, Anti-competitive conduct from public or privileged enterprises: towards a per se abu-se of dominant position? Applicability of the provision of TFEU article 106(2) by national com-petition authorities, in Eur. Comp. Law Rev., 2012, p. 84 ss., spec. p. 86).

94 In effetti, «[t]he “abusive extension” argument is a criticism addressed to behaviour but leading to a change of structure. It is the most straightforward and radical way to reduce the scope of an exclusive right» (cfr. C.D. EHLERMANN, Managing Monopolies, cit., p. 62).

95 La sua origine è infatti individuata nella celebre sentenza resa nella causa 6/72, Conti-nental can, cit., che in effetti «concerned the extension of a dominant position through a mer-ger» (cfr. A. PAPPALARDO, State Measures, cit., p. 38). In seguito si è chiarito che «costituisce abuso ai sensi dell’art. [102 TFUE] il fatto che l’impresa che detenga una posizione dominante su un determinato mercato si riservi o riservi ad un’impresa appartenente allo stesso gruppo, e senza necessità obiettiva, un’attività ausiliaria che potrebbe esser svolta da una terza impresa nell’ambito delle sue attività su un mercato vicino, ma distinto, con il rischio di eliminare qual-siasi concorrenza da parte di detta impresa» (cfr. Corte giust. 3 ottobre 1985, 311/84, Telemar-keting, 3261, pt. 27). Fra le molte, v. anche le conclusioni degli Avvocati generali Tizzano del


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poi ampliata anche ai casi in cui l’estensione è conseguenza dei privilegi con-feriti da uno Stato membro. La ratio è che l’estensione di una posizione domi-nante da un mercato a un altro è ipotesi di per sé vietata dal Trattato, anche lad-dove derivi da un provvedimento statale: gli effetti restrittivi di quest’ultimo so-no infatti equivalenti a quelli di una violazione dell’art. 102 TFUE commessa dall’impresa in modo autonomo 96. Il nesso fra misura statale e comportamento dell’impresa privilegiata diviene quindi ancora più labile 97. L’operatività del divieto per gli Stati membri prescinde infatti non solo (i) dalla commissione di un illecito da parte dell’impresa, ma anche (ii) dall’induzione di questa ad abusare della propria posizione, e persino (iii) dal rischio che ciò si verifichi 98. Si tratta in altri termini di un’esplicitazione della c.d. teoria degli effetti 99, che rappresenta infatti il razionale su cui si fonda la dottrina dell’estensione della posizione dominante, e sembra confermare l’avvicinamento all’approccio del-la “concorrenza limitata” 100.

2 ottobre 2003, causa C-418/01, IMS Health, in Racc., p. I-5039, pt. 49; Mazák, 2 settembre 2010, causa C-52/09, TeliaSonera, in Racc., p. I-527, pt. 14).

96 Mediante il «divieto di estensione di posizione dominante a mercati contigui» si censura infatti «non tanto il comportamento abusivo dell’impresa, quanto il provvedimento statale che oper[a] tale estensione poiché procur[a] gli stessi effetti di quelli che sarebbero stati prodotti da un comportamento abusivo contrario all’art. 102» TFUE (cfr. A. GARDELLA, Art. 106 TFUE, in A. TIZZANO (a cura di), Trattati dell’Unione europea, Milano, 2014, p. 1117 ss., spec. p. 1125).

97 Quindi, perché l’art. 106 TFUE sia applicabile, «there must be some connection between the measure and the undertakings, but no action by an undertaking is required from which an infringement of the Treaty would result» (cfr. A. PAPPALARDO, State Measures, cit., p. 36; sul punto v. anche D. GALLO, I servizi, cit., p. 495).

98 Infatti, «extension by law of a dominant position is illegal not because it induces or fa-vours abuse, but rather because it produces effects identical to those which would be produced by abusive behaviour contrary to [art. 102 TFUE]» (cfr. J.L. BUENDIA SIERRA, Article 106, cit., p. 829).

99 Teoria del resto richiamata anche dall’avvocato generale Wathelet (cfr. conclusioni, cau-sa C-553/12 P, DEI, cit., pt. 42). L’idea ha peraltro origini piuttosto risalenti: «una misura sta-tale può essere direttamente contraria agli [artt. 101 e 102 TFUE] (sebbene le due norme espressamente richiedano l’esistenza di “accordi tra imprese” e di uno sfruttamento abusivo “da parte di una o più imprese” di una posizione dominante) […] per es. se una misura statale, emanata nei confronti di una impresa (pubblica) ha o può avere, indipendentemente dall’atti-vità di questa, effetti analoghi a quelli di un’intesa (o di un abuso di posizione dominante) e quindi contrari agli obiettivi [degli artt. 101 o 102 TFUE]» (cfr. A. PAPPALARDO, Art. 90, in R. QUADRI, R. MONACO, A. TRABUCCHI (diretto da), Commentario al Trattato istitutivo della Comunità Economica Europea, Milano, 1965, p. 676 ss., spec., p. 687.

100 Infatti, è «on the basis of effects rather than behaviour» che «the Court established its doctrine of the extension of a dominant position» (cfr. J.L. BUENDIA SIERRA, Article 106, cit.,


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La sentenza in commento si pone in linea con tale orientamento. Nel de-finire l’onere probatorio della Commissione si è visto infatti che la Corte ri-tiene sufficiente l’identificazione di «una conseguenza anticoncorrenziale, potenziale o reale, che possa derivare dal provvedimento statale» 101. Anche se è usato il termine “conseguenza”, in luogo di effetto, tale inciso evidenzia l’adesione alla teoria appena richiamata: il comportamento della DEI non viene infatti preso in considerazione, neppure dal punto di vista potenzia-le 102. Ciò è significativo in una duplice prospettiva. In primo luogo, va con-siderato che la teoria degli effetti 103 non è seguita con costanza dalla giuri-sprudenza. In linea con l’opposta teoria del comportamento 104, la Corte sem-bra talvolta preferire un approccio più restrittivo, fondato sull’esistenza di un collegamento almeno teorico fra misura statale e abuso 105. La presa di posi-zione della sentenza in commento è allora particolarmente significativa pro-prio perché rifiuta tale impostazione alternativa. Ciò è ancora più rilevante perché la preferenza è espressa in modo netto: la Corte riforma infatti la sen-tenza del Tribunale che, si è visto, è invece basata integralmente sulla teoria del comportamento 106. L’adesione alla teoria degli effetti rappresenta in altri termini la ratio decidendi seguita dalla Corte, e anzi il punto centrale del-l’intero ragionamento. Almeno nella sua specificazione relativa all’esten-sione della posizione dominante, tale approccio sembra dunque ormai rap-presentare l’unico modo corretto di interpretare gli artt. 106, comma 1 e 102

p. 829). Anche nella letteratura istituzionale, si osserva infatti che «l’estensione di un monopolio legale ad un mercato distinto e contiguo è di per sé preclusa dagli artt. 106, n. 1, e 102 quando non sia oggettivamente giustificata» (cfr. G. TESAURO, Diritto dell’Unione, cit., p. 793).

101 Cfr. causa C-553/12, DEI, cit., pt. 46. 102 Cfr. causa C-553/12, DEI, cit., pt. 47. 103 E quindi neppure l’abbandono dell’approccio della c.d. sovranità limitata, che si è visto

essere legato alla c.d. teoria degli effetti. 104 Talvolta, la Corte ha persino richiesto qualcosa in più rispetto alla mera esistenza di un

comportamento dell’impresa privilegiata, e cioè l’individuazione di un nesso tra questo e la misura statale (cfr. Corte giust. 5 ottobre 1994, C-323/93, La Crespelle, I-5077, pt. 20). Anche se il legame fra misura e abuso non è stato più richiesto dalla giurisprudenza successiva (ad esempio, causa C-203/96, Dusseldorp, cit.), in diverse occasioni si è continuato a ritenere ne-cessario l’esame del comportamento dell’impresa per valutare l’esistenza di un abuso almeno potenziale (ad esempio, Corte giust. 10 febbraio 2000, C-147 e 148/97, Deutsche Post, I-825).

105 In tal senso, cfr. C. GRAHAM, EU and UK, cit., p. 279; J.L. BUENDIA SIERRA, Article 106, cit., p. 833.

106 La sentenza di primo grado infatti «seemed for the first time to embrace the behaviour theory as the only way correctly to apply Articles 106(1) and 102» (cfr. J.L. BUENDIA SIERRA, Article 106, cit., p. 833).


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TFUE, e costituire quindi uno dei principi fondamentali che ne devono gui-dare l’applicazione pratica.

La sentenza non si limita però a tale chiarificazione. Affermata l’irrile-vanza della condotta dell’impresa, si chiariscono infatti le condizioni di opera-tività della teoria degli effetti. Si specifica in particolare il livello di intensità che le conseguenze restrittive (rectius, gli effetti restrittivi) della misura statale devono avere per rientrare nel campo applicativo degli artt. 106, comma 1 e 102 TFUE. Ed è questo l’aspetto più importante della decisione, in cui l’a-desione all’approccio della “concorrenza limitata” appare ancora più marcato. Si afferma infatti che la violazione di tali disposizioni richiede semplicemente che il provvedimento statale «pregiudich[i] la struttura di mercato, creando condizioni di concorrenza ineguali tra le imprese» 107. Gli artt. 106, comma 1 e 102, TFUE vietano pertanto ogni misura statale che comporti una disparità di opportunità fra operatori economici e imprese privilegiate, a prescindere dalla condotta di queste ultime. La tutela della struttura del mercato e della parità di trattamento degli operatori diviene in altri termini l’unico parametro in base al quale si deve valutare la legittimità dell’intervento e della regolazione pubbli-ca dell’economia.

Anche l’importanza di tale lettura è aumentata dalla centralità che questa assume nell’economia della decisione. Si è visto infatti che affermazioni ana-loghe si trovano già in alcuni precedenti 108. Vi è però una differenza sostan-ziale: nelle altre occasioni (pur con qualche incertezza) 109, si è sempre indivi-

107 Cfr. causa C-553/12 P, DEI, cit., pt. 46. 108 Per i riferimenti cfr. supra la nota 24. 109 In almeno due occasioni precedenti, l’individuazione della condotta abusiva da parte della

Corte è infatti piuttosto sfumata, avvicinandosi pertanto alla posizione seguita nella sentenza in commento. Da un lato, viene ad esempio affermato che il regime nazionale in base al quale un potenziale concorrente deve pagare un canone per la concessione di una licenza mentre all’im-presa privilegiata (già operante in un mercato attiguo) questa viene attribuita gratuitamente, può costituire un vantaggio concorrenziale che consente all’impresa privilegiata di estendere o co-munque rafforzare la propria posizione dominante mediante una concorrenza falsata e quindi di violare l’art. 102 TFUE (cfr. causa C-462/99, Connect Austria, cit., pt. 85). Dall’altro lato, viene inoltre sostenuto che la disciplina nazionale che vieta l’esportazione di determinati rifiuti e impo-ne quindi di affidarli all’impresa privilegiata titolare del diritto esclusivo per il loro smaltimento ha l’effetto di favorire tale impresa ed è quindi contraria agli artt. 106, comma 1 e 102 TFUE (cfr. causa C-203/96, Dusseldorp, cit., pt. 62). In entrambi i casi, le misure statali (e i loro effetti) non sembrano poi così dissimili da quelle oggetto di scrutinio nella sentenza in commento. In sostan-za, infatti, (i) in DEI, si tratta del rifiuto della Repubblica ellenica di attribuire a altri operatori concessioni analoghe a quelle conferite all’impresa privilegiata, (ii) in Connect Austria, si tratta del rifiuto della Repubblica Austriaca di attribuire a altri operatori una determinata concessione a prezzi analoghi a quelli praticati all’impresa privilegiata, e (iii) in Dusseldorp, si tratta del rifiuto


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duata una condotta potenzialmente abusiva dell’impresa 110. Ed è per tale ra-gione che il Tribunale ha ritenuto che nella giurisprudenza precedente il ri-chiamo alla “struttura di mercato” e alle “condizioni di concorrenza ineguali tra le imprese”, in quanto mero obiter dictum, rappresentasse in realtà una clausola di stile. Nella sentenza in commento, invece, non solo manca l’indi-cazione di qualsivoglia abuso (anche solo potenziale), ma la condotta della DEI rimane del tutto estranea al ragionamento della Corte 111. La decisione si basa in altri termini su un principio di diritto piuttosto chiaro: la parità di op-portunità fra operatori è un requisito necessario per mantenere la struttura concorrenziale del mercato, cui è finalizzata la politica di concorrenza dell’U-nione (e dunque anche l’art. 102 TFUE 112). Gli Stati membri non possono quindi adottare provvedimenti che abbiano l’effetto di falsare le condizioni di concorrenza tra le imprese privilegiate e gli altri operatori economici 113.

dei Paesi Bassi di attribuire agli operatori il diritto di esportare determinati rifiuti piuttosto che consegnarli all’impresa privilegiata. Tuttavia, se in DEI non si individua alcun abuso potenziale, negli altri casi tale identificazione sembra essere eseguita, sebbene in forma davvero minimale. Nel primo caso, si osserva infatti che l’impresa privilegiata «potrebbe trovarsi in una situazione nella quale sarebbe segnatamente indotta a offrire tariffe ridotte» (cfr. causa C-462/99, Connect Austria, cit., pt. 86), così rientrando fra le ipotesi previste dall’art. 102(2)(a) TFUE; nel secondo caso, si ritiene invece che la misura statale possa avere «la conseguenza di limitare gli sbocchi» (cfr. causa C-203/96, Dusseldorp, cit., 63), così rientrando – con una certa forzatura – fra le ipote-si previste dall’art. 102(2)(b) TFUE.

110 Si osserva ad esempio che (i) «[a]ffidare il compito di formulare le specifiche cui dovran-no conformarsi gli apparecchi terminali, controllarne l’applicazione e omologare tali apparecchi ad un’impresa che mette in commercio apparecchi terminali equivale a conferire alla medesima il potere di determinare a suo piacimento quali apparecchi terminali possano essere allacciati alla rete pubblica, concedendole in tal modo un evidente vantaggio sui suoi concorrenti» (cfr. causa C-202/88, Terminali di telecomunicazione, cit., pt. 52), ovvero che (ii) «[a]ffidare ad un’impresa che vende apparecchi terminali la definizione delle specifiche cui dovranno conformarsi detti ap-parecchi, il controllo della loro applicazione e l’omologazione degli apparecchi equivale a confe-rire alla medesima il potere di determinare, a suo piacimento, quali apparecchi terminali possano essere allacciati alla rete pubblica, concedendole in tal modo un evidente vantaggio sui suoi con-correnti» (cfr. causa C-18/88, RTT, cit., pt. 25), ovvero ancora che (iii) «conferi[re] ad una perso-na giuridica […] il potere di emettere un parere conforme su domande di autorizzazione presenta-te ai fini dell’organizzazione di gare motociclistiche senza che la stessa normativa fissi limiti, ob-blighi o controlli all’esercizio di tale potere, può indurre la persona giuridica incaricata di emette-re tale parere conforme a falsare la concorrenza favorendo le gare che essa organizza o quelle alla cui organizzazione partecipa» (cfr. causa C-49/07, MOTOE, cit., pt. 51-52).

111 Cfr. causa C-553/12, DEI, cit., pt. 47. 112 Sul punto, cfr. supra la nota 71. 113 In altri settori, la parità di opportunità tra operatori economici trova peraltro puntuali ri-


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VII. Le conseguenze di tale impostazione sembrano piuttosto rilevanti. In linea teorica, si ha una sorta di svalutazione della natura referenziale dell’art. 106, comma 1 TFUE e in particolare del ruolo di supporto svolto dall’art. 102 TFUE. L’irrilevanza del comportamento dell’impresa privilegiata e la centrali-tà della parità di opportunità sono infatti principi che appaiono non perfetta-mente calibrati con il contenuto di una norma che vieta le condotte unilaterali abusive. Anche alla luce del ruolo dirimente assunto dalla protezione della struttura di mercato, l’art. 106, comma 1, TFUE sembra quindi divenire una norma autonoma, o meglio implicitamente funzionalizzata alla tutela della po-litica della concorrenza dell’Unione in sé considerata, piuttosto che finalizzata allo scrutinio delle misure statali che contrastano con una specifica disposizio-ne fra quelle «contemplate dagli articoli […] da 101 a 109 inclusi», come pre-visto dall’art. 106, comma 1, TFUE.

Ma soprattutto, dal punto di vista dell’attuazione concreta delle regole in di-scussione, l’adesione alla teoria degli effetti potrebbe consentire un’applicazione molto più incisiva dell’art. 106, comma 1, TFUE. L’effetto pratico è infatti quel-lo di abbassare l’onere della prova che incombe sulla Commissione, la quale de-ve ora dimostrare solamente che l’impresa privilegiata si trova in una posizione di vantaggio rispetto agli altri operatori. La sentenza in commento chiarisce in-fatti che la creazione di mercati concorrenziali rappresenta un vero e proprio vin-colo all’intervento e alla regolazione pubblica dell’economia, con la sola deroga dei servizi di interesse generale 114. Anche in tale prospettiva, il caso DEI appare peraltro significativo: l’interpretazione segnatamente estensiva dell’art. 106, comma 1, TFUE che si è descritta viene infatti elaborata con riguardo ad un set-tore (la fornitura di energia elettrica) in cui l’interesse degli Stati membri a garan-tire la continuità dei servizi pubblici è particolarmente sensibile, e in cui la Corte aveva quindi tradizionalmente mostrato un approccio meno restrittivo 115.

ferimenti normativi. Con riguardo agli appalti pubblici, si dispone ad esempio che «le ammini-strazioni aggiudicatrici trattano gli operatori economici su un piano di parità, in modo non di-scriminatorio e agiscono con trasparenza» (cfr. art. 18, direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, in GUUE L 94 del 28 marzo 2014, p. 65 ss.).

114 Alla luce del caso DEI, è infatti ancora più evidente che, «salvo il limite dei servizi rien-tranti nell’art. [106(2) TFUE], in nessun (altro) caso è consentito agli Stati membri di introdur-re barriere normative nei mercati volti ad escludere l’accesso alle imprese che intendono opera-re in regime di concorrenza, operando quindi l’art. [106, comma 1 TFUE] come vero e proprio obbligo per gli Stati membri di rimuovere tutte le riserve e i monopoli legali esistenti nel loro ordinamento rispetto a mercati diversi da quelli in cui vengono erogati servizi pubblici o di in-teresse generale» (cfr. F. MUNARI, Imprese «pubbliche», cit., p. 1653).

115 Infatti, «the Court of Justice is not immune from taking policy consideration into ac-


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Per le medesime ragioni, la sentenza in commento potrebbe peraltro incen-tivare anche l’attuazione privatistica dell’art. 106, comma 1, TFUE. Come confermato anche dalla recente direttiva in materia di risarcimento del danno antitrust 116, il private enforcement dell’art. 106, comma 1, TFUE è infatti cer-tamente possibile, atteso l’effetto diretto di cui gode tale disposizione 117. Co-me del resto accade con riguardo agli aiuti di Stato illegali 118, gli operatori economici discriminati a favore dell’impresa privilegiata possono quindi adire il giudice nazionale per ottenere il risarcimento del danno eventualmente subi-to a causa del provvedimento statale che abbia conseguenze anticoncorrenzia-li 119, purché siano rispettati i principi stabiliti a partire dalla sentenza Franco-

count at the expense of doctrinal purity», cosicché «the Court’s stance depends on the mar-ket under consideration: the Court is stricter when the protected market is not one providing public services (for example, in cases about dock work the Court applied a strict approach) than in cases where it is called upon to examine measures that are central to the provision of a public service (for example, the Court’s reluctance to intervene in cases on the supply of gas and electricity)» (cfr. D. CHALMERS, G. DAVIES, G. MONTI, European Union Law, cit., p. 1025).

116 Cfr. cons. n. 3 della direttiva 2014/104/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 novembre 2014, relativa a determinate norme che regolano le azioni per il risarcimento del danno ai sensi del diritto nazionale per violazioni delle disposizioni del diritto della concorren-za degli Stati membri e dell’Unione europea, in GUUE L 349 del 5 dicembre 2014, p. 1 ss.). Sull’applicazione privatistica delle regole di concorrenza, v. Corte giust. 20 settembre 2001, C-453/99, Courage, I-6297; 13 luglio 2006, da C-295/04 a C-298/04, Manfredi, p. I-6619; 14 giugno 2011, C-360/09, Pfleiderer, I-5161; 6 novembre 2012, C-199/11, Otis, non ancora pub-blicata in Racc.; 6 giugno 2013, C-536/11, Donau Chemie, non ancora pubblicata in Racc.; 5 giugno 2014, C-557/12, Kone, non ancora pubblicata in Racc.

117 O meglio, dell’effetto diretto di cui godono i divieti posti dalle norme materiali, e in par-ticolare dall’art. 102 TFUE, anche quando applicate nell’ambito dell’art. 106 TFUE (cfr. causa 155/73, Sacchi, cit., pt. 18; causa C-179/90, Merci Convenzionali, cit., pt. 23). In dottrina, A. GARDELLA, Art. 106, cit., pp. 1122-1123; J.L. BUENDIA SIERRA, Article 106, cit., p. 845.

118 Fra le altre, cfr. Corte giust. 18 dicembre 2008, C-384/07, Wienstrom, I-10393; 11 di-cembre 2008, C-334/07, Freistaat Sachsen, I-9465; 12 febbraio 2008, C-199/06, CELF, p. I-469; 5 ottobre 2006, C-368/04, Transalpine, I-9957.

119 Infatti, l’art. 106, comma 1, TFUE «is directly effective in national law and can be en-forced in the national courts, subject to the referral of points of E[U] law to the ECJ, with the further possibility of damages actions brought by undertakings against Member States which fail to comply with their [art. 106 TFUE] obligations» (cfr. S.M. TAYLOR, Article 90 and tele-communications monopolies, in Eur. Comp. Law Rev., 1994, p. 322 ss., spec. p. 334. In senso conforme v. anche L. WOODS, F. SMITH, Causation in Francovich: the neglected problem, in Int. & Comp. Law Quar., 1997, p. 925 ss., spec. p. 933; F. SMITH, Milking the market, in Eur. Law Rev., 1995, p. 214 ss., spec. p. 217; M. ROSS, Beyond Francovich, in Modern Law Rev., 1993, p. 56 ss.; H. SMITH, The Francovich case: state liability and the individual’s right to damages, in Eur. Comp. Law Rev., 1992, p. 129 ss., spec. p. 131.


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vich 120. Il caso DEI facilita il compito dei potenziali attori: l’adesione alla teo-

ria degli effetti esonera infatti tali soggetti dall’onere di provare il comporta-mento abusivo dell’impresa privilegiata nei termini di cui all’art. 102 TFUE, essendo invece sufficiente dimostrare che il provvedimento nazionale deter-mina condizioni di concorrenza ineguali tra le imprese 121. Rimangono ferme le altre difficoltà tipiche di ogni azione risarcitoria in materia antitrust 122, e in particolare la prova del pregiudizio subito e del nesso di causalità con la misura statale. Visti gli effetti in sostanza escludenti dei diritti speciali o esclusivi, non sembra tuttavia impossibile che gli operatori economici riescano a dimostrare tali elementi, quantomeno nella prospettiva della perdita di opportunità 123.

120 Cfr. Corte giust. 19 novembre 1991, C-6/90 e C-9/90, Francovich, p. I-5357 e anche 5 marzo 1996, C-46/93 e C-48/93, Brasserie du Pecher, p. I-1029.

121 E, come già rilevato, è difficile immaginare che i diritti speciali o esclusivi non avvan-taggino i soggetti cui sono conferiti in danno dei potenziali concorrenti.

122 In argomento, v. per tutti F. MUNARI, L’applicazione del diritto antitrust dopo l’entrata in vigore del Regolamento (CE) n. 1/2003: l’interazione fra Commissione e Autorità nazionali e il necessario rafforzamento del ruolo dei giudici nazionali, in G. TESAURO (a cura di), Con-correnza ed effettività della tutela giurisdizionale tra ordinamento dell’Unione europea e or-dinamento italiano, Napoli, 2013, p. 189 ss.; B. NASCIMBENE, F. ROSSI DAL POZZO (a cura di), Il private enforcement delle norme sulla concorrenza, Milano, 2009.

123 Sul punto cfr. la comunicazione n. 2009/C 85/01 della Commissione, relativa all’ap-plicazione della normativa in materia di aiuti di Stato da parte dei giudici nazionali, in GUUE C 85 del 9 aprile 2009, p. 1 ss., dove si forniscono alcune indicazioni in merito agli elementi che il giudice nazionale dovrebbe considerare per valutare l’esistenza del nesso causale fra una violazione dell’art. 108(3) TFUE e il danno occorso a un ipotetico ricorrente, nonché per la quantificazione di tale pregiudizio. Le indicazioni riguardano in particolare l’utilizzo dei c.d. scenari di non infrazione. In argomento, senza pretesa di esaustività, v. C. SCHEPISI, Il private enforcement dell’art. 108 § 3 TFUE e i rimedi in capo al giudice nazionale, in L.F. PACE (a cura di), Dizionario, cit., p. 599 ss.; F. BESTAGNO, Il risarcimento dei danni per la violazione delle norme in materia di aiuti di Stato, in L.F. PACE (a cura di), Dizionario, cit., p. 649 ss.; G. BIAGIONI, Le modalità di calcolo dell’aiuto di Stato da recuperare e del risarcimento danni per violazione degli artt. 107 e 108 § 3 TFUE, in L.F. PACE (a cura di), Dizionario, cit., p. 662 ss.; P. BUCCIROSSI, Il ruolo dell’analisi economica per il calcolo dell’aiuto di Stato da recupe-rare e del risarcimento del danno per violazione degli artt. 107 e 108 § 3 TFUE, in L.F. PACE (a cura di), Dizionario, cit., p. 671 ss.; C. SCHEPISI, Aiuti di Stato e tutela giurisdizionale, Tori-no, 2012, p. 205 ss.; L. DANIELE, Private enforcement in materia di aiuti di Stato e ruolo dei giudici nazionali: la nuova Comunicazione della Commissione europea; A. ADINOLFI, L’appli-cazione delle disposizioni sugli aiuti di Stato da parte dei giudici nazionali: gli strumenti di cooperazione tra i giudici nazionali e la Commissione europea e il loro rapporto con il rinvio pregiudiziale; S. AMADEO, Il giudice nazionale e l’obbligo di recupero degli aiuti illegali; F. SPITALERI, I rimedi azionabili dai privati contro il beneficiario di aiuti illegali incompatibili: il caso CELF; C. SCHEPISI, La legittimazione ad agire per il rimborso di oneri fiscali versati in esecuzione di aiuti illegali; F. FERRARO, Risarcimento dei danni e aiuti di Stato alle imprese:


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A prescindere da queste ultime considerazioni in merito al risarcimento del danno, l’approccio della Corte suscita qualche perplessità per gli ampi poteri (e la discrezionalità) che vengono così riconosciuti alla Commissione e per l’ulteriore restrizione dei limiti in cui si può sviluppare l’intervento pubblico in economia. Posto che è difficile immaginare che diritti esclusivi o speciali non avvantaggino i soggetti cui sono conferiti, ne deriva infatti un’ulteriore limitazione delle facoltà di intervento degli Stati membri in ambito economico che potrebbe comportare lo sviluppo in senso (ancora più) liberista dell’ordi-namento dell’Unione 124. E ciò in un momento storico in cui la fiducia nei mo-delli economici di stampo liberista appare almeno in parte affievolita, anche a causa della crisi sistemica che coinvolge le maggiori economie occidentali che, come è noto, su tali modelli sono largamente strutturate. Tanto che, anche in una prospettiva di più ampio respiro (e dai connotati più “politici” che giu-ridici), acquistano sempre maggiore rilevanza (e, appunto, sostegno politico) posizioni alternative in merito all’intensità e alle tipologie degli interventi di politica economica e industriale che la mano pubblica dovrebbe intraprendere per contrastare l’attuale congiuntura 125, anche al fine di ridurne le conseguen-

recenti sviluppi; C. SCHEPISI, Il giudice nazionale e la concessione di misure provvisorie, tutti in C. SCHEPISI (a cura di), La “modernizzazione” della disciplina sugli aiuti di stato, Torino, 2011, p. 159 ss.; M. HONORE, N.E. JENSEN, Damages in State Aid Cases, in Eur. State Aid L. Quart., 2011, p. 265 ss.

124 Già da tempo si osserva infatti che l’eventuale divieto di emanare normative anticoncor-renziali rende impossibile per gli Stati membri la regolamentazione delle proprie economie, e che tale teoria «carries with it two sets of values, one relating to the need to accelerate the poli-tical integration of Western Europe, the other involving a preference for laissez-faire over go-vernment economic interventionism» (cfr. G. MARENCO, Competition, cit., pp. 439 e 442). E in effetti, già nei primi anni novanta del secolo scorso (e cioè quando si inizia a realizzare il revi-rement che porta al superamento della presunzione di legalità dei monopoli), si osservava che «the combined activities of the Commission and the Court under [art. 106 TFUE] amount sim-ply to that: a reversal, in the name of the single market and the consumer, of decades of state involvement in industry» (cfr. C. BRIGHT, Article 90, Economic Policy and the Duties of Mem-ber States, in Eur. Comp. Law Rev., 1993, p. 263 ss., spec. p. 264).

125 È quasi superfluo ricordare la nota contrapposizione, anche e soprattutto politica, fra so-stenitori della c.d. “austerity” e sostenitori delle misure a favore della “crescita” o, se si prefe-risce, fra neoliberismo e politiche di stampo “keynesiano” per il rilancio dell’economia tramite il volano della spesa pubblica. Fra i contributi più recenti, v. F. SCHUI, Austerity: the great fail-ure, Londra, 2014; C. FLESHER FOMINAYA, L. COX, Understanding European movements: new social movements, global justice struggles, anti-austerity protest, Londra/New York, 2013; T.J. SCHOENBAUM, The age of austerity: the global financial crisis and the return to economic growth, Cheltenham/Northampton, 2012. In argomento, anche per ulteriori riferimenti, v. poi F. CAPRIGLIONE, Globalizzazione, crisi finanziaria e mercati: una realtà su cui riflettere, in Conc. merc., 2012, p. 867 ss.


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ze sociali, l’instabilità finanziaria e gli squilibri strutturali e commerciali fra gli Stati; differenze, queste ultime, invece accentuate dalla perdurante fase di recessione e stagnazione. L’ulteriore compressione della libertà degli Stati membri, e quindi della loro capacità di programmazione economica e di poli-tica industriale, ha peraltro un ulteriore effetto, e cioè di rendere ancora più difficile il raggiungimento degli obiettivi previsti dagli artt. 120 ss. TFUE e dagli altri strumenti di diritto (anche) internazionale che regolano la materia della governance economica europea 126.

Resta comunque da vedere se in futuro la Corte si uniformerà all’approccio seguito nel caso DEI

127, confermando l’adesione alla teoria degli effetti nel-l’interpretazione dell’art. 106, comma 1, TFUE e delle regole di concorrenza applicabili alle imprese. Fino ad oggi la giurisprudenza relativa all’art. 106 TFUE si è infatti sviluppata in modo poco lineare, mediante una serie di pro-nunce non perfettamente coordinate, che hanno aumentato le incertezze circa la corretta applicazione della norma in discussione.

ABSTRACT

In the annotated judgment, the European Court of Justice (ECJ) deals with the dif-ficult task of interpreting article 106 TFEU, when applied in combination with article 102 TFEU. The ECJ clarifies that, to assess whether an infringement of such provi-sions has occurred, it is irrelevant to consider if the privileged undertaking has en-gaged in any potential anticompetitive conduct. Rather, it merely suffices that a po-tential anticompetitive consequence is liable to result from the Member State’s meas-ure conferring the special right; i.e., that the national measure is liable to affect the

126 In argomento, anche per ulteriori riferimenti, v. F. MUNARI, Gli effetti del diritto dell’Unione europea sul sistema interno delle fonti, in questa Rivista, 2013, p. 725 ss., spec. pp. 743-747; O. PORCHIA, Il ruolo della Corte di giustizia dell’Unione europea nella gover-nance economica, in questa Rivista, 2013, p. 593 ss.; R. BARATTA, Legal Issue of the Fiscal Compact – Searching for a mature democratic governance of the euro, in questa Rivista, 2012, p. 647 ss.; L.S. ROSSI, “Fiscal Compact” e Trattato sul Meccanismo di Stabilità: aspetti istitu-zionali e conseguenze sull’integrazione differenziata nell’UE, in questa Rivista, 2012, p. 293 ss.; F. DONATI, Crisi dell’euro, governance economica e democrazia nell’Unione europea, in questa Rivista, 2012, p. 337 ss.

127 Per alcune brevi osservazioni in merito alle indicazioni che sul punto sembrano potersi trarre dalla più recente giurisprudenza in materia di aiuti di Stato (e in particolare da Corte giust. 14 gennaio 2015, C-518/13, Taxi londinesi, non ancora pubblicata in Racc.), v. L. CAL-ZOLARI, La selettività degli aiuti di Stato e il principio di parità di trattamento delle imprese nella recente giurisprudenza della Corte di giustizia, in Dir. comm. int., 2015, p. 481 ss. In ar-gomento v. anche Corte giust. 2 luglio 2015, C-497/12, Gullotta, punti 23-24.


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structure of the market, by creating an inequality of opportunities between economic operators.

This article focuses on the potential – albeit far reaching – implications of the judgment. Given that the conferral of a special right inherently alters the opportunities between operators in favour of the privileged undertaking, the judgment seems to re-duce the appropriate place for Member States’ intervention in the economy, in line with an ever-increasing market-based approach to art. 106 TFEU and an ineluctable process of sovereignty’s transfer from Member States to the EU Commission.


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Sui rimedi per violazione del principio di non discriminazione: in margine alla sentenza della Corte di giustizia nel caso Gérard Buono Aurora Rasi

SOMMARIO

I. Introduzione. – II. La vicenda alla base della controversia. – III. Violazione del principio di non discriminazione e invalidità parziale nella giurisprudenza della Corte di giustizia. – IV. I presupposti dell’invalidità parziale. – V. Considerazioni conclusive.

I. Il problema di determinare la portata dell’invalidità di una normativa per violazione del principio di non discriminazione è uno dei problemi storici dei sistemi di judicial review.

Dato che il principio di eguaglianza ingenera, per natura, un giudizio re-lazionale fra due regimi normativi e fra le situazioni fattuali che essi gover-nano, la conseguenza più logica della sua violazione dovrebbe esser data dalla cancellazione dall’ordinamento giuridico dell’intero sistema normati-vo discriminatorio. Solo allorché il giudice riesca, evidentemente per ricor-so ad altre operazioni interpretative, ad individuare, fra due regimi differen-ziati, la norma o il frammento normativo più idoneo a disciplinare la propria fattispecie, si potrebbe ritenere che egli sia legittimato ad invalidare solo l’altra norma, o l’altro frammento normativo, che stabilisce, per una situa-zione analoga, un regime giuridico “deviante”. Il medesimo schema logico dovrebbe corrispondentemente valere qualora un sistema normativo com-plesso tenda non già a produrre discriminazioni, quanto piuttosto a stabilire artificialmente un regime uniforme per situazioni che siano, tra loro, diffe-renziate.

Il problema si è recentemente riproposto nella giurisprudenza europea. Chiamate a definire più giudizi vertenti sulla interpretazione della medesima normativa, la quale era stata già ritenuta incompatibile con il principio di non


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discriminazione da parte della Corte di giustizia 1, il Tribunale e la Corte di giustizia stessa hanno adottato soluzioni tra loro differenti. Il Tribunale ha ri-tenuto, verosimilmente in ragione della difficoltà di individuare la soluzione normativa più appropriata nell’ambito di un atto dell’Unione che stabiliva un trattamento differenziato per situazioni identiche, che l’intero atto fosse travol-to dalla dichiarazione di invalidità per violazione del principio di non discri-minazione 2. La Corte di giustizia, invece, con una pronuncia resa dalla grande sezione il 14 ottobre del 2014, ha ritenuto che il precedente accertamento di invalidità non concernesse l’intero atto ma che, al contrario, esso fosse limita-to alla sola norma “deviante” 3.

La complessità della questione deriva dalla circostanza che le tre pronunce concernevano giudizi tra loro distinti, in ciascuno dei quali, peraltro, appariva rilevante determinare le conseguenze di una dichiarazione di invalidità per violazione del principio di eguaglianza. Nonostante la sua complessità, in fatto non meno che in diritto, la vicenda in questione appare quindi di notevole inte-resse in quanto essa concerne, altresì, il problema di determinare i casi in cui una dichiarazione di invalidità di una normativa valga automaticamente a ri-pristinare l’eguaglianza violata, ovvero sia necessario un ulteriore intervento del legislatore.

II. L’oggetto di attenzione delle varie pronunce è dato dal regolamento del-la Commissione del 12 giugno 2008, n. 530 (d’ora in avanti, “il regolamento n. 530”) 4. Esso ha stabilito la cessazione della campagna di pesca del 2008 per ragioni di carattere ambientale, connesse alla tutela dello stock di risorse della pesca. Peraltro, il regolamento stabiliva dies a quo per la cessazione del-l’attività di pesca in maniera differenziata sulla base della nazionalità dei bat-telli. L’art. 1 del regolamento stabiliva che, per le tonniere battenti la bandiera della Grecia, della Francia, dell’Italia, di Cipro e di Malta, il divieto sarebbe entrato in vigore il 16 giugno 2008; l’art. 2 prevedeva, invece, che tale divieto

1 Corte giust. 17 marzo 2011, C-221/09, AJD Tuna Ltd, I-1655, in prosieguo “AJD Tu-na”.

2 Trib. 14 febbraio 2012, T-305/08, Italia c. Commissione, ECLI:EU:T:2012:70, in prosie-guo «ordinanza Italia c. Commissione».

3 Corte giust. 14 ottobre 2014 (GS), C-12/13 P e C-13/13 P, Gérard Buono e a. c. Commis-sione, ECLI:EU:C:2014:2284, in prosieguo “Gérard Buono”.

4 Regolamento (CE) n. 530/2008 della Commissione, del 12 giugno 2008, che istituisce misure di emergenza per quanto riguarda le tonniere con reti a circuizione dedite alla pesca del tonno rosso nell’Oceano Atlantico, ad est di 45° di longitudine 0, e nel Mar Mediterra-neo.


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entrasse in vigore a partire dal 23 giugno 2008 per le tonniere battenti bandie-ra spagnola.

Proprio in ragione di tale trattamento differenziato, la Corte di giustizia, con sentenza del 17 marzo 2011, pronunciandosi nell’ambito di un rinvio pregiudi-ziale sollevato da un giudice maltese, aveva accertato l’illegittimità del regola-mento 5. Si legge nel dispositivo che «(i)l regolamento n. 530/2008 è invalido nei limiti in cui (…) i divieti da esso sanciti prendono effetto a partire dal 23 giugno 2008 per quanto riguarda le tonniere con reti a circuizione battenti ban-diera spagnola, o registrate in tale Stato membro, e gli operatori comunitari che hanno concluso contratti con esse, mentre tali divieti prendono effetto a partire dal 16 giugno 2008 per le tonniere con reti a circuizione battenti bandiera malte-se, greca, francese, italiana, nonché cipriota, oppure registrate in questi Stati membri, e per gli operatori comunitari che hanno concluso contratti con esse, senza che questa differenza di trattamento sia obiettivamente giustificata» 6.

Pochi mesi dopo tale pronuncia, nell’ambito di un ricorso per invalidità in re-lazione all’art. 1, regolamento n. 530, il Tribunale dichiarava, con ordinanza, il non luogo a provvedere, considerando che l’invalidità della norma era già stata dichiarata dalla Corte di giustizia nel caso AJD Tuna

7. Su richiesta della Com-missione, il Tribunale, inoltre, si pronunciava espressamente sulla portata della dichiarazione di invalidità emessa dalla Corte nel 2011. La Commissione, difat-ti, riteneva che la sentenza AJD Tuna avesse dichiarato la invalidità parziale del regolamento n. 530, soltanto con riguardo all’art. 2 di questo, ossia «al rinvio al 23 giugno 2008 dell’entrata in vigore dei provvedimenti di divieto (…) senza che siano stati dichiarati invalidi i divieti aventi effetto il 16 giugno 2008» 8. Il Tribunale, però, rigettava tale impostazione, affermando come «non emerge af-fatto dalla citata sentenza AJD Tuna, che sarebbero invalidi unicamente i divieti che hanno preso effetto il 23 agosto [rectius, “giugno”] 2008, previsti dall’ar-ticolo 2 del regolamento impugnato, e che quelli con effetto a partire dal 16 agosto [rectius, “giugno”] 2008, previsti dall’articolo 1 del citato regolamento, resterebbero validi a seguito della sentenza della Corte». Secondo il Tribunale, all’opposto, «la sola conclusione che può essere tratta dall’iter logico seguito nella citata sentenza consiste nel fatto che (…) il regolamento impugnato è inte-gralmente invalido in quanto viola il principio di non discriminazione» 9.

5 Sentenza AJD Tuna. 6 Sentenza AJD Tuna, dispositivo n. 3. 7 Ordinanza Italia c. Commissione. 8 Ordinanza Italia c. Commissione, par. 17. 9 Ordinanza Italia c. Commissione, par. 18. Si legge, inoltre, ai parr. 18 e 19 dell’ordinanza,


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Due anni più tardi, anche la Corte di giustizia aveva modo di occuparsi del-la portata della dichiarazione di invalidità emessa nel caso AJD Tuna. Convie-ne ricostruire sommariamente i fatti che hanno dato luogo alla pronuncia in commento. Nel dicembre del 2008, alcuni armatori ed azionisti di navi che pe-scavano tonno rosso con reti a circuizione battenti bandiera francese ed ope-ranti nelle acque del Mar Mediterraneo, nonché il sindacato di categoria cui questi aderivano, promuovevano un ricorso per risarcimento di fronte al Tri-bunale per i danni sofferti a seguito della adozione, da parte della Commissio-ne, del regolamento n. 530. Nel novembre del 2012 il ricorso veniva, però, re-spinto dal Tribunale 10. I ricorrenti presentavano quindi appello innanzi alla Corte di giustizia. Sull’appello la Corte si pronunciava con la sentenza in com-mento, nella quale le determinazioni raggiunte nel caso AJD Tuna venivano interpretate diversamente rispetto a quanto fatto dal Tribunale nel caso Italia c. Commissione. Nella pronuncia Gérard Buono la Corte ha infatti indicato che, nella sentenza AJD Tuna, «il regolamento n. 530/2008 è stato dichiarato invalido solo nei limiti in cui ha riservato un trattamento più favorevole alle tonniere con reti a circuizione battenti bandiera spagnola» e che quindi «il di-

che la sentenza di invalidità «si è limitata a dichiarare che, vietando la pesca del tonno rosso a decorrere da due date ingiustificatamente diverse, la Commissione ha violato il principio di non discriminazione. Tuttavia, nessun elemento della citata sentenza AJD Tuna consente di affermare che la Corte abbia dichiarato valido il divieto di pesca del tonno rosso che prende effetto ad una data piuttosto che ad un’altra. La sola conclusione che può essere tratta dall’iter logico seguito nella citata sentenza consiste nel fatto che, poiché la Commissione non ha scelto né il 16 giugno 2008, né il 23 giugno 2008, né un’altra data comune, come data di presa di ef-fetto del divieto concreto della pesca del tonno rosso per tutte le tonniere con reti a circuizione, il regolamento impugnato è integralmente invalido in quanto viola il principio di non discrimi-nazione. Tale interpretazione è peraltro pienamente suffragata dai paragrafi 131-133 delle con-clusioni dell’avvocato generale Trstenjak, presentate nella citata causa AJD Tuna, nelle quali è indicato, in particolare, che “[s]econdo una costante giurisprudenza, l’annullamento parziale di un atto comunitario è possibile solo se gli elementi di cui è chiesto l’annullamento siano sepa-rabili dal resto dell’atto”, che “la violazione del principio del divieto di discriminazione (…) conduce [nel caso di specie] all’invalidità degli artt. 1 e 2 del regolamento [impugnato] dai quali consegue che le tonniere spagnole con reti a circuizione sono trattate più favorevolmente delle altre tonniere cui si riferisce tale regolamento”, e che l’articolo 3 del medesimo regola-mento dovrebbe essere dichiarato invalido quale conseguenza della declaratoria di invalidità degli articoli 1 e 2. Si deve aggiungere, del resto, che, se la Corte avesse considerato che il re-golamento impugnato dovesse essere dichiarato invalido solo per quanto riguarda il rinvio al 23 giugno 2008 dell’entrata in vigore dei provvedimenti di divieto della pesca del tonno rosso, è indubbio che la Corte avrebbe dichiarato l’invalidità solo dell’articolo 2 del citato regolamen-to a seguito della violazione del principio di non discriminazione».

10 Trib. 7 novembre 2012, T-574/08, Syndicat des thoniers méditerranéens e a. c. Commis-sione, ECLI:EU:T:2012:583.


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vieto di pesca sancito per le tonniere con reti a circuizione battenti bandiera greca, francese, italiana, cipriota nonché maltese è rimasto valido» 11. Di con-seguenza, il divieto di cui all’art. 1 avrebbe legittimamente disposto il fermo della pesca per i battelli battenti bandiera francese, quale quella dei ricorrenti, ai quali non sarebbe spettato, quindi, alcun risarcimento.

Quanto al tema che qui rileva, ovverosia le conseguenze normative deri-vanti dalla lesione del principio di non discriminazione, conviene evidenziare come le due pronunce, del Tribunale e della Corte, abbiano individuato solu-zioni marcatamente diverse. Nella ordinanza emessa nel caso Italia c. Com-missione, il Tribunale ha ritenuto che la sentenza AJD Tuna avesse dichiarato la nullità dell’intero regolamento n. 530 12. La Corte nella sentenza Gérard Buono ha ritenuto che l’eguaglianza fosse stata ripristinata non espungendo l’intero regolamento n. 530, bensì una sola delle sue disposizioni, rappresenta-ta dall’art. 2 13.

III. La soluzione adottata nella sentenza Gérard Buono, non è invero senza precedenti. Essa, anzi, sembrerebbe fondarsi su di una giurisprudenza suffi-cientemente consolidata della Corte di giustizia. Sovente, infatti, la Corte di giustizia ha ritenuto di poter identificare, in un sistema normativo complesso, la norma che direttamente genera la discriminazione, la cui eliminazione sia capace di produrre, quindi, una situazione conforme al principio di eguaglian-za. Conviene seguire, ancorché sulla base di esempi tratti da una prassi molto ampia, il ragionamento seguito in tali casi. In tale ricca giurisprudenza si pos-sono invero individuare taluni elementi comuni.

Un primo elemento ricorrente è la coesistenza di due discipline normative in-teressanti situazioni analoghe, l’una discriminatoria rispetto all’altra. Da un pun-to di vista terminologico, è possibile osservare come, spesso, una delle due sia qualificata come la disciplina “di svantaggio”, ovvero “sfavorevole”, evidente-mente paragonandola all’altra normativa ritenuta, invece, “di vantaggio” 14. Questi caratteri, nella prassi recente, possono essere riscontrati a titolo esempli-ficativo nel caso Małgorzata Nierodzik, concernente profili di diritto del lavo-

11 Sentenza Gérard Buono, par. 60. 12 Ordinanza Italia c. Commissione, parr. 17-19. 13 Sentenza Gérard Buono, parr. 58-60. 14 Si vedano, a titolo esemplificativo: Corte giust. 24 novembre 1998, C-274/96, Bickel e

Franz, I-7637, in particolare par. 24; 27 novembre 2012 (GS), C-566/10 P, Italia c. Commis-sione, ECLI:EU:C:2012:752, in particolare parr. 74-75; 27 marzo 2014, C-322/13, Grauel Rüf-fer, ECLI:EU:C:2014:189, in particolare par. 21; 11 novembre 2014 (GS), C-530/13, Schmi-tzer, ECLI:EU:C:2014:2359, in particolare par. 34.


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ro 15. La Corte di giustizia constatava come, nel diritto nazionale polacco, viges-sero due differenti discipline normative aventi ad oggetto il termine di preavviso da garantire al lavoratore in caso di licenziamento, l’una rivolta ai lavoratori as-sunti a tempo determinato, l’altra destinata alla generalità dei lavoratori assunti a tempo indeterminato. La prima prevedeva un termine di preavviso prestabilito di due settimane, la seconda invece prevedeva che il termine di preavviso venis-se computato in base alla anzianità di servizio maturata dal lavoratore 16. La Corte individuava quindi, tra le due, una disciplina meno vantaggiosa, la quale poneva in “una situazione sfavorevole” i lavoratori a tempo determinato 17.

Un secondo elemento, frequentemente rilevabile, pare potersi ravvisare nella tendenza della Corte ad identificare l’origine della discriminazione non nell’in-tero sistema normativo, bensì nella sola norma, ovvero nel solo frammento normativo, che disciplini le situazioni già indicate come “di svantaggio”. Nel caso Mario Vital Pérez, ad esempio, la Corte ha stabilito come la legislazione spagnola limitasse in maniera discriminatoria l’accesso alle prove per entrare nel corpo di polizia locale in relazione all’età anagrafica 18. Nella pronuncia, la Corte di giustizia constatava come la previsione del limite anagrafico «com-porta che alcune persone, soltanto per il fatto di aver superato i 30 anni, siano trattate meno favorevolmente di altre che versano in situazioni analoghe» 19. Nel dispositivo la Corte identificava la norma illegittima, sancendo la con-trarietà al diritto dell’Unione di «una normativa nazionale (…) che fissa a 30 anni l’età massima per l’assunzione degli agenti della polizia locale» 20. La di-scriminazione quindi deriverebbe solo dal limite anagrafico previsto dalla norma. Caducato il frammento normativo discriminatorio, ossia il frammento che tratta alcune persone “meno favorevolmente di altre” 21, si sarebbe ricosti-

15 Corte giust. 13 marzo 2014, C-38/13, Nierodzik, ECLI:EU:C:2014:152. 16 Sentenza Nierodzik, par. 34: «la durata del periodo di preavviso precedente alla risolu-

zione del contratto di lavoro della ricorrente nel procedimento principale, fissata senza tener conto dell’anzianità di quest’ultima, è stata di due settimane, mentre, se la sig.ra Nierodzik fos-se stata assunta in forza di un contratto di lavoro a tempo indeterminato, tale durata, calcolata in funzione dell’anzianità del lavoratore, sarebbe stata di un mese, cioè il doppio della durata del periodo di preavviso di cui ha fruito la ricorrente. L’unico elemento che potrebbe distingue-re la situazione della sig.ra Nierodzik da quella di un lavoratore a tempo indeterminato sembra essere la natura temporanea del rapporto di lavoro che la legava al suo datore di lavoro».

17 Sentenza Nierodzik, par. 38. 18 Corte giust. 13 novembre 2014, C-416/13, Vital Pérez, ECLI:EU:C:2014:2371. 19 Sentenza Vital Pérez, par. 33. 20 Sentenza Vital Pérez, dispositivo. 21 Sentenza Vital Pérez, par. 33.


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tuita l’eguaglianza 22. Una circostanza concettualmente analoga, sebbene di se-gno opposto, è riscontrabile in quei casi nei quali la Corte ha individuato l’o-rigine della discriminazione nella mancata previsione di una certa categoria di situazioni fra quelle che, ragionevolmente, avrebbero dovuto beneficiare di un certo trattamento. L’omissione è tale da porre alcuni soggetti, ingiustamente, in condizioni di svantaggio ed è, essa sola, fonte di discriminazione. Il miglior esempio di tale evenienza è dato dal noto caso Albert Ruckdeschel

23. Esso aveva ad oggetto la legittimità dell’art. 11 del regolamento del Consiglio n. 120/1967, nella versione emendata nel 1974. La norma originaria prevedeva un sistema uniforme di agevolazioni economiche, mediante restituzioni, per i produttori di amido e di quellmehl, mentre la norma introdotta con la riforma del 1974 riproponeva inalterato il piano di restituzioni per i primi, pur non menzionando affatto i secondi. Appurato che le due categorie di produttori «vanno considerati alla stessa stregua» 24, la Corte ne derivava che «la sop-pressione della restituzione per il quellmehl, decretata dal regolamento n. 1125/74, unitamente alla conservazione della restituzione per l’amido di gran-turco, equivale ad un disconoscimento del principio di uguaglianza» 25. La Corte riusciva, peraltro, ad isolare la parte della norma produttiva della di-scriminazione, allorché affermava «l’illegittimità della norma deriva (…) da un’omissione anziché da una delle sue disposizioni» 26.

Un terzo elemento, generalmente rilevabile, pare consistere nel rimedio in-dividuato dalla Corte a fronte di una discriminazione. Difatti la Corte di giu-stizia, sovente, constatata l’esistenza di una discriminazione, ha provveduto ad eliminarla mediante l’ampliamento della sfera giuridica soggettiva della nor-ma più favorevole, includendovi coloro i quali, in ragione della norma illegit-tima, si trovavano in una situazione “di svantaggio”. Ciò, come si è poc’anzi osservato, avveniva nel caso Mario Vital Pérez, nel quale la Corte, criticando aspramente il limite di età imposto agli ultra-trentenni, mirava alla ri-espan-sione della sfera giuridica soggettiva di coloro i quali, in base alla legislazione

22 Si vedano, nella giurisprudenza recente, anche i seguenti casi similari per il profilo qui in analisi: sentenze Nierodzik e Schmitzer.

23 Corte giust. 19 ottobre 1977, 117/76 e 16/77, Ruckdeschel e a., I-1753. 24 Sentenza Ruckdeschel e a., par. 8. 25 Sentenza Ruckdeschel e a., par. 10. 26 Sentenza Ruckdeschel e a., parr. 11-12. Peraltro, la Corte conferma la illegittimità della

sola omissione realizzata dalla riforma nel dispositivo, affermando che «l’art. 11 del regola-mento del Consiglio 13 giugno 1967, n. 120, nella versione vigente dal 1° agosto 1974 per ef-fetto della modifica apportata dall’art. 5 del regolamento del Consiglio 29 aprile 1974, n. 1125 (…), è incompatibile con il principio di uguaglianza».


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illegittima, vedevano leso il loro diritto a partecipare, in condizioni di parità, alle funzioni pubbliche 27. Similmente, ciò accadeva nel caso Leopold Schmit-zer, anch’esso originato da un rinvio pregiudiziale, in cui la Corte censurava un frammento della normativa austriaca, il quale disciplinava l’avanzamento di carriera dei dipendenti pubblici 28. Vi era, infatti, una norma che prevedeva l’avanzamento, dal primo al secondo livello di anzianità, trascorsi due anni dal-l’entrata in servizio. Ciò nonostante, in base ad una norma di dettaglio, i lavora-tori assunti prima del compimento del 18° anno di età, che avessero voluto ve-dere computato tale periodo iniziale nella anzianità di servizio, avrebbero com-piuto il passaggio dal primo al secondo livello di anzianità solo dopo aver com-pletato cinque anni di servizio. Questo seconda normativa, ritenuta “deviante”, veniva riprovata dalla Corte in quanto poneva i lavoratori assunti prima dei 18 anni di età nella condizione di “vittime d(ella) discriminazione” 29. Anche qui, alla caducazione del frammento censurato seguirebbe l’ampliamento della sfe-ra soggettiva dei soggetti discriminati, i quali potrebbero, al pari di tutti gli al-tri dipendenti pubblici, avanzare al secondo livello professionale dopo soli due anni di servizio.

IV. Tutti questi elementi, a ben vedere, presentano un fondamento comune. Tutti, invariabilmente, si fondano sulla possibilità di identificare, nella norma-tiva discriminatoria, una regola come regola di carattere generale, rispetto alla quale l’altra assuma il carattere di eccezione. Nel caso già menzionato Leo-pold Schmitzer, ad esempio, vi era la regola generale dell’avanzamento nei li-velli professionali ogni biennio, e del pari sussisteva la previsione dell’avanza-mento, solo per taluni, trascorso un quinquennio, la quale si poneva in rappor-to di eccezione rispetto alla norma generale 30. Similmente, nel caso Małgorza-ta Nierodzik, veniva rilevata la regola generale che prevedeva il computo del preavviso in caso di licenziamento sulla base della anzianità di servizio del la-voratore ed, al contempo, una norma eccezionale la quale stabiliva, solo per taluni lavoratori, un termine di preavviso predeterminato 31.

Sulla base di questa analisi, pur sommaria, non appare irragionevole avanza-re una ipotesi ricostruttiva: laddove sia possibile ricostruire le due norme conte-nenti una disciplina differenziata in un rapporto del tipo “norma generale – ec-

27 Sentenza Vital Pérez. 28 Sentenza Schmitzer. 29 Sentenza Schmitzer, dispositivo n. 1. 30 Sentenza Schmitzer, parr. 31-35. 31 Sentenza Nierodzik, parr. 17-18 e 34.


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cezione”, il giudizio di non discriminazione dovrebbe avere come esito naturale l’espunzione dall’ordinamento della norma eccezionale, la quale, cioè, determi-ni un trattamento ingiustificatamente derogatorio rispetto alla norma generale. La legittimità del regime eccezionale andrebbe, quindi, valutata attraverso il dia-framma costituito dal principio di eguaglianza. Qualora la disciplina eccezionale non risultasse compatibile con il principio di eguaglianza, essa dovrebbe venire abrogata. Per tal via, tutte le situazioni fattuali governate dalla disciplina ecce-zionale, verrebbero, ipso facto, a trovarsi sottoposte alla regola generale.

L’attuazione di tale processo presuppone, logicamente ancor prima che giuri-dicamente, il ricorrere di due condizioni: che i diversi elementi che compongono l’atto normativo siano separabili tra loro; che la caducazione di taluni elementi normativi non alteri la sostanza dell’atto normativo generale. A ben vedere, tali requisiti sono i medesimi che debbono aversi affinché sia possibile l’annulla-mento parziale di un atto normativo 32. Invero l’Avvocato generale Trstenjak, nelle sue Conclusioni nel caso AJD Tuna, al fine di individuare quale fosse il ri-medio più adeguato per il ripristino della eguaglianza violata dal regolamento n. 530, riteneva necessario verificare che, nel caso concreto, la normativa fosse composta da elementi tra di loro scindibili, e che l’annullamento di taluni di essi non avrebbe alterato l’essenza del regolamento controverso 33.

V. L’applicazione di tale modello al caso del regolamento n. 530 solleva però una serie di problemi applicativi, derivanti, essenzialmente, dalla partico-lare struttura del rapporto normativo che intercorre fra le due disposizioni che lo compongono.

La sentenza Gérard Buono tende, invero, a ricostruire il divieto di cui all’art. 2, regolamento n. 530 come una norma eccezionale rispetto al trattamento uni-forme disposto dall’art. 1. È possibile leggere, nella sentenza in commento, che la pronuncia resa nel caso AJD Tuna ha dichiarato invalido tale regolamento so-lo nei limiti in cui «le tonniere con reti a circuizione battenti bandiera spagnola hanno beneficiato di una settimana di pesca in più, pur mantenendo la validità della data di entrata in vigore del divieto fissata per le altre tonniere, ossia il 16 giugno 2008» 34.

32 Si vedano, a titolo esemplificativo: Corte giust. 10 dicembre 2002, C-29/99, Commissio-ne c. Consiglio, I-11221, in particolare parr. 45-46; 21 gennaio 2003, C-378/00, Commissione c. Parlamento e Consiglio, I-937, in particolare par. 29; 30 settembre 2003, C-239/01, Germa-nia c. Commissione, I-10333, in particolare par. 33.

33 Conclusioni dell’Avvocato generale Trstenjak, presentate il 7 settembre 2010, nella cau-sa C-221/09, AJD Tuna Ltd, in prosieguo “Conclusioni del 7 settembre 2010”, parr. 130-131.

34 Sentenza Gérard Buono, par. 59.


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A ben guardare, questa soluzione non pare del tutto convincente. Il regola-mento n. 530 è, infatti, composto sostanzialmente da due norme. Come già os-servato, l’art. 1 stabilisce che la pesca al tonno rosso, in determinate aree e realizzata con determinate modalità, è proibita alle tonniere battenti la bandie-ra della Grecia, della Francia, dell’Italia, di Cipro e di Malta, o immatricolate in tali Paesi, a decorrere dal 16 giugno 2008. L’art. 2 sancisce, invece, che la pesca del tonno rosso, nelle medesime aree e con le medesime modalità di cui all’art. 1, è vietata alle tonniere battenti la bandiera della Spagna, o immatrico-late in tale Paese, a decorrere dal 23 giugno 2008.

Il regolamento n. 530 contiene, quindi, due divieti, dal contenuto analogo, eppure indirizzati a destinatari diversi ed aventi dies a quo differenti. Pare dunque difficile ricostruire le due norme secondo il rapporto “norma generale-eccezione”, presupposto essenziale della giurisprudenza osservata in prece-denza. Vero è che, da un punto di vista quantitativo, il numero dei pescatori che hanno diritto al trattamento previsto dall’art. 2 del regolamento dovrebbe essere notevolmente inferiore rispetto a quello dei pescatori ai quali si indiriz-za l’art. 1. Per questo aspetto, quindi, si potrebbe essere tentati di qualificare l’art. 2 del regolamento come una disposizione eccezionale rispetto al tratta-mento, quantitativamente generale, disposto dall’art. 1.

Giuridicamente, tuttavia, è difficile ricostruire le due norme secondo il rap-porto “norma generale-eccezione”. L’art. 1 non definisce, infatti, un trattamento applicabile ad una generalità di destinatari, dai quali distinguere quelli che, in virtù dell’art. 2, sarebbero oggetto di un trattamento diverso. L’art. 1 del rego-lamento, piuttosto, determina nominativamente la nazionalità dei pescatori ai quali è riservato il trattamento meno favorevole, avvalendosi quindi dell’iden-tica tecnica normativa utilizzata poi dall’art. 2 al fine di identificare i pescatori spagnoli come destinatari del trattamento più favorevole. Lungi dal porsi in un rapporto regola-eccezione, le due disposizioni sembrano piuttosto, fra loro, in rapporto di reciproca generalità. In presenza di tali condizioni, è certamente me-no agevole identificare una delle due norme come quella all’origine del tratta-mento discriminatorio rispetto all’altra e, quindi, procedere ad espungerla dal-l’ordinamento 35.

Al fine di estendere ai pescatori spagnoli il trattamento previsto dall’art. 1 del regolamento, dunque, la declaratoria di invalidità dell’art. 2 non risulta sufficiente. Occorre invece una sorta di sentenza “additiva”, la quale cioè ela-bori la norma applicabile alla situazione giuridica dei pescatori spagnoli. A ta-le carattere, la sentenza sembra alludere, invero in maniera indiretta, laddove

35 In tal senso, Conclusioni dell’Avvocato generale del 7 settembre 2010, par. 132: «gli artt. 1 e 2 del regolamento insieme considerati violano il principio del divieto di discriminazione».


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la Corte ha indicato che l’invalidità dell’art. 2 sussiste “nei limiti in cui le ton-niere con reti a circuizione battenti bandiera spagnola hanno beneficiato di una settimana di pesca in più” 36.

Una seconda difficoltà deriva dal contenuto delle due norme che, nel loro insieme, producono la situazione discriminatoria. Come si è avuto modo di os-servare, la dichiarazione di invalidità parziale appare perfettamente idonea a ripristinare l’eguaglianza violata allorché essa abbia ad oggetto la norma che stabilisce il trattamento deteriore, per modo che l’annullamento produca l’ef-fetto di ampliare la portata soggettiva della norma più favorevole, nell’ambito della quale ricadrebbero, così, i soggetti cui la normativa illegittima riservava un trattamento meno favorevole.

Qualora il regolamento n. 530 avesse stabilito un regime uniforme per i pe-scatori dell’Unione, stabilendo poi un regime speciale, e meno favorevole, per i pescatori spagnoli, la dichiarazione di invalidità parziale, localizzata nella norma eccezionale e meno favorevole, avrebbe indubbiamente ripristinato l’e-guaglianza fra i soggetti interessati. In seguito a tale dichiarazione, infatti, i pescatori spagnoli sarebbero ricaduti nell’ambito del trattamento generale, e più favorevole, riservato in precedenza ai pescatori di altre nazionalità.

È però più difficile che la dichiarazione di invalidità possa ripristinare, di per sé, l’eguaglianza violata allorché essa identifichi la norma all’origine del tratta-mento discriminatorio nella norma più favorevole. Ciò in quanto, evidentemen-te, l’eliminazione di tale norma dall’ordinamento dovrebbe avere l’effetto di de-terminare una sorta di ampliamento retroattivo dell’ambito soggettivo di appli-cazione del trattamento, quello di svantaggio, previsto soltanto per alcuni sog-getti ed esteso, in virtù della dichiarazione di invalidità, alla generalità dei sog-getti destinatari dell’atto normativo. Questo effetto, tuttavia, può essere difficil-mente fondato su una dichiarazione di invalidità parziale del regolamento n. 530.

È difficile ritenere, infatti, che la dichiarazione di invalidità del divieto di pescare a partire dal 23 giugno 2008 possa produrre, retroattivamente, una si-tuazione conforme al principio di non discriminazione. In altre parole, è diffi-cile ritenere che la dichiarazione di invalidità ex post possa avere l’effetto di spostare all’indietro la data di entrata in vigore del divieto di pesca, dato che le tonniere spagnole hanno già pescato nel periodo intercorrente fra il 16 e il 23 giugno 2008, e, quindi, hanno già danneggiato l’ambiente e depauperato le ri-sorse ittiche che il regolamento avrebbe inteso tutelare. È evidente, allora, che al fine di ripristinare l’eguaglianza violata, la sentenza di invalidità parziale non può essere sufficiente. A tal fine occorrerebbero invece misure positive atte



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a neutralizzare gli effetti già prodotti, ed ineliminabili, della normativa invalida. In altri termini, sembrerebbe occorrere un intervento del legislatore che a-

dotti misure, specifiche e positive, atte ad eliminare in capo ai soggetti benefi-ciari della violazione del principio di eguaglianza i vantaggi indebitamente conseguiti nonché a eliminare gli svantaggi indiretti causati agli altri Stati membri, titolari di quote di pesca. Senonché, anche l’adozione di misure “po-sitive”, che richiederebbero peraltro l’intervento del legislatore, comporta dif-ficoltà. Dato che gli indebiti vantaggi si sono prodotti in relazione allo sfrut-tamento di beni di carattere collettivo e di carattere deperibile, qual è lo stock di pesce, è evidente che alle misure tese ad eliminare i vantaggi indebitamente conseguiti dovrebbero corrispondere misure tese altresì a compensare il pregiu-dizio a tali beni. Sarebbero inoltre necessarie misure specifiche tese a riparare il danno ambientale il quale, notoriamente, è assai difficilmente valutabile 37.

In una lettura eccessivamente formalistica, si potrebbe addirittura pensare che la dichiarazione di invalidità limitata all’art. 2 del regolamento, che stabili-sce una disciplina più favorevole rispetto a quella dell’art. 1, ma tuttavia impe-disce una attività di pesca a partire da una data antecedente rispetto al termine naturale della campagna di pesca, produca l’effetto molto drastico di aggravare la situazione di discriminazione creata dal regolamento n. 530. Mentre, infatti, sarebbe rimasto in vigore il divieto previsto dall’art. 1 del regolamento a carico dei pescatori di altre nazionalità, il divieto imposto ai pescatori spagnoli, che già hanno goduto di un trattamento più favorevole, sarebbe stato caducato dalla di-chiarazione di invalidità ad opera della sentenza AJD Tuna. Un tale risultato sa-rebbe davvero paradossale. Forse proprio al fine di evitarlo, la sentenza Gérard Buono ha precisato come la dichiarazione di invalidità colpisca la norma che ha rinviato «al 23 giugno 2008 l’entrata in vigore delle misure di divieto di pesca per le sole tonniere con reti a circuizione battenti bandiera spagnola, senza che tale termine supplementare fosse obiettivamente giustificato» 38.

37 Si pensi, ad esempio, alla ipotesi di concedere in via regolamentare, alle tonniere spagnole, la possibilità di pescare una settimana in meno rispetto ai pescatori delle altre nazionalità coinvol-ti, in occasione della prossima campagna di pesca. Non vi sarebbe però alcuna certezza che una misura del genere possa ripristinare retroattivamente l’eguaglianza violata. Invero, non è possibile prevedere, con certezza, le condizioni ittiche ed ambientali, e dunque sarebbe assai arduo deter-minare, ex ante, quanto e quale arco temporale di divieto per i soli pescatori spagnoli permette-rebbe, alle altre tonniere, di ricavare dalla attività il corrispondente dell’ingiusto vantaggio ottenu-to nel 2008 dalle navi spagnole. In altre parole, quella che in apparenza potrebbe sembrare una misura redistributiva, ben potrebbe sortire ulteriori disparità e illiceità. Peraltro, essa nulla potreb-be in relazione ai beni collettivi depauperati a causa della norma illegittima.



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In definitiva, la sentenza Gérard Buono solleva, una serie di problematiche giuridiche di estremo interesse: di carattere teorico, legate all’esigenza di indi-viduare i rimedi giurisdizionali più appropriati per il ripristino dell’eguaglian-za violata; di carattere istituzionale, derivanti dall’esigenza di accompagnare ai rimedi giurisdizionali, in talune circostanze, misure positive di carattere le-gislativo. Ambedue tali problematiche, ancora in gran parte irrisolte nella giu-risprudenza della Corte di giustizia, attendono quindi una chiarificazione defi-nitiva.

ABSTRACT

The identification of remedies capable to restore equality, after that a breach of the principle of non-discrimination has occurred, is a controversial issue in general theory of law. In dealing with this issue, in a consistent case law, the ECJ tends to identify which are the measures that, in a system of rules, establish an unreasonable treatment for a certain class of situations and, then, proclaims the invalidity of such measures only. This approach was also adopted by the ECJ in its recent decision in joint Cases C-12/13 P e C-13/13 P, Gérard Buono. Such classical scheme of analysis, however, seems to be applicable only when certain pre-conditions are at stake: in particular, this is when there is the possibility to construe the rule establishing a discriminatory treatment as an exception to the otherwise uniform beneficial treatment established by another rule. In the absence of these pre-conditions, such a scheme reveals a number of theoretical and practical shortcomings.


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Nuove tendenze nell’affidamento dei servizi di trasporto sanitario ad organizzazioni del terzo settore: nota a sentenza della Corte di giustizia 11 dicembre 2014, C-113/13 Deborah Russo

SOMMARIO

Introduzione. – II. La progressiva penetrazione del diritto dell’Unione europea nella mate-ria dell’affidamento dei servizi socio-sanitari e le più recenti controtendenze. – III. La mo-tivazione della sentenza. – IV. L’esigenza di un approccio complessivo al tema degli affi-damenti dei servizi socio-sanitari alle organizzazioni del terzo settore. – V. L’incidenza delle nuove tendenze in materia sul progetto di riforma del terzo settore.

I. L’affidamento dei servizi di trasporto sanitario a soggetti del terzo setto-re costituisce uno dei temi controversi dell’evoluzione della disciplina dei ser-vizi di interesse generale perché si colloca lungo la linea di confine tra la sfera delle competenze dell’Unione a regolare il mercato comune e quella degli Sta-ti membri a definire i propri modelli di welfare

1. Dopo una lunga fase caratterizzata dalla netta separazione delle competen-

ze dell’Unione e degli Stati membri nella materia delle politiche sociali e dal

1 Cfr. Sull’evoluzione della disciplina dell’Unione europea dei servizi sociali di interesse generale: A. ALBANESE, Diritto all’assistenza e servizi sociali. Intervento pubblico e attività dei privati, Milano, 2007; F. COSTAMAGNA, I servizi socio-sanitari nel mercato interno euro-peo, Napoli, 2010; D. GALLO, I servizi di interesse economico generale. Stato, mercato e wel-fare nel diritto dell’Unione europea, Milano, 2011. Sulla difficoltà di riconciliare i modelli so-ciali nazionali con i principi derivanti dall’ordinamento dell’Unione europea si vedano C. PI-NELLI, Modello sociale europeo e costituzionalismo sociale europeo, in Rivista diritto e sicu-rezza sociale, 2008, p. 251 ss.; S. GIUBBONI, Diritti e solidarietà in Europa. I modelli sociali nazionali nello spazio giuridico europeo, Bologna, 2012.


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rispetto di una rigorosa riserva di campo a favore degli Stati membri, negli ul-timi anni l’Unione ha sviluppato un approccio caratterizzato dalla progressiva penetrazione delle logiche e degli interessi del mercato comune nell’ambito delle politiche nazionali di welfare.

Il nuovo orientamento ha comportato la difficoltà di adattare i tradiziona-li meccanismi di affidamento della gestione dei servizi socio-sanitari all’ap-proccio dualistico Stato/mercato delineato dall’Unione. In particolare, il ruolo che alcune organizzazioni senza scopo di lucro avevano assunto in virtù di prassi secolari di assistenza ai bisogni delle comunità locali non a-vrebbe più giustificato di per sé l’operatività di deroghe alle norme sulla concorrenza.

In un momento in cui questo orientamento sembrava consolidarsi, la sen-tenza in epigrafe, resa in via pregiudiziale su ordinanza del Consiglio di Stato italiano, segna un’inversione di tendenza 2. Infatti, la Corte di giustizia, nel tornare a pronunciarsi sulla legittimità dell’affidamento diretto dei servizi di trasporto sanitario alle associazioni di volontariato, ha adottato un approccio innovativo, che sembra combinare l’impostazione consolidata, che subordina la materia alle regole del mercato, con una sorta di revirement della tesi che riconosce agli Stati alcune prerogative riservate nella conformazione dei si-stemi di sanità pubblica. In verità la pronuncia, lungi dal collocarsi in una pro-spettiva isolata e di retroguardia, asseconda una più generale linea di tendenza, inaugurata dal Trattato di Lisbona e perseguita da alcune disposizioni della nuova direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici 3, che valorizza la dimensio-ne sociale e solidaristica dell’Unione, con riflessi significativi su una materia “sensibile” come quella della gestione dei servizi socio-sanitari. L’interpreta-zione elaborata da ultimo dalla Corte esprime pertanto l’esigenza di un ripen-samento di alcuni aspetti della disciplina relativa agli affidamenti di servizi al-le organizzazioni del terzo settore.

La soluzione accolta dalla Corte giunge, peraltro, in un momento partico-larmente delicato per le associazioni che operano nell’ordinamento italiano nel quale ha di recente preso avvio un ambizioso processo di riforma del terzo set-tore 4.

2 Corte giust. 11 dicembre 2014, C-113/13, Azienda sanitaria locale n. 5 “Spezzino” e.a., ECLI:EU:C:2014:2440.

3 Direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE.

4 Il processo di riforma è stato avviato mediante il lancio della consultazione pubblica al si-


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Il presente contributo intende esaminare le novità apportate dal più recente orientamento giurisprudenziale, tentando di ricostruire il regime applicabile agli affidamenti dei servizi di trasporto sanitario anche alla luce della nuova direttiva sugli appalti pubblici e mettendo in luce alcuni profili problematici che riguardano l’approccio complessivo dell’Unione al tema della gestione dei servizi socio-sanitari e il suo recepimento nell’ordinamento italiano. Per poter meglio inquadrare le questioni in gioco, è opportuno, innanzitutto, riepilogare brevemente le fasi che hanno segnato, dapprima, la progressiva penetrazione del diritto dell’Unione europea nella materia della gestione dei servizi socio-sanitari e, da ultimo, la più recente inversione di tendenza.

II. L’incidenza del diritto dell’Unione europea nel settore dei servizi socio-sanitari è un fenomeno relativamente recente. Nella Comunicazione sui servizi di interesse generale del 2001, la Commissione europea aveva enucleato la ca-tegoria dei servizi sociali dalla nozione di servizi di interesse generale e l’a-veva riferita ad un insieme di attività prive di rilevanza economica e pertanto estranee all’ambito di applicazione delle politiche della concorrenza e del mer-cato 5.

A seguito di una vasta consultazione pubblica, la Comunicazione sui servi-zi sociali del 2006 ha inaugurato un mutamento di prospettiva: essa ha affer-mato per la prima volta che la gestione dei servizi sociali in gran parte com-porta l’esercizio di attività economica 6. Da questo momento in poi la Com-missione europea e la Corte di giustizia hanno sviluppato un approccio diretto a estendere i principi che regolano il funzionamento del mercato alla materia dei servizi sociali, elaborando la categoria dei “servizi sociali di interesse eco-nomico generale”, che include il trasporto sanitario.

Di conseguenza, nel corso degli ultimi anni, la Commissione europea è in-tervenuta a più riprese per denunciare l’incompatibilità della prassi degli affi-damenti diretti dei servizi di trasporto sanitario alle organizzazioni del terzo settore con le norme sulla concorrenza, sulla libertà di circolazione e sugli ap-palti pubblici. La prassi degli Stati avrebbe infatti rappresentato una distorsio-ne della concorrenza a svantaggio di altri operatori europei potenzialmente in-

to [email protected] ed ha finora comportato l’adozione del disegno di legge n. 2617 di delega al Governo per la riforma del terzo settore, dell’impresa so-ciale e per la disciplina del Servizio civile universale, presentato il 22 agosto 2014.

5 Comunicazione su “I servizi di interesse generale in Europa”, 2001/C 17/04, in GUCE 19 dicembre 2001.

6 Comunicazione sui servizi sociali nell’Unione europea in attuazione del Programma co-munitario di Lisbona, COM(2006)177 def.


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teressati al mercato dei servizi sociali. L’impostazione è stata condivisa dalla Corte di giustizia che ha pronunciato alcune significative sentenze di accerta-mento di infrazioni 7.

Già da tempo, peraltro, la Corte aveva affermato in varie pronunce rese in via pregiudiziale la natura imprenditoriale dei soggetti affidatari dei servizi socio-sanitari. Secondo un orientamento consolidato, infatti, qualsiasi soggetto che presti servizi nell’ambito di un mercato potenziale, ossia in un contesto ove le imprese di altri Stati membri sono interessate a operare, deve qualifi-carsi come imprenditore ai fini dell’applicazione delle norme sulla concorren-za, senza che abbia alcuna rilevanza lo status giuridico riconosciuto dall’ordi-namento nazionale e l’assenza del fine di lucro 8. Solo in relazione a taluni fon-di pensionistici e assicurativi, aventi tuttavia spiccata connotazione pubblicisti-ca, la Corte di giustizia aveva ritenuto prevalente la connotazione solidaristica dell’ente, valorizzandone alcune caratteristiche (ad esempio l’obbligatorietà del sistema, l’assenza di corrispettività tra i contributi versati e le spettanze pensio-nistiche, l’obbligo legale di accettare tutti gli utenti indipendentemente dai fatto-ri di rischio, ecc.) 9.

Alla luce di questa qualificazione, la cooperazione tra lo Stato e le organiz-zazioni non profit nel settore dei servizi socio-sanitari non esulerebbe, almeno in via di principio dal campo di applicazione delle norme europee sugli appalti e sulla libera circolazione nel mercato comune 10.

L’orientamento in questione ha generato preoccupazione nelle organizza-

7 Cfr. Corte giust. 29 novembre 2007, C-119/06, Commissione c. Italia, I-00168 e 29 aprile 2010, C-160/08, Commissione c. Germania, I-03713. Nel caso Commissione c. Italia la Corte ha accolto in sostanza le censure della Commissione europea anche se non ha condannato l’Italia a causa della mancanza di prova circa il valore economico dell’appalto (cfr. A. ALBA-NESE, L’affidamento di servizi socio-sanitari ad organizzazioni di volontariato e il diritto co-munitario: la Corte di giustizia manda un monito agli enti pubblici italiani, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2008, p. 1453 ss.).

8 Tra i casi più rilevanti riguardanti la disciplina dei servizi di trasporto sanitario affidato ad organizzazioni del terzo settore possiamo ricordare Corte giust. 24 settembre 1978, C-76/97 Tögel, p. I-05357, e 25 ottobre 2001, C-475/99, Ambulanz Glöckner, I-08089.

9 Cfr., ad esempio, Corte giust. 17 febbraio 1993, C-159/91 e C-160/91, Poucet et Pistre, p. I-637. Tali principi sono stati confermati (anche se con esito opposto nel caso di specie) nel caso Corte giust. 19 febbraio 2002, C-309/99, Wouters e a., I-01577, par. 58 ss.

10 Per un inquadramento generale del tema si veda la Guida relativa all’applicazione ai servizi di interesse economico generale e, in particolare ai servizi sociali di interesse generale, delle norme dell’Unione europea in materia di aiuti di Stato, di appalti pubblici e di mercato interno del 29 aprile 2013, SWD(2013) 53 final/2. Cfr. R. CARANTA, Attività pubblica, attività no-profit e disciplina dei contratti pubblici di servizi, in Urb. appalti, 2008, p. 300 ss.


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zioni del terzo settore che in alcune regioni italiane godono, in virtù di una prassi secolare, di un rapporto privilegiato con la pubblica amministrazio-ne 11. Esse hanno rivendicato la propria specificità rispetto alle altre organiz-zazioni non profit che operano nel mercato secondo logiche essenzialmente economiche e hanno considerato irragionevole qualsiasi aprioristica assimi-lazione.

Al contempo anche alcuni studiosi hanno sostenuto che l’approccio “euro-peo” alla gestione dei servizi socio-sanitari avrebbe determinato la progressiva equiparazione e “imprenditorializzazione”, sostanziale e formale, di tutte le organizzazioni senza fine di lucro e lo smantellamento del sistema di welfare basato sulla cooperazione fiduciaria tra le pubbliche amministrazioni e le as-sociazioni di volontariato 12. L’avvio di questo processo nell’ordinamento ita-liano ha in effetti prodotto l’adozione della controversa legge sull’impresa so-ciale che ha cercato di valorizzare le potenzialità imprenditoriali del terzo set-tore senza riscuotere successo tra gli operatori 13. Soprattutto, l’approccio “eu-ropeo” avrebbe rischiato di pregiudicare la sopravvivenza di alcune realtà as-sociative espressive dei valori costituzionali della democrazia partecipativa, del pluralismo e della sussidiarietà orizzontale.

11 Cfr. F. CONTI, I volontari del soccorso. Un secolo di storia dell’Associazione nazionale pubbliche assistenze, Vicenza, 2014; ID., Cultura civica e patriottismo. Storia della fratellanza militare di Firenze, 1878-1967, Venezia, 2001; C. RANCI, U. DE AMBROSIO, Identità e servi-zio. Il volontariato nella crisi del welfare, Bologna, 1991.

12 Cfr. G. FIORENTINI, Pubblico e privato nel nuovo welfare, Bologna, 2009; A. ALBANESE, Pubblico e privato nell’affidamento dei servizi sociali ai soggetti del terzo settore, in G. FALCON, B. MARCHETTI (a cura di), Pubblico e privato nell’organizzazione e nell’azione amministrativa. Problemi e prospettive, Padova, 2013, p. 43 ss.; P. DE CARLI, R. CAVALLO PERIN, Il welfare state nell’Unione europea in tempo di crisi economica e l’inesatta contrapposizione tra Stato e merca-to, in Fenomenologia e società, 2013, p. 37 ss.; P. MICHIARA, Il terzo settore come munus, in Munus, 2013, p. 537 ss.; ID., I servizi sociali privati senza scopo di lucro e i principi di diritto comunitario, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2009, p. 1051 ss.; C. BOTTARI (a cura di), Terzo settore e servizi socio-sanitari: tra gare pubbliche e accreditamento, Torino, 2013.

13 D.lgs. 24 marzo 2006, n. 155. Per commenti sul contenuto della disciplina si rinvia a M.V. DE GIORGI, La nuova disciplina dell’impresa sociale, Commentario al D.Lgs. 24 marzo 2006, n. 155, Padova, 2007; A. FICI, D. GALLETTI, Commentario al decreto sull’impresa socia-le, Torino, 2007. Sull’evoluzione del terzo settore e sulla nuova figura dell’impresa sociale cfr. I. COLOZZI, Da terzo settore a imprese sociali. Introduzione all’analisi delle organizzazioni non profit, Roma, 2003; C. BORZAGA, A. SANTUARI, L’evoluzione del terzo settore in Italia, in A. MATACENA (a cura di), Aziende non profit. Scenari e Strumenti per il terzo settore, Milano, 1999; M. CAPECCHI, Evoluzione del terzo settore e disciplina civilistica. Dagli enti non lucra-tivi alla “impresa sociale”, Padova, 2005; A. FICI, La nozione di impresa sociale e le finalità della disciplina, in Impresa sociale, 2006, p. 24 ss.


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Alcuni rappresentanti del terzo settore e taluni studiosi hanno tentato di promuovere l’elaborazione a livello europeo di soluzioni più flessibili 14.

Invero i primi segnali dell’evoluzione dell’approccio europeo si rintracciano già nella modifica apportata dal Trattato di Lisbona all’art. 3 TUE che ha intro-dotto tra le finalità dell’Unione la realizzazione di una “economia sociale di mercato” e ha eliminato il riferimento alla concorrenza, sottolineando l’esigenza di una maggiore integrazione tra le politiche economiche e quelle sociali 15.

L’espressione è stata valorizzata dal Parlamento europeo nella risoluzione del 2009 sull’economia sociale che ha auspicato il riconoscimento degli enti del terzo settore come “imprese dell’economia sociale” e l’applicazione di de-roghe alle regole della concorrenza insieme al progressivo sviluppo di un qua-dro giuridico rispettoso dei loro specifici valori 16. La risoluzione sottolinea che lo sviluppo dell’imprenditoria sociale rappresenta un fattore chiave per il conseguimento degli obiettivi del Trattato di Lisbona e, in questa prospettiva, considera che il supporto degli Stati al terzo settore costituisca «un autentico investimento nella creazione di reti di solidarietà che possano rafforzare il ruo-lo delle comunità e degli enti locali nello sviluppo delle politiche sociali» 17.

Probabilmente la nuova concezione trae forza dall’acquisita consapevolez-za che la sostenibilità di alcuni sistemi di welfare nazionali, specie in una si-tuazione di crescente crisi economica, dipende anche dalla preservazione di equilibri delicati, come quello che alimenta lo spirito di solidarietà sociale, di benevolenza e di auto-aiuto che anima alcune associazioni di cittadini dedite alla prestazione di servizi sociali in alcune comunità territoriali. Queste virtuo-se realtà locali non si identificano affatto con lo Stato ed anzi possono essere portatrici di valori diversi, legati alla propria storia e alle radici culturali del territorio nel quale operano.

Esse, tuttavia, necessitano della cooperazione e del sostegno dello Stato per sopravvivere e svolgere la propria attività. Se la responsabilità dello Stato nel-l’ambito dei servizi sociali fosse sostituita dall’adozione delle pure logiche del

14 Il dialogo con la Commissione europea è stato favorito anche dal lancio della consulta-zione pubblica sulla modernizzazione del mercato europeo degli appalti pubblici (Libro Verde COM(2011)15) che ha preceduto l’adozione della proposta di nuova direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio sugli appalti pubblici (COM(2011)896 del 20 dicembre 2011).

15 Cfr. E. CANNIZZARO, Tecniche di soluzione di conflitti tra politiche dell’Unione. Liberismo e solidarismo nel processo di integrazione europea, in questa Rivista, p. 689 ss.; P. DE PASQUA-LE, L’economia sociale di mercato nell’Unione europea, in Studi int. europ., 2014, p. 265 ss.

16 Risoluzione del Parlamento Europeo del 19 febbraio 2009 sull’economia sociale, 2008/ 2250 (INI).

17 Ibidem, par. 21.


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mercato, queste realtà sarebbero indotte a creare strutture organizzative che potrebbero pregiudicarne lo spirito della solidarietà e determinare uno svia-mento dalle finalità puramente sociali dell’attività.

La risoluzione sull’economia sociale, pur avendo il valore di mera racco-mandazione ed esprimendo una posizione in controtendenza rispetto alla giu-risprudenza, ha in effetti favorito l’elaborazione di nuovi principi nella regola-zione delle attività affidate al terzo settore. In tale prospettiva si è mossa anche la Commissione europea che, nel 2011, ha rivolto al Parlamento europeo, al Consiglio, al Comitato economico e sociale e al Comitato delle regioni una comunicazione contenente la “Iniziativa per l’imprenditoria sociale”, che ha esplorato varie direttrici della valorizzazione dell’impresa sociale nelle politi-che e nelle azioni dell’Unione 18. Tuttavia, l’elaborazione di misure di soste-gno è ancora ostacolata dalla difficoltà di elaborare una nozione uniforme di impresa sociale, anche a causa della accentuata disomogeneità del quadro normativo e delle prassi nazionali 19.

Ciò nonostante, alcuni principi elaborati dalla risoluzione sull’economia sociale sono stati accolti dalla nuova direttiva sugli appalti pubblici, che è en-trata in vigore il 18 aprile 2014. Le disposizioni rilevanti sono principalmente contenute nel considerando 28 e negli artt. 74-77. Il nuovo regime, innanzitut-to, ha innalzato notevolmente la soglia della rilevanza economica dei servizi sociali, ampliando l’ambito dei servizi che restano esclusi dall’applicazione della direttiva.

Inoltre, per quel che riguarda i servizi di trasporto sanitario, il considerando n. 28 del preambolo ha precisato che la nuova direttiva «non dovrebbe appli-carsi a taluni servizi di emergenza se effettuati da organizzazioni e associazio-ni senza scopo di lucro, in quanto il carattere particolare di tali organizzazioni sarebbe difficile da preservare qualora i prestatori di servizi dovessero essere scelti secondo le procedure di cui alla presente direttiva». Pertanto, il trasporto di emergenza affidato alle associazioni di volontariato è sottratto dall’ambito di applicazione della direttiva a prescindere dal suo valore economico e dall’e-sistenza di un interesse transfrontaliero.

Il preambolo precisa che l’esclusione non riguarda di per sé i servizi di tra-sporto ordinario in ambulanza, ma indica che essi rientreranno nell’ambito del “regime alleggerito” dedicato ai servizi sociali e disciplinato dagli artt. 74-77 della nuova direttiva e dai principi generali concernenti il libero mercato e la

18 Comunicazione della Commissione europea del 25 aprile 2011, COM(2011)682 def. 19 Cfr. E. CUSA, Le forme di impresa privata diverse dalle società lucrative tra aiuti di Sta-

to e Costituzioni economiche europee, Torino, 2013.


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concorrenza. Occorre dunque considerare che l’affidamento dei servizi di tra-sporto ordinario dei pazienti (o di medicine e organi) che risulti di valore su-periore alla soglia di rilevanza europea resterà incluso nel campo di applica-zione della direttiva.

La precisazione contenuta nel preambolo indica inoltre che nel trasporto ordinario prevale in ogni caso la componente socio-sanitaria rispetto a quella del trasporto, con la conseguenza che si applicherà soltanto il “regime allegge-rito” e sempre che la fattispecie concreta sia caratterizzata dalla presenza di un interesse transfrontaliero certo.

Inoltre, il regime alleggerito configurato dalla novella prevede, all’art. 77, la possibilità che gli Stati organizzino procedure di selezione per l’affidamento di alcuni servizi socio-sanitari riservate a enti che operano senza fine di lu-cro 20. Questa è certamente la disposizione più innovativa che richiederà agli Stati di elaborare specifiche norme di attuazione in relazione al contesto giuri-dico nazionale. Per la prima volta, infatti, il legislatore dell’Unione ha ricono-sciuto la specificità di alcune organizzazioni non profit nell’affidamento della gestione di alcuni servizi socio-sanitari.

Nel complesso il nuovo assetto regolatorio, pur non superando il principio generale della subordinazione della materia alle logiche della concorrenza e del mercato, accorda agli Stati membri una maggiore discrezionalità nella ap-plicazione di misure derogatorie nei rapporti tra gli enti pubblici e le organiz-zazioni del terzo settore.

20 L’art. 77, parr. 1 e 2, della nuova direttiva sugli appalti pubblici, rubricata “appalti ri-servati per determinati servizi” prevede: «1. Gli Stati membri possono prevedere che le am-ministrazioni aggiudicatrici possano riservare ad organizzazioni il diritto di partecipare alle procedure per l’aggiudicazione di appalti pubblici esclusivamente per i servizi sanitari, so-ciali e culturali di cui all’articolo 74 identificati con i codici CPV 75121000-0, 75122000-7, 75123000-4, 79622000-0, 79624000-4, 79625000-1, 80110000-8, 80300000-7, 80420000-4, 80430000-7, 80511000-9, 80520000-5, 80590000-6, da 85000000-9 a 85323000-9, 92500000-6, 92600000-7, 98133000-4, 98133110-8. 2. Un’organizzazione di cui al paragrafo 1 deve sod-disfare tutte le seguenti condizioni: a) il suo obiettivo è il perseguimento di una missione di servizio pubblico legata alla prestazione dei servizi di cui al paragrafo 1; b) i profitti sono reinvestiti al fine di conseguire l’obiettivo dell’organizzazione. Se i profitti sono distribuiti o redistribuiti, ciò dovrebbe basarsi su considerazioni partecipative; c) le strutture di gestione o proprietà dell’organizzazione che esegue l’appalto sono basate su principi di azionariato dei dipendenti o partecipativi, ovvero richiedono la partecipazione attiva di dipendenti, uten-ti o soggetti interessati; e d) l’amministrazione aggiudicatrice interessata non ha aggiudicato all’organizzazione un appalto per i servizi in questione a norma del presente articolo negli ultimi tre anni».


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III. Prima di analizzare le novità ricavabili dalla sentenza, è opportuno premettere che i fatti di causa si collocano entro l’ambito di applicazione ra-tione temporis dell’ormai abrogata direttiva sugli appalti pubblici 2004/18/CE, sulla quale la Corte ha dovuto pertanto fondare il proprio ragionamento, senza poter valorizzare le innovazioni apportate dalla nuova direttiva.

Il caso nasceva dal ricorso col quale alcune cooperative sociali avevano dedotto davanti al giudice amministrativo l’illegittimità dell’art. 75 ter, L.R. Liguria n. 41/2006 che prevede l’affidamento diretto senza gara dei servizi di trasporto sanitario alle sole associazioni di volontariato. I ricorrenti lamenta-vano infatti la violazione dei principi dell’Unione europea della libertà di sta-bilimento e della prestazione dei servizi, parità di trattamento e divieto di di-scriminazione.

Il Consiglio di Stato, cui la questione è giunta in appello, ha condiviso i dubbi sulla compatibilità del metodo dell’affidamento diretto con le norme eu-ropee. In particolare, secondo il Consiglio di Stato, trattandosi di appalti es-clusi dall’ambito di applicazione della direttiva, il contrasto avrebbe riguarda-to soltanto i richiamati principi generali. Esso si sarebbe profilato sia nel caso in cui la convenzione avesse stabilito l’esclusiva erogazione dei rimborsi delle spese effettivamente sostenute, sia, a fortiori, in cui fosse prevista anche la copertura di una parte dei costi fissi e durevoli nel tempo (utenze, canoni, ecc.) proporzionata ai servizi da prestare 21. Pertanto il Consiglio di Stato ha propo-sto due domande di interpretazione che la Corte di giustizia ha affrontato con-giuntamente.

La soluzione dei quesiti segue in buona parte l’impostazione dell’avvocato generale ma giunge a conclusioni sostanzialmente diverse, seguendo uno sche-ma argomentativo dicotomico, che sembra esprimere la tensione tra l’esigenza di non stravolgere l’impostazione consolidata della subordinazione della mate-ria alle politiche del mercato e l’apertura verso soluzioni più rispettose del-l’autonomia degli Stati membri e del ruolo del terzo settore nella gestione dei servizi di trasporto sanitario.

La prima parte della sentenza muove dall’assunto che l’accordo quadro con il quale è stato attuato l’art. 75 ter, L.R. Liguria rientra nella nozione di appal-to pubblico ai sensi della direttiva 2004/18. Secondo la Corte, infatti, l’onero-sità del contratto non è esclusa per il solo fatto che la remunerazione sia limi-tata al mero rimborso delle spese del servizio. Su questo punto la Corte, con-fermando le conclusioni dell’Avvocato generale Nils Wahl, ha precisato che il carattere oneroso della prestazione non verrebbe meno neanche nel caso in cui

21 Cons. Stato ord. 27 febbraio 2013, n. 1195.


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non fossero previsti trasferimenti finanziari ulteriori rispetto al mero rimborso dei costi diretti effettivamente sostenuti nell’erogazione del servizio 22.

La precisazione è degna di nota: essa infatti modifica l’interpretazione resa nel caso Commissione c. Italia nel quale la Corte aveva desunto il carattere oneroso del contratto, e di conseguenza la natura di contratto di appalto, dalla circostanza che il metodo di pagamento previsto superasse il semplice rimbor-so delle spese sostenute, prevedendo l’erogazione di importi fissati preventi-vamente e forfettariamente. In particolare, in quel caso la Corte aveva affer-mato che solo «entro tali limiti occorre ritenere che tale accordo quadro pre-veda una contropartita dei servizi di trasporto sanitario da esso contemplati» 23. Questo orientamento sembrava pertanto sottrarre gli accordi che prevedono il mero rimborso delle spese dirette dall’ambito di applicazione delle norme su-gli appalti pubblici 24. La nuova pronuncia ritiene invece applicabile la disci-plina sugli appalti pubblici a prescindere dal metodo utilizzato per quantificare il rimborso delle spese sostenute.

Il secondo assunto che caratterizza la prima parte della motivazione riguar-da l’inclusione dei servizi di trasporto sanitario che abbiano valore economico superiore alla soglia di rilevanza europea nel campo di applicazione ratione materiae della direttiva sugli appalti pubblici. Su questo punto la Corte ha cor-retto l’impostazione del Consiglio di Stato che aveva qualificato i contratti in que-stione come esclusi a priori dal campo di applicazione della direttiva. Essa ha, in-fatti, ribadito il principio, affermato per la prima volta nella sentenza Tögel, che considera i servizi di trasporto sanitario come servizi aventi natura mista, com-posti in parte di prestazioni riferibili ai servizi di trasporto e, in parte, di presta-zioni di carattere medico 25. Tale commistione comporta rilevanti conseguenze sul piano dell’applicazione delle disposizioni della direttiva 2004/18 giacché, come è noto, essa disciplina in maniera diversa le varie tipologie di servizi. Mentre i servizi inseriti nell’allegato A, tra cui le attività di «trasporto terrestre, inclusi i servizi con furgoni blindati e corriere» sono disciplinati dall’insieme

22 Si vedano sul punto anche le conclusioni dell’Avvocato generale Nils Wahl presentate il 30 aprile 2014, C-113/13, ECLI:EU:C:2014:291, par. 26. Il precedente richiamato dall’avvoca-to generale e dalla stessa Corte è Corte giust. 19 dicembre 2011, C-159/11, Ordine degli Inge-gneri della Provincia di Lecce e a., ECLI:EU:C:2012:817, par. 29.

23 Corte giust. 29 novembre 2007, C-119/06, Commissione c. Italia, I-00168, par. 50. 24 Cfr. l’opinione di A. ALBANESE, Il servizio di trasporto dei malati tra regole della con-

correnza e valore sociale, in Munus, 2012, p. 127 e C. PAPI, Diritto europeo ed affidamenti di servizi in convenzione ad associazioni di volontariato, reperibile dal link http://www.governo. it/Notizie/Palazzo%20Chigi/dettaglio.asp?d=75603.

25 Corte giust. 24 settembre 1978, C-76/97 Tögel, cit., par. 29 ss.


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delle disposizioni della direttiva, i servizi di carattere sociale elencati nell’alle-gato B, tra cui i «servizi sociali e sanitari», sono regolati soltanto da alcune di-sposizioni della direttiva poste a tutela della trasparenza e della pubblicità del-le selezioni. In questa materia, pertanto, spetta al giudice nazionale valutare caso per caso se il valore della componente sanitaria prevalga su quella di tra-sporto al fine di accertare in quale misura un contratto rientra nel campo di applicazione della direttiva. E, infatti, ai sensi dell’art. 22 della direttiva, qua-lora la componente del trasporto risulti prevalente, la procedura di affidamento ricadrebbe interamente entro l’ambito della disciplina europea sugli appalti pubblici. In applicazione di questi principi, la valutazione nel caso di specie è stata rimessa al giudice a quo. È bene sottolineare, peraltro, come, per il futu-ro, questa ricostruzione dovrebbe risultare superata alla luce del già ricordato preambolo n. 28 della nuova direttiva che ha collocato in via generale il tra-sporto sanitario ordinario nell’ambito del regime “alleggerito”.

La Corte ha, inoltre, precisato che, qualora il giudice a quo ritenga che la componente sanitaria prevalga rispetto a quella del trasporto, l’applicazione delle norme della direttiva e dei relativi principi generali sia subordinata al-l’ulteriore condizione dell’esistenza di un interesse transfrontaliero certo, ossia alla stessa condizione che si applicherebbe in ogni caso (anche qualora risul-tasse prevalente la componente del trasporto) per gli appalti “sotto soglia”. Questa precisazione ridimensiona l’incidenza della direttiva nel settore dei servizi socio-sanitari rispetto all’interpretazione proposta dal Consiglio di Sta-to, facendola derivare in ogni caso dall’esistenza di un interesse transfrontalie-ro certo.

Nel caso di specie, peraltro, la Corte ha constatato che il giudice a quo non aveva indicato gli elementi necessari a verificare l’eventuale sussistenza di un interesse transfrontaliero certo. Tuttavia, essa ha valorizzato il principio di coo-perazione che informa i rapporti tra i giudici nazionali e la Corte, dichiarando la possibilità che quest’ultima sopperisca alle mancanze del giudice nazionale, qualora gli elementi rilevanti siano desumibili dall’ordinanza di rinvio e dalla documentazione allegata. Ciò nonostante, le indicazioni che la Corte fornisce in via suppletiva sono subordinate alla circostanza che il giudice nazionale non giunga ad una conclusione diversa sulla base di «una valutazione circostanziata di tutti gli elementi pertinenti relativi al procedimento principale» 26. Al riguar-do, la Corte ha precisato che l’interesse transfrontaliero potrebbe essere configu-rato alla luce di alcuni criteri di carattere oggettivo, quali la rilevanza economica dell’affidamento, il luogo di prestazione del servizio, le caratteristiche tecniche,

26 Corte giust. 11 dicembre 2014, C-113/13, cit., par. 48.


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nonché la presentazione di denunce provenienti da operatori aventi sede in un altro Stato membro 27. Nondimeno, come risulta dalla sentenza Commissione c. Germania, nel caso del trasporto sanitario la presentazione di denunce e l’elevato valore economico del contratto potrebbero non costituire fattori deci-sivi 28.

Anche su questo punto, pertanto, la Corte non ha svolto un ragionamento conclusivo ed ha proceduto ad analizzare con riserva la questione della rile-vanza degli artt. 49 e 56 TFUE nel caso concreto. Al riguardo, essa ha giudi-cato che il metodo di affidamento previsto dall’art. 75 ter della legge regionale sia in via di principio contrario agli obiettivi della apertura del mercato e della concorrenza perseguiti dall’Unione e che, in particolare, la mancanza di tra-sparenza integri una discriminazione indiretta in base alla nazionalità a danno delle imprese aventi sedi in un altro Stato membro 29.

A questo punto, la motivazione della sentenza giunge ad una svolta e pro-cede lungo un percorso argomentativo che si sviluppa intorno alla configurabi-lità di alcune giustificazioni alle deroghe applicabili ai principi e alle disposi-zioni che regolano il mercato e la concorrenza per il perseguimento di finalità rilevanti per il diritto dell’Unione.

Segnatamente, la Corte ha considerato che l’affidamento diretto possa co-stituire una deroga al regime del mercato e della concorrenza qualora sia fun-zionale a perseguire gli obiettivi rilevanti per l’Unione dell’universalità, soli-darietà, efficienza economica e adeguatezza dei servizi socio-sanitari. La tute-la della vita e della salute costituiscono infatti valori preminenti dell’ordina-mento dell’Unione che giustificano la facoltà, riservata agli Stati, di stabilire restrizioni all’applicazione delle regole sulla concorrenza, nella misura in cui contribuiscano ad assicurare un elevato livello di tutela della salute 30.

La preservazione dell’equilibrio economico dello Stato e l’esigenza di ga-rantire allo stesso tempo l’accessibilità, l’universalità e la qualità del servizio costituiscono inoltre ragioni imperative di pubblico interesse che giustificano la scelta degli Stati membri di applicare deroghe alle regole della concorrenza a favore di alcune organizzazioni del terzo settore.

Su questo punto, il ragionamento della Corte si distacca notevolmente dalle conclusioni dell’avvocato generale. L’avvocato generale, in particolare, aveva sostenuto che il metodo dell’affidamento diretto non avrebbe garantito l’ac-

27 Ibidem, par. 49. 28 Corte giust. 29 aprile 2010, C-160/08, Commissione c. Germania, cit., par. 123. 29 Ibidem, par. 52. 30 Ibidem, par. 55 ss.


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cessibilità e la qualità dei servizi sociali né giovato alle finanze pubbliche. L’apertura delle procedure, a suo avviso, avrebbe invece favorito la proposi-zione di offerte economicamente più vantaggiose, spronando gli interessati a formulare proposte più convenienti alle casse dello Stato.

Questo è l’aspetto più controverso della pronuncia. La posizione della Cor-te presuppone, infatti, che qualsiasi valutazione circa l’esigenza di rispettare le norme sulla concorrenza riflette una posizione politica che può essere riservata agli Stati membri. Si legge nella sentenza che spetta ad essi il potere di sce-gliere le modalità e le caratteristiche dei servizi socio-sanitari, anche in fun-zione del livello di protezione della salute che siano disponibili a garantire. Il diritto dell’Unione, infatti, non incide sulla competenza degli Stati membri a configurare i loro sistemi di sanità pubblica e previdenziali. Inoltre, ad avviso della Corte, «uno Stato membro può ritenere, nell’ambito del potere discrezio-nale di cui dispone per stabilire il livello di tutela della sanità pubblica e orga-nizzare il suo sistema di sicurezza sociale, che il ricorso alle associazioni di volontariato corrisponda alla finalità sociale del servizio di trasporto sanitario d’urgenza e che sia idoneo a contribuire al controllo dei costi legati a tale ser-vizio» 31. Questa ricostruzione tiene anche in considerazione la diversità dei modelli di cooperazione tra le amministrazioni pubbliche e le organizzazioni del terzo settore adottati negli Stati membri e la possibilità che la collabora-zione con le amministrazioni pubbliche e il contributo del volontariato garan-tiscano che il servizio gestito dalle associazioni non profit risulti più conve-niente per lo Stato sul piano del rendimento qualitativo, sociale ed economico.

Occorre, inoltre, sottolineare che la Corte ha inteso esprimere in proposito una impostazione generale che non riguarda soltanto il servizio di trasporto sanitario ma qualsiasi attività di interesse generale che lo Stato intenda orien-tare esclusivamente a finalità sociali.

In un brano particolarmente significativo, infatti, essa ha richiamato la sen-tenza Sodemare che aveva riconosciuto la competenza degli Stati membri a organizzare liberamente un servizio socio-assistenziale per le persone anziane mediante concessioni riservate ai soggetti operanti senza finalità di lucro 32. Il caso non riguardava procedure di gara ma mere concessioni di servizio; eppu-re la Corte ne ha tratto il principio generale secondo il quale le amministrazio-ni pubbliche possono scegliere di riservare alle associazioni di volontariato la gestione dei servizi socio-sanitari qualora questa modalità corrisponda effetti-

31 Ibidem, par. 59. 32 Corte giust. 11 dicembre 2014, cit., par. 58. Cfr. 17 giugno 1997, C-70/95, Sodemare, p.

I-03395.


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vamente alla finalità sociale del servizio. Questo principio vale ogniqualvolta il ricorso alle associazioni di volontariato, oppure agli altri enti senza scopo di lucro, contribuisca alle finalità esclusivamente sociali del servizio.

Tuttavia, la Corte ha anche precisato che è necessario che le associazioni in questione non perseguano obiettivi diversi da quelli sociali e che non agiscano per finalità lucrative.

Ciò non preclude agli enti affidatari la possibilità di ottenere il rimborso delle spese, incluse quelle fisse e durevoli, impiegate per l’erogazione del ser-vizio e di avvalersi in parte di personale dipendente retribuito qualora sia ne-cessario per l’efficiente fornitura del servizio.

Il principio generale dell’abuso del diritto impone agli Stati membri di veri-ficare che l’esigenza che non si perseguano finalità lucrative sia effettivamente rispettata e che le organizzazioni non si avvantaggino di privilegi ingiustifica-ti. Esso si traduce in un monito affinché il legislatore nazionale disciplini lo statuto delle organizzazioni prestatrici dei servizi sociali in modo da prevenire e reprimere l’eventuale elusione delle norme sulla concorrenza.

IV. La rilevanza di questa pronuncia non è limitata alla soluzione della questione pregiudiziale e al principio di diritto sul quale essa è stata fondata. Il ragionamento svolto nella motivazione, infatti, asseconda una nuova linea di sviluppo del diritto dell’Unione che investe in modo più generale la problema-tica dell’affidamento dei servizi socio-sanitari alle organizzazioni del terzo settore.

L’aspetto saliente è il riconoscimento agli Stati membri di un margine di apprezzamento rilevante nell’organizzazione dei sistemi di gestione dei servizi socio-sanitari in deroga alle regole sulla concorrenza. In particolare, la senten-za enuncia il principio secondo il quale i servizi socio-sanitari possono essere affidati in via prioritaria e diretta ad organizzazioni senza fine di lucro, qualo-ra tale modalità organizzativa contribuisca in modo effettivo alla realizzazione della finalità sociale del servizio e al perseguimento di elevati livelli di tutela del diritto alla salute.

Certamente la Corte ha inteso valorizzare implicitamente la finalità perse-guita dalla nuova direttiva sugli appalti pubblici di preservare il ruolo di alcu-ne associazioni nell’ambito dei sistemi di welfare nazionali. La sentenza, in-fatti, accoglie la soluzione prospettata dal preambolo della nuova direttiva ri-guardo alla possibilità di procedere all’affidamento diretto e senza pubblicità del servizio di trasporto sanitario di urgenza ed emergenza.

Tuttavia, l’interpretazione della Corte lascia alcune incertezze di fondo cir-ca il complessivo inquadramento teorico del tema dell’affidamento dei servizi


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sociali e, segnatamente, di quelli relativi al trasporto sanitario, alle organizza-zioni del terzo settore.

Le incertezze riguardano in particolare lo schema che è stato adottato per giustificare il nuovo orientamento, ossia quello del rapporto tra l’operatività della regola di applicazione generale (quella della concorrenza) e la possibilità di apportare deroghe (quelle dell’affidamento diretto e della gara riservata) in relazione alle circostanze del caso concreto.

La Corte, infatti, nel fare riferimento a tale prospettiva di fondo, tende ad ancorare l’operatività della fattispecie derogatoria ad una pluralità di argomen-ti difficilmente riconducibili ad una ratio unitaria. E, in particolare, come si ricava anche dalla pregressa giurisprudenza in materia, essa ha giustificato l’esigenza di deroghe valorizzando ora l’assenza della finalità lucrativa e le modalità di rimborso delle spese del servizio 33, ora l’esistenza di ragioni im-perative di interesse generale 34, ora la tutela della missione sociale delle im-prese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale ex art. 106, par. 2, TFUE 35, ora l’esigenza di rispettare la competenza degli Stati membri nella configurazione dei sistemi di sanità pubblica 36.

33 Corte giust. 29 novembre 2007, C-119/06, Commissione c. Italia, cit., par. 50. 34 Questo è uno degli argomenti valorizzati dalla sentenza in commento, allorché la Corte

ha affermato che “non solo un rischio di grave pregiudizio per l’equilibrio economico del si-stema previdenziale può costituire di per sé, una ragione imperativa di pubblico interesse in grado di giustificare un ostacolo alla libera prestazione dei servizi, ma, inoltre, l’obiettivo di mantenere, per ragioni di sanità pubblica, un servizio medico equilibrato e accessibile a tutti può rientrare parimenti in una delle deroghe giustificate da motivi di sanità pubblica, se un sif-fatto obiettivo contribuisce al conseguimento di un livello elevato di tutela della salute” (Corte giust. 11 dicembre 2014, C-113/13, Azienda sanitaria locale n. 5 “Spezzino” e.a., cit., par. 57).

35 Corte giust. 25 ottobre 2001, C-475/99, Ambulanz Glöckner, cit., par. 51 ss. La Corte ha peraltro precisato che “l’estensione dei diritti esclusivi delle organizzazioni sanitarie al settore del trasporto non urgente di malati permette loro per l’appunto di espletare il loro compito d’interesse generale, riguardante il trasporto d’urgenza, in condizioni di equilibrio economico. La possibilità che avrebbero gli imprenditori privati di concentrarsi nei settori di trasporto non urgente su tragitti più redditizi potrebbe compromettere la redditività economica del servizio fornito dalle organizzazioni sanitarie e, di conseguenza, mettere in discussione la qualità e l’affidabilità del detto servizio”, (Ibidem, par. 61).

36 Questo è un ulteriore argomento valorizzato dalla sentenza in commento, allorché la Corte ha affermato che “il diritto dell’Unione non incide sulla competenza di cui dispongono gli Stati membri per configurare i loro sistemi di sanità pubblica e previdenziale” (Corte giust. 11 di-cembre 2014, C-113/13, Azienda sanitaria locale n. 5 “Spezzino” e.a., cit., par. 55). Questo elemento è successivamente sviluppato con riguardo alla scelta di privilegiare forme di coope-razione con alcune organizzazioni del terzo settore, precisando che “uno Stato membro può ritenere, nell’ambito potere discrezionale di cui dispone per stabilire il livello della tutela della


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In sostanza, ne deriva un approccio variegato che ostacola l’individuazione della logica comune sottesa alle deroghe alle norme sulla concorrenza. Questa impostazione, oltre a risultare problematica dal punto di vista teorico e siste-matico, comporta, sul piano pratico, difficoltà applicative negli ordinamenti nazionali, rischiando persino di determinare irragionevoli disparità di tratta-mento tra situazioni solo formalmente dissimili (per esempio in ragione del nomen iuris dell’ente affidatario del servizio) ma sostanzialmente analoghe (in relazione alla missione e alle modalità di gestione dei servizi) e viceversa. L’incertezza sulle norme applicabili può inoltre innescare processi di de-responsabilizzazione da parte delle autorità pubbliche e pregiudicare la “tenu-ta” dei sistemi di welfare.

In sintesi, il rischio è che risultino frustrate le finalità sottese alle fattispecie meritevoli di deroga, quali la tutela di forme di associazionismo insuscettibili di sopravvivere alle logiche del libero mercato ma coessenziali, per un verso, alla sostenibilità di alcune politiche nazionali di welfare, e, per altro verso, alla preservazione dei modelli di democrazia partecipativa, pluralista e solidale.

Ci si può chiedere allora se l’attuale impostazione incentrata sulla dialettica tra l’operatività della regola generale e l’ammissibilità di eccezioni secondo una logica case by case costituisca la soluzione più adeguata al cospetto della pluralità degli obiettivi rilevanti per l’Unione: discrezionalità nei livelli di tu-tela della salute, universalità e sostenibilità economica dei servizi sociali, pre-servazione di modelli di aggregazione sociale di auto-aiuto notevolmente di-versificati negli ordinamenti nazionali degli Stati membri. In particolare, è da chiedersi se all’insieme degli obiettivi appena delineati non corrisponda in ve-rità una esigenza unitaria, ossia quella di riconoscere che i servizi sociali for-mano una categoria speciale, caratterizzata dalla rilevanza di interessi diversi nei vari contesti territoriali e dal riconoscimento agli Stati di uno spazio riser-vato per realizzare al livello più alto possibile i diritti fondamentali della per-sona.

Questa esigenza sembra appunto emergere dall’argomentazione che la Cor-te ha svolto nella parte finale della sentenza allorché ha giustificato la soluzio-ne dell’affidamento diretto in virtù del margine di scelta riservato agli Stati membri per il perseguimento di elevati livelli di tutela della salute. Infatti, in una situazione caratterizzata dalla coesistenza di una pluralità di interessi, è opportuno che le scelte sulle modalità di gestione dei servizi sociali siano ela-borate al livello più vicino alla comunità sociale.

sanità pubblica e organizzare il proprio sistema di sicurezza sociale, che il ricorso alle associa-zioni di volontariato corrisponda alla finalità sociale del servizio di trasporto sanitario d’urgen-za e che sia idoneo a contribuire al controllo dei costi legati a tale servizio” (ibidem, par. 59).


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Certamente questa logica può implicare un ulteriore ripensamento del cam-po di applicazione delle norme sulla concorrenza, mediante, ad esempio, l’individuazione dei servizi sociali esclusi dalla nozione di attività economica (e l’attrazione in tale categoria anche dei servizi sociali di valore economico “sottosoglia” e di quelli aventi funzione “strumentale”, quale il servizio di tra-sporto ordinario rispetto a quello di emergenza) e l’individuazione delle con-dizioni e degli obiettivi ai quali può essere subordinata la libertà organizzativa degli Stati (tra gli obiettivi è da considerare ad esempio la promozione di al-cune forme di associazionismo solidale). Una delle condizioni potrebbe ri-guardare l’impegno per gli Stati di qualificare i tratti distintivi delle associa-zioni che svolgono un ruolo autenticamente “terzo” rispetto a quello dello Sta-to e del mercato e di disciplinare con chiarezza le diverse tipologie di organiz-zazioni non profit, distinguendo quelle che promuovono l’autonoma iniziativa dei cittadini a fini essenzialmente solidaristici (e che costituiscono attuazione dei valori della partecipazione, del pluralismo e della libertà di associazione) da quelle che sono espressione di libera attività economica senza fine di lucro e diretta alla produzione e allo scambio di beni di utilità sociale 37.

I principi generali della leale cooperazione e del divieto dell’abuso del di-ritto presiedono in ogni caso al rispetto del margine di discrezionalità riservato alle autorità nazionali ed evitano l’elusione delle finalità considerate rilevanti dall’Unione.

V. Le nuove tendenze sull’affidamento dei servizi socio-sanitari dovrebbe-ro incidere, come già sopra anticipato, sul processo di riforma del terzo settore delineato dal disegno di legge di delega che il Governo ha presentato il 22 agosto scorso per la revisione organica della disciplina dei soggetti che opera-no senza fine di lucro e delle attività che essi svolgono 38. La riforma dovrebbe comprendere, tra l’altro, l’aggiornamento della L. n. 266/1991 (legge quadro sul volontariato), mediante l’introduzione di requisiti che garantiscano mag-giore trasparenza nelle procedure di affidamento dei servizi socio-sanitari.

Nel frattempo è stata presentata anche una proposta di legge separata che modifica la legge quadro sul volontariato, il cui rapporto con la complessiva ri-forma del terzo settore resta incerto e che tuttavia affronta solo in parte i “nodi”

37 Sull’esigenza di distinguere tra le varie forme organizzative ricomprese nel disegno di legge sulla riforma del terzo settore si veda anche E. CASTORINA, Il disegno di legge di riforma del Terzo settore: i profili costituzionali e l’impatto con l’ordinamento europeo, in Non Profit, 2014, p. 144.

38 Disegno di legge n. 2617 di delega al Governo per la riforma del terzo settore, dell’impresa sociale e per la disciplina del Servizio civile universale, presentato il 22 agosto 2014.


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della legittimazione delle associazioni a svolgere attività economica e del loro rapporto con la pubblica amministrazione 39.

Non vi è dubbio che l’avvio del processo di riforma fornisca l’occasione utile per elaborare le misure di attuazione della nuova direttiva europea, le cui disposizioni in materia di affidamento dei servizi socio-sanitari dovranno esse-re interpretate alla luce dei principi enunciati nella sentenza in commento.

Il recente orientamento della Corte di giustizia sembra peraltro confermare alcune finalità enunciate nelle “Linee guida per una riforma del terzo settore”, quale, in particolare, quella di procedere ad una attenta revisione del quadro normativo anche al fine di “separare il grano dal loglio … e sgomberare il campo da una visione idilliaca del mondo del privato sociale” 40.

L’obiettivo principale dovrebbe essere quello di riconoscere e preservare l’autentica funzione solidaristica delle organizzazioni che perseguono fini so-ciali anche attraverso una corretta e trasparente disciplina del rapporto con la pubblica amministrazione.

Pertanto appare chiaro che la sfida del legislatore non sarà soltanto quella – annunciata nel disegno di legge di delega – di semplificare e razionalizzare il quadro normativo che è attualmente caratterizzato dalla frammentazione in va-rie categorie (associazioni di volontariato, cooperative sociali, associazioni di promozione sociale e ONG) e dall’incertezza del regime fiscale ad esse appli-cabile (alcune di esse possono essere riconosciute come ONLUS e/o come imprese sociali in base ad un intreccio di diversi testi normativi).

Piuttosto, l’esigenza principale sarà quella di qualificare il “terzo settore” come soggetto alternativo, appunto tertium, rispetto alle dinamiche e alle logi-che del mercato e dell’azione pubblica. A tal fine è necessario che si defini-scano le condizioni fondamentali che giustificano il trattamento “speciale” di cui esso beneficia quando opera in stretta cooperazione con la pubblica ammi-nistrazione e che si individuino le differenze che animano le diverse compo-nenti del terzo settore.

Tenendo conto di queste differenze occorre precisare l’idoneità e i limiti delle diverse formazioni sociali a stipulare relazioni particolari (convenzioni, accreditamenti o forme di affidamenti diretti) con la pubblica amministrazione nei settori (che potrebbero essere) esclusi dall’ambito di applicazione delle norme sulla concorrenza, a esercitare attività economica in misura più o meno marginale come fonte di autofinanziamento della missione sociale, nonché a

39 Proposta di legge n. 2791 presentata il 22 dicembre 2014. 40 Il testo delle linee guida è consultabile nel sito: http://www.governo.it/Notizie/Palazzo%

20Chigi/dettaglio.asp?d=75603.


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partecipare alle gare riservate – che dovranno essere previste e disciplinate dal legislatore – nei settori regolati dal “regime alleggerito”.

Alcuni elementi utili a tal fine sono ricavabili dal diritto dell’Unione euro-pea. L’art. 77, par. 2, della nuova direttiva sugli appalti pubblici, ad esempio, definisce le tre condizioni che giustificano l’organizzazione di procedure se-lettive riservate per l’affidamento di alcuni servizi sociali: la missione di ser-vizio pubblico, l’assenza del fine di lucro e l’autogestione secondo principi partecipativi. Si tratta di requisiti che riguardano in modo generico gli obietti-vi, le modalità di azione e la governance delle organizzazioni, il cui contenuto dovrà essere esplicitato e precisato dal legislatore, tenendo conto del comples-so dei principi costituzionali e degli obiettivi caratterizzanti il modello di wel-fare nazionale. Il legislatore potrà modulare variamente, sia ratione personae, sia ratione materiae, l’ambito di operatività delle procedure riservate consenti-te dalla nuova direttiva, nel rispetto ovviamente delle finalità della disciplina europea.

Il requisito della missione di servizio pubblico potrebbe riferirsi, ad esem-pio, alle situazioni in cui la pubblica amministrazione tende a garantire l’ero-gazione dei livelli essenziali delle prestazioni sociali, di cui all’art. 117, com-ma 2, lett. m), Cost. 41. In questo caso, infatti, il ruolo degli enti senza fine di lucro si presenta come strumentale allo svolgimento della funzione pubblica e alla realizzazione dei diritti fondamentali all’uguaglianza sostanziale e alla di-gnità umana (di cui agli artt. 2 e 3 Cost.) e pertanto giustifica l’applicazione di un regime separato.

Vi è inoltre la possibilità che il legislatore valorizzi ulteriori elementi (oltre a quelli ricavabili dall’art. 77, par. 2, della nuova direttiva), come, ad esempio, l’attitudine a produrre “valore aggiunto sociale”, ossia a realizzare le finalità principali del servizio richiesto, con modalità idonee a perseguire elevati livel-li qualitativi e a conseguire benefici sociali aggiuntivi (ad esempio in termini di risparmio energico, di benefici occupazionali in aree svantaggiate, ecc.) 42.

41 Al riguardo è stata suggerita l’opportunità di impostare i rapporti tra gli enti del terzo set-tore e la pubblica amministrazione distinguendo gli interventi che le amministrazioni pubbliche sono tenute o si sono impegnate a garantire dai casi in cui «gli enti pubblici supportano in vario modo attività di utilità sociale autonomamente svolte e proposte da soggetti non profit» (così A. ALBANESE, I rapporti fra soggetti non profit e pubbliche amministrazioni nel d.d.l. delega di riforma del Terzo settore: la difficile attuazione del principio di sussidiarietà, in Non profit, 2014, p. 158).

42 Per un approfondimento sul concetto di “valore aggiunto sociale”, sulla metodologia per misurarlo e sulla possibilità di impiegarlo proficuamente nel rispetto della disciplina dell’Unio-ne europea sugli appalti pubblici di servizi si vedano i risultati di una ricerca interdisciplinare


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Quest’ultimo criterio può assumere rilievo nell’ambito dei settori per i quali è richiesta l’organizzazione di gare, anche in forma riservata, rendendo più fles-sibili le finalità delle procedure selettive e valorizzando il margine di apprez-zamento riservato alle amministrazioni aggiudicatrici.

Pertanto, alla luce delle molteplici prospettive di sviluppo della disciplina degli affidamenti dei servizi socio-sanitari offerte dalle recenti tendenze del diritto dell’Unione, non sembra pienamente soddisfacente la scelta del disegno di legge di delega di privilegiare l’ottica (pure rilevante) della semplificazione e della modifica degli aspetti tributaristici, senza fornire indicazioni in merito alla regolazione dei rapporti con la pubblica amministrazione e al rispetto del diritto dell’Unione 43. L’omissione infatti impedisce di cogliere alcuni aspetti salienti del nuovo regime, in relazione a un tema considerato controverso nel quadro dell’attuale assetto legislativo. Ci si aspetta, pertanto, che le prossime fasi della elaborazione legislativa agevolino l’integrazione di questi elementi al fine di promuovere una riforma complessiva del sistema.

ABSTRACT

This paper deals with the controversial issue of the application of the European Un-ion rules for the award of public contracts for social services to the “third sector” organ-izations. While originally this subject matter has been entirely reserved to the member States’ competence to shape the national welfare models, in the last years it has been covered by the EU competition and public procurement provisions. However, after the entry into force of the Treaty of Lisbon and, in particular, since the adoption of the new directive 2014/24/EU on public procurement, some flexible solutions regarding the special role of the third sector in the management of social services have been intro-duced. The paper analyses the recent judgement of the European Court of Justice in the case Azienda sanitaria locale n. 5 “Spezzino” e.a. in the light of such new trend, under-lining the questions that are still open and their possible impact on the Italian ongoing third sector’s reform.

raccolti nel volume V. FEDERICO, D. RUSSO, E. TESTI, Impresa sociale, concorrenza e valore aggiunto. Un approccio europeo, Padova, 2012.

43 Si veda anche l’analisi critica di P. MICHIARA, L’affidamento di servizi al Terzo settore, in Non Profit, 2014, p. 199.


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A European Partnership of Courts. Judicial Dialogue between the EU Court of Justice and National Constitutional Courts 1 Paolo Mengozzi

SUMMARY

I. Introduction. – Section 1. From indirect to direct dialogue between the EU Court of Justice and Constitutional Courts of Member States. – II. Indirect Dialogue. – III. Direct Dialogue. – IV. The reasons explaining why direct dialogue did not come into life until recently. – V. The jurisdiction of the Court of Justice and the admissibility of the questions referred to it as condi-tions for direct dialogue. – Section 2. The contribution of a direct structural dialogue with the Court of Justice on ultra vires and constitutional identity reviews. – VI. The mechanisms re-ferred to and used by Constitutional Courts to review the constitutionality of EU acts. – VII. Ultra vires. – VIII. Constitutional identity.

I. The topic of the relationship between EU law and the EU Court of Justice, on the one hand, and the Member States Constitutional law and their Constitu-tional Courts, on the other 2, has been high on the agenda for the past years 3.

* La presente rubrica ospita, anche nella versione originale e quindi non necessariamente do-po la consueta rielaborazione, relazioni e interventi a convegni su temi di interesse di questa Rivi-sta. Si ringraziano gli autori e gli organizzatori per la cortese autorizzazione alla pubblicazione.

1 This article is an updated version of the speech made at the International Conference “Constitutional Challenges of the European Economic and Monetary Union – Italian and Ger-man Perspectives”, Villa Vigoni, Loveno di Menaggio, on 6th June 2015 and will appear in the collective work dedicated to the former President of the Portuguese Constitutional Court, Rui Maura Ramos.

2 A large number of Member States (18) have constitutional courts separate from ordinary administrative and/or judicial courts. In other Member States, constitutional review is under-taken by the Supreme Court (highest Court) such as in Denmark and Estonia. In some Member States, such as Finland, constitutional review is only exercised ex ante by a constitutional committee within the national Parliament. The term “Constitutional Courts” used in this paper may encompass Supreme courts undertaking constitutional review.

3 Cf, inter alia, J.M. BENEYTO, I. PERNICE (eds.), Europe’s Constitutional Challenges in the


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This issue is today enriched by the first preliminary ruling requested under Article 267 TFEU by the Bundesverfassungsgericht to the Court of Justice in the Gauweiler case concerning in particular the validity of the Outright Mone-tary Transactions (“OMT”) programme announced in September 2012 by the President of the European Central Bank (“ECB”), Mario Draghi 4.

This article appraises the general issues raised by that case from the angle of judicial dialogue and cooperation. In this respect, it cautiously considers the views of certain scholars who schematically describe the Court of Justice as embracing an “intolerant approach” towards the concerns of national constitu-tional designs 5 or as having elaborated a “doctrine of displacement” aiming at marginalising Constitutional Courts 6. On the other hand, the views expressed in this article are more nuanced than other authors who depict the Constitu-tional Courts case law in relation to European integration and their reluctance to refer preliminary rulings to the Court of Justice, as essentially or even sole-ly motivated by “judicial ego” 7.

This paper is divided in two parts, taking as a starting point the issues raised by the reference for a preliminary ruling in Gauweiler. The first part re-lates to the evolution of the dialogue, which was only indirect for many years, that has taken place between the Constitutional Courts and the Court of Justice and especially the way in which the Court of Justice has favoured a direct dia-logue within the framework of art. 267 TFEU. The second part deals with the substantial concerns expressed by some Constitutional Courts, in particular those which arose in the request for a preliminary ruling in Gauweiler, namely the possibility for controlling ultra vires actions by EU institutions and the re-spect for the Member States’ constitutional identity.

light of the Recent Case Law of National Constitutional Courts, Baden-Baden, 2011; P. POPELIER et al. (eds.), The Role of Constitutional Courts in Multilevel Governance, Cambridge, 2013; A. SAIZ ARNAIZ, C. ALCOBERRO LLIVINA (eds.), National Constitutional Identity and European Integration, Cambridge, 2013.

4 Case C-62/14 Gauweiler and others, EU:C:2015:400. The case was still pending at the time of writing. This article was updated after the delivery of the case on 16 June 2015.

5 J. KOMÁREK, National constitutional courts in the European constitutional democracy, I.CON (2014), vol. 12, No. 3, p. 525, and pp. 535-536.

6 J. KOMÁREK, The Place of Constitutional Courts in the EU, Europ. Const. Law Rev., 2013, No. 9, p. 420, at 449.

7 See J.H.H. WEILER, Editorial: Judicial Ego, Int. Journal Constitutional Law, 2011, No. 1, pp. 1-2.


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Section 1. From indirect to direct dialogue between the EU Court of Jus-tice and Constitutional Courts of Member States

II. Indirect, non-institutionalised, dialogue between the Court of Justice and the Constitutional Courts of the Member States can take place thanks to informal meetings or conferences.

A manifestation of this form of indirect dialogue already existed between the Constitutional Courts themselves. Hence, the often celebrated Bundesverfassun-gsgericht “Solange II” decision 8 followed a meeting held at the Faculty of Law of the University of Bologna between Antonio La Pergola, who had acted as Reporting judge in the ground-breaking 1984 Granital case of the Corte Costi-tuzionale

9 and Wolfgang Zeidler, the President, at that time, of the Bundesver-fassungsgericht. As a consequence of that meeting, although Solange II did not mention Granital, it explicitly made reference 10 to an article written by La Per-gola 11, that explained the philosophy at the origin of the case delivered by the Corte Costituzionale

12. As far as the relationship between the Court of Justice and the Constitutional

Courts is concerned, the most prominent example of institutionalised indirect dialogue, which is often mentioned and discussed, admittedly more often de-scribed as a confrontation rather than a dialogue, is the Court of Justice’s reac-tion to the Corte Costituzionale’s Frontini judgement of 1973 13 and to the Bun-desverfassungsgericht’s “Solange I” decision of 1974 14 in the area of the pro-tection of fundamental rights. In these cases both Constitutional Courts, admit-tedly in a different way and reasoning 15, allowed themselves to rule on in-

8 2 BvR 197/83, 22 October 1986. 9 Corte cost. 5 June 1984, No. 170, Granital. 10 See Solange II, Part B, II, 1 b), paragraph 104. 11 A. LA PERGOLA, P. DEL DUCA, Community Law, International Law and the Italian Con-

stitution, The American Journal of International Law, vol. 79 (1985), p. 598, at 609. 12 See also, about the dialogue between the Court of Justice and the Constitutional Courts,

promoted by Vassilios Skouris, former President of the Court of Justice, P. MENGOZZI, Quelques réflexions sur l’évolution des droits des particuliers dans le droit de l’Union euro-péenne’, in Liber amicorum Vassilios Skouris, La Cour de justice de l’Union européenne sous la présidence de Vassilios Skouris (2003-2015), Bruxelles, 2015, p. 453.

13 Frontini e.a., No. 183, 27 December 1973. 14 2 BvL 52/71, Solange I, 29 May 1974, BVerfGE. 15 Whereas in Frontini, the Corte Costituzionale considered it had the right to set aside

Community acts that infringed fundamental basic rights/principles enshrined in the Italian con-stitutional order in the most extreme cases, the Bundesverfassungsgericht stressed in Solange I


704

fringements of fundamental rights by Community institutions. Particularly in “Solange I”, the Bundesverfassungsgericht deliberately aimed to place pressure on the Court of Justice to improve fundamental rights protection to a standard equivalent to that at the national level, with the objective of increasing conver-gence between the two legal orders 16. History teaches that the Court of Justice is not deaf. It is since Nold (1974) 17 and Rutili (1975) 18, with the first explicit references to the European Convention of Human Rights (“ECHR”), that the Court of Justice progressively developed, within approximately 20 years of ju-risprudence, an open-ended catalogue of fundamental rights, including civil rights, political freedoms and social rights covering a wide array of EU areas and policies, applicable to both the Community institutions and the Member States when the latter are acting within the scope of application of Community law. This case law drew explicit inspiration «from the constitutional traditions common to the Member States» as well as from the ECHR and, later, from the case law of the Strasbourg Court 19. With direct references to the Court of Jus-tice’s decisions in Nold and Hauer

20, in its 1986 Solange II judgement, the Bundesverfassungsgericht rescinded the Solange I conditions. It chiefly stres-ssed, on the one hand, that a measure of protection of fundamental rights had been established at Community level which is essentially comparable to the standards of fundamental rights provided for in the Basic Law of the Federal Republic of Germany. On the other hand, the Bundesverfassungsgericht under-lined that all main institutions of the Community had acknowledged that, in the pursuit of the objectives of the Community, they would be guided as a legal du-

that it would review the constitutionality of Community acts, “as long as” (“Solange”) the Community lacked a catalogue of fundamental rights equivalent to that of the (at the time) West German Basic Law.

16 See B. DAVIS, Resisting the European Court of Justice. West Germany’s Confrontation with European Law 1949-1979, Cambridge, 2012, p. 185. See also, P. M. HUBER, L. ANDREAS PAULUS, Cooperation of Constitutional Courts in Europe – Current Situation and Perspec-tives, National Report Germany, XVI Congress of the Conference of European Constitutional Court, 2014, p. 15 7: «it can be taken for granted that the decisions of the ECJ concerning fun-damental rights have been crucially influenced, at least since the Nold judgment, by the Solange decision and the Frontini decision of the Italian Constitutional Court».

17 Case 4/73 Nold, EU:C:1974:51, par. 13. Note that Nold was delivered a few days before “Solange I” and just after the (then) last Member State (France) had ratified the ECHR.

18 Case 36/75 Rutili, EU:C:1975:137, par. 32. 19 For an historical overview, see, inter alia, A. ROSAS, Fundamental Rights in the Luxem-

bourg and Strasbourg Courts, in C. BAUDENBACHER, P. TRESSELT, TH. ÖRLYGSSON (eds.), The EFTA Court. Ten Years On, Portland, 2005, pp. 163-169.

20 Case 44/79, Hauer, EU:C:1979:290, par. 15.


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ty to respect fundamental rights, in particular as established by the constitutions of the Member States and by the ECHR 21. In the so-called Banana Market case, delivered in 2000 22, the Bundesverfassungsgericht erected even higher the hur-dles for exercising a domestic fundamental rights review of EU law 23, stressing that claims against EU acts were inadmissible if they did not substantiate that the standard of fundamental rights protection in the EU has fallen below an ade-quate level. A similar position was adopted by the Polish Constitutional Court in its judgment handed down in 2011 24.

The outcome of this dialogue at distance is undeniably positive in terms of substantive law since it has, over the years, accelerated the convergence of fun-damental rights protection throughout the Community.

30 years after “Solange I”, in Mangold 25 the Court of Justice ruled that a national court was obliged to set aside a Member State’s legislation authoris-ing employers to conclude, without restriction, fixed-term contracts once the worker has reached the age of 52, because that legislation conflicted with the prohibition of discrimination on grounds of age as laid down in directive 2000/78/EC and considered as a general principle of Community law. Because of this, the Court of Justice experienced new criticisms, this time of “judicial activism” 26, asserting that it manifestly transgressed the principle of conferral and therefore acted ultra vires. That argument, still framed in the context of an indirect dialogue between the courts, was ultimately rejected by the Bundes-verfassungsgericht in its Honeywell decision 27. The Bundesverfassungsgericht recalled that such ultra vires review, although still possible, was to be exer-

21 2 BvR Solange II, 22 October 1986, BVerfGE 73, p. 339. 22 Order of 7 June 2000, BVerGE 102, p. 147. 23 See to that effect, the case note by F. HOFFMEISTER, Common Market Law Rev., 2001,

pp. 791-796. 24 See Judgment in Case SK 45/09 concerning the fundamental rights review of art. 41 of

the Council Regulation 44/2001 of 22 December 2000 on jurisdiction and the recognition and enforcement of judgments in civil and commercial matters (OJ 2001 L 12, p. 1), against the right to a fair trial provided for in art. 45 (1) of the Polish Constitution. The Polish Constitu-tional Court declared that constitutional complaints against an EU act will have to demonstrate that the EU act lowers the level of rights and freedoms protection compared to the level guar-anteed by the Constitution of Poland.

25 Case C-144/04, Mangold, EU:C:2005:709, par. 78. 26 For an overview of the debate and the criticism voiced, see J. MAZÁK, M.K. MOSER, Ad-

judicating by Reference to General Principles of EU Law: A Second Look at the Mangold Case Law, in M. ADAMS et al. (eds.), Judging Europe’s Judges, The Legitimacy of the case law of the European Court of Justice, Oxford, 2013, p. 61 and quoted references.

27 Decision of 6 July 2010, 2 BvR 2661/06.


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cised in a manner open towards EU law (Europarechtsfreundlichckeit) and that the Court of Justice has a right to tolerance of error 28.

III. As emphasised by the Court of Justice, the EU «judicial system has as its keystone the preliminary ruling procedure provided for in art. 267 TFEU, which, by setting up a dialogue between the Court of Justice and the courts and tribunals of the Member States, has the object of securing uniform inter-pretation of EU law, thereby serving to ensure its consistency, its full effect and its autonomy as well as, ultimately, the particular nature of the law estab-lished by the Treaties» 29. To that effect, national courts act as EU courts in full cooperation with the Court of Justice with the aim of ensuring judicial protection of an individual’s rights under EU law 30.

With the exception of the Belgian 31 and the Austrian 32 Constitutional Courts, it is merely in the past seven years that references for preliminary ruling have been submitted by the Lithuanian 33, Italian 34, French 35, Span-

28 Idem, parr. 58 and 66. 29 See Opinion 1/09, EU:C:2011:123, parr. 67 and 83 as well as Opinion 2/13, EU:2014:

2454, par. 176. 30 See to that effect, Opinion 1/09, para. 68 and Opinion 2/13, para. 175. See, in particular,

on that topic, A. ROSAS, The National Judge as EU Judge; Some Constitutional Observations’, SMU Law Review, (2014), No. 4, p. 717.

31 Cases C-93/97, Fédération belge des chambres syndicales des médecins, EU:C:1998: 375; C-480/03, Clerens, EU:C:2004:581; C-303/05, Ordre des barreaux francophone et germa-nophone, EU:C:2007:383; C-212/06, Gouvernement de la Communauté française et gouverne-ment wallon, EU:C:2008:178; C-73/08, Bressol, EU:C:2010:181; C-389/08, Base, EU:C:2010: 584; C-306/09, B, EU:C:2010:626; C-236/09, Association belge des consommateurs Test-Achats, EU:C:2011:100; C-182/10, Solvay, EU:C:2012:82; C-567/10, Inter-Environnement Bruxelles, EU:C:2012:159; C-26/11, Belgische Petroleum, EU:C:2013:44; C-197/11 and C-203/11 Libert, EU:C:2013:288; C-375/11, Belgacom, EU:C:2013:185; C-203/11, C-57/12, Fernabel, EU:C: 2013:171; C-195/12, IBV, EU:C:2013:598; C-473/12, IPI, EU:C:2013:715; C-483/12, Pelkmans Turnhout, EU:C:2014:304; C-99/13, Kleynen, EU:C:2013:476; C-299/13, Gielen, EU: C:2014:2149; C-542/13, M’Bodj, EU:C:2014:2452; C-1/14 Base and Mobistar, pending; C-543/14 Ordre des barreaux francophone et germanophone, pending and C-68/15, X, pending.

32 Cases C-143/99, Adria-Wien Pipeline, EU:C:2001:250; C-465/00, C-138/01 and C-139/ 01, Ôsterreichischer Rundfunk, EU:C:2003:294; C-171/01 Wählergruppe Gemeinsam, EU:C: 2003:260; C-594/12 Seitlinger and others, joined with C-293/12 Digital Rights Ireland Ltd (originating in the High Court of Ireland), EU:C:2014:238.

33 Case C-239/07, Sabatauskas e.a., EU:C:2008:551. 34 Case C-169/08 Presidente del Consiglio dei Ministri, EU:C:2009:709 and Cases C-22/

13, C-61/13, C-63/13 et C-418/13 Mascolo e.a., EU:C:2014:2401 (Note that these latter cases were joined and that only Case C-418/13 was referred to by the Corte Costituzionale).

35 Case C-168/13 (PPU) Jérémy F, EU:C:2013:358.


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ish 36 and German 37 Constitutional Courts. Although limited in quantitative terms, those requests have emerged on

such a scale in the recent years that one may wonder why such a direct dia-logue took that long to develop.

IV. Three main intertwined reasons may explain why direct dialogue did not come into life until recently.

One important reason may be that in a number of Member States, the Consti-tutional Courts do not consider that their national constitutions allow them to include EU law in the constitutional norms used for reviewing the constitution-ality of domestic laws. Consequently, few issues of interpretation of EU law oc-cur which would necessitate to refer the case to the Court of Justice. This is ba-sically the position of the Czech Constitutional Court and of the French Conseil Constitutionnel

38. Conversely, the important number of preliminary references made by the Belgian and Austrian Constitutional Courts may, at least partly, be explained by the fact that EU law, including the principle of primacy, is part of the constitutional norms that those Courts take into consideration when reviewing the constitutionality of national law 39.

36 Case C-399/11 Melloni, EU:C:2013:107. 37 Case C-62/14 Gauweiler, EU:C:2015:400. 38 The French Conseil Constitutionnel referred one case (Case C-168/13 Jérémy F) within

the ambit of application of interlocutory proceedings (“question prioritaire de constitution-nalité”). The jurisdiction of the Conseil constitutionnel in those proceedings is laid down in Article 61-1 of the French constitution of 1958 which provides that «[i]f, during proceedings in progress before a court of law, it is claimed that a legislative provision infringes the rights and freedoms guaranteed by the Constitution, the matter may be referred by the Conseil d’État or by the Cour de Cassation to the Constitutional Council which shall rule within a determined period». It however seems to consider such references as exceptional instances: cf. decision 2014-439, 23 January 2015, Ahmed S, QPC, which recalls that the Conseil constitutionnel does not control the compatibility of national legislation with EU law (the case concerned, inter alia, the alleged violation by a domestic law concerning the fight against terrorism of individu-al rights deriving from the EU Charter of Fundamental Rights), leaving therefore that task, and consequently a possible reference for a preliminary ruling to the Court of Justice, to both civil and administrative courts.

39 See in this respect, D. RITLENG, Cours constitutionnelles nationales et renvoi préjudiciel, Mélanges en l’honneur du professeur Joël Molinier, Paris, 2012, p. 585, at pp. 597-598. This is probably more accurate as far as the Belgian Constitutional Court is concerned, which indirectly incorporates EU law into its constitutional review rather than for the Austrian Constitutional Court, which does not, except in the case of the EU Charter of Fundamental Rights: see, respec-tively A. ALEN, J. SPREUTELS, E. PEREMANS, W. VERRIJDT, Rapport de la Cour Constitutionnelle de Belgique, présenté au XVIème congrès de la Conférence des Cours Constitutionnelles Eu-


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A second reason may relate to the function of Constitutional Courts. Since or-dinary courts are entrusted with the daily application of EU law, many constitu-tional courts have traditionally perceived their role as solely or essentially ensuring that the former courts properly fulfilled their role. In this respect, the Bundesver-fassungsgericht

40, the Austrian, Czech and Spanish Constitutional Courts 41 have considered that failure by a court of last instance to refer to the Court of Justice a preliminary ruling concerning the validity or the interpretation of EU law without valid justification infringed the right to a “lawful judge” (“droit au juge légal”).

This leads us to a third possible reason, namely the position of constitutional courts within the EU framework. Indeed, some of those courts do not consider themselves as “national” courts within the meaning of Article 267 TFEU 42. That was chiefly the case as far as the Corte Costituzionale is concerned 43 until it de-cided to refer its first preliminary ruling to the Court of Justice in 2008 44.

In the light of the reasons at the origins of the very slow progression towards a direct dialogue, the first preliminary reference made by the Bundesverfas-sungsgericht in the Gauweiler case could be interpreted, to some extent, as tak-

ropéennes’, 2014, p. 1 and M. HOLOUBEK, The Cooperation of Constitutional Courts in Europe-an – Current Situation and Perspectives, Austrian National Report, XVIth Congress of the Con-ference of European Constitutional Courts, 2014, p. 2-3. See also, as far as Austria is concerned, the origins of the Case C-112/13 A and B, EU:C:2014:2195.

40 See BvR 1036/99, 9 January 2001 and BvR 1631/08, 30 August 2010, 46. 41 See respectively, VfSlg 16.988/2003; ÚS 1009/08, Pfizer 8 January 2009 and STC

58/2004, 19 April 2004. 42 Some authors point out that since centralised Constitutional Courts do not “apply” EU

law, they were generally considered to be outside the scope of the preliminary reference proce-dure: see M. CLAES, B. DE WITTE, The Role of National Constitutional Courts in the European Legal Space, in P. POPELIER (eds.), The Role of Constitutional Courts in Multilevel Govern-ance Cambridge, 2013, p. 79 at p. 88.

43 While in the judgment No. 168 of 18 April 1991, the Corte Costituzionale considered it-self as a “national court” within the meaning of art. 177 EEC (current 267 TFEU), it refuted that qualification in an order of 29 December 1995 (No. 536). See on this evolution, in particu-lar, E. CANNIZZARO, La Corte costituzionale come giurisdizione nazionale ai sensi dell’art. 177 del Trattato CE, in Riv. dir. int., 1996, p. 452 and U. VILLANI, Il ruolo della Corte costitu-zionale nel dialogo con la Corte di giustizia, Scritti in onore di Giuseppe Tesauro, Naples, 2014, vol. II, p. 1303, at p. 1316.

44 See Order No. 102, of 15 April 2008 which led to Case C-169/08, Presidente del Consig-lio dei Ministri, EU:C:2009:709. In its order the Corte Costituzionale stressed that «it must be observed that even though the Constitutional Court, in its special position of supreme body safeguarding the Constitution in the national legal order, constitutes a court or tribunal of a Member State within the meaning of the third paragraph of Article 234 of the EC Treaty and, in particular, a court of last instance (since, pursuant to Article 137(3) of the Constitution, there is no appeal against its decisions)».


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ing part in a process of “normalization” whereby Constitutional Courts assume their status of “courts” within the meaning of Art. 267 TFEU 45. It can also be considered as the result of what Advocate General Cruz Villalón depicts in his Opinion in Gauweiler as the process of ‘intensification’ of the EU legal order 46.

Furthermore, in some instances, scholars have pointed out that the Constitu-tional Courts have also reacted to the defying of their own authority by national courts which used their “European mandate” intentionally to challenge the judi-cial hierarchy of the domestic legal systems and to emancipate themselves 47. However, some Constitutional Courts still seem reluctant to consider themselves as “courts” within the meaning of Art. 267 TFEU, such as in Romania 48 or in the Czech Republic 49.

V. A preliminary condition for direct dialogue to take place, however often

45 See Opinion of Advocate General Cruz Villalón in Gauweiler, EU:C:2015:7C, parr. 40, 41 and 49.

46 Cf. his Opinion, op. cit., par. 40. Indeed, EU law has a growing influence over the spec-trum of all EU citizens’ activities, including, particularly since the entry into force of the Trea-ty of Lisbon and the binding legal effect of the EU Charter of Fundamental Rights, in relation to one of the traditional areas of competence of Constitutional Courts, i.e. fundamental rights.

47 See J. KOMÁREK, cit., p. 421. 48 See K. BENKE, The Dialogue of the Romanian Constitutional Court with the National Judi-

ciary and the European Courts, Riv. it. dir. pubbl. comp. europ., 2011, p. 280, at p. 290. As this author rightly points out such a position appears puzzling in view of the fact that the Romanian Constitutional Court admits (decision No. 871 of 25 June 2010) that the EU Charter of Funda-mental Rights can be a norm of reference for constitutional review which should in case of doubt concerning the exact interpretation of the Charter normally prompt that Court to refer a preliminary ruling to the Court of Justice. In Hungary, the Constitutional Court acknowledges to use the acte clair doctrine to «avoid the preliminary ruling problem in a sovereignty issue» see: Report submitted by the Hungarian Constitutional Court, XVI Congress of the Conference of European Constitutional Courts in 2014, p. 4.

49 If the right to lawful judge has been infringed by the failure of a court of last instance to refer a preliminary ruling to the EU Court of Justice, the Czech Constitutional Court will quash the decision and refer it back to the concerned national court, without deeming it necessary to interpret whether it is a court within the meaning of Art. 267 TFEU and, consequently, to seek EU law interpretation by itself. See National Report of the Constitutional Court of the Czech Republic, XVI Congress of the Conference of European Constitutional Courts in 2014, p. 11. One may recall that in the “Slovak pensions” saga (cf. below Part II), while the Czech Consti-tutional Court declined to use the preliminary ruling mechanism on several occasions, it tried instead to convince the Court of Justice of the merits of its own case law (which the Czech Government did not support) by submitting observations in the proceedings which lead to the Landtová judgment (C-399/09, EU:C:2011:415). These observations were rejected by the Court of Justice as they are provided for neither in its Statute nor in its Rules of Procedure.


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overlooked, is that the Court of Justice finds that it has jurisdiction to reply to the referred questions and that these questions are admissible.

In Gauweiler, a number of Member States having submitted observations to the Court of Justice raised doubts concerning both the jurisdiction of the Court of Justice to answer the questions referred by the Bundesverfassungs-gericht and the admissibility of the preliminary ruling. As far as the first as-pect is concerned to which I will confine myself, they chiefly pointed out that the preliminary ruling sought by the Bundesverfassungsgericht did not proper-ly fit into the spirit of sincere cooperation which these proceedings entail. In-deed, a reference for a preliminary ruling is not a procedural mechanism in-tended to make it easier for national courts to carry out their own review of the validity of EU acts, such as the review the Bundesverfassungsgericht intends to carry out in Gauweiler. It is instead meant to ensure that the review of va-lidity is entrusted to the Court of Justice. They also argued that, if a national court or tribunal were to reserve for itself the last word on the validity of an EU act, the preliminary ruling procedure would then be merely advisory in na-ture, and its function in the scheme of actions provided for by the Treaties would thus be severely undermined 50.

The Advocate General Cruz Villalón did seem to share a large number of these concerns 51. However, he considered that the mere fact of requesting the Court of Justice to examine the validity of a Union act with the principles which define the constitutional identity of the Member States constituted the manifestation of sincere cooperation by the Bundesverfassungsgericht towards the Court of Justice. The Advocate General added that, seen in that light, the reference for a preliminary ruling would show the sincere intention that the interpretation given by the Court of Justice should serve as a sufficient basis for resolving the claims in the main proceedings. Against this background, he urged the Court of Justice to abide by the principle of sincere cooperation and to reject the plea that the it lacked jurisdiction to reply to the preliminary rul-ing. First, Advocate General Cruz Villalón suggested that the Court of Justice should respond with the greatest spirit of cooperation possible to the Bun-desverfassungsgericht. Second, he deemed that a particular effort on the part

50 See the summary of the Member States’ observations in the Opinion of Advocate Gen-eral Cruz Villalón, op. cit., par. 35. Some scholars have also echoed the criticisms addressed to the way in which the reference for a preliminary ruling has been cast by the Bundesverfas-sungsgericht: see, in particular, M. WENDEL, Exceeding Judicial Competence in the Name of Democracy: The German Federal Constitutional Court’s OMT Reference, in Europ. Const. Law Rev., 2014, p. 263.

51 Cf. parr. 36 and 52 of his Opinion.


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of the Court of Justice shall be made to provide an answer on the substance of the questions referred, trusting the national court to accept the Court of Jus-tice’s answer as decisive in the proceedings before it 52.

In its judgment, the Court of Justice declared that it had jurisdiction to an-swer the reference for a preliminary ruling. However, it proceeded to a more traditional application of the principle of cooperation, which stems from Art. 267 TFEU, without endorsing the “potential leverage” that its Advocate Gen-eral had suggested, who considered such a principle, not only as a principle of cooperation, but also as a principle of sincere cooperation. Hence, the Court of Justice confined itself to follow its traditional case-law according to which:

a) «Article 267 TFEU establishes a procedure for direct cooperation be-tween the Court and the courts of the Member States […] which is based on a clear separation of [their] functions»

b) «any assessment of the facts of the case is a matter for the national court, which must determine, in the light of the particular circumstances of the case, both the need for a preliminary ruling in order to enable it to deliver judgment and the relevance of the questions which it submits to the Court […] whilst the Court is empowered to give rulings on the interpretation or the validity of an EU provision only on the basis of the facts which the national court puts before it» and

c) «a judgment in which the [Court of Justice] gives a preliminary ruling is binding on the national court, as regards the interpretation or the validity of the acts of the EU institutions in question, for the purpose of the decision to be given in the main proceedings» 53.

The Court also rejected all additional pleas of inadmissibility raised by the intervening Governments 54.

In doing so, it confirmed its line of case law relating to references for pre-liminary rulings by Constitutional Courts, namely that it has never declined to adjudicate on the substance of the questions referred to it by such Courts, even when these Courts were not seized by a direct action but also when they acted within the ambit of interlocutory proceedings 55 56.

52 Cf. parr. 65-67 of the Opinion. 53 See respectively paras 15 and 16 of the judgment in Gauweiler and others. 54 See parr. 24-31 of the judgment. 55 See as far as the French Conseil Constitutionnel is concerned, Case C-168/13 PPU, Jérémy

F., EU:C:2013:358. In Cases Melki and Abdeli (C-188/10 et C-189/10, EU:C:2010: 363, para-graph 56) delivered in 2010 on request for a preliminary ruling originating in the French Supreme Court concerning the «question prioritaire de constitutionnalité», the Court of Justice already


712

As its case law clearly demonstrates, the Court of Justice is perfectly aware that encouraging the Member States’ Constitutional Courts to enter into a di-rect dialogue through the preliminary ruling mechanism presupposes a tolerant and open-minded approach towards jurisdiction and admissibility issues.

Let me now turn to more intricate questions relating to substantial issues.

Section 2. The contribution of a direct structural dialogue with the Court of Justice on ultra vires and constitutional identity reviews

VI. The mechanisms referred to and used by Constitutional Courts to re-view the constitutionality of EU acts.

Obviously and understandably, Constitutional Courts have a mandate to uphold the values, the rights and the fundamental national concepts, such as national sovereignty, democracy or identity, enshrined in the Constitutions of their States. This mandate has led some Constitutional Courts, more or less openly under the model of the case law of the Bundesverfassungsgericht, to review the constitutionality of legal acts adopted by EU political institutions, as well as of the Court of Justice’s decisions. In practice, three review mecha-nisms 57, have so far been referred to and used by Constitutional Courts, name-

pointed out in the direction of the Conseil Constitutionnel, that «[b]efore the interlocutory review of the constitutionality of a law – the content of which merely transposes the mandatory provi-sions of a European Union directive – can be carried out in relation to the same grounds which cast doubt on the validity of the directive, national courts against whose decisions there is no ju-dicial remedy under national law are, as a rule, required – under the third paragraph of art. 267 TFEU – to refer to the Court of Justice a question on the validity of that directive and, thereafter, to draw the appropriate conclusions resulting from the preliminary ruling given by the Court, un-less the court which initiates the interlocutory review of constitutionality has itself referred that question to the Court pursuant to the second paragraph of art. 267 TFEU. In the case of a na-tional implementing law with such content, the question of whether the directive is valid takes priority, in the light of the obligation to transpose that directive. In addition, imposing a strict time-limit on the examination by the national courts cannot prevent the reference for a prelimi-nary ruling on the validity of the directive in question» (emphasis added).

56 See as far as the Corte Costituzionale is concerned, Cases C-22/13, C-61/13, C-63/13 et C-418/13 Mascolo e.a., EU:C:2014:2401. See also previously concerning the Belgian Cour Constitutionnelle, Case C-306/09, B., EU:C:2010:626. For the legal discussion prior to the ref-erence in Case C-418/13, whether the Corte Costituzionale could be considered as a court seized with case pending before it even when having to deliver a judgment in ‘via incidentale’ on the constitutionality of laws, see, inter alia, F. VISMARA Rapporti tra Corte Costituzionale italiana e giudice ordinario nella dinamica del rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia, in this Review, 2012, p. 310 as well as U. VILLANI, cit., pp. 1320-1322.

57 These mechanisms should most probably be distinguished but their scope may some-times overlap.


713

ly the fundamental rights review, the ultra vires review and the constitutional identity review.

As far as Germany is concerned, the fundamental rights review has been (hopefully) solved through the indirect dialogue described above, although in other Member States fundamental rights are regarded as integrated in the notion of constitutional identity, consequently triggering a single mechanism for con-trolling the constitutionality of EU acts 58. However, as illustrated, on the one hand, by the Slovak pensions saga which culminated in 2012 by the Czech Con-stitutional Court’s declaration 59 that the Court of Justice acted ultra vires when delivering its judgment in Landtová

60, and on the other hand, by the re-quest for a preliminary ruling in Gauweiler, the two other types of constitu-tional review of EU acts, including judgments of the Court of Justice, are at the very heart of the debate on settling a proper balance between centripetal and centrifugal dynamics within a Union composed of 28 Member States, which no doubt share common values but also claim that their competences and national or constitutional identity be fully acknowledged and respected.

As far as the EU judicature is concerned, the only means to achieve this balance is for the Constitutional Courts to enter into a structured judicial dia-logue, based on mutual trust, through the Art. 267 TFEU preliminary mecha-nism. In doing so, they should refrain from any unilateral attempt to calling into question the interpretation of EU law given by the Court of Justice, while indicating in a thorough, concrete and substantiated manner the content of the core and non-amendable values or principles of their Constitutions that specif-ic EU acts may encroach upon 61. In other words, the Constitutional Court’s as-

58 But even in Germany, as noted by D. THYM, The ultra vires control to constitutional identity review: the Lisbon Judgment of the German Constitutional Court, in J.M. BENEYTO, I. PERNICE (eds.), Europe’s Constitutional Challenges in the light of the Recent Case Law of Na-tional Constitutional Courts p. 31, at p. 39, who, commenting an obiter dictum of the Bun-desverfassungsgericht’s judgment of 2 March 2010 in the so-called “data retention” case (1 BvL 256/08) stating that the exercise of individual freedom by citizens without total registra-tion forms part of German constitutional identity, stresses that specific human rights considera-tions may be elevated to the status of constitutional identity.

59 Ústavní soud, K.H. v. Czech Social Security Administration, 31 January 2012, Pl. ÚS 5/12. 60 Case C-399/09 Landtová, EU:C:2011:415. 61 In this respect, it should be noted that, in its Lisbon II decision (3 November 2009, Pl.

ÚS 29/09), the Czech Constitutional Court declined, unlike the Bundesverfassungsgericht and the Polish Constitutional Tribunal, to establish a list of non-transferable competences or mate-rial limits to transfer of competences in an abstract context for fear of being accused of judicial activism, leaving it on a case by-case basis to define the meaning of the expression used in art. 1(1) of the Czech Constitution that «[t]he Czech Republic is a sovereign, unitary, and demo-


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sessment should be made ex ante, not ex post. I will now examine two of the “controlimit” at issue in Gauweiler, namely ultra vires and constitutional identi-ty reviews.

VII. The EU and its institutions have conferred powers or competence 62. They may consequently act ultra vires if they fail to adhere to the limits to their competence embodied in the Treaties 63.While national courts may de-clare EU acts valid, the Court of Justice is the only court entrusted with the power to invalidate EU secondary legislation and acts as being contrary to the provisions of the Treaties, for the sake of uniform application of EU law 64.

Some Constitutional Courts, such as the Spanish Tribunal Constitucional, explicitly accept the exclusive jurisdiction of the Court of Justice, admitting that the Constitution is not the framework for reviewing the validity of EU legislation. Accordingly, the Spanish Tribunal Constitucional «is not entitled to check the validity of law adopted by European institutions, this control be-ing carried out, in any case, by the Court of Justice when settling, amongst others, any preliminary rulings on validity that may eventually be raised» 65.

cratic State governed by the rule of law, founded on respect for the rights and freedoms of man and of citizens», see, J. ZEMÁNEK, The Two Lisbon Judgments of the Czech Constitutional Court, in J.M. BENEYTO, I. PERNICE (eds.), Europe’s Constitutional Challenges in the light of recent case law of national Constitutional Courts, cit., p. 45 at p. 52. J. RIDEAU, The case-law of the Polish, Hungarian and Czech Constitutional Courts on national identity and the “Ger-man Model”, in A. SAIZ ARNAIZ, C. ALCOBERRO LLIVINA (eds.), National Constitutional Iden-tity and European Integration, Cambridge, 2013, p. 243, at p. 257.

62 See Art. 4-5 TEU and Art. 1-6 TFEU. 63 See to that effect, P. CRAIG, The ECJ and ultra vires action: a conceptual analysis,

Common Market Law Rev., 2011, p. 395. 64 Case 314/85 Foto-Frost, EU:C:1987:452. The Court of Justice has further elaborated on

the consequences of that competence in Melki and Abdeli, a case which concerned the “ques-tion prioritaire de constitutionalité” that Supreme French courts have to refer to the French Conseil Constitutionnel if they have doubts as to the constitutionality of national law, even when national law merely transposes EU secondary legislation. In that case the Court of Justice stated that «the priority nature of an interlocutory procedure for the review of the constitution-ality of a national law, the content of which merely transposes the mandatory provisions of a European Union directive, cannot undermine the jurisdiction of the Court of Justice alone to declare an act of the European Union invalid, and in particular a directive, the purpose of that jurisdiction being to guarantee legal certainty by ensuring that EU law is applied uniformly» (par. 54 of Cases C-188/10 and C-189/10, Melki and Abdeli, EU:C: 2010:363). This was reit-erated in Case C-112/13 A and B, EU:C:2014:2195, paragraph 41 in relation to the interlocuto-ry procedure for mandatory constitutional review undertaken by the Austrian Constitutional Court.

65 See Judgment of the Spanish Tribunal Constitucional, 26/2014, 13 February 2014 (Melloni).


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Ultra vires review of EU acts carried out by some Constitutional Courts di-rectly challenges this conceptual and legal construction, both on substance and procedurally. In fact, these Courts have been inclined to review the said acts a-gainst their own assessment on the delineation of competences between the EU and the Member States, claiming to be the “final arbitrators” on the trans-fer of powers granted by the latter to the former 66.

The Bundesverfassungsgericht has been the first Constitutional Court to grant itself that power in its 1993 Maastricht decision 67. Although quite criti-cized, the Bundesverfassungsgericht has so far not rescinded its ultra vires re-view 68. In Honeywell

69, delivered in 2010, it has significantly limited the possi-bility of positively finding that the EU acted ultra vires by introducing a set of procedural and substantial pre-conditions. Among the procedural conditions is the admission by the Bundesverfassungsgericht, like some other courts such as the Danish Supreme Court 70, that it is to refer a preliminary ruling to the Court of Justice before any such finding.

This condition has been put into effect for the first time in Gauweiler and, as such, should be warmly welcomed. However, a complete, true and sincere alignment on the binding nature of the Court of Justice’s preliminary function embodied in art. 267 TFEU would compel the Bundesverfassungsgericht to follow the answer given by the Court of Justice. Consequently, the Bundesver-fassungsgericht would not even need to have recourse to the additional sub-stantive conditions laid down in Honeywell, namely that the alleged EU trans-gression at issue should be an obvious breach of EU competences that entails a structurally significant shift in the allocation of competences to the detriment

66 See, to that effect, F.C. MAYER, op. cit., p. 690. 67 BVerfGE, 12 October 1993. 68 See, on this issue, P. MENGOZZI, cit., pp. 453-454. 69 BVerfGE, 6 July 2010. 70 See Danish Supreme Court judgement of 20 February 2013, Case No. 199/2012 (Lisbon

Judgment), with explicit reference to its Maastricht Judgment of 1998): «[b]y adoption the Ac-cession Act, it has been recognised that the power to test the validity and legality of EC act of law lies with the EC Court of Justice. This implies that Danish courts of law cannot hold than an EC act is inapplicable in Denmark without the question of its compatibility with the Treaty having been tried by the EC Court of Justice and that Danish courts of law can generally base their deci-sions on decisions by the Court of Justice on such questions being within the limits of the surren-der of sovereignty». According to this case law, autonomous ultra vires adjudication by Danish courts (namely without having recourse to preliminary ruling proceedings) would only occur in “extraordinary situations”. See on this jurisprudence, the case note of H. KRUNKE, The Danish Lisbon Judgement – Danish Supreme Court, Case 199/2012, Judgment of 20 February 2013, in Europ. Const. Law Rev., 2014, p. 542, spec., at pp. 560-562.


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of the Member States. In other words, the questions it deems necessary to re-fer to the Court of Justice should encompass a question concerning the sub-stantive conditions the Bundesverfassungsgericht has laid down in Honeywell (ex ante assessment). The Court of Justice would have to reply to this ques-tion. It would consequently take into consideration the standard for ultra vires review that the Bundesverfassungsgericht has compelled itself to follow in Honeywell. Hence, strictly speaking it would no longer be the Bundesverfas-sungsgericht alone to assess whether the Honeywell substantive conditions are fulfilled. This would be done in cooperation with the Court of Justice. By doing so, a proper balance would be found between, on the one hand, the Bundesver-fassungsgericht’s function as guardian of the German Basic Law as well as the limits set by that text to the transfer of competences to the EU, and, on the other hand, the full respect of the jurisdiction of the Court of Justice. Admit-tedly, the reference for a preliminary ruling in Gauweiler whereby the Bun-desverfassungsgericht casted doubts concerning the validity of the OMT pro-gramme because it would encroach upon the Member States’ competence in economic policy, did not follow that path and even seemed to call into ques-tion the substantive conditions of Honeywell

71. However, it did not seem, at least in the eyes of Advocate General Cruz Villalón 72, that the parameters for the Court of Justice’s validity control of the OMT programme, on the one hand, and the Bundesverfassungsgericht ultra vires review, on the other, would be different in Gauweiler, since both controls would comprise the in-terpretation of the same concept of “price stability”. Since the Court of Justice ruled that the OMT programme is valid under EU law, sincere cooperation and consistent interpretation with EU law is therefore at disposal of the Bun-desverfassungsgericht, bearing in mind, as the Court of Justice has repeated in paragraph 16 of its judgment, that a preliminary ruling delivered by that Court is binding on the national court for the purposes of the decision to be given in the main proceedings.

Let me add a final word concerning the specific issue of ultra vires review of the decisions delivered by the Court of Justice.

Contrary to EU acts adopted by political institutions, the Court of Justice’s decisions cannot give rise to a request for a preliminary ruling challenging their validity, since they are not “acts” within the meaning of art. 267 TFEU.

71 For critical remarks on the improper application of the Honeywell conditions in the order for a preliminary reference in Gauweiler, F.C. MAYER, cit., at pp. 706-708 and M. WENDEL cit., at pp. 275-277.

72 See his Opinion, op. cit., par. 54.


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However, following the Bundesverfassungsgericht, a number of Constitu-tional Courts have accepted to undertake the review of the Court of Justice’s decisions. In Honeywell, within the limits that have been discussed above, the Bundesverfassungsgericht rejected the claim that the Court of Justice had overstepped its competences when, in Mangold, the latter found that a German legislation was contrary to the principle of discrimination based on age.

To my knowledge, only one Constitutional Court, i.e. the Czech Constitu-tional Court, has, so far, retained that the Court of Justice exceeded its powers in Landtová. That case, triggered by a preliminary ruling request by the Czech Supreme Administrative Court, concerned the interpretation of a provision of a Czech-Slovak agreement of 1992 on social security, which was expressly preserved by the so-called coordination Council Regulation on social security schemes (No. 1408/71). The Czech Constitutional Court had previously inter-preted that Agreement. In particular, the Czech Supreme Administrative Court expressed doubts as to whether the case law of the Czech Constitutional Court constituted discrimination since it allowed payment of a supplement to old age benefit solely to individuals of Czech nationality residing in the territory of the Czech Republic. The Court of Justice replied positively. Chiefly speaking, the Court of Justice did not dispute the right for the Czech Republic to grant the supplement of old age benefit; however, it indicated that such a right should be compatible with the principle of non-discrimination, unless discrimination could be justified, which had not even been adduced before it. The Czech Constitutional Court was clearly unsatisfied by the outcome of the case. In a judgment of January 2012, concerning another pension claim, the Constitu-tional Court declared that the Court of Justice’s interpretation in Landtová was «a failure to respect European history», «comparing matters that are not com-parable» and therefore that «[the Council’s] Regulation […] cannot be applied to Czech citizens’ entitlements arising from social security until 31 December 1992» 73. It concluded from this passage of its judgment that the Court of Jus-tice exceeded its competences and therefore that an ultra vires act had oc-curred in Landtová.

This attitude is very far from the precautious approach adopted by Bun-desverfassungsgericht in Honeywell which refused to substitute the Court of Justice’s interpretation of EU law by its own. Indeed, challenging and setting aside the mere interpretation of EU law by the Court of Justice 74 without, in

73 K.H. v. Czech Social Security administration, pp. 12-13. 74 The Czech-Slovak Agreement having become an integral part of Regulation No.

1408/71.


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addition, entering into a direct dialogue with that Court, is not acceptable. It negates the very function of the Court of Justice and the uniform application of EU law.

VIII. The concept of constitutional identity has been high on the agenda of Constitutional Courts and among scholars in the recent past years. Quite a num-ber of Constitutional Courts have indeed stressed that EU law cannot encroach upon the core elements of the constitutional identity of their own State, among which the Bundesverfassungsgericht, the French Conseil Constitutionnel 75 and the Polish Constitutional Court in its Lisbon decision of 2010 76. The concept is often referred to, but the content of what constitutes the inviolable core of consti-tutional identity is more difficult to appraise and may vary and evolve within the same Member State; it may for instance encompass fundamental rights, but prob-ably not all of them would fall within the hard core of constitutional identity 77.

In its reference in Gauweiler, the Bundesverfassungsgericht stated that when a measure adopted by an EU institution affects the constitutional identity pro-tected by the German Basic Law, that measure is from the outset inapplicable in Germany. The Bundesverfassungsgericht substantially added that, although it is ready to accept the interpretation of that EU measure given by the Court of Jus-tice in the preliminary ruling proceedings, it will still be within its powers to ex-amine whether or not the concerned measure (as interpreted by the Court of Jus-tice) encroaches upon the «inviolable core of the [German] constitutional identi-ty» 78. The Bundesverfassungsgericht also stresses that the constitutional identi-ty enshrined in the German Basic Law is an “absolute limit” for the applicability of EU law, whereas the concept of national identity laid down in art. 4 (2) TEU, as interpreted by the Court of Justice, is merely taken into consideration as a “legitimate aim” balanced against other legitimate interests 79.

I do share the view of Advocate General Cruz Villalón that it would be an impossible task to preserve our Union, as we know it today, if it is to be made subject to an absolute reservation, ill-defined and virtually at the discretion of

75 See Conseil Constitutionnel, Decision of 27 July 2006, «the transposition of a directive cannot contravene a rule or a principle inherent to the French constitutional identity, unless the constitutional authorities have agreed to».

76 Polish Constitutional Court, 24 November 2010, K 32/09. 77 See in this respect, A. TORRES PÉREZ, Constitutional Identity and Fundamental Rights: the in-

tersection between Articles 4(2) TEU and 53 Charter, in A. SAIZ ARNAIZ and C. ALCOBERRO LLIVINA (eds.), National Constitutional Identity and European Integration, cit., pp. 141-144.

78 Par. 27 of the reference. 79 Par. 29 of the reference.


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each of the Member States, which takes the form of a category described as “constitutional identity”, particularly if that “constitutional identity” is stated to be different from the “national identity” referred to in art. 4(2) TEU 80.

The case law of Court of Justice envisages the concept of “national identity”, which in my view obviously encompasses “constitutional identity”, as a legiti-mate justification for maintaining a national measure which restricts one of the EU fundamental freedoms, in particular in the context of the proportionality test 81. The Court of Justice has consequently admitted that adherence to the re-publican state 82 and the political structure and autonomy of regions form part of national identity that deserves to be respected, even as a “defensive measure” 83. An excellent illustration of this is the recent case Digibet

84. In that case, the Court of Justice admitted that the division of competence between the German Länder could not be called into question, since it benefits from the protection conferred by art. 4(2) TEU. It therefore accepted that the prohibition for the or-ganisation and facilitation of games of chance via the internet, common to the majority of these Länder, was not disproportionate and inconsistent, although it coexisted, for a limited period, with a more liberal legislation in one Land. Con-stitutional Courts should therefore trust the Court of Justice for respecting art. 4 (2) TEU 85.

It is right to say that «constitutional pluralism is difficult to question and the coexistence of different constitutional orders requires mutual recognition and re-spect for real inter-dependence» 86. However, claiming the respect of constitu-

80 See his Opinion, op. cit., par. 59. 81 See, e.g. M. CLAES, National Identity: Trump car or up for negotiation?, in A. SAIZ AR-

NAIZ, C. ALCOBERRO LLIVINA (eds.), National Constitutional Identity and European Integra-tion, cit., pp. 109-133.

82 Case C-208/09 Sayn-Wittgenstein, EU:C:2010:806, para. 92: «[i]t must also be noted that, in accordance with Article 4(2) TEU, the European Union is to respect the national identi-ties of its Member States, which include the status of the State as a Republic».

83 In Gauweiler, the Bundesverfassungsgericht also seems to construe the constitutional identity test as a defensive measure, a kind of counter-limit against integration. Interestingly, in the pending case C-441/14 Ajos, the question is raised whether the general principle of non-discrimination based on age should be balanced against the principle of legal certainty as pro-tected under the Danish Constitution in a situation between two private parties.

84 Case C-156/13 Digibet and Albers, EU:C: 2014:1756. 85 See also my Opinion in Case C-115/14 RegioPost, 9 September 2015, concerning the

competence of the German Länder to establish minimum wages for workers of undertaking which execute public procurement contracts.

86 See M. SAFJAN, Between Mangold and Omega: Fundamental Rights versus Constitu-tional Identity, in this Review, 2012, pp. 439-459.


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tional identity should also rely on mutual confidence based on the idea of “pool-ed sovereignty” 87. The task of protecting constitutional identity should therefore be distributed between the national level and the supranational level through the most appropriate instrument for dialogue, namely the preliminary ruling proce-dure. At the national level the Constitutional Courts is responsible for defining the content of national identity. At the supranational level the Court of Justice is responsible for defining the extent of the Union’s duty to respect national identi-ty in the concrete case 88. Undoubtedly it is by requesting proper substantiation and delineation of one and another’s argument in the framework of an open dia-logue that all courts will come to the conclusion that we more share values in common, including constitutional ones, than what divides us. Among the virtues of Art. 267 TFEU, one will therefore be able to add a pacifying function.

ABSTRACT

As illustrated by the recent requests for a preliminary ruling from the Italian and German Constitutional Courts (see, for this latter, the Gauweiler case), the Member State’s Constitutional Courts have entered into a direct dialogue with the Court of Justice. This evolution should be welcomed. However, whitin the framework of Art. 267 TFEU, this dialogue must be based upon mutual trust. Consequently, the Consti-tutional Courts should fully acknowledge the jurisdiction of the Court of Justice. This would enable the Court of Justice to take into account more accurately their worries, in particular concerning possible encroachments by the EU institutions upon the Member States’ competences (ultra vires control) and the respect of Member States’ constitutional identify. In this way, Art. 267 TFEU would fully play a pacifying role in the relationship between these courts.

87 See ZEMÁNEK, cit., pp. 54-56 with reference to the Czech Constitutional Court. See in a similar vein, the statement of the Polish Constitutional Court in judgment SK45/09 on 16 No-vember 2011 «any contradictions [between EU secondary law and Constitutional law] should be eliminated by way of interpretation respecting a relative autonomy of the European Law and national law. Moreover, that interpretation should rest on assumption of mutual loyalty between EU institutions and the Member States. That premise generates an obligation on the part of the Court of Justice to display goodwill towards national legal systems, and on the part of Member States – a duty of a highest degree of respect for EU norms» quoted in Polish Na-tional Report, The Constitutional Tribunal of the Republic of Poland, 16th Congress of the Conference of European Constitutional Court, 2014, p. 2.

88 As rightly emphasized by M. WENDEL, Lisbon before the Courts: Comparative Perspec-tives, in J.M. BENEYTO, I. PERNICE (eds.), Europe’s Constitutional Challenges in the light of recent case law of national Constitutional Courts, cit., pp. 65-103.


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MASSIMO BARTOLI, Assegnista di ricerca di Diritto dell’Unione europea, Università di Perugia.

LUCA CALZOLARI, Dottorando di ricerca in Diritto dell’Unione europea, Università Statale di Milano.

ENZO CANNIZZARO, Ordinario di Diritto dell’Unione europea, Università “La Sa-pienza” di Roma.

FABIO FERRARO, Associato di Diritto dell’Unione europea, Universita “Federico II” di Napoli.

KOEN LENAERTS, Presidente della Corte di giustizia dell’Unione europea, Lussem-burgo, e Professore di Diritto dell’Unione europea, Università di Leuven.

PAOLO MENGOZZI, Avvocato generale presso la Corte di giustizia dell’Unione euro-pea, Lussemburgo.

AURORA RASI, Dottoranda di ricerca in Diritto dell’Unione Europea, Università “La Sapienza” di Roma.

DEBORAH RUSSO, Ricercatore di Diritto Internazionale, Università di Firenze.

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