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La sospensione cautelare

UN APETTO DI RILEVANTE CRITICITÀ:

LA SOSPENSIONE CAUTELARE DEL DOCENTE

Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della RicercaDipartimento per l’istruzione

Nucleo di assistenza procedimenti disciplinari scuola

Fabrizio MancaDirigente coordinatore

La sospensione cautelare del docente

L’origine del problema

Il decreto legislativo n. 150 del 2009 nulla dispone in ordine alla sospensione cautelare del lavoratore prima che sia iniziato o esaurito il procedimento disciplinare.





Tuttavia l’articolo 69, introducendo nel decreto legislativo n. 165 del 2001 il nuovo regime dei rapporti fra procedimento disciplinare e procedimento penale (di cui all’articolo 55-ter), fa salva la possibilità di adottare “la sospensione o altri strumenti cautelari nei confronti del dipendente”.





Sennonché, l’articolo 72 del decreto Brunetta, espungendo dall’ordinamento gli articoli da 502 a 507 del decreto legislativo 297 del 1994, travolge anche l’articolo 506, come riformulato dal decreto legge n. 147 del 2007, che disciplinava la sospensione cautelare del personale docente



La sospensione cautelare del docenteL’origine del problema

Nei confronti di detto personale, stante il rinvio della contrattualizzazione dei profili disciplinari del relativo rapporto di lavoro, si applicavano gli articoli 91-99 del D.P.R. n. 3 del 1957, in virtù dell’esplicito rinvio operato dal citato articolo 506, D.Lgsl. n. 297 del 1994, nonché la legislazione successiva applicabile a tutti i pubblici dipendenti, tuttora vigente, concernente i casi di sospensione obbligatoria.



La sospensione cautelare del docenteL’origine del problema

L’abrogazione della disciplina speciale fa venir meno i riferimenti giuridici specifici sui quali si basavano gli strumenti cautelari speciali attivabili nei confronti del personale docente ed educativo, soprattutto con riferimento alle ipotesi di sospensione determinata da gravi e urgenti motivi





Con il grave rischio di compromettere le finalità stesse dell’azione disciplinare in ambito scolastico, dove la repressione delle condotte antidoverose dell’insegnante è principalmente preordinata alla tutela dei valori fondamentali che la funzione educativa deve salvaguardare.Non dimentichiamo, infatti, che la necessità di preservare il rapporto fiduciario tra utente e istituzione che eroga il servizio, è per la comunità scolastica un esigenza insopprimibile.





Ma tale rapporto fiduciario, in presenza di comportamenti gravemente contrari ai doveri d’ufficio, rischierebbe di incrinarsi laddove venisse confermata la permanenza in servizio e, dunque, la possibilità di agire, di colui che di tali addebiti è chiamato a rispondere.





In effetti, tutela del “buon andamento” del servizio di istruzione, ai sensi dell’art. 97 Cost.

Esigenza di assicurare massima protezione ai beni-interessi sottesi al regolare e corretto esercizio della funzione educativa

Giustificano in capo all’Amministrazione il potere di adottare, anche prima che sia esaurito o iniziato il procedimento disciplinare, provvedimenti di sospensione cautelare dall’esercizio delle funzioni




La soluzione del problema

I principi costituzionali che presiedono al sistema educativo impongono, dunque, di verificare se all’interno dell’ordinamento giuridico esistano o meno dei referenti normativi che possano giustificare la permanenza del potere di sospensione cautelare in capo all’Amministrazione, nonostante l’intervenuta abrogazione dell’articolo 506, più volte citato.





In assenza di norme, legislative o contrattuali, specifiche, si deve ricorrere ai principi gius-lavoristici

La sospensione cautelare come espressione del potere direttivo e organizzativo del datore di lavoro e come rifiuto legittimo della prestazione lavorativa: articoli 2086 e 1206 (mora del creditore) del codice civile



La sospensione cautelare del docenteLa soluzione del problema

Da tali principi ne discende che:1) la sussistenza di disposizioni ad hoc non è una

condizione necessaria per riconoscere in capo al datore di lavoro pubblico il potere di sospensione cautelare, dovendosi ricondurre tale potere nel più ampio potere organizzativo e direttivo a questi riconosciuto ai sensi del combinato disposto degli articoli 41 Cost. e 2086 codice civile;

2) in assenza delle medesime disposizioni, gli effetti di una sospensione cautelare che si riveli ingiustificata possono essere regolati dalla normativa civilistica sul contratto e, specificamente, dall’articolo 1206 del codice civile.





Di conseguenza,l’abrogazione dell’articolo 506 del D.Lgsl. n. 297 del1994, non determina l’impossibilità giuridica disospendere cautelativamente il personale docente ededucativo, perché i relativi provvedimenti sonoespressione del potere organizzativo e direttivodell’Amministrazione, costituzionalmente garantito;

ma neppure di definirne presupposti, effetti e limiti,in quanto essi sono rinvenibili nelle norme generalisul contratto.



Presupposti sostanziali


le esigenze cautelari connesse con un procedimento penale in corso e/o con un procedimento disciplinare attivato oppure di imminente attivazione;

il rilievo dell’interesse pubblico garantito attraverso il provvedimento di sospensione. Si tratta di valutare, pur con l’incertezza circa l’esito dell’accertamento penale o della vicenda, in relazione al tipo di reato e al tipo di soggetto passivo (ad esempio, la violenza sessuale nei confronti di alunni), il grave pregiudizio e turbamento provocato (per gli alunni), nonché i riflessi negativi che la permanenza del docente in servizio può causare alla serenità dell’ambiente scolastico.






Questa impostazione trova un supportointerpretativo nella lettera del primo commadell’articolo 55-ter del D.Lgsl. n. 165 del 2001,come novellato dal D.Lgsl. n. 150 del 2009





a) la gravità dell’infrazione commessa, tale da giustificare astrattamente e con valutazione ex ante il licenziamento del dipendente;

b) la contestuale pendenza di un procedimento penale;c) la particolare complessità dell’accertamento del fatto

addebitato al dipendente;d) la non sufficienza degli esiti dell’istruttoria disciplinare

a motivare l’irrogazione della sanzione.



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contrariamente a quanto affermato dallagiurisprudenza di legittimità per il settoreprivato, non è ammesso il ricorso allasospensione o alle altre misure cautelari prima ea prescindere dall’attivazione di unprocedimento disciplinare o dalla pendenza diun procedimento penale a carico del docente.



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Il dirigente scolastico riceve dalla locale stazione dei Carabinieri la comunicazione che nei confronti di un insegnante, indagata per un

determinato reato (non specificato), è stata emessa dal competente giudice per le indagini preliminari, su richiesta del pubblico ministero, l’ordinanza di applicazione della misura interdittiva della sospensione

temporanea dall’esercizio di un pubblico ufficio o servizio.Quali provvedimenti deve assumere il dirigente scolastico nei confronti

della docente?



Sospensione cautelare obbligatoria del docente: necessità o meno della convalida

Riferimenti

normativi

Soluzione

Articoli 287,

289, 308 c.p.p.

la sospensione cautelare dal servizio consegue all’ordinanza del giudice per le indagini preliminari che, aderendo

ad apposita richiesta del pubblico ministero procedente, ha disposto la misura interdittiva della sospensione

temporanea dall’esercizio di un pubblico ufficio o servizio, prevista dall’articolo 289 c.p.p. Il secondo comma di

detto articolo specifica che, qualora si proceda per un delitto contro la pubblica amministrazione, la misura può

essere disposta anche al di fuori dei limiti di pena previsti dall'articolo 287 comma 1, c.p.p.. Nel corso delle

indagini preliminari, prima di decidere sulla richiesta del pubblico ministero, il giudice procede all'interrogatorio

dell'indagato, con le modalità indicate agli articoli 64 e 65.

L’interdizione può riguardare, in tutto o in parte, lo svolgimento delle attività pubbliche e, quanto alla durata,

l’articolo 308, comma 2, c.p.p., dispone che la misura cautelare perde di efficacia quando sono decorsi due mesi

dall’inizio della sua esecuzione.

Si tratta, dunque, di sospensione cautelare dal servizio prevista da norma di legge imperativa, applicabile, senza

eccezioni, a tutti i dipendenti pubblici. La stessa, sotto il profilo della gestione giuridico ed economica del rapporto

di lavoro, è, inoltre, finalizzata a regolarizzare il periodo di mancata prestazione lavorativa da parte del

dipendente.

È corretto, dunque, ritenere che siamo fuori dalle ipotesi di sospensione cautelare dal servizio facoltativa disposta

dal dirigente scolastico al ricorrere dei presupposti individuati dalla circolare di questo Dipartimento, alle quali

soltanto si deve applicare il meccanismo della convalida.

Pertanto, l’adozione del provvedimento cautelare spetta unicamente al dirigente scolastico che ha ricevuto la

comunicazione dell’ordinanza con cui è stata disposta la misura interdittiva, senza necessità di convalida da parte

del competente direttore generale dell’USR.

Inoltre, poiché la condotta contestata in sede penale potrebbe avere verosimilmente rilevanza disciplinare, è

opportuno che il dirigente scolastico comunichi anche all’UPD l’avvenuta adozione della sospensione cautelare

dal servizio del docente, trasmettendo gli atti presupposti in suo possesso entro cinque giorni dalla notizia del

provvedimento giudiziario.

L’UPD avrà cura di acquisire notizie più dettagliate dall’Autorità giudiziaria e se queste sono sufficienti per aprire il

procedimento disciplinare contesterà gli addebiti e adotterà le determinazioni conclusive con le modalità e i tempi

previsti dalle nuove disposizioni. In caso contrario, o qualora l’istruttoria finalizzata all’accertamento del fatto

addebitato risulti complessa, il procedimento disciplinare può essere sospeso, in attesa della conclusione di quello

penale, ai sensi dell’art. 55-ter, D.Lgs. 165/01. (Circolare n. 88/2010, paragrafo “C”, pagine 9 e 10).

Una volta venuta meno la efficacia della misura interdittiva, l’Amministrazione potrà, con decisione discrezionale,

valutare, in ragione della gravità del reato imputato, se sussistano esigenze cautelari che sconsiglino comunque la

riammissione in servizio della docente fino alla definizione dell’accertamento penale. In caso affermativo, la

sospensione cautelare dal servizio, che avrà questa volta natura facoltativa, ove sia disposta d’urgenza dal

dirigente scolastico, dovrà essere trasmessa al competente direttore generale dell’USR per la convalida.

Profili sistematici

È utile ricordare che i casi di sospensione cautelare obbligatoria previsti da norme generali, applicabili

a tutti i dipendenti pubblici (ivi compresi i docenti), sono contenute in leggi antecedenti alla riforma

(articolo 15, legge 19 marzo 1990, n. 55; articolo 289 c.p.p.; articoli 59 e 94, decreto legislativo 18

agosto 2000, n. 267; e, da ultimo, articolo 4, legge 27 marzo 2001, n. 97) e sono espressamente

richiamate nei contratti collettivi nazionali di lavoro vigenti per i singoli comparti.

Dunque, la convalida della sospensione cautelare dal servizio disposta dal dirigente scolastico non è

necessaria quando è disposta nei confronti del docente:

- colpito da misura restrittiva della libertà personale;

- sottoposto a una delle misure interdittiva previste dall’articolo 289 del c.p.p.;

- destinatario dei provvedimenti indicati dall’articolo 15, commi 1 e 4-septies, della legge 19

marzo 1990, n. 55, “Nuove disposizioni per la prevenzione della delinquenza di tipo mafioso e di altre

gravi forme di manifestazione di pericolosità sociale”;

- condannato, anche in via non definitiva, ancorché sia concessa la sospensione condizionale della

pena, per alcuno dei delitti previsti dagli articoli 314, comma 1 (Peculato), 317 (Concussione), 318

(Corruzione per un atto d’ufficio), 319 (Corruzione per un atto contrario ai doveri d’ufficio), 319-ter

(Corruzione in atti giudiziari) e 320 (Corruzione di persona incaricata di un pubblico servizio), del codice

penale, ai sensi degli articoli 3, comma 1, e 4, della legge 27 marzo 2001, n. 97, “Norme sul rapporto

tra procedimento penale e procedimento disciplinare ed effetti del giudicato penale nei confronti dei

dipendenti delle amministrazioni pubbliche”.

Per il personale ATA, tutte le ipotesi sopra richiamate, sono previste dall’articolo 97 del CCNL,

Comparto Scuola, 2006-2009.

Profili sistematici

Fuori dalle ipotesi di cui sopra, la sospensione cautelare dal servizio è facoltativa,

qualora ricorra una situazione di gravità tale da giustificare, astrattamente e con

valutazione ex ante, il licenziamento del docente (destituzione), e fatto comunque salvo

l’esito del procedimento disciplinare o penale (cfr., Circolare n. 88/2010, Cap. F, pag.

23).

Del pari è facoltativa la sospensione cautelare dal servizio che segua a quella già

disposta obbligatoriamente in seguito a provvedimento cautelare o interdittivo adottato

dall’autorità giudiziaria, quando gli effetti di quest’ultimo siano cessati e si ritenga

comunque necessario, data la gravità del reato, preservare il buon andamento

dell’attività scolastica, impedendo il reintegro del dipendente fino alla definizione del

procedimento penale o disciplinare a suo carico.

Se sussistono esigenze di particolare urgenza, la misura cautelare può essere disposta

dal dirigente scolastico, ma il provvedimento provvisoriamente adottato perde

automaticamente efficacia se entro i successivi dieci giorni il direttore generale dell’USR,

organo titolare in via definitiva del potere cautelare, non ha provveduto alla sua

convalida o lo ha revocato (cfr., Circolare n. 88/2010, Cap. F, pag. 23).

Pertanto, nei riguardi del personale docente e ATA, la necessità della convalida della

determinazione dirigenziale, sorge solo con riferimento ai provvedimenti cautelari di

natura facoltativa.

Può il direttore generale dell’USR delegare la convalida del provvedimento di sospensione cautelare del docente o del personale

ATA al dirigente dell’UPD?Il problema si è posto con riferimento agli USR che, sulla base dei

rispettivi decreti di organizzazione, hanno istituito gli UPD presso le loro articolazioni territoriali provinciali.



Sospensione cautelare di personale docente e ATA: convalida, titolare del potere, ammissibilità della

delega

Riferimenti

normativi

Soluzione

Artt. 16 e 17,

del decreto

legislativo n.

165 del 2001

Circolare n. 88

del 2010,

Dipartimento

istruzione

Come chiarito nella circolare n. 88 del 2010, il potere di sospensione cautelare spetta al direttore generale

dell’USR. Ciò in ragione del fatto che la necessità di allontanare il docente o il personale ATA dal contesto

scolastico, sorge quando vengono commesse infrazioni gravi che spesso integrano condotte penalmente

rilevanti, tali da giustificare in sede disciplinare una reazione sanzionatoria particolarmente incisiva e

finanche di tipo espulsivo.

Tuttavia, nei casi di particolare urgenza, ove improrogabili e motivate esigenze cautelari lo richiedano, la

medesima circolare riconosce in capo al dirigente scolastico, in quanto datore di lavoro ai sensi del codice

civile, la possibilità di disporre la misura cautelare, con provvedimento provvisorio soggetto a convalida da

parte del predetto direttore generale.

Qualora, entro dieci giorni dal ricevimento, quest’ultimo organo non proceda alla convalida o disponga la

revoca, il provvedimento di sospensione cautelare diviene inefficace e il lavoratore ha il diritto al reintegro

immediato nel posto di lavoro, con il riconoscimento del trattamento economico integrale e salve le azioni

a tutela dei diritti eventualmente lesi previste dalle disposizioni di legge vigenti.

Il potere cautelare del direttore generale dell’USR rientra nei compiti e nelle funzioni degli organi titolari di

uffici di livello dirigenziale generale, previsti in via generale dall’articolo 16 del decreto legislativo n. 165

del 2001.

Il successivo articolo 17, nel disciplinare le funzioni dei dirigenti di secondo livello, al comma 1, lettera c),

dispone che i medesimi svolgano anche «tutti gli altri compiti ad essi delegati dai dirigenti degli uffici

dirigenziali generali».

Applicata al caso di specie, quest’ultima norma, dunque, riconosce al direttore generale la facoltà di

delegare al dirigente dell’UPD anche il potere di convalida del provvedimento di sospensione cautelare nei

confronti del personale docente e ATA.

La delega, necessariamente disposta con atto scritto, deve essere specifica e adeguatamente motivata.

Possono giustificare il ricorso alla delega, in questi casi, ragioni di efficienza, efficacia e funzionalità

nell’esercizio del potere cautelare, eventualmente anche dipendenti dalla vicinanza fisica dell’UPD ai

luoghi in cui si verifica l’esigenza cautelare di allontanamento provvisorio del dipendente dal contesto

lavorativo.

Per espressa indicazione dettata dalla Circolare n. 88 del 2010, la delega in questione non è ammessa

nel caso che il provvedimento cautelare riguardi il dirigente scolastico.

Nucleo di assistenza per il supporto giuridico agli organi disciplinari

(direttore generale USR, dirigente scolastico e Uffici per i procedimenti

disciplinari)

[email protected]


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