Trasparenza bancaria Disciplina dell’usura · ANATOCISMO - le previsioni dell'art. 120 tub e...
73
LA DISCIPLINA DELL’USURA BANCARIA a cura di Fabio Fiorucci
Transcript of Trasparenza bancaria Disciplina dell’usura · ANATOCISMO - le previsioni dell'art. 120 tub e...
LA DISCIPLINA
DELL’USURA BANCARIA
a cura di Fabio Fiorucci
USURA - le fonti normative dell'usura
- le modalità di determinazione del tasso-soglia e del
tasso effettivo globale
- l'usura sopravvenuta
- l'assoggettamento degli interessi moratori alla
legge antiusura e il tasso-soglia applicabile
- la pretesa sommatoria degli interessi corrispettivi
con quelli moratori ai fini del superamento del tasso-
soglia
- alcuni profili processuali di interesse.
ANATOCISMO
- le previsioni dell'art. 120 tub e della delibera CICR del 9 febbraio
2000
- le modalità corrette di adeguamento dei contratti bancari alla
Delibera suddetta ai fini dell'applicazione dell'anatocismo bancario
alla clientela
- gli effetti della nullità delle clausole anatocistiche
- la prescrizione del diritto del cliente bancario alla ripetizione delle
somme illegittimamente addebitate dalla banca nell'ambito di un
rapporto di c/c
- profili probatori: la distribuzione dell'onere della prova e l'estratto
conto
- il regime dell'anatocismo bancario nei mutui ipotecari, anche di
credito fondiario
- i rapporti tra anatocismo e ammortamento alla francese
- infine, il 'nuovo' art. 120 tub ridisegnato dalla legge di stabilità
2014, in attesa di attuazione ad opera del CICR
COMPITO CTU
Necessità, da parte del consulente, di rendere
conto compiutamente dei principi giuridici
e criteri tecnici che guidano e presiedono i
calcoli e le valutazioni a cui è pervenuto.
Così che il giudice possa consapevolmente
giudicare, più che i calcoli ai quali per
“incompetenza” non ha accesso, le basi
giuridiche e i risvolti tecnici posti a fondamento
della consulenza, sui quali, invece, può
maturare un proprio giudizio.
COMPITO CTU
I quesiti posti dal giudice comportano l’ineludibile
necessità di interpretare norme tecniche o
norme giuridiche dal prevalente contenuto
tecnico. Pur nei limiti posti dal ruolo del
consulente, questi non può che improntare le
metodologie e i procedimenti di calcolo in
funzione del quadro giuridico che presiede la
materia di calcolo, cogliendo lo spirito e l’intento
perseguito dal quesito, proponendo al più ipotesi
alternative là dove l’espressione impiegata e/o una
giurisprudenza non compiutamente sedimentata
diano adito a soluzioni di calcolo diverse.
Impostazione della C.T.U.
In linea generale, nelle cause di anatocismo e
usura, la c.t.u. è finalizzata alla ricostruzione,
sulla base del contratto e degli estratti conto
depositati in atti, dell’intero rapporto di dare e
avere e, quindi, alla rideterminazione del saldo
finale del conto in contestazione.
La impostazione della c.t.u. contabile, e quindi i
quesiti, però, variano in relazione alla disciplina
legislativa e ai principi giurisprudenziali
applicabili al caso concreto.
Impostazione della C.T.U.
In particolare, la ormai pacifica nullità, ex art. 1283
c.c., della clausola anatocistica trimestrale
contenuta nei contratti stipulati anteriormente alla
entrata in vigore della citata delibera del C.I.C.R.
(22 aprile 2000), comporta, nei giudizi,
l’ammissione di c.t.u. volta al ricalcolo del saldo,
scorporato dalla capitalizzazione trimestrale degli
interessi anatocistici, e senza applicazione di
alcuna capitalizzazione, nemmeno annuale, sugli
interessi a debito, conformemente ai principi
fissati da Cass., Sez. Un., 24418/2010.
Impostazione della C.T.U. La legittima pattuizione (art. 120 tub + Delibera Cicr
9.2.2000), della clausola anatocistica contenuta nei
contratti stipulati successivamente alla entrata in vigore
della citata delibera CICR (22 aprile 2000), comporta, nei
giudizi, l’ammissione di c.t.u. volta a verificare se sia
stata rispettata la cosiddetta condizione di “reciprocità” o
“simmetria” stabilita dalle citate norme e
contrattualmente pattuita, e quindi se la banca abbia
applicato, in concreto, la stessa periodicità nel conteggio
degli interessi sia debitori sia creditori; in caso di esito
negativo di tale accertamento, il c.t.u. dovrà effettuare il
ricalcolo del saldo applicando la stessa periodicità nel
conteggio degli interessi sia creditori, sia debitori.
Impostazione della CTU
verificare l’operatività della prescrizione,
distinguendo fra rimesse solutorie e
rimesse ripristinatorie;
verificare se le spese siano previste
contrattualmente, enucleando quelle
eventualmente non previste;
Impostazione della C.T.U.
Nei casi in cui la parte sulla quale grava l’onere della
prova del credito, ex art. 2697 c.c., non abbia prodotto
gli estratti conto relativi alla intera durata del rapporto
controverso, il c.t.u. dovrà effettuare il ricalcalo del
conto sulla base di riferimento più sfavorevole alla
parte che non ha assolto il detto onere probatorio,
conformemente al noto principio di diritto secondo cui
il mancato assolvimento dell’onere della prova non
può che ricadere su parte attrice e ai principi fissati
dalla giurisprudenza di legittimità e di merito.
Impostazione della C.T.U.
Pertanto, qualora la banca, attrice o parte opposta
- ma attrice in senso sostanziale - nell’ambito di
un giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo,
produca estratti conto parziali, relativi agli ultimi
periodi del rapporto di conto corrente, il c.t.u.
dovrà effettuare il ricalcolo riportando a “zero” il
saldo di partenza; viceversa, qualora il correntista
– attore in ripetizione non abbia prodotto gli
estratti conto relativi all’intero rapporto, il c.t.u.
dovrà considerare come base di riferimento il
saldo debitore risultante dal primo estratto conto
disponibile.
Impostazione della C.T.U.
Nelle cause di anatocismo e usura, il c.t.u.
dovrà, altresì, verificare se gli interessi applicati
dalla banca superino il tasso soglia, in
violazione della legge n. 108/1996 e successivi
D.M. di attuazione, applicabili, ratione temporis,
al rapporto in contestazione, avendo riguardo al
momento in cui gli interessi sono stati promessi
o comunque pattuiti, a qualunque titolo,
indipendentemente dal momento del loro
pagamento (l. 24/2011) e all’orientamento
espresso dalla giurisprudenza di legittimità e di
merito.
Impostazione della CTU
Ai fini della determinazione del TEG, occorre
tenere conto di tutti gli oneri connessi al rapporto
bancario, quindi degli interessi, moratori,
anatocistici e ultralegali, di tutte le commissioni,
ivi compresa quella di massimo scoperto – di
cui siano chiaramente indicati i criteri e i
parametri di calcolo -, delle spese, escluse
soltanto quelle per imposte e tasse, delle
provvigioni derivanti dalle clausole, comunque
denominate, che prevedano una remunerazione
a favore della banca, conformemente ai principi
stabiliti dal legislatore e dalla giurisprudenza di
legittimità.
Impostazione della C.T.U.
“Il c.t.u. dovrà, quindi, indicare il tasso soglia in relazione
a ciascun periodo; quantificare l’importo degli eventuali
interessi usurari; procedere al ricalcalo degli interessi nei
limiti del tasso soglia; rideterminare il saldo applicando
gli interessi nei limiti del tasso soglia (usura
sopravvenuta). “
Nei casi in cui il rapporto bancario oggetto di giudizio sia
costituito da un contratto di mutuo, o da un contratto a
quest’ultimo affine, vale a dire caratterizzato dalla
erogazione di denaro con l’obbligo di restituzione, il c.t.u.
dovrà rideterminare il saldo, decurtandolo di tutti gli
interessi, conformemente a quanto stabilito dall’art. 1815,
comma 2, c.c. (usura originaria)
Impostazione della C.T.U.
Ricapitolando: USURA: verificare
l’eventuale superamento del tasso soglia
usurario e, in caso di riscontro positivo,
eliminare integralmente l’interesse – in
ipotesi di usura originaria – ovvero
applicare il tasso soglia – in ipotesi di
usura sopravvenuta –.
*Cosa è l’usura
La fattispecie dell’usura consiste nella pratica di fornire prestiti (a persone fisiche e imprese) a tassi di interesse illegali, socialmente riprovevolie tali da rendere il loro rimborso molto difficile se non impossibile.
L’obiettivo principale di un contratto usuraio è spesso quello di impadronirsi, con modalità illecite, della garanzia del prestito (ad esempio, l’impresa stessa) o comunque di quanto economicamente rilevante può essere sottratto alla vittima.
*Disciplina dell’usura
La legge sull’usura (l. 108/1996) ha introdotto un
limite ai tassi di interesse sulle operazioni di
finanziamento oltre il quale gli stessi sono sempre
considerati usurari (come la maggioranza delle
legislazioni straniere)
“il limite previsto dal comma 3 dell’art. 644 c.p.,
oltre il quale gli interessi sono sempre usurari, è
stabilito nel tasso medio risultante dall’ultima
rilevazione pubblicata nella G.U. ai sensi del
comma 1 relativamente alle categorie di
operazioni in cui il credito è compreso, …”
*Disciplina dell’usura
Ai fini della usurarietà dei tassi rileva il momento
in cui gli interessi sono promessi o convenuti, a
qualunque titolo, indipendentemente dal
momento del loro pagamento (l. 24/2001)
Per la determinazione del tasso usurario
concorrono le commissioni (anche CMS),
remunerazioni e spese collegate alla erogazione
del credito
Fonti normative usura
Art. 644* c.p.+ Art. 1815*, 2° co., c.c.
l. 108/1996 Disposizioni in materia di usura
l. 24/2001* Interpretazione autentica l. 108/1996
Bankit: Istruzioni per la rilevazione dei tassi effettivi globali medi (TEGM) ai sensi della legge sull’usura (2009)
Decreti MEF trimestrali: tassi sogliaapplicabili
*Tasso effettivo globale medio
Dal 14 maggio 2011 il limite oltre il quale gli interessi sono usurari è calcolato aumentando il TEGM di un quarto + 4 punti percentuali (la differenza tra il limite e il tasso medio non può essere superiore a 8 punti percentuali)
TEGM pari al 4%: 4% + 1% + 4% = 9%
(Precedentemente TEGM + 50%)
*Tasso effettivo globale medio
Il TEGM è comprensivo di commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e spese, escluse quelle per imposte e tasse, riferito agli interessi annuali praticati dalle banche/intermediari finanziari per operazioni della stessa natura, secondo una classificazione per categoria predisposta (annualmente) dal MEF.
Rilevazione trimestrale a cura di Bankit
*Modalità di determinazione del
tasso d’usura
La rilevazione Bankit ha per oggetto i
tassi effettivi globali medi praticati dal
sistema bancario e finanziario, in relazione
alle categorie omogenee di operazioni
creditizie ripartite in classi di importo
(RATIO)
Periodicità segnalazione: trimestrale (gen-
mar; apr-giu; lug-sett; ott-dic)
*Classificazione delle operazioni
per categoria
Aperture di credito in conto corrente
Scoperti senza affidamento
Finanziamenti per anticipi su crediti e documenti
di sconto di portafoglio commerciale
Credito personale (famiglie consumatrici)
Credito finalizzato (finanziamenti rateali per
acquisto specifici beni e servizi, max 75.000
euro, la banca eroga il corrispettivo direttamente
all’esercente)
*Classificazione delle operazioni
per categoria
Factoring
Leasing
Mutui (separata evidenza per TF e TV)
Prestiti contro cessione del quinto dello stipendio e della pensione
Credito revolving e con utilizzo della carta di credito
Altri finanziamenti: categoria residuale (ad es. credito su pegno; mutui a SAL)
* Trattamento oneri e spese nel calcolo TEG
Il calcolo del TEG (Bankit) è comprensivo di commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e spese (RATIO), collegate all’erogazione del credito e sostenute dal cliente, escluse quelle per imposte e tasse
- spese istruttoria, incasso rata, invio comunicazioni
- spese chiusura pratica/liquidazione interessi
- spese di perizia
- il costo dell’attività di mediazione sostenuto dal cliente
- le spese per assicurazioni/garanzie inerenti il finanziamento (ad es. polizze vita, invalidità, disoccupazione)
- gli oneri per la messa a disposizione dei fondi/sconfinamenti sui c/c affidati rispetto al fido accordato e la CMS
*Regola calcolo TEG
Solo quando il richiedente il credito è libero di scegliere se usufruire o no di un servizio, il relativo costo non andrà imputato nella determinazione del tasso effettivo
TEG: deve essere computato tutto ciò che possa configurarsi come somma richiesta per la restituzione dell’importo erogato o comunque quale costo del denaro (Trib. Padova 12.8.2014)
*Trattamento oneri e spese nel
calcolo TEG (Bankit)
Sono invece esclusi dal calcolo TEG:
- le imposte e tasse (costi di bollatura delle
cambiali)
- le spese notarili
- le penali di anticipata estinzione del
finanziamento (eventuali)
- gli interessi di mora
NO rilevazione interessi di mora
- Esclusi perché non connessi erogazione del credito (dovuti solo se inadempimento debitore)
- Loro esclusione evita innalzamento tasso soglia in danno cliente
- Interessi mora comunque assoggettati legge antiusura (Bankit)
- Bankit: TEG medi pubblicati aumentati di 2,1 punti per poi determinare la soglia su tale importo
*Art. 644 c.p. (estratto) Chiunque, fuori dei casi previsti dall'articolo 643, si fa
dare o promettere, sotto qualsiasi forma, per sé o per altri, in corrispettivo di una prestazione di denaro o di altra utilità, interessi o altri vantaggi usurari [c.c. 1448, 1815], è punito con la reclusione da due a dieci anni e con la multa da euro 5.000 a euro 30.000
La legge stabilisce il limite oltre il quale gli interessi sono sempre usurari. Sono altresì usurari gli interessi, anche se inferiori a tale limite, e gli altri vantaggi o compensi che, avuto riguardo alle concrete modalità del fatto e al tasso medio praticato per operazioni similari, risultano comunque sproporzionati rispetto alla prestazione di denaro o di altra utilità, ovvero all'opera di mediazione, quando chi li ha dati o promessi si trova in condizioni di difficoltà economica o finanziaria
*Art. 644 c.p. (estratto)
Per la determinazione del tasso di interesse usurario si tiene conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate alla erogazione del credito [CMS, polizze assicurative rimborso mutuo: App. Milano 14.3.2014]
Le pene per i fatti di cui al primo e secondo comma sono aumentate da un terzo alla metà:
1) se il colpevole ha agito nell'esercizio di una attività professionale, bancaria o di intermediazione finanziaria mobiliare;
4) se il reato è commesso in danno di chi svolge attività imprenditoriale, professionale o artigianale;
Usura (art. 1815 cc)
Art. 1815, 2° co., cc (interessimutuo): “se sono convenuti interessi usurari, la clausola è nulla e non sono dovuti interessi”
Previsione (‘nullità’) applicabile a tutti i contratti di finanziamento? Si (Cass. pen. 15621/2007)
Esperibile azione di ripetizione (art. 2033 cc) degli interessi indebitamente addebitati
Usura (art. 1815 cc)
il finanziamento usurario da oneroso
a gratuito (prima invece gli interessi
comunque andavano restituiti nella
misura legale)
Contenuto afflittivo norma +
conservazione contratto a beneficio
soggetto bisognoso di tutela
*La legge 108 del 1996, nel
disciplinare la normativa antiusura,
non ha però dettato un regime
transitorio diretto a regolare la
sorte dei contratti di credito in
corso, ossia sorti
antecedentemente all’entrata in
vigore della legge stessa e destinati
a produrre effetti successivamente.
*Le pronunce della Cassazione del 2000
(nn.1126, 5286 e 14899) prospettano una forma di
‘usurarietà sopravvenuta‘, estendendo l'applicabilità
della normativa sull’usura anche ai contratti pendenti,
ma non ancora estinti.
Intervento del legislatore (l. 24/2001 di
interpretazione autentica): “ai fini dell’applicazione
dell’art. 644 c.p. e dell’art. 1815 c.c., 2° comma, si
intendono usurari gli interessi che superano il limite
stabilito dalla legge nel momento in cui essi sono
promessi o comunque convenuti, a qualunque titolo,
indipendentemente dal momento del loro pagamento”
(art. 1, 1° comma)
Usura sopravvenuta Problema operativo: sopravvenuto carattere
usurario dei finanziamenti stipulati ante l. 108/1996 (ma soprattutto anche stipulati dopo …)
Giurisprudenza (anche di legittimità: Cass. 11.1.2013, n. 602; Cass. 11.6.2013, n. 603; Cass. 350/2013): se gli interessi originariamente pattuiti diventano usurari dopo la stipula del contratto, gli interessi sono corrisposti nel limite del tasso soglia vigente (artt. 1419 e 1339 cc)
N.B. No nullità ex art. 1815, 2° co., cc
Si Usura sopravvenuta
Art. 644 cp: “Chiunque … si fa dare” …
Prescrizione reato usura (10 anni, v. art. 157 c.p.) decorre con l’ultima dazione o pagamentodi interessi (art. 644-ter cp)
Secondo la Cassazione: “l’obbligazione di interessi non si esaurisce in una sola prestazione, concretandosi in una serie di prestazioni successive”
Si Usura sopravvenuta
Disparita di trattamento tra prestazioni
identiche eseguite nel medesimo periodo
da clienti ‘vecchi’ e ‘nuovi’:
1. art. 1322 cc: non è “meritevole di tutela”
applicare interessi che sul mercato del
giorno sono usurari;
2. lesione canone di buona fede oggettiva
*Si Usura sopravvenuta
Contrasta con la logica un trattamento dispari tra
prestazioni identiche che vengono eseguite in un
medesimo periodo: si pensi anche alla disparità di
trattamento che si verifica tra un cliente che, pur
avendo validamente pattuito un tasso di interessi,
a seguito della diminuzione del tasso-soglia sia
chiamato a pagare interessi superiori laddove un
nuovo cliente della stessa banca, beneficiando
della medesima diminuzione del tasso-soglia, sarà
tenuto a corrispondere interessi inferiori allo
stesso tasso-soglia
*Si Usura sopravvenuta Rileva collegamento tra squilibrio economico e
principio solidarietà ex art. 2 Cost.: centralità
buona fede nei rapporti contrattuali (bancari): cfr.
Cass., Sez. Un., 25.11.2008, n. 28056: “ il principio di
correttezza e buona fede deve essere inteso in senso
oggettivo in quanto enuncia un dovere di solidarietà
(art. 2 Cost.) che, operando come un criterio di
reciprocità, esplica la sua rilevanza nell’imporre a
ciascuna delle parti del rapporto obbligatorio il dovere
di agire in modo da preservare gli interessi dell’altra
parte, a prescindere dall’esistenza di specifici obblighi
contrattuali o di quanto espressamente stabilito da
singole norme di legge”. (cfr. anche Collegio
coordinamento ABF)
Si Usura sopravvenuta
L. 24/2001: interpretazione autentica
esclude solo nullità pattuizione interessi
usurari (non ab origine) ma non usurarietà
interessi
Usura sopravvenuta non riguarda
applicazione art. 644 cp e art. 1815 cc,
fermi restando “ulteriori istituti e strumenti di
tutela del mutuatario” (Corte cost. 29/2009)
Si Usura sopravvenutaABF Napoli 1796/2013: Banca d’Italia con la
Comunicazione del 20 aprile 2010 (in Bollettino di
vigilanza, n. 4/2010), espressamente riscontra, da un
lato, “l’addebito alla clientela di interessi e altri oneri
complessivamente superiori alla soglia di usura …
senza che sia intervenuto un blocco automatico da
parte delle procedure informatiche all’intermediario”;
dall’altro, nello stigmatizzare il fenomeno, soprattutto
prescrive “che gli intermediari assicurino, tramite le
competenti funzioni aziendali, che le procedure
operative e i sistemi di controllo garantiscano il pieno
rispetto della normativa civilistica e di quella in materia
di usura”.
Si Usura sopravvenuta
Conseguenza: applicazione
tasso soglia vigente
Potenziali ripercussioni negative
operatività bancaria (ad es. mutui
TF, trasformati in TV ma solo a
favore dei clienti)
Si Usura sopravvenuta
applicazione tasso soglia vigente
sollecita opzione ‘opportunistica’,
comunque remunerativa, per la banca
Proposta soluzione/sostituzione
equitativa (art. 1384 cc) tasso usurario
tra tasso legale (App. Milano 28.4.2014!)
e TEGM; collaborazione + o - banca
(secondo altri tra valore medio del tasso
fisiologico e margine superiore della soglia
d’usura).
Ius variandi: usura originaria
Nel caso invece in cui la banca eserciti il
diritto dello ius variandi (da
documentare: atto recettizio) la
variazione del tasso di interesse e delle
condizioni non può che essere conforme
al quadro legale del momento (interesse
‘convenuto’ ex art. 1815, 2° co., c.c.:
nullità post esercizio ius variandi)
*RICAPITOLANDO Se il tasso soglia risulta superato al momento
della stipula (interessi corrispettivi o moratori): per i
contratti stipulati dopo legge antiusura (l. 108/1996)
non è dovuto alcun interesse;
per i contratti stipulati prima della legge antiusura (l.
108/1996) il tasso al quale devono essere ridotti (per il
periodo successivo all’entrata in vigore della normativa
antiusura) è il tasso soglia vigente
Se il superamento del tasso soglia si è avuto in
costanza di rapporto (usura sopravvenuta) occorre
operare la riduzione del tasso degli interessi a quello
corrispondente al tasso soglia di volta in volta rilevato
*No Usura sopravvenuta
L. 28.2.2001, n. 24, Interpretazione autentica legge usura: ai fini della usurarietà dei tassi rileva il momento in cui gli interessi sono promessi o convenuti, a qualunque titolo, indipendentemente dal momento del loro pagamento
Art. 1815, 2° co., cc: “convenuti interessi usurari”
Banca creditrice non sarebbe mai sicura di ottenere (%) quanto contrattualmente convenuto con il cliente
*No Usura sopravvenuta
TEGM (mutui) rilevato da Bankit nel momento della conclusione del contratto (“nuovi contratti di finanziamento” nel periodo di riferimento)
Conforme parte giurisprudenza di merito e legittimità (Cass. 8138/2009) + ABF Milano n. 2183/2011. Vedi anche Comunicato Bankit 3.7.2013
(Circolari e Istruzioni Bankit)Cass. pen. 46669/2011: “Le circolari e le istruzioni della
Banca d'Italia non rappresentano una fonte di diritti ed
obblighi e nella ipotesi in cui gli istituti bancari si conformino
ad una erronea interpretazione fornita dalla Banca d’Italia
in una circolare, non può essere esclusa la sussistenza del
reato sotto il profilo dell’elemento oggettivo
Le circolari o direttive, ove illegittime e in violazione di legge,
non hanno efficacia vincolante per gli istituti bancari
sottoposti alla vigilanza della Banca d’Italia, neppure quale
mezzo di interpretazione, trattandosi di questione nota
nell’ambiente del commercio che non presenta in se
particolari difficoltà, stante anche la qualificazione
soggettiva degli organi bancari e la disponibilità di strumenti
di verifica da parte degli istituti di credito “ (v. anche Cass.
32069/2010)
(Circolari e Istruzioni Bankit) Nell’interpretare le leggi le Autorità
amministrative – anche prestigiose come
Bankit – hanno un ruolo subalterno nei
confronti dell’Autorità giudiziaria
La funzione nomofilattica è affidata alla
Cassazione
Funzione compliance banche
Rispetto Obblighi Vigilanza delle banche non
vieta la possibilità di tenere comportamenti
più prudenti di quelli indicati da Bankit
(Circolari e Istruzioni Bankit) Trib. Milano 3.6.2014: “Istruzioni della Banca
d’Italia, oltre a rispondere alla elementare
esigenza logica e metodologica di avere a
disposizione dati omogenei al fine di poterli
raffrontare, hanno anche natura di norme
tecniche autorizzate [dalla normativa
regolamentare]” “Non si ravvisano dunque gli
estremi per disattendere o disapplicare dette
Istruzioni. Conseguentemente non può non
tenersi conto di calcoli effettuati sulla base di
formule differenti” (conf. Trib. Ferrara
2.7.2014)
(Circolari e Istruzioni Bankit) Trib. Ferrara: 21.5.2014: Non può pretendersi che la
banca operi in modi difformi dalle istruzioni
dell’Organo di Vigilanza.
Trib. Torino 17.2.2014: La ritenuta illegittimità delle
dette direttive – che peraltro si riscontra in alcune
pronunce della Corte di Cassazione – porrebbe la
Banca in una condizione obiettivamente inesigibile: ieri
costretta a disattendere quanto stabilito - a torto o a
ragione ma, certo, in modo non manifestamente
illegittimo – dall’Organo di Vigilanza, per non essere
oggi, a seguito di una sopravvenuta giurisprudenza di
legittimità, tacciata di applicazioni sostanzialmente
usurarie.
(Circolari e Istruzioni Bankit) Decreto rilevazione tassi-soglia MEF, art.
3, 2° co.,: “Le banche e gli intermediari
finanziari, al fine di verificare il rispetto del
limite di cui all’art. 2, comma 4, della legge
7 marzo 1996, n. 108, si attengono ai
criteri di calcolo delle istruzioni per la
rilevazione del tasso effettivo globale
medio ai sensi della legge sull’usura
emanate dalla Banca d’Italia.”
*Interessi di mora e usura:
NO assoggettamento
TEGM Istruzioni Bankit non contempla interessi di mora
l’art. 1815, 2° co., c.c., interessi "convenuti" e l’art. 644, 1° co., c.p., interessi "in corrispettivo…”
diversa funzione degli interessi moratori, aventi natura risarcitoria/sanzionatoria,
assenza di diretta correlazione tra le condizioni di erogazione del credito e gli interessi di mora
TAEG ‘comunitario’ (cfr. Direttiva 2008/48/CE e Direttiva 2014/17/UE) non contempla interessi moratori
Collegio coordinamento ABF
Interessi di mora e usura:
SI assoggettamento
L. 28.2.2001, n. 24: “interessi … promessi o convenuti, a qualunque titolo”
Art. 644 cp: “limite oltre il quale gli interessi sono sempre usurari”
Rischi di utilizzazione ‘strumentale’interessi di mora
Interessi di mora
Anche interessi di mora assoggettati a legge usura (v. Cass. n. 5286/2000 + Corte Cost. 29/2002; da ultimo Cass. 350/ 2013 e 602/2013): “il ritardo colpevole non giustifica il permanere della validità di una obbligazione così onerosa e contraria alla legge” + BANKIT
Il TEGM rilevato da Bankit non comprende interessi di mora, comunque rilevati a fini conoscitivi da Bankit (+ 2,1 punti): indicazione tuttora riportata
ma quale tasso soglia si applica?
Tasso-soglia interessi di mora
Bankit 13.7.2013: TEG medi
pubblicati aumentati di 2,1
punti per poi determinare la
soglia su tale importo (critica)
Bankit: N.B.: tale metodologia non
vincola condotta magistratura e
ABF
*Tasso-soglia interessi di mora Giurisprudenza prevalente (per tutti Cass. pen.
19.12.2011, n. 46669): le circolari o le istruzioni
della Banca d'Italia non rappresentano una fonte
di diritti ed obblighi e nelle ipotesi in cui gli istituti
bancari si conformino ad una erronea
interpretazione fornita dalla Banca d'Italia in una
circolare, non può essere esclusa la sussistenza del
reato di usura sotto il profilo dell'elemento oggettivo.
Le circolari o direttive, ove illegittime e in violazione
di legge, non hanno efficacia vincolante per gli
istituti bancari sottoposti alla vigilanza della Banca
d'Italia, neppure quale mezzo di interpretazione
Interessi di mora
Cassazione (602 e 603/2013 nonché 5286/2000): i tassi di mora devono essere ricompresi nel tasso soglia Bankit (NB: il TEGM diversifica gli interessi con riferimento alla natura del credito, non dell’interesse)
Se interessi moratori usurari ab origine essi non sono dovuti
*Interessi di mora
L’assimilazione degli interessi di mora alla clausola penale consente, comunque, (anche al di fuori del perimetro della legge antiusura) di invocare l’art. 1384 cc (riduzione della penale) e chiedere la riduzione secondo equità, qualora se ne provi l’eccessiva onerosità
*Usura e interessi moratori
Trib. Milano 28.1.2014: ove il tasso di mora risultasse pattuito in termini da superare il tasso-soglia rilevato all’epoca del stipulazione del contratto, la pattuizione del tasso di mora sarebbe nulla, ex art.1815, 2° co., c.c., (e quindi non applicabile), con l’effetto che, in caso di ritardo o inadempimento, non potranno essere applicati interessi di mora, ma saranno unicamente dovuti i soli interessi corrispettivi (ove pattuiti nel rispetto del tasso-soglia) (v. anche Trib. Milano 22.5.2014) [colpiti solo moratori: v. anche Trib. Trani 10.3.2014; Trib. Napoli 28.1.2014 e 15.9.2014]
*Usura e interessi moratoriApp. Venezia 18.2.2013: “l’art. 1815, 2° co., c.c. esprimeun principio giuridico valido per tutte le obbligazionipecuniarie e (…) prevede la conversione forzosa delmutuo usurario in mutuo gratuito, in ossequioall’esigenza di maggior tutela del debitore e ad unavisione unitaria della fattispecie, connotatadall’abbandono del presupposto soggettivo dello stato dibisogno del debitore, a favore del limite oggettivo dellasoglia di cui alla l. 108/1996”
Per l’effetto di quanto sopra esposto, nel caso disuperamento del tasso soglia d’usura, nessuna sommaè dovuta a titolo di interessi, ed il mutuatario avrà dirittoa rimborsare solo la somma capitale e ad ottenere larestituzione di tutte le somme indebitamente pagate atitolo di interessi. (Conf. Trib. Padova, ord., 13.5.2014)
*Usura (interessi di mora)
La clausola di salvaguardia
abitualmente apposta nei contratti di
finanziamento (ad es. mutuo)
impedisce alla radice il superamento
del tasso soglia (degli interessi
moratori) ai fini della normativa in
materia di usura (Trib. Napoli
9.1.2014; Trib. Napoli 4.6.2014)
Usura: sommatoria interessi
No sommatoria tasso corrispettivo + interessi moratori (Trib. Treviso 11.4.2014; Trib. Verona 27.4.2014; Trib. Milano 28.1.2014; Trib. Napoli 15 e 18.4.2014; Trib. Torino 10.6.2014; Trib. Roma 3.9.2014; Trib. Napoli 15.9.2014): di regola l’applicazione del tasso moratorio è prevista come sostitutiva e non aggiuntiva rispetto all’interesse corrispettivo (v. anche ABF Napoli 5877/2013; 21/2014 + Collegio Coordinamento ABF 28.3.2014, n. 1875, n. 3412/2014 e 3955/14)
Interessi corrispettivi e moratori applicabili in ipotesi distinte e alternative (Trib. Trani 3.2.2014 e 10.3.2014)
Usura: sommatoria interessi Diversità ontologica e funzionale
(fisiologia/patologia) delle due categorie di interessi:
- Art. 644 cp e art. 1815 cc si riferiscono a prestazioni di natura corrispettiva gravanti sul soggetto finanziato
- Escluse prestazioni accidentali/eventuali (ad es. interessi di mora per futuro inadempimento)
Conteggiati due volte i compensativi + maggiorazione moratori
TAEG ‘comunitario’ (cfr. Direttiva 2008/48/CE e Direttiva 2014/17/UE) non contempla interessi moratori
Usura: sommatoria interessi Trib. Parma 25.7.2014: se la previsione contrattuale
stabilisce che la Banca debba applicare al cliente
inadempiente solo e soltanto gli interessi di mora sul
capitale, sostituendo questi agli interessi corrispettivi,
non si farà la sommatoria tra tassi corrispettivi e tassi
moratori ai fini del calcolo del TEG e si verificherà lo
sforamento del tasso soglia solo con riferimento al
tasso moratorio sommato a tutte le spese accessorie;
se invece il contratto prevede che il tasso moratorio
si applichi in aggiunta a quello corrispettivo, allora
i due indici andranno valutati congiuntamente ed il
risultato andrà confrontato con i limiti normativamente
imposti
Usura: sommatoria interessi
Trib. Napoli 15.9.2014: “è vero che gli
interessi moratori si calcolano
sull’intera rata costituita da capitale
ed interessi (corrispettivi), ma ciò non
corrisponde ad affermare che il tasso
annuo effettivamente applicato sia
pari alla somma dei due saggi,
essendo invece inferiore”
*Usura: profili procedurali l’attore deve produrre in giudizio i decreti ministeriali
tasso-soglia; omessa produzione non rimediabile exart. 113 cpc poiché i predetti decreti sono atti meramente amministrativi, che non costituiscono fonti del diritto (ex multis, Cass.civ., SS.UU., 29.04.2009, n.9941): cfr. Trib. Latina 28.8.2013; Trib. Ravenna 12.5.2012; Trib. Nola 9.1.2014; Trib. Ferrara 5.12.2013; Trib. Napoli 17.6.2014.
è onere della parte allegare ed indicare quali i modi, i tempi e la misura del superamento del tasso-soglia, diversamente essendo la relativa difesa solo una allegazione dilatoria [necessarie specifiche contestazioni]: cfr. Trib. Latina 28.8.2013; Trib. Ferrara 5.12.2013
CTU, CMS e tasso-soglia
CMS confrontata con la Commissione CMS
(Circolare Bankit 2.12.2005: CMS media
rilevata (a parte) da Bankit + 50%) (così
Cass. 46669/2011). [Giudice soggetto solo
alla legge (art. 110, 2° co., Cost.)]
TEGM + CMS: ‘nuovo TEGM (dato extra
Gazzetta Ufficiale, la sola vincolante per
giudice!; violazione tassatività norma
penale!)
TEG rettificato (ossia comprensivo della
CMS); cfr. Trib. Pordenone 7.3.2012
Bibliografia CTU
R. Marcelli, La consulenza tecnica nei
procedimenti penali di usura bancaria, in
www.assoctu.it
M. Capra e R. Capra, L’accertamento
tecnico dell’usura per le aperture di credito
in conto corrente, in www.odcec.mi.it
F. e G. Dell’Anna Misurale, L’impostazione
della consulenza tecnica d’ufficio in
materia di interessi bancari, in
www.ilcaso.it
CTU, CMS e tasso-soglia
La legge n. 2/09 ha disposto che le CMS, come ogni
altra remunerazione dipendente dall’utilizzo dei fondi,
debbano essere considerate sia nella verifica del
rispetto dell’art. 644 c.p., sia nella determinazione del
TEGM (art. 2, legge 108/96)
CMS: sentenze della Suprema Corte Penale (II Sez.
Pen. n. 12028/10, II Sez. Pen. n. 28743/10, II Sez.
Pen. n. 46669/11), con le quali è stato esplicitamente
censurato il comportamento della Banca d’Italia,
per non aver operato in maniera compiuta
all’approntamento del presidio disposto dalla legge
108/96 (CMS in TEG ex art. 644 c.p.; Istruzioni Bankit
riferibili calcolo TEGM).
CTU, CMS e tasso-soglia
Dopo le precisazioni fornite dalle sentenze della
Cassazione Penale n. 12028/10, n. 28743/10 e n.
46669/11 e la rettifica alle ‘difformi’ Istruzioni, operata
dalla Banca d’Italia a partire dal 1/1/10, non vi può
essere distinzione alcuna fra elemento oggettivo e
soggettivo
Gli interessi usurari addebitati in conto negli anni
precedenti, qualora non coperti da rimesse di
pagamento intervenute prima del 2010, e quindi
ricompresi nel saldo reclamato in un decreto ingiuntivo,
azione esecutiva o in un’insinuazione fallimentare,
possono configurare un inescusabile reato d’usura, privo
delle menzionate scusanti che, per gli anni pregressi, ne
hanno delimitato gli effetti al campo civile.
CTU, CMS e tasso-soglia
Si impone pertanto, nell’importo richiesto con
il decreto ingiuntivo o altra azione legale, una
sorte di limite oltre il quale i rilievi d’usura
debordano dall’ambito civile (per quelli esatti
in passato) a quello penale (per quelli
richiesti nel saldo fina le). A questo aspetto
occorre prestare, in particolare, una
circostanziata attenzione nella certificazione
della veridicità e liquidità del credito risultante
dal saldo del conto, prestata ai sensi dell’art.
50 del T.U.B.
