HESPANHA INTRODUZIONE ALLA STORIA DEL DIRITTO EUROPEO

Cap. I. La storia del diritto nella formazione dei giuristi.

Il compito della storia del diritto di problematizzare il presupposto implicito e acritico delle discipline dogmatiche. Le situazioni giuridiche sono sempre contingenti e connesse con un dato ambientale, in questo senso sono sempre locali.

La storia del diri t to come discorso legit t imante. PERCHE' IL POTERE E' LEGITTIMO? Perch cos da molto tempo (cos per es. nell' Ancien Regime, dove il diritto giusto era quello lungamente praticato i costumi consolidati, le pratiche giudiziarie di routine, ecc); perch ispirato a Dio; perch razionale ed efficiente. Oggi, per via del progresso, non pi cos. Lo storico, nel guardare la storia come una strada per rivelare lo spirito nazionale, solleva problemi metodologici molto seri perch parte da preconcetti che lo portano ad una decisione (misto preconcetto e Fish). Perch si usa la storia nel diritto? 1- perch certe categorie (Stato, diritto pubblico/privato) appartengono alla natura delle cose (come se fossero eterne). Il problema che la continuit solo terminologica, ci sono rotture semantiche (che dipendono dal significato della parola nel contesto sociale). Cos facendo viene meno il carattere naturale e di continuit delle categorie giuridiche. Di naturale c'era solo la cultura. 2- per dimostrare la linearit del diritto (rapporto fra il diritto storico rozzo e imperfetto con il diritto sempre migliore dei giorni nostri): DEFINITA storia progressista. Essa ha ispirato la teoria della modernizzazione, basata su un parametro universale di evoluzione (l'org. Politico/giuridica strumento per l'evoluzione sociale). 3- legittimazione dei giuristi, soprattutto accademici, che sostengono la legittimazione del diritto (e non legitt. del diritto in quanto tale). Qui viene eufemizzata la natura politica di ogni decisione e il risultato dell'opera del giurista risulta meramente scientifica e tecnica, separata dai confini sociali.

La storia crit ica del diri t to. Quali sono le strategie scientifiche e metodologiche pi opportune? 1- La prima strategia quella di stimolare una forte coscienza metodologica fra gli storici sostenendo che la narrazione storica una relazione aproblematica, scorrevole, fluida, di quanto realmente accaduto (ci ingenuo). A contrario i fatti storici non stanno li, ma sono creati dagli storici i quali scelgono la prospettiva, organizzano eventi,ecc.. 2- La seconda strategia scegliere come oggetto della storia giuridica il diritto in societ cos da contestualizzarlo.

Antistatal ismo e autorganizzazione. Ci sono varie teorie: 1- Teoria critica: ha problematizzato l'ideologia della neutralit politica e ha insistito sul fatto che qualunque attivit umana ha una componente politica e disciplinante. 2- Teoria del pluralismo: nata dall'antropologia giuridica sostiene che nel medesimo spazio vi la coesistenza di diversi ordini giuridici (legali o consuetudinari). 3- Teoria postmoderna: pone in risalto gli aspetti impliciti, informali e quotidiani del potere.

Il diri t to come prodotto sociale. Il diritto non solo da osservarsi circa il ruolo nella societ ma, considerando la sua produzione, deve intendersi esso stesso come processo sociale (in re ipsa). A tutte le teorie comune l'idea che il diritto autonomo rispetto ai momenti non giuridici dei rapporti sociali. I valori giuridici sono prodotti una sola volta ma vengono continuamente riletti e recepiti. Secondo la teoria della recezione recepire un testo significa riprodurlo dandogli un nuovo significato cogente con il contesto di riferimento.

Contro la teologia. 3- La terza strategia insistere che la storia del diri t to non ha uno svi luppo l ineare. Cos per gli storici, ma non per i giuristi e gli storici del diritto. Ponendo in rilievo il ruolo della discontinuit LA TRADIZIONE deve essere chiarita: essa un fattore di produzione del diritto attuale perch, sotto le sue diverse vesti (letteraria, casistica, leggi, antichi costumi), essa lega il presente col passato (fornisce gli utensili sociali e intellettuali).

Cap. II. La storia istituzionale come discorso storico. Otto von Gierke mostr che la politica medievale e moderna espressa fondamentalmente con i termini della teoria giuridica. Abraham Gurevic sottoline come il tono giuridico dell'immaginazione sociale fosse diffuso in tutti i ceti. Le situazioni sociali, patrimoniali ma anche quelle personali o simboliche (gerarchia, titolo) erano regolate e potevano essere oggetto di ricorso giudiziario. Ci si spiega con la commistione che l'ordine giuridico aveva con altri ordini: 1- religioso: il diritto divino era cos intriso nel diritto secolare che questo non poteva contrastare l'essenzialit dei comandamenti del primo 2- moralit: virt (beneficenza, liberalit, gratitidine) 3- diritto naturale: i giuristi elaboravano i materiali bruti (senso comune e idee diffuse recta ratio e aequitas) e li armonizzavano (o con letteratura sofisticata o con i detti brocarda). Cap. III. Una nuova storia politica e istituzionale.

L'oggetto della storia polit ico-ist i tuzionale. La precomprensione del poli t ico.

Teoria politica liberale: il potere politico aveva a che fare con lo Stato (una volta si faceva riferimento alle sole istituzioni visto che non c'era lo Stato).

La crisi poli t ica dello statal ismo. Roberto Ruffilli: identifica la crisi dello Stato liberale. 1- l'uguaglianza, come obiettivo politico, si scontra con le pretese di garanzia delle differenze; 2- il centralismo si scontra con il regionalismo 3- l'imperio della legge attaccato dalla singolarit dei casi Il modello di stato era disegnato secondo un'architettura precisa: 1- separazione netta tra la societ politica e la societ civile; 2- distinzione netta tra natura dei poteri (pubblici e privati); 3- meccanismi di mediazione fondati sul concetto di rappresentanza;

4- identificazione del diritto con la legge; 5- istituzione di una giustizia ufficiale. Tutte queste separazioni, nel quotidiano, non possono esistere. Almeno non cos nettamente.

La precomprensione postmoderna del potere. Ora la diagnosi o l'annuncio della fine dello Stato come modello di organizzazione politica sempre pi usuale nella teoria politica recente.

Contro una storia poli t ico-ist i tuzionale attualizzante. La polit ica implicita nell ' idea di continuit.

La continuit, letta in chiave di permanenza (di dogmi, concetti, classificazioni) la via regina per la naturalizzazione del diritto. Cos facendo si legge il passato con gli occhi del presente eliminando il carattere di temporalit. La continuit pu essere vista anche come evoluzione (continuit di esseri vivi). E' una visione progressista della storia del potere e del diritto. La visione storica serve per documentare ci che oggi.

La crit ica dell 'atemporalismo. Negli anni '20-'30 alcuni romanisti denunciarono l'errore di ignorare il lavoro creativo delle varie recezioni dei testi romanistici ed il loro progressivo distacco dai significati originari. La critica alla familiarit si svilupp negli anni '70: Otto Brunner. Egli sottoline la problematizzazione dell'opportunit di applicare categorie e precomprensioni contemporanee alla storia del potere dell'epoca medievale e moderna (non va bene). Scholz: il passato doveva essere letto in modo da rispettare la sua alterit, dando conto del carattere locale dei problemi e delle soluzioni (contestualizzazione). Cos facendo si dissolveva la familiarit, evitando di banalizzare i dogmi giuridici del passato. Il problema fondamentale superare i preconcetti che lo storico ha. Scholz tent di fuggire dall'impasse ricorrendo all'idea che esistessero quadri di concettualizzazione suggeriti dallo stesso oggetto di studio. Cos fa Grossi che sospende la continuit apparente dei concetti familiari sottolineando la natura culturale sia dei concetti della dogmatica medievale che del diritto contemporaneo (c' distacco, obiettivit).

La scoperta del pluralismo polit ico. La conseguenza della problematizzazione dell'immaginario politico liberale stata l'abbandono dei punti di vista storiografici. Questo fu ad opera della ideologia statalista di inizio '800. Prima il mondo era suddiviso in un coacervo di ordini financo consapevoli della loro commistione. Ci comportava anche che la normazione fosse suddivisa in diversi livelli, ma questa gerarchia non privava di efficacia le fonti subordinate. Questa moltitidine di normazione e di soluzione dei conflitti esiste ancora oggi nella societ contemporanea. Clavero sottoline bene come l'assetto politico dellantico regime non prevedesse la forma dello Stato, ma una pluralit di giurisdizioni e diritti dipendenti da altro ordini normativi. Egli insiste: 1- l'ordine giuridico antico ha un carattere naturale-tradizionale. Il diritto non il prodotto dello Stato, ma di una tradizione letteraria di per se fluida e mobile; 2- la iurisdictio, cio la capacit di dire il diritto, dispersa nella societ. La summa iurisdictio non altro che il potere di rendere armonici i livelli pi bassi della giurisdizione. Grazie a questa visione il sistema politico antico molto pi comprensibile e armonico. Fondamentale rimane la visione PLURALISTICA della societ in tutte le sue forme. Essa pone

l'accento su due aspetti: 1- la famiglia. Vi centralit politica del mondo domestico (modulo autonomo e autoreferenziale e fonte di modelli di legittimazione usati in altri spazi sociali); 2- la chiesa (soprattutto sulla relazione fra amore divino,grazia e potere). Educazione dei sentimenti in relazione al potere. Sotto questo aspetto si pu dire che in quella societ il diritto era considerato una base minima di regolamentazione della vita sociale, alla quale, per, necessariamente si dovevano intrecciare le altre discipline. Proprio perch si parla di sentimenti lo storico deve fare riferimento a letterature normative che facciano ad essi riferimento (basta come esempio il dolo, la colpa, ecc).

Rispettare la logica delle fonti . Alcuni studiosi del diritto hanno riletto i testo che trattavano del rapporto potere/diritto innovandoli. Ci ha comportato una decontestualizzazione. Un esempio l'eufemizzare uno scritto a proprio piacimento, sostituendosi alla volont dello scrittore. Un altro rischio la lettura perspicace perch parte comunque da un preconcetto. E' fondamentale andare in profondit, cercare di eliminare la visione che l'interprete ha per poter incanalarsi al meglio nella giusta interpretazione. BISOGNA CONTESTUALIZZARE.

La letteratura etico-giuridica come via per un'antropologia poli t ica dell 'epoca precontemporanea.

Per ancuni, fra cui Clavero, per comprendere meglio il non pensato sociale bisogna affidarsi alla letteratura teologica, di morale e di diritto. Perch? 1- La teologia morale e il diritto sono, fino al sec XVIII, i saperi pi importanti relativi all'uomo e alla societ (anche solo da un p.d.v. Letterario essi forniscono degli strumenti per meglio interpretare, come schemi, modi di scrivere, griglie di distinzione e classificazione, brocardi). Sono fondamentali anche perch erano ancorate sia alla natura che alla religione e poi perch non volevano descrivere un mondo, bens trasformarlo (per es. gli stati d'animo affectus e il rapporto con gli effetti esterni effectus erano descritti come modelli obbligatori di condotta, garantiti dalla natura e dalla minaccia della perdizione). Sono quelli che Bouridieu defin habitus: 1- costituiscono una realt strutturata delle condizioni di una pratica discorsiva; 2- sono vincolo per i futuri comportamenti. Il grande consenso si aveva per due motivi: 1- La tradizione letteraria aveva creato delle regole, delle opinioni diffuse, dei brocardo, ecc.. 2- Il punto 1 era fondamentale per poter persuadere le menti. Il sapere teologico-giuridico svilupp alcuni metodi per individuare la soluzione giusta: 1- le quaestiones 2- l'unione della topica con l'opinione comune (questo ci aiuta a capire qual'era l'opinione pi diffusa, visto che la soluzione era frutto della topica sociale). Ma proprio il fatto che siano questi testi a fornirci le fonti non ci pu far pensare che in realt siano le fonti meno appropriate? Non c' il rischio che prediligessero il dover essere piuttosto che l'essere? Per alcuni sono dei testi che narrano decisioni prese, per altri essi sono una raccolta casistica, contestualizzata. Bisogna preferire le fonti applicative o quelle dottrinali? a) Il problema sta nel fatto che si consci che tutta l'interpretazione in qualche modo soggettiva e non si pu pretendere una descrizione, sia normativa che dottrinale, che sia perfettamente neutrale (sono i modelli dell'azione). b) C' chi obietta il carattere della sensibilit basata sui casi. Guardandola cos si diviene favorevoli alla rilevanza del discorso etico-giuridico come fonte per la storia sociale. Conseguenze:

1- vengono esclusi i quadri di riferimeno; 2- gli interpreti hanno una libert quasi, se non, arbitraria; 3- si pu valutare la cosa solamente ripetendola in toto (non contestualizzandola all'insieme) scala 1:1; 4- interpretare situazioni non fornisce mai una chiave generale; 5- vista l'irrepetibilit dei contesti e l'inesistenza dei modelli interpretativi, la narrazione storica inverificabile.

Calcoli pragmatici confl i t tuali e appropriazioni social i dei discorsi . Il modello topico non esce dal sistema, ma rappresenta solo pi variabili di questo. Ovviamente questo non l'unico modello o quello pi giusto, come sostenne Dumont. Ce ne sono altri (x es. quello sui valori fatto dai politici). L'utilit del modello teologo e dei giuristi che funge da critica nei confronti delle costellazioni cognitive, anche se non sempre. Questo modello rimane cmq maggioritario.

Testo e contesto. Modell i poli t ici e condizionamenti pratici . La sociologia delle forme polit iche.

E' fondamentale sottolineare che, indipendentemente dal modello, le radici mentali della pratica non sono innate, ma dipendenti dall'esterno. Ci comprta che si vengano a creare dei processi di apprendimento (o autopoiesi) che escludono l'illimitata libert dell'interprete (invece presupposta radicalmente da alcuni difensori del metodo dei casi).

Interpretazione densa dei discorsi , storia dei dogmi e storia delle idee. Il dogmatismo il vero problema della storia del diritto. Mentre il formalismo pu essere positivo, salvaguardando l'autonomia del livello giuridico dottrinale, il dogmatismo crea dei vincoli ineliminabili perch derivanti dalla natura delle cose o dalla evidenza razionale.

Una nota su relativismo metodologico e relativismo morale. RELATIVISMO METODOLOGICO. Impossibilit di fondare i valori giuridici sulla natura o sulla scienza (al posto della verit si va verso la coerenza, il paradigma, efficacia ed eleganza esplicativa). Il relativismo metodologico non ha nulla a che fare con il relativismo morale, perch: 1- Rischio personale. Il relativismo promuove il coraggio e l'auto-responsabilizzazione nell'affermare i propri valori e impone una maggior riflessione sulle opzione e proposte personali; 2- il relativismo metodologico un principio di tolleranza. Le opzioni e i valori sono solo evenienze personali, non si possono far passare per valori universali e natural. Inoltre il fondamento del dialogo perch il raggiungimento della posizione comune non si pu raggiungere con la forza (dello Stato e sociale come regole del parlare, di decenza, ecc). Cap IV. L'immaginario della societ e del potere

Immaginari politici .

Una concezione ingenua vede il diritto come strumento per ufficializzare un insieme di situazioni gi vive a livello sociale. La funzione pooietica (creatrice) del diritto maggiore. Essa, oltre ad assicurare pace e sicurezza, creai valori sui quali esse si fondano. Prima di organizzarla, il diritto immagina la societ.

La concezione corporativa della societ.

II pensiero sociale e politico medievale dominato dall'idea di ordine universale (Cosmos) che comprende uomini e cose e orienta tutte le creature verso il Creatore.

Ordine e creazione.

In una societ cristiana la Creazione, operata da Dio, appariva come una forza ordinatrice: le cose

vengono ordinate per un fine specifico (l'erba per gli animali, gli animali e i frutti per l'uomo, l'uomo e la donna l'uno per l'altro ed entrambi per Dio). La narrazione della Genesi ispir il pensiero sociale medievale e moderno fondando le gerarchle sociali: i ruoli sociali trovano giustificazione e legittimazione nella Creazione/Ordinamento (Es. : il Re, le gerarchle politiche e sociali, eco.). Anche la filosofa greca e romana concepiva il carattere ordinato dell'universo naturale ed umano: per Aristotele il mondo era organizzato finalisticamente in quanto le cose avevano nella loro natura una iscrizione che ne indicava il posto nell 'ordine del mondo che ne condizionava la vita in vista della finalit del tutto. Era come un gene che crea nelle cose stimoli interiori che le indirizzano a occupare il loro posto e a svolgere la loro funzione nel tutto, come la tessera di un mosaico. Nel caso dell'uomo questo gene determinava l'espletamento dei suoi compiti in seno alla societ organizzata in vista del bene comune. Questo fu ripreso anche dal pensiero medievale (nel dibattito eterno realisti/nominalisti i primi identificano non il singolo soggetto, ma tendono a classificarlo x es. i francesi, i genitori, gli insegnanti) . Il diritto aveva come fondamento l'ordine divino della Creazione: i giuristi identificavano la giustizia con la natura e questa con Dio. Perci i giuristi erano considerati alla stregua dei sacerdoti (Digesto opera giuridica redatta da Triboniano su ordine dell 'Imperatore Giustiniano).

Ordine occulto, ordine apparente.

Prima di essere una norma di diritto, l'ordine era una norma di vita (onest, onore, verit, bont):

vivere onestamente significava aderire all'ordine naturale del mondo e il comportamento rendeva manifesta la natura degli uomini (retta o deviata)(x es il nobile doveva comportarsi da nobile per non perdere l'onore). La verit, insieme all'onest, erano le doti pi apprezzate ed erano perci condannabili anche penalmente tutte le forme di falsit .

Ordine e volont.

La costituzione sociale dipende dalla natura delle cose e pertanto sottratta al potere dispositivo

della volont. Si conserva sempre come criterio superiore per inferire la legittimit del diritto statuito dal potere, essendo l'uno positivo e vigente al pari dell'altro.

Il diritto si fonda su principi di giustizia e tutte le attivit dei poteri superiori orientata alla soluzione dei conflitti: in caso contrario il governo diviene tirannide. Il principe pu agire in modo difforme dal parere dei consiglieri, degli esperti, dei letterati, ma solo eccezionalmente, come sono rari i miracoli di Dio.

Ordine e diseguaglianza.

Il concetto di destino cosmico non implica che in un sistema gerarchizzato la differenza significhi minore perfezione rispetto ad altri, ma solo un diverso inserimento funzionale nel destino del mondo. La subordinazione non rappresenta, quindi, minore dignit ma solo una specifica allocazione nell'ordine: gli stessi angeli, esseri perfetti, non sfuggivano a questa logica, essendo organizzati in nove gradi distinti. Tuttavia, la compatibilita tra perfezione dell'uomo e l'esistenza di disuguaglianze non

cessava di generare un paradosso che pu essere superato con una visione escatologica (destino finale) del Creato. Vari studiosi, tra cui Suarez e Tommaso d' Acquino, sottolinearono come la perfezione divina implicasse di per se una diseguaglianza diffusa. Ci da considerarsi come una variabile ineliminabile e figlia della stessa perfezione (Matrioska). Il tutto dipendeva non da una volont coattiva, bens da un agire direttivo, accettato spontaneamente per desiderio di perfezione (si riteneva che le diseguaglianze di status fossero riconducibili a circostanze dipendenti dal cielo e non dalla volont umana). Sotto questa diseguaglianza tutti sono accomunati dall'uguale dignit per l' ordine divino (analizzare rispetto a il perch c' diversit di status).

Ordine e status. L'idea di ordine suggeriva anche la prospettiva secondo cui l'universo come un corpo nel quale a ciascun ordine compete una funzione. Le funzioni sono gerarchizzate per l'importanza che rivestono nella sussistenza del tutto: questa visione legittimava una distinzione tra le persone e le cose in termini di dignit. Gli uomini, quindi, erano degni in rapporto alla dignit dell 'ufficio che naturalmente competeva loro. Sul piano del diritto le differenze tra le persone erano tradotte nelle nozioni d Status e di privi legio (Dirit to Particolare). Status la condizione di un uomo comune a pi d'uno (luogo nell'ordine, compito, dovere sociale officium). Nella societ europea si individuavano tre uffici sociali: la milizia, la religione, i l lavoro. Ma in altri ambiti della realt giuridica e politica (diritto penale, fiscale, ecc.) gli status erano multipli, a seconda dei gruppi di appartenenza, come se in un individuo convivessero varie persone: persona, difatti, designava nell' antichit la maschera teatrale con la quale un attore si trasformava in un ruolo. Per Lobao persona l'uomo considerato in un certo stato. Persona l'uomo in quanto ricopre un ruolo sociale: la vera persona giuridica lo status (Clavero). Il diritto romano non considerava come persona chi era privo di status (civilis, civtatis, familiae): era il caso degli schiavi. La societ di status (la societ per ceti) caratterizzer l'antico regime e precede l'attuale societ di individui.

Ordine e pluralismo politico.

I ceti rappresentano i corpi sociali: la societ per ceti legata all' idea che tutti gli organi della societ sono indispensabili. Pertanto il potere non pu essere concentrato nel sovrano ma diviso tra i corpi sociali: come in un corpo umano, i corpi sociali godono di autonomia funzionale come gli organi e il sovrano (caput = testa) ne rappresenta all' esterno l'unit, mentre, internamente, garantisce l'equilibrio (armonia), in un certo senso la giustizia.

La dissoluzione del corporativismo e l 'avvento del paradigma individualista. L'origine del Paradigma Individualista deve ricercarsi nella Scolastica Francescana del Trecento. Mettendo in dubbio i corpi sociali come istituzione per la comprensione della societ, spoglia la persona del suo status per trovare la vera essenza: le qualit (status) divengono superflue mettendo in luce l'individuo astratto e uguale (Teologia Tomista).Soprattutto con la teoria delle cause secondarie (relativa stabilit e autonomia dell'ordine della creazione cause socondarie in rapporto con il Creatore causa primaria. Cos facendo si garantiva l'indipendenza della natura rispetto alla Grazia del sapere temporale rispetto alla fede. Queste concezioni produssero la convinzione di una totale dipendenza dell'uomo dalla volont di Dio (Fideismo). Ma se la volont divina insondabile, l'unico modo per comprendere l'ordine del mondo osservare le sue manifestazioni separando la verit della fede dalla verit dell 'intelletto: si giunge alla Laicizzazione della Teoria Sociale. Gli uomini spinti dai pericoli o dal desiderio di felicit e benessere, istituiscono la societ civile mediante un accordo di volont, un patto (Contrattualismo).

Non pi la volont divina o del principe (diritto divino dei Re), ma volont degli uomini, atomi della societ naturale: la volont sta all' origine anche del diritto. Russeau definir la legge come "una dichiarazione pubblica e solenne di volont generale ". Il Paradigma Individualista e Volontarista si sdoppia in due correnti: a) Provvidenzialismo : il potere concepito come espressione della volont divina

attraverso le dinastie regnanti; b) II Contrattualismo Assolutista: concepisce il patto sociale come trasferimento definitivo del potere nelle mani dei governanti; c) Il contrattualismo liberale: il contenuto del contratto sociale limitato dalla natura stessa dei suoi obiettivi (i diritti naturali restano efficaci anche dopo l'instaurazione della soc. civile) Nel campo del Diritto Privato l'Individualismo genera delle conseguenze: la dissoluzione della sostanza indisponibile dei contratti, legata allla loro natura di cose; la propriet subisce dei limiti in quanto potrebbe essere oggetto di abuso (l'abuso si palesa nel privare la comunit dell' utilit derivante doli 'uso sociale, la funzione sociale). Cap. V. La formazione del diritto comune.

La dottrina giuridica dei secoli a partire dal XV al XVIII stata denominata in vari modi: Bartolismo, Scolastica Giuridica, Mos Italicus. Il termine pi corretto per Diritto Comune (lus Commune), termine che verr utilizzato per i secoli XIII e XIV. Il Diritto Comune trasmette il concetto di unit, in quanto: a) Implica le varie fonti del diritto (Dirit to Giustinianeo, Dirit to Canonico, Dirit t i Locali);

b) Si applica a tutto il discorso giuridico europeo; c) Si fonda su metodi di ragionamento comuni; d) Viene insegnato in tutta Europa; e) divulgato in una lingua universale (Latino).

Il motivo della sua diffusione da ricercare nell' unit politica (impero di Carlo Magno nel IX secolo, Sacro Romano Impero nel X secolo) e, sul piano religioso, della presenza sul territorio di una Chiesa che riuniva tutta la cristianit. Sia l'Impero che la Chiesa avevano ordinamenti giuridici unificati che coesistevano parallelamente (una religione, un impero, un diritto). La spinta unitaria comunque da adire ai giuristi colti che insegnavano nelle universit europee il diritto romano e canonico.

Fattori di unificazione dei diritti europei. Diritto romano classico, d. bizantino e d. romano volgare. Il diritto conobbe un'epoca aurea nel periodo di massima estensione dell'impero (dal I al III secolo d. C.) . Si fondava su poche leggi e sulle legis actiones (atte a garantire pretese giuridiche). Il Pretore svilupp un sistema completo e flessibile di azioni (actiones pretorie) basate sulle verifiche dei fatti e sullo studio di soluzioni adatte al caso: viene creato il lus Pretorium. L'azione pretoria consisteva netta verifica dei fatti mediante una formula prestabilita e non, quindi, con la legge che poteva essere non applicata grazie al potere dei magistarti (Imperium). Successivamente il Diritto Pretorio venne codificato con l 'Edictum Perpetuum. Si sviluppa una enorme produzione letteraria di giuristi che consigliavano le parti e lo stesso pretore per trovare le soluzioni pi adatte al caso. Fuori Roma, specie nelle provincie pi lontane, il diritto colto e ufficiale aveva scarsa applicazione o arrivava a stento. Pertanto la diffusione del diritto romano non dovuta alla vastit dell'impero ma al tesoro letterario al quale si ispirarono nei secoli successivi i giuristi. Proprio a causa della vastit dell'impero nelle provincie pi lontane il diritto si volgarizza sotto

l'influenza dei diritti locali: il diritto divenne pi accessibili anche ai profani. Nell'impero d'oriente, il diritto classico subisce l'influenza culturale ellenistica e del diritto locale: molti commentatori scrissero in greco, lingua ufficiale della corte Bizantina (Ellenizzazione). Intorno alla met del VI secolo d. C. l ' imperatore Giustiniano fece raccogliere i testi giuridici romani in un'opera chiamata Digesto (riassunto, selezione) o Pandette (opera enciclopedica). Inoltre fece raccogliere la legislazione imperiale dei suoi predecessori in un Codice (libro), completata da un manuale di introduzione chiamato Istituzioni. Successivamente furono raccolte costituzioni nuove (Novelle) promulgate da Giustiniano. Questo insieme di libri a partir e dal XVI secolo venne chiamato Corpus Iuris Civilis.

Gli studi romanistici nel quadro della formazione dei giuristi. La perfezione del diritto romano, intesa come concetti e soluzioni ispirate da valori di esattezza ( adeguamento alla natura) e di giustizia (conformit ad un parametro ideale del giusto), si sarebbe imposta contro l'usura del tempo. Esattezza e giustizia che rispecchiano i valori dell'epoca, ben lontani dai concetti fondamentali del diritto odierno. Occorre tenere presente, inoltre, che termini giuridici del diritto romano simili come fonema, evocano principi a cui oggi non pensiamo nemmeno (obligatio, matrimonium). L'equit (aequitas) romana non la stessa del diritto cristianizzato, medievale e moderno, individualista e laicizzato dei nostri giorni. Ogni istituto e ogni concetto giuridico fa parte di un contesto o sistema dal quale riceve significato: solo perch si perso il significato originale di concetti e istituti possibile riadattarli alle varie epoche (Es. : obbligazione deriva da obligare che significa legare intorno, soluzione deriva da solvere che significa sciogliere o pagare). Vedere tab. 5.3 pg 99. La recezione del d. romano.

Con la restaurazione dell'impero in occidente (Carlo Magno 800 d. C.) l'impero veniva considerato come una creazione provvidenziale, destinata a dare appoggio alla Chiesa. I resti del diritto romano divengono il diritto dell'impero. Nelle piccole comunit, nei regni medievali, nelle citt, nelle signorie, nelle corporazioni religiose e artigiane, vigevano e si perfezionavano diritti derivanti dal diritto romano volgare, diritto canonico, diritti locali, per la soluzione delle liti: la pretesa di validit universale del diritto comune dell'impero generava conflitti. La vigenza dei diritti locali fu inizialmente consentita (permissio) con autorizzazione o con tacito consenso (tacitus consensus) dell'imperatore. Alla fine, basandosi su un testo del Digesto, si riconobbe che i popoli hanno per natura la capacit di stabilire il proprio diritto (legge omnes populi), stabilendo la compatibilita della vigenza del diritto comune con gli altri diritti. Nel loro campo di applicazione i diritti propri hanno la supremazia sul diritto comune: quest'ultimo per ha vigore non solo come Diritto Sussidiario, ma come Diritto Modello. A partire dal XIII secolo il diritto romano si integra con le fonti della maggior parte dei regni europei, secolo in cui decolla anche l'economia mercantile e monetaria europea. Il diritto romano, anche se non possedeva carattere astratto del diritto comune, aveva fonti molto complete e sofisticate, una ricchissima casistica che ricopriva tutte le situazioni ed era oggetto di elaborazioni dottrinali (soluzioni spiegate e giustificate dai giuristi). Sorsero, inoltre, fonti di diritto regio fortemente impregnate di diritto romano. Inoltre ci furono due fattori molto importanti per l'espansione del d. romano: a) la restaurazione dell'impero d'occidente gener nel IX sec. L'idea che gli uomini vivendo sotto l'autorit di un unico piissimo re, dovevano essere retti da una sola legge (vescovo Agobardo di Lyon); b) laddove l'autorit del d. romano non poteva discendere dall'autorit dell'imperatore, esso si imponeva per la sua superiore perfezione che gli era riconosciuta (questa era rafforzata dall'impegno dei giuristi colti).

L'influenza del d. romano nella legislazione locale.

Anche rispetto al d. locale il d. romano era molto influente (Breviario di Alarico e utilizzo da parte di alcuni notai di conoscenze rudimentali del diritto tratte da testi di d. romano volgare).

Il diritto canonico. La tradizione canonistica. Un altro fattore di unificazione dei diritti europei rappresentato dalla influenza omogeneizzante del Dirit to Canonico, cio il diritto della Chiesa Cristiana: esso derivava inizialmente dalla volont divina rivelata nei Libri Sacri (Bibbia). L'espansione istituzionale della Chiesa obbliga a costruire un sistema normativo pi complesso in quanto i precetti contenuti nei libri sacri non si prestano pi a regolare la molteplicit di conflitti generati da una societ con cultura e problemi diversi da quelli della societ ebraica della Bibbia o della comunit giudaico-romana dei tempi di Cristo. Ci sono varie fonti: a) concili (ecumenici,diocesani, regionali o provinciali); b) determinazioni papali (inizialmente solo come chiarimenti, successivamente sotto forma di decretales e costitutioni ponteficie come vere e proprie fonti) L'insieme delle norme, raccolte in collezioni (Decretum Oraziani, Dictum, Liber Extra, Liber Sextus, Clementina, Extravantages Communes), verr chiamato Corpus luris Canonici, a somiglianz della compilazione Giustinianea del Diritto Civile e sar mantenuto in vigore fino al 1917, data di pubblicazione del Codex luris Canonici.

Il ruolo del d. canonico nel d. comune. Il diritto comune prevalentemente un d. romano canonico. Il d. canonico ebbe un ruolo meno importante, ma influ su vari aspetti (rapporti fra coniugi, volont - e non formalit - del contratto, ecc). Il Diritto Canonico non era solo il diritto della Chiesa e delle cose sacre, ma anche il diritto pi recente rispetto al diritto romano.

Il d. canonico come limite di validit dei d. temporali. La Teoria Canonista delle Fonti del diritto proclamava la subordinazione dei diritti "umani " al diritto divino: dichiarava in altre parole la subordinazione del potere Temporale (Imperatore) al potere Ecclesiastico (Papa). Canonisti e civilisti, come conseguenza delle posizioni prese dall'Imperatore e dal Papa, giunsero ad affermare (pur riconoscendo l'indipendenza reciproca del Diritto Canonico e del Diritto Civile) che nei casi di conflitto normativo grave l'ultima parola spetta ali 'ordinamento della Chiesa. Il Diritto Canonico deve avere vigore, come parametro superiore, nel caso in cui l'applicazione delle fonti giuridiche terrene risulti peccato (Criterio del Peccato). Infatti, solo dal sec. XIII si intese che la superiorit del d. canonico si dovesse verificare solo quando la regolamentazione temporale mette in causa aspetti dell'ordine soprannaturale.

Diritto recepito e diritto tradizionale. Il d. romano era molto pi egualitario dei diritti locali (sia nel campo patrimoniale proprietario, x es in alcuni d. locali non si poteva vendere a terzi perch il bene doveva rimanere vincolato alla famiglia; diritto delle persone). Il problema che il d. romano era raccolto in casistica poco amalgamata. C'era quindi bisogno dei lavori dottrinali e giurisprudenziali.

Un ordine giuridico pluralistico.

Nella societ europea medievale convivevano, quindi, diversi ordini giuridici: il Diritto Comune Temporale, il Diritto Canonico, i Diritti Propri. Questa coesistenza detta Pluralismo Giuridico: distinti sistemi di norme, con legittimit e contenuti distnti, coesistono nello stesso spazio sociale. Ci molto diverso dai giorni nostri dove l'ord. Statuale rivendica il monopolio della definizione di tutto il diritto. Tommaso d'Acquino tratt dettagliatamente il tema del concilio di Trento. Egli sottoline come l'ordine si mantenesse grazie all'esistenza di quelle forze interne che attraggono le cose umane (amore) e ci comporta che il d. umano solo un modo esterno, rozzo e grossolano, di correggere deficienze occasionali della simpatia universale. I giuristi sono i guardiani di questo mondo, ma il loro compito non poietico, bens si portare al giusto a partire dalla natura.

Una costellazione di ordini normativi. L'amore o gli amori sono il cemento principale dell'ordine del mondo delle cose umane. Tommaso d'Acquino individua vari affetti umani:

amore familiare; amore filiale o parentale; amore per co-nutrizione; amore per elezione, basato su imprese comuni; amore dei concittadini; ecc...

Tutti questi amori creavano obbligazioni. Ad essi si aggiungevano quelli nascenti dalla religione (amore di Dio, amore per tutte le creature, per le piante). Il d. divino temperava quello umano (x es i giudici penali applicavano la misericordia per mitigare la lex penale), altre volte viv si discostava (quando il d. umano prevedeva la commissione di peccati).In questa costellazione ciascun ordine normativo, aveva la soluzione e i suoi principi generali: toccava al giudice fornire una soluzione arbitrale, guidato degli usi del tribunale nel giudicare casi simili.

D. canonico e d. civile. La superiorit del d. canonico non era automatica, ma mediata attraverso il criterio del peccato.

D. comune e d. dei regni. Il d. comune aveva vigore solo nei casi in cui un d. particolare non lo avesse escluso. Era un D. SUSSIDIARIO. Ma essendo fondato sulla ragione aveva una valenza potenzialmente generale (si applicava a situazioni non coperte da d. propri o particolari). I d. particolari non potevano:

essere applicati analogicamente; costituire principi generali; interpretati in modo restrittivo.

Lo stesso d. comune non era unico (c'era il d. canonico, quello mercantile e questi non sempre erano in armonia). Il rapporto tra d. comune e d. particolari era posto su un equilibrio incerto. Esso stabiliva i modi in cui operavano i d. particolari. Questi ultimi, a loro volta, erano plurimi (Diritto dei Regni, Statuti delle Citt, Consuetudini Locali, Privilegi Territoriali e Corporativi).

D. dei regni e d. dei corpi inferiori. Il d. dei regni era emanato dal monarca e trova fondamento dottrinale nel Digesto 1.4.1. Il rapporto con il d. comune era che quest'ultimo era usato come metro di giudizio per valutare la conformit della ratio. Rispetto ai diritti inferiori questi non potevano imporsi sulla legge superiore, che viceversa poteva. In linea di principio il d. del re equiparato, rispetto ai d. inferiori, allo ius commune.

D. comuni e privilegi.

Privilegi, consuetudini potevano derogare, entro certi limiti, al d. superiore in quanto manifestazione di un d. speciale.

D. precedente e d. successivo. La successione delle leggi nel tempo non implicava, come accade oggi, la cessazione della loro vigenza quando fossero sopravvenute nuove leggi a regolare la stessa materia: diritto nuovo e diritto antico, anche se divergenti, potevano essere usati per risolvere un determinato caso.

Norme di conflitto a geometria variabile. I vari principi (criterio del peccato; lex speciali derogat generali; d. comune come sussidiario) sono solo delle sedi di argomenti (topica?) da prosettare al giudice.

Ordine giuridico flessibile. Flessibilit attraverso la grazia. Si deve fare riferimento a Dio e alla creazione dell'uomo. La creazione un atto libero ma non arbitrario perch Dio di per se buono e non avrebbe potuto fare altro. Ci si distingue dalla funzione dei vicari di Dio (i principi). Essi imitano la grazia di Dio e possono:

creare nuove norme; rendere inefficaci singole norme (anche solo x 1 volta); modificare la natura delle cose (x es. emancipando, concedendo la nobilt); modificare o ridefiniri il suo di ciascuno (concedendo mercedi o premi).

(Salgade de Araujo) Questo modello non introduce un mondo di totale flessibilit perch: a)la grazia un atto libero ed assoluto b)non pu per essere arbitrario perch deve corrispondere ad una causa giusta ed elevata

Flessibilit attraverso l 'equit. Appare come una giustizia speciale, ne generale ne uguale, ma pi perfetta di quella uguale di cui l'equit madre.

L'unificazione attraverso la scienza. Le scuole della tradizione giuridica medievale.

La scuola dei glossatori. L'insegnamento del Diritto Giustinianeo presso l'universit di Bologna (met del secolo XII), diede origine alla. Scuola dei Glossatori il cui fondatore fu Irnerio. Il metodo dei giuristi che compivano l'analisi del testo giuridico consisteva nel dare spiegazione del Corpus luris oscuro e di difficile interprelazione. Si ottenne una semplice interpretazione (Glossa), una sintesi (Summa), regole dottrinali (Regulae), disquisizione di questioni controverse (Disputae), elenchi di argomenti utilizzabili durante il dibattito giuridico (Argumenta), l'analisi di casi pratici (Casus). Ai Glossatori deve essere riconosciuto il merito di avere ricreato il linguaggio tecnico del diritto: la giurisprudenza.

La scuola dei commentatori.

Con l'avvento dell'economia mercantile e l'espandersi dei centri urbani nei secoli XIII e XIV divenne necessario che i principi del diritto (lura Propria, lus Commune, lus Volgare, lus Canonici) si trasformassero in un solo diritto. Questo fu il compito di una nuova generazione di giuristi chiamati Commentatori . Il fondatore della Scuola dei Commentatori fu Cino da Pistoia ma il pi influente fu Bartolo da Sassoferrato il quale cre un'opera monumentale. Per tale motivo venne creato il detto NEMO IURISTA NISI BARTOLISTA (nessuno giurista se non Bartolista). I commentatori costituirono una categoria di giuristi ai quali venne affidato il compito di risolvere i conflitti facendo ricorso a una tecnica razionale: il conflitto tra fede e ragione provoc difatti il ristabilirsi della fiducia nella ragione e la ripresa delle scienze profane. Si instaura un atteggiamento flosofco Realista (che indaga sulla natura delle cose) e Razionalista (che usa i procedimenti razionali). La categoria dei giuristi ha un ruolo determinante per l'equilibrio politico e sociale. Al servizio dell'interpretazione sono posti mezzi logico-dogmatici nuovi derivanti dalla scoperta di testi aristotelici. Le innovazioni dogmatiche possono essere cos raggruppate: teoria della plurali t delle si tuazioni reali . La relazione fra uomo e cosa non era vista

da un p.d.v. esclusivo come oggi. Una cosa, di per se unica, poteva avere pi utilit. I glossatori vedevano pi proprietari di uno stesso bene con la distinzione che chi aveva un dominium directum poteva utilizzare l'actio directa (per proteggerlo); chi aveva un dominium utile avrebbe utillizzato l'actio utilis (derivante dalla relazione d'uso);

applicazione spaziale degli ord. Giuridici . Ci sono visioni diverse: una che prevede l'applicazione del diritto della persona, l'altra (politica) che prevede l'applicazione del diritto del territorio. I glossatori distinguono i casi (x es. il processo...foro; lo statuto degli immobili....loro localizzazione);

teoria della naturalit del potere politico. All'inizio si riteneva che il principe fosse vicario di Dio, ma ci non corrispondeva alla realt. La novit introdotta dai commentatori, soprattutto Baldo, fu quella di affermare che i poteri esistenti nella societ avevano un'origine NATURALE, perch la stessa societ aveva bisogno di essere guidata e lo ammetteva implicitamente. Nel tardo medioevo si distingue la iurisdictio in ORDINARIA(stabilita dalla legge e edagli usi) e DELEGATA (concessa mediante rescritto o privilegio) e altre fra cui l'IMPERIUM (insieme di poteri concessi al giudice) che a sua volta era suddiviso in MERUM (per iniziativa privata mirando a utilit pubblica) e MIXTUM (iniziativa propria mirando anche a utilit propria).

Il modello discorsivo del diritto comune europeo.

Genesi del modello del discorso giuridico medievale. L'origine del diritto ha sempre costituito, in tutte le epoche e tutte le societ, fonte di dibattito: le posizioni dei giuristi hanno oscillato tra Volontarismo (il diritto prodotto della volont divina, volont del legislatore, volont generale, guidate da principi arbitrari) e Razionalismo (il diritto un ordine prestabilito insito nella natura umana e delle cose, accessibile con l'uso della ragione). Nel primo caso il giurista interpreta la legge senza poteri creativi, ma di mera obbedienza. Nel secondo, invece, basandosi sulla ragione, va alla ricerca di cosa giusto tenendo conto della situazione concreta. Ci che stabilito a priori non per forza adattabile, di x se, a tutto. I tre fattori che hanno portato allo sviluppo della dottrina giuridica medievale sono:

a) fattori filosofici (danno fiducia al potere della ragione); b) fattori legati alla natura del diritto che implica l'uso della ragione; c) fattori istituzionali che formano l'ambiente propizio per lo sviluppo della ragione giuridica. I fattori filosofici.

Sostenitore del Volontarismo Sant'Agostino (354-430 d. C.) il quale asseriva che l'unica fonte del diritto e la volont di Dio e i poteri costituiti hanno autorit per una sorta di mandato divino. Varie

conseguenze: a) inesistenza di un d. oggettivo, naturale, dove alcuni atti sono ti x se necessariamente condannati e altri necessariamente permessi (le cose non sono volute da Dio perch giuste, ma sono giuste perch volute da Dio); b) impotenza della ragione nei confronti della giustizia (la volont arbitraria di Dio non pu essere compresa con mezzi umani, per ci ci si deve ad essa e ai testi sacri sottomettere). c) i poteri costituiti hanno autorit per una sorta di mandato divino ma per ci solo bisogna accettare i diritti terreni immorali o ingiusti che siano perch appartengono al disegno divino. Ci implica che la via verso la ragione gi a priori irraggiungibile. Con l'avvento della Scolastica (sapere delle scuole) e la rinascita dell'insegnamento laico (secolo XII) il Diritto Divino (contenuto nelle Sacre Scritture) e il Diritto Positivo (emanato dal monarca) non rappresenta la soluzione giusta. Tommaso D'Aquino, sostenitore di questa teoria, ritiene che il diritto risiede nella ragione (Recta Ratio) e la soluzione giuridica non pu considerarsi pronta nelle fonti, ma deve essere trovata attraverso una specifica e precisa tecnica di investigazione (ars inveniendi).

I fattori legati alla natura del sistema medievale delle fonti giuridiche. Il diritto giustinianeo il fulcro del pensiero giuridico medievale. A questo si aggiunge il carattere analitico della letteratura giuridico scientifica. Inoltre ci si appoggiava al d. giustinianeo perch la base dottrinale medievale scarseggiava o era ancora troppo grezza. I glossatori e i commentatori si affidavano al testo giustinianeo. Solo con l'avvento della Scolastica lo scenario cambi.

I fattori istituzionali. Svolge un ruolo fondamentale l'universit (creatrice dello scenario dell'Europa moderna)

La struttura discorsiva. Il lavoro del giurista si riassumeva in una continua interpretazione del testi non limitandosi a recepire il significato storico, bens il suo significato giuridico e razionale.

L'opposizione tra lo spirito e la lettera della legge. Un primo modo di interpretazione innovatrice fu opporre il testo della legge e il suo spirito attribuendo un valore decisivo a quest'ultimo. E' l'unico modo per aggirare le difficolt di alcuni testi letteralmente opposti agli interessi normativi che gli interpreti intendevano perseguire (si usava l'escamotage che la lettera eccedeva la volont razionale del legislatore o la si interpretava in maniera ristretta o estendeva il precetto legale a situazioni prive di dispositivo).

L'interpretazione logica. Grande forza creativa della dottrina. L'int. logica partiva dal testo considerandolo un'idea generale dell'autore e per essere compreso doveva essere integrato nel contesto. Solo cos facendo si estrapolava la materia di interesse.

L'utilizzazione della dialettica aristotelico scolastica e della topica. Riepilogando si pu affermare che i Glossatori sostenevano il Volontarismo (erano inclini ali'acccttazione dell'autorit religiosa e giuridica), mentre i Commentatori sostenevano i l Razionalismo (erano inclini alla logica della scolastica). La scolastica basava l'interpretazione delle

leggi (Ratio Legis) sulla dialettica (arte di discutere) aristotelica-ciceroniana (Topica), ovvero la tecnica di trovare punti di vista (Topoi) a partire dai quali una qualsiasi questione poteva essere affrontata. I giuristi acquistarono la capacit di individuare le prospettive dalle quali un istituto giuridico pu essere studiato: a) Prospettiva della Definizione: indicazione della categoria di appartenenza dell'oggetto (Genus) e delle caratteristiche che lo distinguevano dagli altri appartenenti alla stessa categoria (Species). Essa era molto utile per sistematizzare perch considerava i vari istituti giuridici come integrati in generi pi vasti, i quali a loro volta erano integrati in altri (sistema gerarchizzato); b) Prospettiva della Comparazione: ragionamento per analogia o utilizzazione di argomenti a parit di ragione o a maggior ragione; c) Prospettiva dell'Autorit: si fondava sulla presunzione che l'autore invocato, che aveva commentato il Corpus luris, fosse un profondo conoscitore della materia e per tale motivo autorevole. Il parere non era obbligatorio, ma valeva finch non era infimato da una pi autorevole dottrina.

Cap. VI. La crisi del cinquecento e gli orientamenti metodologici

successivi. Nel 500 l'avvento di una nuova realt normativa e lo sviluppo interno del sistema del sapere giuridico provocarono una grave crisi nella dottrina giuridica europea.

L'avvento di una nuova realt normativa. Nuove esigente della societ legate al d. penale e a quello commerciale hanno portato ad uno sviluppo del d. di regni vista la pochezza, in quei campi, del d. comune. Il d. comune venne relegato, almeno in teoria, a ruolo di sussidiario e questo mise in crisi il pensiero giuridico che lo aveva innalzato a unica fonte. Ci furono 3 orientamenti dottrinali: a) Scuola culta. Guarda il d. romano giustinianeo da un p.d.v. filosofico storico riportandolo alla sua purezza classica; b) Uso moderno delle Pandette. Inserivano le nuove fattispecie negli schemi concettuali dei commentatori cos da rifondare e completare il sistema del d. costruito dai commentatori; c) Tardo bartolismo o praticismo. Fino al 700, soprattutto in campo civilistico, si continu ad utilizzare (sempre pi a vuoto) il sapere giuridico dei commentatori.

Lo sviluppo interno del sapere giuridico. Altro fattore rilevante fu lo sviluppo della logica interna al sistema discorsivo del diritto. I commentatori avevano innescato una logica di unificazione che si realizzava col il ricorso alla dialettica aristotelica scolastica. I principi e gli assiomi di ciascun istituto erano stati fissati, ora si poteva passare allo step successivo: la costruzione di sistemi giuridici generali, strutturati a partire dai principi ottenuti. Il diritto doveva essere sintetizzato in un sistema organico sottoposto ad assiomi e regole. Al modello del Digesto si sostituisce quello delle Istituzioni. Si apre l'epoca del d. naturale razionale in cui si convinti che i principi superiori del d. siano un prodotto della ragione. Ci fu frutto di varie interpretazioni per renderli naturali. Questo comport anche il fatto di lasciare da parte la laboriosit del dialettica scolastica preferendovi una dialettica semplificata, alla portata del popolo. Man mano che ci si allontanava dalla laboriosit dei commentatori e ci si avvicinava alla libert di interpretazione l'opinio communis perdeva di efficacia, per essere poi sostituita dalla retta ragione (logica interna del sistema giuridico).

Scuole giuridica tardomedievali e moderne.

Scuola culta, umanistica, o mos gallicus iura docendi. Guarda il d. romano giustinianeo da un p.d.v. filosofico storico riportandolo alla sua purezza classica. Sul piano culturale la critica era mossa contro la letteratura giuridica tradizionale, stilisticamente corrotta, rozza e grossolana. Sul piano filosofico muove dall'opposizione tra la scolastica medievale e il neoplatonismo rinascimentale. Sul piano giuridico era facilitato dalla forza crescente dei d. nazionali che allontanava il d. romano. Sul piano sociale incarna l'antipatia generalizzata per il giurista erudito troppo lontano dai comuni mortali. Partendo da ci l'umanesimo giuridico propone vari orientamenti: a) Ripulitura storico filologica dei testi giuridici romani. Sia da glosse che da interpolazioni. Il risultato fu una raccolta di scritti critici verso i testi giuridici medievali; b) Tentativo di costruzione sistematica del diritto. Ispirata concettualmente all'idealismo platonico. Sfoci in una critica al carattere atomistico non metodico e analitico del sapere giuridico dei commentatori; c) Riforma all'insegnamento giuridico. Si dovrebbe studiare sui libri e non sui commentari (critica al sistema universit) d) Attenzione nuova ad un diritto naturale di stampo razionalistico e sistematico. Erano convinti che il diritto romano classico fosse stato deturpato e reso caotico da Giustiniano e Triboniano e che esso fosse riassumibile in una dozzina di principi fondamentali come il neminem ledere o il pacta sunt servanda.

La scuola dell'usus modernus Pandectorum. L'umanesimo giuridico, condizionato dalle fonti del diritto in cui il d. romano aveva perso la sua vigenza, necessitava di un terreno giuridico fertile come quelli francese (ricco e vivace x regolare la generalit delle questioni) e olandese. Anche nei luoghi dove il d. romano era predominante esso riusci ad abbatterne la vigenza indiscussa e a rafforzare la forza dei d. nazionali. Centro dell'usus modernus fu la Germania. Li si mise in discussione il fondamento teorico del d. romano: la translatio imperii (gli imperatori tedeschi erano i successori di quelli romani). Il passaggio da questa recezione teorica alla recezione pratica comport il fatto che i giuristi tedeschi identificavano il diritto come nelle mani dei sovrani e dei tribunali, i quali facevano propri principi e norme del d. romano. Si doveva promuovere, per ogni principio, la dimostrazione storica della sua recezione. Questo nuovo modo di intendere il diritto porta ad una statualizzazione, una contestualizzazione e quindi una maggior fusione con la singola societ di riferimento, del diritto stesso. Anche nei regni italiani si sviluppa l'idea che questo nuovo diritto statale da considerarsi come d. comune, mentre la vigenza del d. romano giustificata solamente dall'eventuale recezione del sovrano. Lo stesso accadde in Portogallo. Si svilupp quindi un diritto dei tribunali che venne sempre pi analizzato e raccolto dalla dottrina. Cap. VII. Le scuole giuridiche del sei e settecento:

giusnaturalismo, giusrazionalismo, individualismo e contrattualismo.

I giusnaturalismi

Il giusnaturalismo della scolastica tomistica. Ci si riallaccia ai discorsi cosmici di Tommaso d'Acquino. Il giusnaturalismo parte dalla ricerca dei fini dell'uomo e del suo contributo al piano della creazione per elaborare le regole che presiedono alla buona convivenza comune: alcune si trovano nelle sacre scritture (d. divino), altre sono insite nella natura delle cose (d. naturale). All'idea di scienza del naturale s. Tommaso sostituisce l'arte di trovare il giusto in ciascun momento, basandosi sul principio della recta ratio (buona ragione) che

faceva riferimento sia alla ragione (che era successiva alla osservazione dei fatti naturali), sia alla virt (per lui era la bont d'animo).

La scuola iberica di d. naturale. Si professa come sviluppo locale della scolastica aquiniana, ma indagini approfondite hanno sottolineato il distacco. Essa ha contribuito a: a) Laicizzare il diritto. Portando alle ultime conseguenze la teoria delle cause seconde la natura considerata cos autoregolata da poter esistere anche senza la necessaria presenza di Dio (all'interno della stessa scuola ci sono voci pi volte ad un orientamento volontaristico potere costitutivo della volont arbitraria di Dio); b) Radica il diritto nella ragione individuale. La ragione umana, seppur necessariamente retta, pu comprendere il d. naturale. Essa diventa fonte del diritto, eterna; c) Logicizza il diritto. Si pu giungere a conoscere il diritto per via deduttiva (fondamentale apertura al pensiero giuridico settecentesco).

Il giusnaturalismo razionalista (giusrazionalismo). Si parte dal concetto STOICO. Per essi la natura la causa che da movimento al mondo e lo trasforma in un mondo ordinato. In tutti gli esseri viventi presente una particella di logos che ne costituisce il principio vitale. Allo stato puro esso si trova negli dei, oltre che nell'anima degli uomini cos da costituirne la loro natura specifica. Quando gli stoici dicono che la natura fonte del diritto vogliono dire: a) o che bisogna sottostare al destino, alle istituzioni naturali preesistenti ( sterile da un p.d.v. normativo); b) o che, poich nell'anima umana presente una scintilla di ragione (logos), esso deve fondarsi sui suoi comandi. Soprattutto ai tempi di Cicerone ebbe molta importanza. Questa dottrina pu essere riassunta nelle seguenti idee:

esiste una legge naturale, eterna ed immutabile, promulgata dall'Ordinatore del mondo;

questa legge in tutti e da tutti pu essere trovata usando la retta tagione; il d. naturale costituito da norme precise, certe e chiare. Non c' bisogno di un

tecnico per interpretarle. E' lo stoicismo la vera base teorica per il giusnaturalismo moderno (soggettivit, razionalit, generalit, evidenza e tendenza alla positivit).

Il giusnaturalismo moderno. Si basa sulle idee cartesiane (basate sul sapere certo). La teoria di partenza quella dell'evidenza razionale: non ammettere come verit nulla che non sia evidente per lo spirito. Da essa partono tutte le altre sotto teorie incentrate sull'individualismo pensante, sul continuo domandare a se stessi.

Alcune scuole giusnaturalist iche. Soprattutto grazie alla scuola iberica il giusnaturalismo si spoglia dalle influenze religiose: a) prescinde dall'onnipotenza della volont di Dio limitandola per mezzo della ragione e concependo Dio come soggetto a principi logico razionali che gli sarebbero anteriori; b) i fondamenti dai quali muovono per individuare un ordine immanente della natura umana non sono la vocazione, il destino, le finalit sovrannaturali, bens l'istinto e la capacit razionale. Si basano solo sull'osservazione e sulla ragione.

Il ragionamento giuridico passa da essere incentrato sulla teologia ad essere caratterizzato da un forte meccanicismo dovuto dall'assimilare il diritto alla fisica del tempo (perch ci si riferiva alla natura). Ci si riferisce semplicemente all'individuo (non pi a Dio o alla societ). Si (ri)torna all'idea antica che i vincoli e la disciplina sociale siano fatti artificiali, corrispondenti alla crezione di un ordine politico mediante un accordo di volont. Essa l'unica fonte della disciplina politica e sociale (per i volontaristi ci calmierato dalla volont).

I giusnaturalismi individualist ici . L'idea di base sono gli istituti giusnaturalistici con molta attenzione agli istinti innati dell'individuo. L'idea che l'individuo sia alla base del diritto nasce dal NOMINALISMO. La spinta decisiva per data dal cartesianesimo e dall'empirismo che definirono la natura dell'uomo e da essa fecero derivare diritti individuali, inalterabili e necessari.

La definizione cartesiana dell'uomo quella di essere razionale: ricercava la verit per il mezzo della ragione. Ad esso si riconoscono 2 diritti derivanti dalla sua natura:

a) uso libero della ragione (p.d.v. teorico); b) sviluppo razionale della propria personalit (p.d.v. pratico).

L'empirismo partiva dall'osservazione dell'uomo concreto. Pi che essere razionale egli comandato dagli ist inti . Il dare libero corso a questi costituiva il d. naturale.

Il d. naturale non deriva pi dal cosmos, bens dalla natura individuale dell'uomo. Molti autori sottolineano che la socievolezza non uno di questi impulsi. Al contrario la societ appare come un ostacolo. Per i giusnaturalisti la costruzione di una societ organizzata (lo Stato) il limite dei d. naturali o addirittura l'ipoteca che essa pone su altri valori.

Si viene quindi a parlare del contratto sociale, cos coniato da Suarez. Con esso si definisce quell'accordo per il tramite del quale gli individui hanno deciso di limitare la propria libert naturale, consegnando nelle mani dei governanti il potere di emanare regole cogenti. Ci sono 2 grandi pensieri:

a) giusnaturalismo assolutist ico. Hobbes (pessimista): i pericoli dello stato di natura spinsero gli uomini a decidere di trasterire tutti i propri diritti al principe con l'unico limite di governare razionalmente (assicurando la pace e la difesa comune). Il sovrano non era soggetto ad alcuna ragione di diritto, anzi era l'unico interprete delle leggi. Il d. naturale scompare con l'istituzione della societ politica perch non c' spazio per un diritto che non ha origine dal sovrano (questi semmai pu accettare o tollerare il d. naturale o parte di esso).

b) giusnaturalismo demoliberale. Locke. La costituzione dello stato politico non cancella i diritti di cui gli individui dispongono nello stato di natura. Lo stato politico garantisce migliore amministrazione dei d. naturali sostituendo l'autodifesa e la vendetta privata con la tutela pubblica. Il sovrano non n fonte di diritto naturale, n di quello individuale ma solo obbligato a rispettarli entrambi.

Analizziamo i caratteri pi importanti. La teoria dei d. soggett ivi .

Il d. soggettivo non sempre fece parte dell'arsenale teorico dei giuristi. Venne perfezionato dai giusnaturalisti. Questi vedevano i d. soggettivi come quei diritti attribuiti dalla natura a ogni uomo per consentirgli di dare libero corso a ogni suo impulso istintivo o razionale (legato alla sua personalit, difesa, conservazione, sviluppo). Questi diritti, che sono definiti naturali o innati, non avrebbero potuto svilupparsi pienamente nello stato di natura perch sarebbero andati a cozzare con gli altri: lo stato di natura era uno stato di guerra o cmq insufficiente a garantire le libert individuali. Il contratto sociale riduce questi diritti, ma cos facendo ne permette la convivenza. Per Hobbes i d. naturali continuano ad imporsi. Il c. sociale crea il d. oggettivo, non crea i d. soggettivi: essi esistono gi da prima e costituiscono la base e la ragion d'essere dell'ord. Giur.

L'origine della legit t imit dell'ord. Giur. Sta nel carattere naturalmente giusto del potere della volont. E' esso che decide se e quanto comprimere i d. soggettivi per tutelare la convivenza comune. Per questo i d. soggett ivi sono definit i come poteri della volont garantit i dal diri t to. E tutti devono corrispondere all'espressione di una volont, se no difficilmente potrebbero essere classificati come giuridici.

Il volontarismo. Il diritto non ha la sua fonte in un ordinamento oggettivo (naturale o sociale), ma nel solo potere della volont. Qualcosa di volontarismo si gi ravvisato in s. Agostino (teoria che non ha avuto seguito giuridico) e nel nominalismo: in queste la volont non prigioniera della logica perch la conseguenza razionale pu essere scartata dall'accordo degli interessi. L'avvicinamento del giusrazionalismo moderno alla matematica e alla logica porterebbe a valorizzare una giustizia oggettiva e non arbitraria: in realt in questo caso si parla di razionalismo metodologico (per comprendere la societ e l'uomo). Molti autori si soffermano sul carattere libero e autodeterminante della natura dell'uomo (potere della volont) e qui si parla di volontarismo assiologico. Se da un punto di vista dello stato di natura la volont era pressoch individuale, anche se alcuni autori ritenevano che non vi fosse una contraddizione tra volont e ragione e che tutto fosse naturalmente regolabile; nello stato politico il volontarismo prende pi piede perch la fonte dello stato politico il contratto sociale, etimologicamente e geneticamente derivante dalla volont dei consociati. Pressoch tutti i teorici del tempo erano inclini a ritenere che il potere cos derivato non avesse limiti. Differenze teoriche erano ravvisabili nel modo di concepire la volont originaria e la relazione di questa con la ragione: a) pensiero l iberale (Locke). Cerca di combinare volont e ragione sulla base del carattere razionale della volont individuale nello stato di natura. Da un lato lo Stato non cancella la legge della natura che illumina la volont; dall'altro la volont che all'origine delle leggi politiche la stessa volont di cui lo Stato mero rappresentante. Locke rimase sempre fedele ad una concezione tradizionale del patto politico: non veniva creata una nuova volont, ma questa era solo l'insieme di tutte le volont individuali aderenti al patto. b) pensiero non l iberale (assolutisti o giacobini). Subordinava totalmente la ragione alla volont: non riconosceva alcun limite a quella del sovrano e la ritenevano diversa dalla somma delle volont individuali. Si creava una nuova volont perch rappresentava l'aspirazione al bene comune, di per se razionale, e appartenente ad una nuova figura (il sovrano). Soprattutto per Hobbes e Rousseau (ma anche per l'ideatore di questo pensiero Pufendorf) la nuova volont era ASSOLUTA e SOVRANA. ASSOLUTEZZA: si imponeva a tutti i sudditi (erano liberi di non aderire al patto sociale, quindi solo di espatriare);essi non avevano diritti verso il sovrano. Inoltre la volont legislativa non aveva limiti materiali, non essendo subordinata a nessun precetto esterno ad essa. SOVRANITA': Per Hobbes il potere legislativo era superiore rispetto alla consuetudine, al potere giudiziario e alla ragione giuridica. L'unica restrizione al potere sovrano, rimessa al giudizio dello stesso sovrano) era di essere razionalmente vincolato a governare conformemente alla finalit per cui il suo potere nato. Rousseau dice che la volont dei singoli (v. particolare) non pu mai essere conforme alla volont generale, rappresentata da questo nuovo soggetto: questo viene definito despotismo democratico. Questo sfocer nella visione dello Stato post rivoluzione francese poich la legge, unica fonte del diritto, , per usare le parole di Rousseau, una dichiarazione pubblica e solenne della volont generale su un oggetto d'interesse comune, per ci stesso derivata da tutti, rivolta a tutti, uguale per tutti, che persegue interessi di tutti.

La scientif izzazione.

Un'altra caratteristica differenziatrice del giusrazionalismo rispetto al volontarismo assoluto la visione del diritto come una disciplina necessaria ed oggettiva, non solamente frutto di opinioni e valutazioni. La fonte filosofica stoica dato che questi sottomisero il mondo umano alle leggi cosmiche. Gi da tempo si voleva ridurre il diritto a pochi principi, necessari ed immutabili. Ma solo con la concezione stoica si us l'ordine geometrico-matematico del cosmo come sostegno per considerare alcuni principi come assiomi della scienza del diritto.

La tradizione del giusnaturalismo oggett ivist ico. Tra volontarismo e scientifizzazione vi era un principio di opposizione. Varie teorie: a) Non cos fu per le teorie che identificavano il diritto come prodotto di una volont razionale (la volont era qui subordinata alla ragione). b) Ci u chi spost l'ago della bilancia pi verso la ragione he era considerata oggettiva perch non radicata negli individui, bens nell'ordine del cosmo e della convivenza umana. I 3 maggiori esponenti furono:

Montesquieu: parla di necessit naturale (le conseguenze normative delle relazioni naturali che si stabiliscono fra un gruppo di soggetti);

Leibniz: simile a Montesquieu, ma concepisce il d. naturale come emanato falla ragione divina. Per lui le leggi positive possono essere ingiuste. Questo il segno che il diritto si va liberando dall'imperio della volont. A questa idea di rapporto diritto/potere aderisce anche Rousseau che costruisce la teoria politica sul fondamento di una scienza certa e ampiamente matematizzabile del potere:

Stato/governo = governo/sovrano Da ci si deduce che il potere del popolo (Stato) varia in ragione inversa alla libert individuale la quale l'inverso della forza del governo.

Bentham: partendo dalla massima utilitaristica che il d. giusto quello che organizza la societ in modo da ottenere il massimo benessere x ogni cittadino, concep il d. come il prodotto di un calcolo rigoroso. Ci ha portato allo sviluppo delle tendenze codificatrici.

L'idea di codificazione.

Nella storia del d. europeo varie volte si us lo strumento della codificazione, in alternativa per: a) fissare il d. vigente; b) rinnovare il d. globalmente in conformit con le nuove necessit del tempo. I codici moderni, quelli nati dal 700, hanno una logica diversa: a) a livello formale, perch sono sistematici ; b) riguardo al significaro in essi contenuti, tendono a presentarsi come un insieme di norme

libere, tendenzialmente eterne. Il perch di questo dipende dalla concezione filosofica degli autori: l'idea predominante nel 700 era

che esistesse un ord. giu. anteriore alla legislazione civile. Fondamentale fu l'apporto di Bentham: per lui la codificazione era una conseguenza logica dell'idea

di codice unico ed universale fondato su una scienza della legislazione orientata al calcolo della felicit. Il codice doveva essere:

a) completo; b) un sistema chiuso di norme logicamente concatenato e giustificabile secondo il principio

scientifico dell'utilit.

La pratica giuridica.

Anche la pratica giuridica diede il suo gran contributo. Essa, vista la lenta e disorganizzata macchina della giustizia, per via di Francis Bacon propose una riforma giudiziaria volta a porre fine al dispotismo dei tribunali: era solo il legislatore che poteva promulgare la legge, l'ufficio del giudice quello volto a ius dicere e non a ius dare. In Francia vennero inseriti vari principi fissi del d. naturale: x es. l'inserimento delle giurie per evitare giudizi artificiali o artificiosi; obbligo di motivazione; creazione di una corte cassatrice; ecc..

Il d. razionale e le sue ripercussioni. Non errato dire che il giusrazionalismo l'ultimo stadio dell'epoca del d. comune, intendendo quest'ultimo come un dritto di tendenza universale. Infatti con il giusrazionalismo viene messa in evidenza l'universalit del diritto visto il legame inscindibile con la natura. Anche i codici sono tendenzialmente universali. Tutto ci si attenuer solo con il nazionalismo romantico: Savigny riteneva che la codificazione cristallizza un diritto che prima di tutto deve essere vita, inoltre le codificazioni sono pure astrazioni inaccettabili dallo spirito del popolo.

Cap.VIII Il diritto nell'et contemporanea. Analizziamo le varie scuole di pensiero dell'800 900.

Il contesto polit ico. Inizia il periodo dell' ISTITUZIONALIZZAZIONE. Da un p.d.v. giuridico caratterizzata dal movimento legalista e dalla tendenza alla codificazione. I codici hanno una duplica funzione: a) sono un nuovo disegno delle nuove istituzioni (borghesi e liberali); b) la tecnologia normativa fondata sulla generalit e sistematicit, in modo da adattarsi al meglio con la vita quotidiana. Dal 1750 al 1850 si sviluppa una nuova idea di Stato (che nel frattempo diventato il nuovo centro del potere) che quella di LIBERALISMO. I presupposti strategici sono: a) nuovo paradigma di org. Politica (Stato liberale rappresentativo); b) nuovo paradigma di organizzazione sociale (liberalismo proprietario). E' proprio con l'individuazione della propriet come condizione di libert e cittadinanza attiva che si distingue questa nuova forma di Stato. Sul piano dei grandi principi il nuovo diritto stabilisce , prevedendone garanzie istituzionali: a) Libert personale. - Nel d. costituzionale fonda i d. politici e civili e garantisce la libert al lavoro e di impresa;

Nei d. reali la base per la costruzione giuridica della propriet come d. illimitato e inviolabile;

Nel d. dei contratti promuove il volontarismo. b) Propriet. Essa intesa come d. sacro ed inviolabile. La sua costituzionalizzazione corrisponde a quello che Macpherson defin individualismo possessivo: propriet come d. naturale ed assoluto, liberamente fruibile e liberamente disponibile. c) Eguaglianza. Pone fine a discriminazioni in materia politica, assicura il suffragio universale, l'eguaglianza nell'applicazione della legge (soprattutto nel pr. Penale). Ma ovviamente tutto questo ha subito delle limitazioni (leggi che discriminavano i d. politici e civili delle donne, dei non proprietari, dei nativi delle colonie). L modello di societ che stiamo analizzando dipendeva fortemente da quello precedete (soc. patriarcale).

Oltre all'affermazione di questi principi, allo stesso modo importante la stabilizzazione legislativa e dottrinale.

Tra volont e ragione. Democrazia rappresentativa e legalismo. Il principio democratico che il potere trae origine dal popolo e da esso deve essere esercitato una conseguenza dell'idea descritta dal CONTRATTO SOCIALE. L'egemonia del parlamento discende dalla sovranit popolare e da un p.d.v. pratico l'unico modo per controllare la democrazia (ostacola le elites politiche ad appropriarsi del potere loro delegato e garantisce che l'interesse perseguito sia quello generale). Da un p.d.v. giuridico ci soffermiamo sulle fonti del diritto: la LEGGE PARLAMENTARE diviene la fonte primaria, se non unica. Essa : derivata da tutti, rivolta a tutti, uguale per tutti, che persegue interessi di tutti. La consuetudine deve cedere il passo alla legge, ma non viene abrogata, perch rimane un tacito consenso del popolo: semplicemente non pu valere contro la legge parlamentare. La giurisprudenza deve cedere perch per il principio democratico la legittimit di questa era solo derivata ed indiretta, oltre ad essere criticabile politicamente. Alcuni tra i pi radicali (Rousseau, Beccaria, Filangeri) spingevano sulla tirannia dei giudici i quali prendevano decisioni ermetiche, lontane dal popolo. Per questo in Europa il giudice divenne solo il braccio della legge. La dottrina era relegata ad una funzione meramente interpretativa, integratrice e descrittiva. In alcune situazioni era addirittura proibita. Nel contesto legalista l'idea del codice ambivalente: a) essendo un insieme compatto, armonico, semplice, favorisce la conoscenza della legge al popolo; b) in quanto monumento giuridico che aspira a durare, esso incarna la stabilit dela ragione.

Ragione giuridica e ragione popolare. A caratterizzare il pensiero giuridico degli ultimi 2 secoli fu la multiforme reazione contro la riserva dell'esclusivit nella produzione del diritto in favore della volont popolare. Da ci deriva uno dei paradossi del pensiero politico democratico: a) da una parte attribuisce alla volont dei membri della societ il potere di stabilire le regole della convivenza sociale; b) dall'altro fissa dei requisiti per la validit politica di questa volont (doveva essere razionale). Benjamin Constant per primo individu l'angustia del liberalismo rispetto alla democrazia, chiarendo che la libert dei moderni non come quella degli antichi (cio il partecipare direttamente alla formazione dell'ord. Giuridico). C'era bisogno di una riserva di libert personale nei confronti di quest'ultimo. Il sistema rappresentativo, che delegava a pochi il potere di formare la societ, era giustificato dal fatto che i cittadini erano esonerati da questo incarico non tanto per una loro incapacit (anche se lui e altri erano dubbiosi su un' effettiva capacit), bens perch la complessit della societ (commercio, relazioni industriali, pienezza della vita privata) rendeva questo incarico scomodo.

La tradizione. Uno di questi filoni valorizza la costituzione e il diritto come eredit della tradizione, non modificabili dai processi di evoluzione naturale delle societ. In realt una riedizione del pensiero sociale, politico e giuridico europeo pi risalente. Sul piano filosofico politico il difensore pi tipico Burke: la rivoluzione francese, fondata sulla falsa idea che la costituzione pu essere il prodotto di

un contratto, aveva distrutto la costituzione storica della Francia, sovvertendo ogni ordine sociale e politico. Sostiene quindi l'illegittimit della modificazione decisionista della costituzione effettuata in modo istantaneo e rivoluzionario, perch era radicata in un'idea di sovranit diversa: essa non di propriet di una generazione, bens della tradizione (di una nazione, intesa come realt storica). In Germania, Savigny aveva portato una concezione identica di diritto, partendo per dal diverso presupposto: lo spiri to del popolo espresso nelle istituzioni e manifestazioni culturali e afferrabile per il tramite della elite colta. Si raccoglie cos la tradizione dell' usus modernus.

I diri t t i individuali . Altre correnti vedono le forze creatrici del diritto non nelle cose, ma nei valori e nelle idee. Questi valori erano innanzi tutto i diritti inviolabili dell'uomo. All'origine di questa tradizione sta il costituzionalismo inglese, col suo ideale di governo limitato dai diritti dei corpi del regno ed equilibrato da meccanismi di compensazione dei poteri (buona regola, istanza di giudizio coerente con la regola, organi capaci di imporre il risultato). Affinch il sistema non si corrompesse le 3 funzioni dovevano rimanere separate (anche rispetto agli organi). Per alcuni autori la vera costituzione risiedeva nella combinazione spontanea dei diritti individuali, di per se anteriori a qualsiasi potere costituito. Il rapporto tra questa idea e la limitazione della sovranit del popolo ha creato la figura del governo l imitato: limitato dall'istituzione di una serie di poteri e contropoteri al vertice dello Stato (x es controllo legittimit cost), ma anche dal principio federale che da ai singoli governi federali una forte autonomia (pur lasciando inalterata quella gi forte dell'Unione). Questo modello introdusse una nuova idea: controllo costituzionale della legge affidato ai giudici. Questa la grande novit del modello nordamericano: legittimazione democratica sia della costituzione, sia della magistratura. Montesquieu riprese l'argomento. L'esperienza della prima fase della rivoluzione francese vide la concentrazione di tutti i poteri nell'assemblea nazionale. Ci ravviv al necessit di evitare un nuovo dispotismo riaffermando i diritto originari. La seconda posizione (Tocqueville) pi politica. Egli afferm il pericolo di una crescente burocrazia statale che condizionava la libert dei singoli. Si afferma il liberalismo (sotto varie forme) il quale ritiene che la societ sia di per se la miglior garante di tutti i diritti e che non ci sia bisogno della mediazione dello Stato n per dichiararli, n per garantirli. Una societ del genere presuppone individui naturali. Il liberismo del governo dello Stato doveva essere affiancato da un governo della societ molto rigoroso. Nel caso di insensibilit sociale, il compito dello Stato quello di stimolarla ad acquisire parametri razionali (carattere di costruzione o ri-costruzione della societ civile).

L' el i t ismo sociale. Per il primo liberismo lo Stato non era il luogo dell'eguaglianza e nemmeno sarebbe dovuto diventarlo. La societ politica non doveva correggere, ma ratificare le diseguaglianze: Mill disse che non utile, anzi pregiudizievole, che la costituzione di un paese riconosca all'ignoranza lo stesso potere politico e sociale che alla conoscenza. Da ci le elites dovrebbero avere un voto multiplo o plurale. La propriet era vista come fonte sia di libert che di responsabilit civica (perch in ottica utilitarista chi pi ha dpi rischia). Queste ideologie, poi elaborate da Bentham, Kant, ecc diedero vita a sistemi costituzionali di democrazia limitata (sulla base dell'esclusione di voto alle donne, domestici,ecc).

Statualismo e diri t to eguale. Forma particolare di elitismo sociale era l'esigenza di una speciale preparazione intellettuale per discutere di questioni pubbliche, quindi per creare diritto valido. Ci spiega la convinzione che il diritto sia qualcosa di pi della semplice volont, ma anche la combinazione dei diritti individuali originari: un'idea di giustizia. Questo consisteva nel pensare in modo generale ed astratto, pensare in

modo legalistico. Il d., essendo un linguaggio specializzato e regolato, diviene strumento indispensabile per parlare di libert, intesa come impero dell'eguaglianza.

Il metodo giuridico. Ci fu un passo ulteriore per giustificare la supremazia del sapere giuridico sulla volont politica nella creazione del diritto. Volle sganciare la giustizia del diritto dall'idea di volont e di contratto sostenendo che la legittimit del d. deriva dal suo metodo nell'affrontare le questioni, dal modo razionale di risolverle indipendentemente dalla relazione col contratto sociale. La soluzione giuridica giusta quando segue una regola corretta nel rendere compatibili diritti individuali contradditori e non quando obbedisce alla regola richiesta dal potere. Spetta alla correttezza e non alla volont l'ultima parola. Per Kant l'idea di una buona teoria vale pi della pratica. Per Hegel il grande deficit della sua patria la mancanza di senso dello Stato. Sia la costituzione che il diritto possono essere il prodotto di contratti fra individui, ma devono portare in s un'idea complessiva di Stato (incarnazione della nazione trans-individuale). La costituzione l'insieme dei principi politici che pongono le condizioni di esistenza della nazione; il diritto la concretizzazione dei diritti dello Stato Nazione. Questa concezione di Stato, da un p.d.v. politico mette in risalto l'importanza degli organi che ne incarnano l'unit e che perseguono l'interesse pubblico. Hegel rompe con la teoria della legittimazione contrattualista, fissando l'idea che la legge deve valere non come prodotto della volont generale, ma come traduttore della volont dello Stato, in quanto portatrice di interessi pubblici. Poich lo Stato anche un'idea, il diritto deve essere concepito come un metodo razionale per costruire le norme sociali volte a perseguire l'interesse pubblico. IL DIRITTO E' L'EMANAZIONE DELLA TEORIA DELLO STATO.

Posit ivismo scientif ico e Stato costi tuzionale. Le idee hegeliane si diffusero principalmente nel settore del d. pubblico. Esso non lo sviluppo del contratto sociale, ma un'emanazione della sovranit dello Stato e del suo corrispondente diritto a regolare la vita sociale imponendo diritti e doveri. La costituzione diventa lo statuto giuridico dello Stato (sono complementari). Il cerchio legalista si chiude. L'unico limite la sua obbedienza alle competenze stabilite nella costituzione (limite formale). La dottrina pu essere pura, strettamente giuridica ed considerata come una scienza positiva: POSITIVA perch si fonda sugli elementi obiettivi della legge statale; SCIENZA perch generalizza i dati sotto forma di concetti: questi sono forme che rappresentano, con la loro generalit e astrazione, quanto pi permanente esiste nella cultura giuridica della nazione. I suoi risultati vengono trascritti in codici (le Pandette di Windscheid hanno formato il c.c. Tedesco del 1900). Questo entra in crisi con l'inflazione legislativa: la legge non pi perenne, ma uno strumento di politica momentanea. Bisogna cos rivolgersi ad un livello superiore, la costituzione, non pi intesa come statuto dello Stato, ma come deposito dei valori consensuali. Questo segna l'avvento dello Stato costituzionale caratterizzato dal controllo giudiziario di costituzionalit (C. cost).

Posit ivismo e scientismo. Ci sono idee dominanti il mondo politico dell'800 che si discostano dalle idee politiche vere e proprie per avvicinarsi a idee dominate dal SAPERE. Si part quindi dall'idea che tutto il sapere valido era desumibile dall'osservazione delle cose, la realt empirica. Era quindi contro alla commistione del d. con la morale, la religione o la filosofia. Proclamava un sapere verso le cose positive. Per alcuni era la legge (pos. Legalista); per altri era il diritto radicato nelle istituzioni o nello spirito del popolo (pos. Storico); altri ritenevano che il d. dovesse essere studiato insieme alle nuove scienze (pos. Sociolocigo o naturalismo); infine positivi

erano i concetti giuridici, generali ed astratti (pos. Scientifico o concettuale). Infine questa teoria propose la convincione che i risultati del sapere erano universali e sempre pi perfetti.

Le scuole classiche dell ' 800. La scuola dell 'esegesi. L'origine del legalismo. A met del XVIII sec. la legge statale inizi a monopolizzare l'attenzione dei giuristi. Soprattutto in Francia la codificazione ebbe un peso molto forte. Presupposto del legalismo l'esistenza di uno Stato nazione. La dottrina era relegata al dover semplicemente interpretare la legge in maniera pi conforme possibile alla volont del legislatore storico, in alcuni casi vi era pure un divieto all'interpretazione (sostituito dall'obbligo per i tribunali di ricorrere al legislativo). Ecco quindi che i grandi giuristi si limitarono ad un'esposizione e interpretazione (esegesi) dei nuovi codici. Tutto questo per 2 motivo: a) la codificazione volta a garantire la generalit e quindi la stretta subordinazione; b) consuetudine, giuri e dottrina sono inadatte per fissare le fratture rivoluzionarie. Ma questa scuola ha anche elementi negativi: a) il considerare la legge come volont del popolo presuppone una trasparenza democratica; b)la tecnicit e complessit del discorso legislativo allontan la legge dal popolo. La legge era, per cos dire, autoreferenziale: un circuito chiuso e presuntuoso.

La scuola storica tedesca: i l versante organicista e tradizionalsta. In alcuni paesi non vi uno Stato nazione (Germania e Italia) e questo contribuisce la nascita di altri modelli. La critica rivolta sia allo Stato che al codice intesi entrambi come astratti e a-storici. Nasce cos la scuola storica tedesca con il programma di cercare le fonti non statuali e non legislative del diritto. Tutto era incentrato nello spirito del popolo che imperversa ogni societ e ne collega il passato col presente e futuro. Questo pensiero ha 3 conseguenze:

1. antilegalismo. Contro il movimento codificatore perch fattore di DISTRUZIONE del diritto perch introduce un elemento decisionista in un mondo di norme durevoli e indisponibili, oltre a congelare l'evoluzione naturale del diritto;

2. valorizzazione di consuetudine e dottrina. Deriva sia dal naturale sviluppo della societ, sia dalla tradizione romanistica (il fondatore di questo pensiero, Savigny, era un romanista). Per questo prender successivamente il nome di pandettistica;

3. rivalutazione della storia del diri t to e del suo ruolo dogmatico; 4. sistematicit e organicit della giurisprudenza.

La scuola storica tedesca: i l versante formalista o concettualista. La giuri dei

concett i e la pandett ist ica. Il 4 fattore sopra visto, sistematicit del diritto, si sviluppa soprattutto nella pandettistica o giuri dei concetti. La sistematicit deriva dall'organicit dello spirito del popolo. Vengono cos a porsi in rilievo dei principi generali dai quali, per deduzione, si estraggono altri principi inferiori: questo prende il nome di piramide concettuale. Jhering fu uno dei maggiori esponenti e identific il sistema concettuale del diritto come un sistema vivo, organico e produttivo. Ma per meglio comprenderlo bisogna fare riferimento alla scuola kantiana che esalta la funzione strutturante delle categorie e dei principi generali della conoscenza scientifica. Ci si allontana quindi dall'atomicismo empirico per avvicinarsi alla valutazione della COERENZA INTERNA DELLE CATEGORIE DEL SISTEMA

DI SAPERE (credo faccia riferimento alla societ). Il lavoro dei giuristi volto alla creazione di un sistema di concetti ottenuti non in maniera giusrazionalista (riflessione astratta) ma partendo dalle massime del d. positivo. Jhering distingue: a) giuri inferiore: strettamente legata alla legge (solo recezione delle fonti); b) giuri superiore: con essa si produce il concetto i quali hanno le funzioni di:

facilitare l'apprendimento del d. essendo induttivi e sintetici rendere possibile la produzione di nuove soluzioni giuridiche.

Le soluzioni sono allo stesso tempo formalmente logiche e materialmente giuste proprio perch questi concetti derivano dalla realt delle cose e non dall'arbitrariet del giurista. Il formalismo concettualista esprime due posizioni culturali: a) individualista. I suoi dogmi discendono logicamente dal principio giusrazionalista che la societ la combinazione di atti di volont individuali liberi; b) relat ivista e formalista. Ci si limita di fornire al potere la funzione di stabilire la forma di organizz. Politica rinunciando a prescrivere principi etico giuridici materiali che guidino l'esercizio della libert. Ebbe qui origine l'idea dello Stato governato dai giudici. Certo che il c.c. Tedesco frutto della pandettistica di Windscheld.

I dogmi del concettualismo.

1. Teoria della sussunzione. La giustizia si realizza sussumendo nel diritto i fatti reali con un ragionamento di tipo sillogistico (se A allora B). Essa tende a ridurre l'attivit della giuri ad un composito sterile di applicazione automatica dei principi giuridici, ma ebbe un ruolo importante per la riduzione o eliminazione dell'arbitrio e soggettivismo giurispr.;

2. Completezza dell'ord. giuridico. Le norme non coprono tutto il sistema